.

El objeto de esta espacio es exponer de forma sistematizada los criterios jurisprudenciales sobre las contratas, subcontratas y la externalización productiva, la cesión legal e ilegal y, finalmente, la subrogación de empresa.

El propósito es ir incorporando las novedades a medida que se vayan sucedidos.

Espero que pueda ser de interés.

Índice

Concurso Novedades!

H. Muerte empresario persona física (y subrogación)

I. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

Reorganización administrativa (una exclusión restrictiva)
Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada

J. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio

K. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio

L. Recopilatorios de sentencias sobre sucesión de empresa

Última actualización: 17 de febrero 2020

CONTRATAS, SUBCONTRATAS Y EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA

A. Contratas y marco constitucional

Contrata y libertad de empresa

Tal y como recogen, entre otras, las (SSTS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993; 10 de mayo 2006, rec. 725/2005) la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al art. 38 de la Constitución. Así pues,

«El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para ‘la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa’, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Y la STS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007) establece que

«mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa».

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Elementos caracterizadores de la contrata (diferenciación de la cesión ilegal)

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,

«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

En este sentido, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal” (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; y 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

De modo que, siguiendo con la STS 14 de marzo 2006 (rec. 66/2005), entre otras, para proceder a esta distinción «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos,

– la justificación técnica de la contrata;

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

La redacción del art. 43 ET ex Ley 43/2006 ha integrado estos criterios salvo el relativo a la autonomía técnica de la contrata. No obstante, la jurisprudencia ha acudido a este elemento con posterioridad, «recuperándolo» (STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011; y la doctrina judicial, entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016).

Ver en este epígrafe de esta entrada

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B. Art. 42 ET

Art. 42 ET: finalidad

Como apunta la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) que el art. 42 ET

«al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del ‘empresario principal’ por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los ‘subcontratistas’ con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido (…) de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los «subcontratistas», dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación».

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Art. 42 ET y «contrata y subcontrata»: concepto

Como expone la STS 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000), la literalidad de la norma, induce a cierto confusión,

«Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión. Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2º vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador»

Siguiendo el criterio de la STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014)

«El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones ‘contratas o subcontratas’, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. ‘La realización de obras o servicios’ es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente»

Así pues, de acuerdo con esta misma sentencia (y superando el formalismo de las SSTS [2] 15 de diciembre, rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014 – que mantenían un criterio dispar en relación al contrato de agencia):

«La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas.

Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET.

Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.

Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar se si está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.

El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET».

De hecho, este criterio se alinea con la posibilidad de extender la responsabilidad del art. 42 ET a los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (entre otras, SSTS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996; y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006).

Extensamente al respecto aquí

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Art. 42 ET y «empresario»: concepto (en especial para el sector público)

Siguiendo la fundamentación de la SSTS 3 marzo 1997 (rec. 1002/1996), que sigue el criterio de otras anteriores:

«a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42, in fine, haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al ‘solidum’ legal examinado.

c) Una interpretación del reiterado artículo 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto «contratas o subcontratas» celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad de los términos ‘contratas o subcontratas’ no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida».

Y la STS 24 de junio 2008 (rec. 33/2007) entiende que el concepto de propia actividad,

«referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público); esta jurisprudencia es la que han manejado tanto las partes como la sentencia recurrida y la de contraste citando las sentencias en las que se ha recogido tal definición como son entre otras las SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 29 de octubre 1998 (rec. 1213/1998); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004). En dichas sentencias se aprecia claramente cómo por una parte no constituye obstáculo alguno para aplicar el art. 42 ET a cualquier contratación efectuada por empresas públicas – supuesto que se daba en las tres primeras sentencias citadas – y cómo la aplicación de la doctrina depende de si se considera o no la actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la actividad de la empresa principal o comitente».

Idea que también se recoge en la STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017) al establecer que el art. 42 ET no es

«exclusivamente aplicable a las empresas privadas, siendo de aplicación, respecto al personal a su servicio, a todas las empresas que realicen contratas o subcontratas».

O, como apunta la STSJ Andalucía\Málaga 26 julio 2002 (rec. 935/2002)

«el término empresario incluido en dicho precepto, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42 haga mención «in fine» a su «realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo en régimen de laboralidad».

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Art. 42 ET y «propia actividad»: concepto

La jurisprudencia ha asumido una concepción restrictiva del concepto de “propia actividad” del art. 42 ET (teoría del ciclo productivo). SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012).

No obstante, la delimitación conceptual del concepto «propia actividad» no está exenta de dificultad. Como afirma la STS 2 de febrero 2018 (rec. 251/2016), que sintetiza los casos en los que ha entendido que concurría «propia actividad» (y que es la base de este apartado):

«La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente».

El fundamento de esta interpretación (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998), en el contexto del art. 42 ET, estriba en que

«las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata».

Esta noción de «propia actividad» también ha sido utilizada por la jurisprudencia en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL, que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su «propia actividad» (SSTS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004; y 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

Es importante tener en cuenta también que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de hacer contratas inherentes al ciclo productivo (STS 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007):

«De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa»

Y también con organización puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001, dificultando notablemente su distinción con la cesión ilegal):

«en empresas de actividad simple esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza».

Lo que, por otra parte, contrasta con el contenido del art. 5.2.f Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción:

«Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra»

En todo caso, aunque la actividad no pueda ser calificada como «propia actividad», esto no impediría que pueda entenderse que se ha producido una cesión ilegal si se dan las notas caracterizadoras.

Ver al respecto aquí

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Art. 42 ET y «propia actividad»: ejemplos

– Propia actividad

Pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ de un Ayuntamiento los servicios de ayuda domiciliaria y de atención a personas mayores en Centros de Día (SSTS 18 de marzo 1997, rec. ; y 5 de diciembre 2011, rec. 4197/2010 , respectivamente); o

▪️ de una empresa que presta servicios de abastecimiento de agua potable y recogida y depuración de las aguas residuales, las obras necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y mejora de las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua (STS 2 de febrero 2018, rec. 251/2016)

▪️ de un Colegio Mayor, los servicios de comedor y cafetería (STS 24 de noviembre 1998, rec. 517/1998); o

▪️ de una empresa de telefonía, las labores de instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos (STS 22 de noviembre 2002, rec. 3904/2001); o

▪️ de un gestor público de servicios sanitarios, el transporte de los pacientes (SSTS 23 de enero 2008, rec. 33/2007; 24 de junio 2008, rec. 345/2007; 3, 23 y 24 de diciembre 2008, rec. 1675/2007; rec. 33/2007; y rec. 345/2007; 15 de noviembre 2012, rec. 191/2012; 7 de diciembre 2012, rec. 4272/2011; y 29 de octubre 2013, rec. 2558/2012); o

▪️ de una empresa dedicada a la producción y distribución de energía eléctrica, los trabajos de» montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo (STS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004).

▪️ de una empresa de telefonía móvil, la comercialización de los servicios a los clientes finales aunque la relación con la contratista se instrumente a través de un contrato de agencia [SSTS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014); 8 de noviembre 2016 (rec. 2258/2015); 26 de abril 2017 (rec. 110/2016); y (2) 6 de julio 2017 (rec. 322/2016; y rec. 325/2016) – esta doctrina corrige la mantenida en las SSTS (2) 15 de diciembre 2015 (rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014)].

Ver al respecto aquí

No propia actividad

No pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ de una Administración Pública o empresa, el servicio de vigilancia de sus instalaciones (SSTS 18 de enero 1995, rec. 150/1994; y 10 de julio 2000, rec. 923/1999); o

▪️ de AENA, el servicio de limpieza de vehículos y suministro de carburantes a los clientes de la gasolinera ubicada en un aeropuerto (SSTS 14 y 15 de junio 2017, rec. 1024/2016; y rec. 972/2016); o

▪️ de una promotora inmobiliaria, los trabajos de construcción (SSTS 20 de julio 2015, rec. 2160/2004; y 2 de octubre 2006, rec. 1212/2005); o

▪️ del INEM, la impartición de cursos de formación profesional (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998)

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Art. 42 ET: Información a los representantes de los trabajadores en supuestos de contratas o subcontratas

La STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017), en el que se cuestiona si en los supuestos en los que existe una empresa principal y una contrata, el deber de información de las empresas a los representantes de los trabajadores se limita a los extremos contenidos en los apartados 4 -deberes de información de la empresa principal- y 5 – deberes de información de la contratista y subcontratista – del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores o se extiende también a los deberes de información recogidos en el artículo 64 de dicho texto legal.

La Sala, a partir de una argumentación muy sólida, concluye que el deber de información en supuestos de contrata y subcontrata, no se limita a los contenidos en el apartado 4 y 5 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sino que, además de dicha información, los representantes de los trabajadores tienen derecho a recibir la información que aparece pormenorizada en el artículo 64 del Estatuto.

Por otra parte la STS 20 de junio 2012 (rec. 176/2011), como expone la anterior sentencia citada

«no resuelve que en los casos de contratas o subcontratas no sea de aplicación el artículo 64 del ET , limitándose a señalar que no cabe sustituir el ‘númerus clausus’ de los artículos 42.4 y 64.1º, 2º, 3º, 7º y 8º por el ‘númerus apertus’ del artículo 64.7º e), que no se refiere al derecho de información de los representantes de los trabajadores frente a la empresa, sino a la obligación de información de los representantes respecto de los trabajadores, a lo que se añade quienes habrán de ser los sujetos receptores de dicha información».

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C. Contratas y responsabilidad

Art. 42 y responsabilidad: naturaleza de la responsabilidad de principal y contratista

Siguiendo la argumentación de la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015),

«Es indubitado que este precepto configura una responsabilidad solidaria de carácter legal, atribuyendo esa naturaleza a la responsabilidad que impone a la empresa principal en el pago las deudas salariales de la contratista con los trabajadores empleados en la contrata, lo que no supone el sometimiento de tal responsabilidad al cuerpo normativo que regula las obligaciones solidarias, por cuanto esta responsabilidad se regula por la norma legal que la crea que es diferente. En efecto, la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones el trabajador (artículos 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 del ET que tiene un fin diferente: obligar a quien contrata a otro para que haga algo por él, algo que él podría hacer, a controlar que el contratista, quien le auxilia en la ejecución de la obra, cumple con las obligaciones que le imponen los contratos laborales que celebre, lo que se pretende conseguir imponiéndole su responsabilidad subsidiaria, aunque solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales del otro. Su responsabilidad es subsidiaria porque requiere el previo incumplimiento de quien contrató, pero solidaria con él cuando consta el impago, momento en el que nace para él la obligación de pagar el total de la deuda, aunque luego pueda repetir la totalidad del pago que efectúe contra el deudor principal, el empresario que se lucró con el trabajo de otro, lo que excluye la aplicación de los artículos 1143 y 1145 del Código Civil , porque el contratista principal se subroga en todos los derechos del acreedor y puede repetir contra el deudor principal todo lo que pague (artículos 1158, 1209 y siguientes del Código Civil), particularidad que evidencia que los artículos 1137 y siguientes del Código Civil regulan las obligaciones solidarias que nacen como tales, pero no la responsabilidad solidaria que nace, posteriormente, por otro hecho o por un mandato legal, cual puede ser, como aquí ocurre, un incumplimiento contractual del deudor que provoca la responsabilidad en el pago de quien no tiene vínculo contractual alguno con el acreedor, pero de quien el legislador espera que vele porque el deudor principal cumple con sus obligaciones contractuales. Ello supone que la obligación del deudor principal nace del contrato, mientras que la responsabilidad de quien contrató con él nace de la ley que le sanciona por su falta de diligencia en vigilar que el otro cumpla con sus obligaciones laborales en la ejecución de la obra que le encargó.

Así pues, la responsabilidad del empresario principal nace y es regulada por el art. 42.2 del ET, precepto diferente de los que regulan la prestación de servicios por cuenta ajena, la relación entre el empleador y el trabajador que contrató y de cuyo trabajo se beneficia. El empresario principal no tiene relación jurídica alguna con el empleado del contratista, salvo las de tutela y garantía que le impone la ley con el fin de evitar que la contrata sea un medio para eludir responsabilidades. Consiguientemente, las obligaciones del empresario principal nacen del contrato celebrado con el contratista y de preceptos legales diferentes a los que regulan la relación del contratista con sus empleados, lo que comporta que su responsabilidad en orden al pago de salarios que el contratista no abone, se fija por distinta norma, aunque sea solidaria, se fija por distinta norma».

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Art. 42 ET y responsabilidad: alcance subjetivo

Según la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) la responsabilidad solidaria del empresario principal y de los subcontratistas (siempre que concurra el requisito de la propia actividad y la naturaleza salarial) debe entenderse referida a toda la cadena ascendente de contratistas de una misma obra y no solo al binomio integrado por el concreto subcontratista empleador del trabajador demandante y su inmediato antecesor (pronunciamiento, por otra parte, muy interesante pues hace una síntesis de la evolución histórica de la regulación normativa de esta responsabilidad).

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Art. 42.1º y 2º ET, responsabilidad y efectos de la certificación negativa

La aplicación del art. 42 ET plantea numerosas dudas interpretativas que han tenido que ser colmadas por la acción de los Tribunales.

Una de ellas es la relativa a la exoneración de responsabilidad que establece el apartado primero si se obtiene una certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, o bien, una vez solicitada, no ha sido librada en un plazo de 30 días. Y, derivado de la misma, también debe tratar de determinarse cómo afecta la interpretación de este primer apartado a la regla contenida en el apartado 2º del mismo artículo. En este sentido, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones.

La exoneración de responsabilidad (a mi entender, subsidiaria) a la que hace referencia el apartado 1º del art. 42 ET únicamente se refiere a los descubiertos anteriores a la contrata.

El empresario principal puede quedar liberado de responsabilidad por los descubiertos existentes antes del inicio de la contrata, en el caso de que la certificación sea negativa, o bien, transcurriera el plazo de 30 días hábiles.

Y esta exoneración de responsabilidad por los descubiertos anteriores ha sido apoyada explícitamente por la jurisprudencia. Como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya ‘que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas’. No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social».

En efecto, en este sentido ha afirmado

“resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto”. STS\C-A 28 de octubre 1996 (rec. 777/1991)

Ver también en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ\C-A Extremadura 19 de mayo 2005 (rec. 2342/1998); no obstante, en contra, en la jurisprudencia – aisladamente-, STS\C-A 6 de marzo 2002, (rec. 2741/1997); y, en la doctrina judicial, STSJ\C-A Andalucía\Granada 24 de marzo 2003 (rec. 1822/1997).

No obstante, la certificación del apartado 1º también proyecta un espacio de exoneración de la responsabilidad solidaria derivada de las obligaciones en materia de Seguridad Social durante un limitado período de tiempo: el que, iniciada la contrata, transcurre desde la solicitud de la certificación – anterior o coetánea al inicio de la contrata – hasta que la TGSS la libre (con un máximo de 30 días hábiles).

El apartado 2º del art. 42 ET, como se ha avanzado, estaría refiriéndose a otro tipo de responsabilidad distinta de los descubiertos del primer apartado y, por ende, no exonarable por la certificación.

De modo que el empresario principal sería siempre responsable solidario por las obligaciones en materia de Seguridad Social durante toda la contrata. No obstante, – como se ha avanzado -, no lo sería por el período en el que, iniciada la contrata, la TGSS no haya librado la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Y ello, por tanto, con independencia del sentido de la certificación.

En efecto, la expresión inicial del apartado 2º del art. 42 ET (“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social … ”) sostendría este planteamiento

Extensamente al respecto en esta entrada

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Art. 42.2 ET y responsabilidad: deuda salarial

Deudas extrasalariales

La STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014), recogiendo el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión afirma que,

«artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista»

Por otra parte, la jurisprudencia ha adoptado, en cierta medida, una concepción restrictiva del concepto de “salario” ex art. 42 ET. Especialmente porque ha entendido que no quedan incluidos los salarios de tramitación (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000, rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000, rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001, rec. 1706/2000).

Una valoración crítica al respecto aquí

Y la STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997) entiende que quedan excluidas las retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo (como por ejemplo, dietas, plus de transporte así como a la indemnización por fin de obra).

En relación a las mejoras voluntarias, ha descartado su carácter salarial (SSTS 19 de mayo 1998, rec. 3797/1998; 16 de septiembre 1999, rec. 2587/1998; 14 de febrero 2000, rec. 181/1999; y 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000).

En la doctrina judicial se ha descartado la responsabilidad con respecto a las dietas y gastos de combustible (STSJ Galicia 16 de diciembre 2015, rec. 3493/2013) y de las indemnizaciones por fin de contrato y falta de preaviso al no tener un carácter salarial sino indemnizatorio (STSJ Madrid 11 de febrero 2019, rec. 1286/2018). No obstante, la STSJ Canarias\Tenerife 14 de enero 2014 (rec. 491/2013) entiende que la responsabilidad se extiende a «los salarios correspondientes al periodo de preaviso».

Deudas salariales

En cambio, lógicamente, sí integra a la liquidación de las vacaciones, no disfrutadas por el trabajador por no haberse extinguido el contrato con anterioridad (STS 23 de diciembre 2004, rec. 4525/2003):

«Tal disposición [art. 42.2 ET], obliga a acudir al art. 26 del ET y su ámbito de aplicación; en dicho artículo se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, a los periodos de descanso computables como de trabajo. Siendo esto así, como razona acertadamente la sentencia recurrida, si el tiempo de vacaciones, es tiempo de trabajo, aunque materialmente no se trabaje, por ser tiempo de descanso, la conclusión tiene que ser la de que aquellos periodos de vacaciones, no disfrutados por extinguirse antes el contrato de trabajo, y que deben ser compensados económicamente, tienen naturaleza salarial, sin que esté comprendido dentro de los conceptos, que el art. 26.2 del ET no considera salarios, no teniendo por tanto naturaleza indemnizatoria. Esta Sala en sus sentencias de 20 de mayo de 1998 (rec. 3202/1997) y 9 de julio de 2002 (rec. 2175/2001), ha aplicado el art. 42.2 del ET decretando la responsabilidad solidaria de la empresa principal en materia de liquidación de vacaciones no disfrutadas, en supuestos de contratas y si bien es cierto que allí no se cuestionaba la naturaleza salarial de dicha liquidación de vacaciones, con dicha decisión implícitamente también estaba resolviendo el problema aquí planteado que es lo transcendente»

En términos similares, la SSTS 9 de marzo 2005 (rec. 6537/2003); y 1 de febrero 2006 (rec. 3306/2004).

Y la STSJ Madrid 11 de febrero 2019 (rec. 1286/2018), recogiendo esta doctrina entiende que

«contratista principal respondería de las deudas salariales reclamada de cada uno de los trabajadores que correspondería a los salarios, parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas (…), así como los intereses por mora de las cantidades que se le adeuden a los trabajadores por los citados conceptos».

Descartando, no obstante, la responsabilidad por mora, STSJ C. Valenciana 17 de mayo 2012 (rec. 3167/2011) afirma que

«La responsabilidad solidaria que establece el artículo 42.2 del ET solo alcanza a las «obligaciones de naturaleza salarial (…) y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata». El interés por mora en el pago del salario establecido en el artículo 29.3 del ET no se puede considerar como «una obligación de naturaleza salarial», sino que tiene un carácter indemnizatorio cuyo objeto es compensar al trabajador por el retraso sufrido en la percepción de su salario desde la fecha del devengo»

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Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y alcance temporal

La STS 11 de noviembre 2013 (rec. 2674/2012) especifica que

«la responsabilidad solidaria del empresario principal (…) tiene (…) una limitación temporal expresamente establecida en el mismo precepto, consistente en que tal responsabilidad solidaria se extiende solamente al ‘período de vigencia de la contrata’, refiriéndose el siguiente límite temporal ‘durante el año siguiente a la terminación del encargo’ al plazo de ejercicio de la acción correspondiente, que, en lo que se refiere a los salarios, coincide con el plazo común de prescripción establecido en el art. 59.1 del ET.

Como en la relación de probanza aparece claramente que el último encargo fue entregado el 6 de junio de 2008, es claro que la responsabilidad solidaria del empresario principal no puede extenderse mas allá de dicha fecha [fecha en la que finalizó la contrata]».

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Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y prescripción

Según la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015), la prescripción de la responsabilidad solidaria de la empresa principal sobre pago de salarios que establece el art. 42.2 ET no se interrumpe por la reclamación que haga el trabajador a su empleador.

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Art. 42 y responsabilidad: obligaciones referidas a la Seguridad Social

Siguiendo la argumentación de la STS 17 de mayo 1996, (rec. 1902/1995),

«la finalidad del artículo 42.2 que es garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de el puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador».

Así, en relación a la Seguridad Social abarca a STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997)

«los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización».

Y, como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000) las

«obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, -y ello se admite aquí a efectos dialécticos-, prestaciones nacidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema».

De modo que si concurre propia actividad, la empresa principal es responsable solidaria de una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo (incapacidad temporal, incluso si se prolonga más allá de la duración de la contrata, STS 17 de mayo 1996, rec. 1902/1995), como de accidente no laboral (incapacidad permanente, STS 23 de septiembre 2008, rec. 1048/2007).

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Art. 168 LGSS y responsabilidad

La STS 23 de septiembre 2008 (rec. 1048/2007), siguiendo la literalidad del marco normativo vigente en ese momento, reitera que

«si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la «propia actividad» de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista»

Recogiendo esta doctrina, la STS 9 de diciembre 2010 (rec. 1266/2010)

Siguiendo la argumentación de la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1974 y el artículo 127 del Texto vigente [hoy art. 168 LGSS] parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto’, -es decir lo referente al pago de cuotas- cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- ‘si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'».

Así, por ejemplo se ha extendido la responsabilidad a la principal en el pago de una prestación que corresponde a un trabajador de la subcontratista al que no dió de alta y no cotizó (STS 9 de diciembre 2010, rec. 1266/2010)

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Accidente de trabajo en empresa subcontratista, recargo de prestaciones y responsabilidad solidaria de la principal (y concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS)

La STS 19 de septiembre 2018 (rec. 144/2017), tras sintetizar los diversos hitos jurisprudenciales sobre esta cuestión (por este orden, sentencias 5 de mayo 1999, rec. 3656/1997; 14 de febrero 2008, rec. 4016/2006; 7 de octubre 2008, rec. 2426/2007; 18 de enero 2010, rec. 3237/2007; y 20 de marzo 2012, rec. 1470/2011), los recapitula del siguiente modo:

– La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

– La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

– La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

– En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

A la luz de esta doctrina, y centrándose en el caso concreto, entiende que

«la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad, pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido».

De modo que concluye que

«el recurso no puede prosperar pues ha tomado como referencial una sentencia que alberga doctrina opuesta a la que venimos considerando acertada y que ahora debemos reiterar».

Extensamente al respecto aquí

A mayor abundamiento sobre esta cuestión, las SSTS 18 de abril 1992 (núm. 375) – que dio lugar a la STC 81/1995 -; 16 de diciembre 1997 (rec. 136/1997); 5 de mayo de 1999 (rec. 3656/1997); 14 de mayo 2008 (rec. 4016/2006); y 23 de marzo 2012 (rec. 1470/2011), entienden que

«es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control».

El hecho de que el empresario principal haya incumplido los deberes que le incumbían sobre información e instrucción sobre los riesgos existentes puede ser determinante (STS 26 de mayo 2005, rec. 3726/2004; 23 de marzo 2012, rec. 1470/2011).

Como expone esta última,

«La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos:

A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL); así se indica en las SSTS 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004); 10 de diciembre 2007 (rec. 576/2007); y 7 de octubre 2008 (rec. 2426/2007)».

De modo que:

«la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción). De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

(…) El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas. No hay elementos de prueba que avalen tal hipótesis. Por ello se mantiene la premisa general de la obligación de la principal de garantizar la formación sobre riesgos del trabajador. Faltando ésta, la responsabilidad de principal y contratista no presenta distinción y, por ello, había de mantenerse el fallo de instancia y, con ello, la imposición del recargo que se hizo en la vía administrativa».

El concepto de «centro de trabajo» (lugar de trabajo)

Por otra parte, en relación al concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS, las SSTS 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004), entienden que

«el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión ‘lugar de trabajo’, lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario».

De modo que la responsabilidad no alcanza a la principal, si la actividad no pertenece a la propia actividad y el accidente no se produce en un espacio (una nave) calificable como centro de trabajo – porque va a ser demolido y la principal ya no desarrolla actividad alguna (STS 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

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D. Contratas y contratación temporal

Validez del contrato para obra o servicio adscrito a la contrata

La jurisprudencia (siguiendo un criterio muy consolidado) admite como válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15 de enero 1997, rec. 3827/1995; 8 de junio 1999, rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000, rec. 3134/1999).

Siguen este criterio, SSTS 7 de noviembre 2005 (rec. 5175/2004); 4 de mayo 2006 (rec. 1155/2005); 16 y 22 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013; y rec. 2689/2013); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015).

En este sentido, la propia jurisprudencia ha entendido que (por todas, STS 27 de abril 2018, rec. 3926/2015),

«aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

Y hemos precisado que el contrato para obra o servicio puede apoyarse en causa válida mientras subsista la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de éste continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface».

Y, más específicamente, la jurisprudencia (SSTS 15 de enero y 25 de junio 1997, rec. 3827/1995; y rec. 4397/1996; 18 y 28 de diciembre 1998, rec. 1767/1998; y rec. 1766/1998; 22 de octubre 2003, rec. 107/2003; 6 de octubre 2006, rec. 4243/2005; y 18 de julio 2007, rec. 3685/2005) ha admitido “el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa”; e, incluso, si las actividades contratadas responden a necesidades permanentes “de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa”.

Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Extensión de la delimitación legal de esta modalidad de contratación temporal ciertamente amplia.

En todo caso, para que la contratación se considere válida, los servicios concertados entre empresa principal y auxiliar han de tener la consistencia, individualidad y sustantividad propias del artículo 15.1.a) ET (SSTS 5 de abril 2003, rec. 1906/2001; 21 de febrero 2008, rec. 178/2007).

Es importante tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha entendido que «mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008, rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008, rec. 2126/2007)».

Esta doctrina, en el marco de la discusión sobre el concepto de relación «inusualmente larga» ex doctrina Montero Mateos (extensamente al respecto aquí y aquí), ha quedado sensiblemente matizada a raíz de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; rec. 1037/2017) [Ponentes, respectivamente: A. V. Sempere; L. Arastey; y J. M. López García; M. L. Segoviano]. En concreto se entiende que si es cierto que la causa de temporalidad puede pervivir pese a esa modificación, prórroga o nueva adjudicación de la contrata a la misma empresa, ello no empece la exigibilidad y el mantenimiento de todos los elementos básicos que naturalizan este tipo de contrato de duración determinada.

Y, en este sentido, la STS 19 de julio de 2018 (rec. 823/2017) [Ponente: Magistrado A.V. Sempere], puntualiza que

«Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la ‘autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa’ pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido».

A la luz de lo anterior, y (siguiendo de nuevo con el rec. 824/2017: Ponente: Magistrada L. Arastey) en este caso,

«la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio».

Y añade,

«cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata puede entenderse transformado en una relación laboral de carácter indefinido cuando la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad».

Por todo ello, confirma el fallo de las sentencias recurridas concluyendo que

«el objeto de la contrata, pese a las modificaciones puntuales de la misma, pierde la autonomía y la sustantividad propias que requiere el apartado a) del artículo 15.1 del ET, y se convierte con el paso de los años en actividad normal y permanente de la empresa contratista, lo que da lugar a la novación de los contratos temporales en indefinidos, al dejar de existir la causa que, conforme a la norma, habilitaba la contratación temporal, dado que el cumplimiento de la condición resolutoria del contrato temporal se pospone indefinidamente y que desaparecen las causas que legalmente convalidan la posibilidad de la contratación temporal».

En todo caso, en relación a esta doctrina es relevante tener en cuenta que este supuesto está sustancialmente condicionado por el marco normativo que le resulta de aplicación (esto es, el previo al RDLey 10/2010) y, por consiguiente, la inexistencia de un límite temporal al contrato de obra y servicio (como sí se prevé hoy en el art. 15.1.a) ET).

Extensamente sobre las SSTS (4) 19 de julio 2018 aquí

Por otra parte, la STS 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017) reiterando la literalidad de la fundamentación de la sentencia de 19 de julio 2018 en la que fue ponente el Magistrado A. V. Sempere (esto es, el rec. 823/2017) ha ratificado, de forma controvertida, este criterio (confirmando la improcedencia declarada por la recurrida STSJ Madrid 21 de diciembre 2016 (rec. 178/2016).

Extensamente al respecto aquí

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Extinción por fin de contrata y posible discriminación entre temporales e indefinidos ‘ex’ directiva 1999/70

En el marco de la controversia alrededor del caso de Diego Porras, el TSJ de Galicia planteó planteado 3 cuestiones prejudiciales a propósito de las diferencias indemnizatorias derivadas de la extinción de una contrata para los contratos de obra y servicio cuya duración esté vinculada a la misma y de la prevista para los contratos indefinidos en las resoluciones por “causas de empresa” [Autos (2) 27 de diciembre 2017 (rec. 3245/2017; y rec. 3105/2017); y 29 de diciembre 2017 (rec. 2970/2017). Aspecto que también se plantea en el VP a la STSJ Cataluña 23 de noviembre 2017 (rec. 4457/2017)].

El TSJ, partiendo de la base de que el contrato de obra o servicios vinculado a la duración de una contrata es un contrato temporal, entiende que la distinta indemnización prevista con respecto a los trabajadores indefinidos que ven extinguido el contrato en virtud de un despido colectivo describe una diferencia de trato en relación a una “condición de trabajo” (ex de Diego Porras).

La STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility, de Diego Porras (2) y Sindicato Nacional de CCOO de Galicia, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos en estas situaciones.

No obstante, la particularidad del caso es que el TJUE, en el apartado 52 de la sentencia, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

En concreto, la literalidad del citado apartado es

«corresponde al tribunal remitente examinar si, habida cuenta de que los contratos de trabajo por obra o servicio de que se trata en los litigios principales estaban vinculados a la duración de la contrata y esta se resolvió anticipadamente, es preciso considerar que se puso fin a dichos contratos de trabajo, antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado, por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y si, por consiguiente, procede conceder a los interesados la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto».

Una valoración crítica a esta importante sentencia aquí

La STSJ Galicia 14 de mayo 2019 (rec. 3105/2017), resolviendo el caso que propició esta cuestión prejudicial, confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia porque, aunque entiende que se ha producido un despido improcedente porque se ha producido una extinción de la contrata «ante tempus» injustificada (aunque la misma «no se había planteado por las partes, ni en la instancia ni en vía de recurso, por lo que no había sido analizada por la Sala»).

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Contratas y el juego de la condición resolutoria

Siguiendo la exposición de la STS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013), cabe la posibilidad de que en el marco de una contrata opere una condición resolutoria que se hubiere pactado desde el principio («el hecho al que acabamos de hacer referencia pudo haberse previsto al concertar la relación laboral, pues no resulta insólito en el curso de las contratas para la prestación de servicios entre empresas, pudiendo haberse consignado una cláusula en el sentido de que la relación laboral terminaría si tal cosa sucediera y, en este caso, el contrato habría quedado válidamente extinguido a tenor de lo previsto en el art. 49.1.b) del ET»).

Ahora bien, además de tratarse de manifestaciones colaterales, al estar en juego las garantías (no solo legales) sobre terminación del contrato de trabajo, aún en tales casos debe actuarse con especial cautela. De ahí que, por ejemplo, el TS ha realizado interpretaciones restrictivas y ha entendido que cuando se ha pactado la terminación del contrato de trabajo por «resolución» de la contrata no se está incluyendo la minoración del encargo por parte de la empresa comitente (STS 12 de junio 2008, rec. 1725/2007).

Igualmente, el TS también ha descartado la licitud de la cláusula genérica que condiciona la duración del contrato a la descontratación total o parcial del servicio por decisión de la empresa principal o comitente (STS 8 de noviembre 2011, rec. 4173/2009).

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

La STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) establece que el artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore «causas» que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse ciertas adaptaciones relevantes.

En este sentido debe resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. Y se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

Las SSTS 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013) y 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013) advierten que si el contrato para obra o servicio posee como causa natural de terminación la realización de la obra o servicio (art. 49.1.c ET), sería erróneo pensar que por vía del art. 49.1.b cabe introducir nuevos motivos extintivos, vinculados a la minoración (o terminación parcial, si se prefiere) de la contrata. En suma: si puede entenderse realizada la obra o servicio objeto del contrato, estaremos ante la terminación natural del contrato temporal, mientras que en caso contrario podrá haber motivo para acudir al ajuste de actividad por otras vías (modificativas, suspensivas), incluyendo las extintivas del despido objetivo (o colectivo) pero no desplazando el juego de éstas últimas a través de condiciones resolutorias que, si se hubieran pactado, colisionarían con la arquitectura del artículo 49 ET y los derechos del trabajador.

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Despido objetivo por finalización de contrata

En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) e impacto en la ineficacia del contrato de obra a ella vinculado

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) y modificación sustancial de las condiciones de trabajo

La STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017) ha establecido, ajustadamente a mi entender, que los cambios en el contenido de las contratas por parte de la principal no exime a la contratista de seguir los cauces legales previstos para las modificaciones sustanciales previstos en el art. 41 ET.

Ver al respecto en esta entrada

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Externalización y resolución por causas de empresa procedente

En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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E. Contratas y convenio colectivo

Contratas y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo

La STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014), siguiendo su propia doctrina (STS 31 de enero 2008, rec. 2604/2007), ha entendido que el criterio para determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios es el relativo a la actividad preponderante de la empresa.

En concreto, recogiendo su propia doctrina (SSTS 5 de junio 2000, rec. 4006/1999; 23 de enero 2002, rec. 1254/2001; 10 de julio 2000, rec. 4315/1999; 29 de enero 2002, rec. 1068/2001; 17 de julio 2002, rec. 4859/2000; y 31 de octubre 2003, rec. 17/2002), el TS entiende que

«No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable».

De modo que

«en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios».

De forma que, dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado, lo determinante para fijar el Convenio aplicable,

«será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa».

Discrepando de esta solución dada por el TS, de las diversas tesis barajadas por la doctrina, a mi modo de ver, la más ajustada es la que aplica el convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada por el trabajador en la empresa principal (y que, de hecho, se alinea con el principio de realidad apuntado).

De hecho, es el criterio de la STSJ Madrid 29 de octubre 2012 – de contraste – (rec. 4321/2012):

«es lo cierto que entre los diferentes servicios acometidos en virtud de la contrata de la que ha resultado ser adjudicataria la empresa, no hay elemento de juicio alguno para poder concluir que entre ellos el principal o preponderante sea el relativo a la limpieza de edificios y locales, por lo que tampoco resulta desproporcionado o falto de lógica, conforme ya dictaminó la Comisión Consultiva en su informe de fecha 8-9-11, y que la juzgadora de instancia ha hecho suyo – F. de D. 2o -, establecer que en tales casos, y en ausencia de un convenio de empresa, serían de aplicación tantos convenios colectivos como actividades distintas se realizan por la empresa».

A mi entender, esta tesis (también seguida por otra doctrina judicial), sin ser «infalible», resulta más sólida que la de la actividad preponderante que defiende el TS (y también «supera» a la que sostiene la aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa principal).

Y esta mayor solidez, a mi entender, se aprecia en el hecho de que ofrece mayor protección a los trabajadores y, además, es la que – en mi opinión – cubre un mayor número de situaciones conflictivas (convirtiendo a esta norma en la más eficiente, pues, es la que ofrece mayor número de soluciones y, por ende, mayor seguridad jurídica).

Extensamente al respecto aquí

Por otra parte, la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

Y, en virtud de la STSJ CLM 25 de enero 2019 (rec. 1688/2017), el principio de especificidad justifica aplicación temporal del convenio colectivo del sector.

Extensamente al respecto aquí

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Contratas ejecutadas en centro de trabajo de la principal y principio de correspondencia

El principio de correspondencia (ver al respecto en estas entradas) podría verse particularmente comprometido en los casos de contratas y subcontratas que comparten de forma continuada el mismo centro de trabajo con la principal.

En efecto, en estos casos, a mi modo de ver, debería evaluarse si podría entenderse que el “lugar de trabajo” (esto es, el lugar de ejecución) de los trabajadores de una contratista en el centro de trabajo de la principal, podría ser calificado como “centro de trabajo” a los efectos de determinar si se ha vulnerado el principio de correspondencia del convenio colectivo de empresa que se aplica en la empresa contratista.

Extremo particularmente relevante, pues, si se aceptara que el “lugar de trabajo” es asimilable al “centro de trabajo», los convenios colectivos de empresa de las contratas podrían ser calificados como nulos de forma sobrevenida (bien, porque se evidenciaría que no se habrían negociado con representantes de todos los “centros de trabajo” de la misma, o bien, porque, el número de trabajadores de dichos “centros de trabajo” es insuficiente para la constitución de la representación unitaria, impidiéndose la válida negociación de un convenio colectivo de empresa). Con la consiguiente aplicación del convenio colectivo del sector o de la actividad preponderante si se trata de una empresa multiservicios (ex STS 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014).

Extensamente sobre esta cuestión en esta entrada

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F. Contratas y derechos fundamentales

Contratas y derecho de huelga

Este repaso debe empezar con el contenido de las SSTC 75/2010 y 76/2010 – caso «Unigel«- que declaran la nulidad del despido objetivo efectuado en una empresa contratista a raíz de la decisión de la cliente de finalizar la contrata como consecuencia de los incumplimientos derivados del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la primera.

En la jurisprudencia, las SSTS 11 de febrero 2015 (rec. 95/2014) – caso «Grupo Prisa (o Pressprint)» -; y 20 de abril 2015 (rec. 354/2014) – caso «Coca-Cola» – declaran que, en el marco de un grupo de empresas, la decisión de las empresas clientes de encargar a otros contratistas externos los servicios que, en virtud de una relación mercantil, hasta entonces les presta una de las sociedades del grupo y que se han visto paralizados como consecuencia de una huelga de sus trabajadores, vulneraba el derecho de huelga.

De hecho, las SSTS (2) 3 de octubre 2018 (rec. 3365/2016; y rec 1147/2017) – casos «Grupo Zeta» y «Grupo Vocento» -, siguiendo una fundamentación prácticamente idéntica, han confirmado la vigencia de la doctrina «Prisa» – en un caso idéntico – anteriormente expuesta. En el marco de un grupo de empresas, en caso de huelga de los trabajadores de una de las sociedades del grupo que presta servicios al resto, el recurso a contratistas externos al grupo debe ser calificado como un esquirolaje ilícito y, por tanto, supone una vulneración del derecho de huelga.

Extensamente al respecto aquí

La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 59/2016) – Caso «Altrad» – entiende que el recurso a terceros contratistas por una empresa principal no puede ser calificado como un supuesto de esquirolaje externo contrario al derecho de huelga de los trabajadores de la contratista que habitualmente le presta servicios, porque precisamente no existe esta especial vinculación entre las empresas.

Extensamente al respecto aquí

En la STS 23 de enero 2017 (rec. 60/2016) – caso «Telefónica» – se cuestionaba si, convocada una huelga en varias empresas subcontratistas de dicha empresa, ésta tenía obligación de cumplimiento de los deberes de negociación que impone en situaciones de huelga el artículo 8.2 RDL 17/77. En este caso, el Alto Tribunal entendió que no había vulneración del derecho de huelga ya que la empresa principal no vulnera ese derecho fundamental (ni el vinculado de libertad sindical) cuando los trabajadores en huelga no pertenecen a su plantilla, sino a la de diferentes empresas que subcontratan con ella la actividad de provisión de servicios finales de telecomunicaciones.

En la STS 13 de julio 2017 (rec. 25/2017) – caso «Indra y Vodafone» – , al amparo de la STC 17/2017, se rechazó la existencia de un esquirolaje tecnológico que vulnerara el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista, si la empresa principal utiliza, como es habitual, un dispositivo automático para redistribuir entre los demás contratistas del servicio los requerimientos de llamadas cuando se producen picos de demanda.

Un comentario de la STC 17/2017 aquí

Y en la doctrina judicial, entre otras, la STSJ Cataluña 12 de marzo 2018 (rec. 99/2018) – caso «Telefónica» -, confirmando el criterio de la instancia (que ratificaba la sanción impuesta por la ITSS), entiende que la empresa principal (Telefónica) ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista (del sector del metal) en huelga al suplirlos con sus propios trabajadores.

Ver al respecto aquí

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I. Contratas y cooperativas de trabajo asociado

Contratas y cooperativas de trabajo asociado

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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CESIÓN LEGAL E ILEGAL

A. Directiva 2008/104

Cesión y Directiva 2008/104 sobre ETT

Según la STJUE 17 de noviembre de 2016 (C-216/15), Ruhrlandklinik, el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/104, relativa a empresas de trabajo temporal debe interpretase en el sentido de que

«entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un contrato de trabajo con la referida asociación».

Sobre las posibles implicaciones internas de este criterio ver aquí

De hecho, siguiendo el criterio que impulsa el contenido de esta sentencia, aunque sin citarla, la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

Por otra parte, la STJUE 17 de marzo 2015 (C‑533/13), Shell Aviation, establece que el contenido del art. 4.1 Directiva 2008/104 («Las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos»),

-sólo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles una obligación de revisión al objeto de cerciorarse del carácter justificado de las posibles prohibiciones y restricciones relativas al recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal y, consiguientemente,

-no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de no aplicar cualquier disposición de Derecho nacional que conlleve prohibiciones o restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal que no estén justificadas por razones de interés general en el sentido de dicho artículo 4, apartado 1.

De hecho, el contenido de esta sentencia ha sido empleado por la Nuevo! STSJ Galicia 26 de diciembre 2019 (rec. 30/2019) para sustentar la falta de legitimidad activa y de un interés gravemente lesionado de la asociación Empresarial Asempleo (representativa de los intereses de las ETT), para impugnar el contenido del art. 35 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de A Coruña (que impide que pueda acudirse a una ETT para formalizar un contrato eventual – exigiéndose que la contratación sea directa).

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B. Cesión ilegal

Finalidad del art. 43 ET

Según la STS 19 de junio 2012 (rec. 2200/2011),

«la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores».

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«Disección» de la cesión ilegal

Supone varios negocios jurídicos coordinados SSTS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007); y 14 de septiembre 2001 (rec. 2142/2000):

1) un ACUERDO entre dos empresarios -el real y formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien no asume jurídicamente la posición de empresarios;

2) un contrato de trabajo SIMULADO entre el empresario formal y el trabajador;

3) un contrato de trabajo EFECTIVO entre éste y el empresario real, pero DISIMULADO entre el empresario formal y el trabajador.

La cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial (SSTS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; 30 de noviembre 2005, rec. 3630/2004; 17 de abril 2007, rec. 504/2006; y 20 de julio 2007, rec. 76/2006).

En todo caso, «El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios» (STS 14 de septiembre 2001, rec. 2142/2000).

Reitera esta doctrina, Nuevo! STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017)

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Elementos caracterizadores de la cesión ilegal (diferenciación de la contrata)

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

– la justificación técnica de la contrata;

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

Una síntesis de esta doctrina jurisprudencial en Nuevo! STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017)

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La reforma de 2006 y la autonomía técnica de la contrata

El Legislador con la reforma de la Ley 43/2006 positivizó los siguientes criterios jurisprudenciales a través de una serie de presunciones legales (apartado 2º del art. 43 ET):

– que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
– que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
– que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
– que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

No obstante, repárese que, a diferencia de las aproximaciones de la doctrina casacional, con la nueva redacción del art. 43 ET operada por la Ley 43/2006 no se incluyó de forma expresa la justificación/autonomía técnica de la contrata.

En cualquier caso, esta «omisión legal» no ha impedido que la jurisprudencia (STS 19 de junio de 2012, rec. 2200/2011) y la doctrina judicial (entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016) hayan recurrido a la misma con posterioridad.

En todo caso, qué debe entenderse por «autonomía técnica de la contrata» no está descrito de forma precisa y los tribunales se refieren a ella de formas diversas.

Por este motivo, creo que puede ser útil tratar de proponer una definición/delimitación a partir de los «testimonios judiciales» que la han abordado (entre muchos otros, STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; y las SSTSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016; Galicia 5 de mayo 2016, rec. 546/2016; Comunidad Valenciana 18 de abril 2012, rec. 464/2012; Andalucía\Sevilla 10 de junio 2003, rec. 3707/2002; y Madrid 26 de mayo 2003, rec. 1935/2003).

No obstante, como se apuntará a continuación,la autonomía técnica podría resultar de difícil precisión cuando (en el marco de la distinción entre el poder de gestión empresarial mediato e inmediato) concurre una «subordinación técnica» por parte de la principal.

Y, en paralelo, el concepto de «propia actividad» propio del art. 42 ET (vinculado, como se sabe, a la teoría del ciclo productivo) también puede dificultar notablemente esta delimitación.

Sobre esta cuestión extensamente aquí

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Autonomía técnica vs. subordinación técnica

Un sector de la doctrina judicial (particularmente, el TSJ Galicia – por todas, sentencias 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015 ; y 5 de junio 2014, rec. 898/2014) ha señalado que debe distinguirse, entre «gestión empresarial mediata» (o poder empresarial de carácter mediato) y «gestión empresarial inmediata» (o poder empresarial de carácter inmediato).

Esta última, según esta doctrina, es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales). Y, la misma no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la «gestión empresarial mediata», en donde se enmarca, tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

Desde este punto de vista, la existencia de una «subordinación técnica», se enmarcaría en el ámbito de la gestión inmediata, de modo que no sería sinónimo de falta de autonomía técnica:

«Se trata exclusivamente de lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la contratista, pues es notorio que la producción de la principal (perteneciente al grupo INDITEX) y en concreto la actividad ahora subcontratada se distribuye en multitud de talleres como el de autos, pero el producto debe ser el mismo una vez puesto en las tiendas, lo que exige una labor de control exquisita sobre el producto final, lo que en definitiva justifica el control regular de STEAR SA. Pero una vez que ese poder de control se ejercía, era la empresa TALLER DE CONFECCIONES A PONTE SLU, la encargada de seguir las especificaciones y condiciones exigidas por la principal, dando instrucciones concretas a sus trabajadores, y disponiendo de un propio margen de actuación a la hora de organizar el trabajo entre su plantilla, de modo que ninguna de esas instrucciones contiene indicaciones u órdenes dirigidas al actor sobre cuestiones referidas a horario, jornada, turnos o vacaciones (STSJ Galicia 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015).

Un análisis crítico de esta doctrina aquí

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Indicios para la calificación de una cesión ilegal

Aunque, en ocasiones, puede resultar complejo establecer una delimitación precisa, a la luz de los criterios jurisprudenciales analizados, pueden identificarse «indicios fuertes» de la existencia de una cesión ilegal y «elementos complementarios» que contribuyen a la misma.

Indicios fuertes

Uso de medios de producción de la principal:

▪️ Si quién los aporta es la comitente existe cesión ilegal. Entre otras, SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016; rec. 4082/2016); 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014); y 16 de junio 2003, rec. 3054/2001); 19 de enero 1994, rec. 3400/1992).

▪️ Rechazando la existencia de cesión ilegal al constatarse el uso de medios propios por parte de la contratista (STS 12 de julio 2017, rec. 278/2016).

Ausencia de autonomía técnica de la contrata / «know how» / patrimonio inmaterial

▪️ La ausencia de autonomía técnica de la contrata es un elemento determinante para la calificación de la cesión ilegal (STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004).

▪️ «lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su «saber hacer» (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP» (STS 10 de enero 2017, rec. 1670/2014).

Nuevo! Criterio que se reitera en STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018)

▪️ Nuevo! Es determinante «haber aportado un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resultara relevante para la ejecución del encargo convenido». Ahora bien, debe calificarse la contrata como una cesión ilegal si no consta que el personal que la contratista empleó en la contrata tuviera una especialización profesional relevante», y los actores eran «conductores de carretillas elevadoras que, para la realización de su cometido, tuvieron que recibir un curso de carretillero que se programó para ellos y para trabajadores de la propia empresa comitente» (STS 17 de diciembre 2019, rec. 2766/2017)

Forma de pago de la contrata

▪️ La retribución por trabajador contratado o por unidad de producción o por horas de trabajo constituye en indicio fuerte de cesión ilegal (STS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001).

Ejercicio de función directiva empresarial

▪️ «el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal» (STS 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014)

▪️ «No consta intervención alguna de Zozaya Gas SL en la organización y dirección de sus trabajadores ya que no se ha acreditado que existiera algún responsable de esta empresa que ordenara, dirigiera o coordinara la actividad de los citados trabajadores constando únicamente que los conductores recibían las órdenes en los centros de trabajo de Carburos Metálicos SA a los que acudían, a través de las terminales situadas en dichos centros, donde conectaban los Pdas que previamente les había facilitado Carburos, no interviniendo en las órdenes los administrativos de Zozaya Gas SL, quienes también acudían al citado centro de trabajo. Tales datos ponen de relieve que las facultades de organización y dirección empresarial las ejerce Carburos Metálicos SA, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que Zozaya Gas SL concediera las vacaciones, ejerciera la facultad disciplinaria y les impartiera cursos formativos de tacógrafos, conducción segura, renovación del carnet ADR, CAP, conducción fleet board y prevención de riesgos laborales, ya que dichas facultades resultan muy escasas en comparación con las ejercidas por la mercantil Carburos Metálicos SA, que afecta a la esencia del contrato de trabajo» SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016; rec. 4082/2016)

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que los teleoporadores solo se relacionaban con los jefes de servicio de la propia SITEL» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

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Criterios complementarios

Formación

▪️ Empresa principal imparte cursillos de formación a los trabajadores; e igualmente, el hecho de que participen en un proyecto que ya estaba definido en dicha empresa principal con anterioridad (STS 19 de enero 1994, rec. 3400/1992).

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es relevante el que fuera SITEL [la empresa contratista] la encargada de formar a sus trabajadores» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

Prestación en locales de la principal

▪️ Tareas en cuestión se desarrollen en los locales de la empresa principal puede ser un indicio del carácter simulado de la contrata, dependiendo de la actividad de que se trate (entre otras, SSTS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001; y 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014).

Aunque, como se expone posteriormente, este elemento, en alguna ocasión, no ha sido relevante.

Habitualidad/permanencia de la actividad objeto de la contrata

▪️ Habitualidad o permanencia de la actividad que es objeto de la aparente contrata, así como la prestación de servicios del trabajador con carácter exclusivo para la empresa principal (STS 16 de febrero 1989, aquí)

Funciones reales de la coordinación de los trabajadores en la principal

▪️ «Por eso tiene especial relevancia, (…) la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista -Servicios Pasarela Mediterráneo – esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros» (STS 20 de octubre 2014, rec. 3291/2013).

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Factores que no son determinantes

Facilitar equipos de protección individual:

▪️ Nuevo! La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que

«el hecho que el empresario principal facilite a su contratista equipos de protección individual, para los servicios de farmacia que externaliza de cuatro centros (Residencias de Mayores) dependientes de él, es un hecho que no supone necesariamente la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, sino que el empresario titular del centro y de la actividad en él desarrollada, al externalizar parte de los servicios vela por el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 24 de la LPRL, especialmente el número 3, pues no se debe olvidar que según los hechos probados la administración tiene cinco centros para mayores y el servicio de farmacia lo ha externalizado en cuatro, lo que supone que en todos esos centros se desarrolla una actividad propia de ella, lo que la hace responsable, conforme al precepto citado y al 42 de la citada Ley, de vigilar la adopción de las normas de seguridad. Ello sentado, si facilita equipos de protección es para cubrir sus responsabilidades y abaratar costes, al comprarlos para todos los centros que de ella dependen, centralización de compras que también tiene para los medicamentos, todo lo que repercutirá en la fijación del precio a pagar a la contratista por cuanto minora el coste de los medios de protección y medicamentos a utilizar.

Lo relevante, a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, es la forma en la que se ejecuta lo contratado, quien organiza y dirige la actividad y en ese sentido el dato que nos ocupa constituye un simple indicio que no es relevante por si sólo».

Prestación en locales de la principal

▪️ Nuevo! La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018), a diferencia de lo sostenido en otros supuestos (como se ha expuesto anteriormente) entiende que

«El hecho de que la actividad se desarrolle en las dependencias de la empresa principal, la contratante, no desvirtúa lo dicho [que no existe cesión ilegal] porque el servicio debe prestarse necesariamente en el lugar en el que las personas mayores dependientes residen y reciben los servicios farmacéuticos».

Uso de medios informáticos de la principal

▪️ Nuevo! La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que no puede declararse la cesión ilegal por el hecho de que se usen medios informáticos de la principal:

«uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente».

▪️ La STS 10 de enero 2017 (rec. 1670/2014) entiende que el hecho de que la principal aporte

«ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15 de abril 2010 (rec. 2259/2009)»

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La cesión ilegal puede ser temporal o indefinida

A pesar de la literalidad del art. 43 ET («para cederlos temporalmente a otra empresa»), parece que el art. 43 ET también podría aplicarse a cesiones indefinidas. Así podría desprenderse de la STS 22 de junio 2002 (rec. 3846/2001), cuando afirma que el citado precepto

«analiza el supuesto de las contrataciones hechas con el fin de ceder temporalmente a los trabajadores a otra empresa, en la modalidad lícita se encuentra la efectuada por empresas de trabajo temporal con la debida autorización y en la modalidad ilícita, las restantes, mostrando una primera contratación de la cedente con el trabajador, que puede ser temporal o indefinida, aunque lo primero suele ser lo habitual con la consecuencia de que los trabajadores cedidos tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria».

De hecho, la SAN 30 de mayo 2014 (rec. 92/2014), analizando el contenido de la Directiva 2008/104, establece que

«Los artículos 1 y 3 de la Directiva se refieren siempre a puestas a disposición de carácter temporal, lo que deja espacio a dos interpretaciones divergentes cuando la contratación es por tiempo indefinido (cuestión que suscitó en el acto del juicio la parte demandada): que las puestas a disposición no temporales o indefinidas no quedan reguladas por la misma (quedando sujetas únicamente al Derecho nacional), o bien que las puestas a disposición no temporales o indefinidas han de entenderse como contrarias a la Directiva. Aunque parece que la interpretación lógica sería la segunda, se trataría en su caso de una cuestión dudosa, que en su caso justificaría, si fuese relevante para la resolución del litigio (y veremos a continuación que no lo es), la elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

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La cesión ilegal no está condicionada a que el trabajador sufra un perjuicio

La cesión de trabajadores se califica como ilegal independientemente de que se aprecie o no un resultado lesivo para los derechos del trabajador. Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004).

«El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real… por un empresario aparente… y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 ET, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad».

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Cesión ilegal y reclamación de diferencias salariales con arreglo al convenio de la empresa cesionaria correspondientes al tiempo que actuó la cesión ilegal

Según la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006)

«habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha»

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Cesión ilegal y derecho de opción (si la cedente no es ficticia)

cuando la empresa cedente es ficticia y simplemente no existe, ha de entenderse que el trabajador fue desde el principio un empleado de la entidad para la que efectivamente prestaba servicios. Como apunta la STS 3 de febrero 2000 (rec. 1430/1999),

«el derecho de opción reconocido en el art. 43.3 del ET parte del supuesto de que el empleador cedente tenga entidad real, pues ‘cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en una empresa que no existe’ (STS 17-1-1991)».

Debiéndose añadir que STS 17 de enero 1991 (aquí)

«El trabajador que se contrata bajo tan burda interposición, como es la que refleja el supuesto enjuiciado, en ningún caso queda vinculado con el empleador aparente, pues la inexistencia de empresa de la que éste sea titular lo hace imposible»

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Cesión ilegal, extinción y derecho de opción

Debe tenerse en cuenta que, según la SSTS (2) 5 de febrero 2008 (rec. 215/2007; y rec. 4713/2006), el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria – será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET.

En términos similares, STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

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Cesión ilegal: efectos del derecho de opción (en especial, el salario y clasificación profesional)

Siguiendo el criterio de las SSTS 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005)

«la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión».

Criterio reiterado, por la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006).

No obstante, a partir de lo anterior, y siguiendo del criterio de las SSTS 9 de diciembre 2009 (rec. 339/2009); y 25 de mayo 2010 (rec. 3077/2009); 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014), esto no justifica que, tras declararse su cesión ilegal a la empresa cesionaria e integrarse en la plantilla de ésta, se pueda conservar pro-futuro el salario de que se disfrutaba en la empresa cedente,

«Está claro que los ‘efectos propios’ de la relación de la actora con [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consitiéndole una suerte de ‘espigueo’ entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia».

De modo que, como apunta la STS 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014)

«el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente».

Un comentario al respecto aquí

Ahora bien, conviene tener en cuenta que, según la STS 4 de julio 2013 (rec. 2637/2012), declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente. Estableciéndose una responsabilidad solidaria entre la cedente y la cesionaria.

Siguiendo este criterio, SSTS 30 de noviembre 2005 (rec. 3630/2004); 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005); 17 de abril 2007 (rec. 504/2006); y 24 de noviembre 2010 (rec. 150/2010).

En relación a la integración de trabajadores en la empresa cesionaria y la determinación de su clasificación profesional y retributiva ver, STSJ Cataluña 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

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Cesión ilegal, despido y calificación de nulidad

La nulidad por fraude se ha descartado en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores entre empresas (STSS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992; 19 de enero 1994, rec. 3400/1992; y 26 de enero 1996, rec. 635/1995 – criterio confirmado más recientemente por la STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

No obstante, esto no impide que pueda declararse la nulidad si se aprecia un elemento indiciario entre la reclamación de haber sido objeto de una cesión ilegal y una posterior extinción del contrato (STS 21 de enero 2014, rec. 941/2013):

«No consta en el caso presente que el actor estuviera destinado a trabajos de naturaleza temporal y, por el contrario, tras un extenso periodo de prestación ininterrumpida de servicios en las mismas condiciones, que se remonta a noviembre de 2004, la parte demandada decide poner fin a la relación sin acreditación de causa justificativa solo tras la reacción del trabajador de ejercitar acciones encaminadas a poner de relieve la situación de cesión ilegal en que dichos servicios venían siendo prestados.»

En términos similares, STS 6 de marzo 2013 (rec. 616/2012). En un caso similar, pero descartando la nulidad, STS 31 de mayo 2017 (rec. 3481/2015). En concreto porque

«la empresa demandada ha atendido a la inversión probatoria que impone la acreditación de indicio vulnerador de la indemnidad y ha cumplido con ‘la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'».

Y, en virtud de la STS 22 de enero 2019 (rec. 3701/2016)

«La ilegalidad de la cesión no arrastra la nulidad del despido. Los indicios aportados por el trabajador aparecen contrarrestados por otros datos y la convicción judicial de que no se ha vulnerado el derecho fundamental en juego resulta concordante con la doctrina constitucional y la aplicación que de ella venimos haciendo».

En este sentido, el hecho de que la demandante conozca la finalización de la contrata antes de reclamar por cesión ilegal y que la propia finalización de la contrata constituye un dato objetivo consecuencia del expediente administrativo seguido para su adjudicación contrarrestan de forma más que suficiente el indicio y la presunción favorable a la vulneración del derecho fundamental que, en otras circunstancias, podría derivarse de la reclamación sobre la cesión ilegal. STS 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) – sentencia que cuenta con un interesante VP.

En cambio, en la STS 24 de enero 2016 (rec. 1097/2014) el hecho de que el demandante conociera la finalización de su contratación temporal cuando interpuso la reclamación previa,

«no es suficiente para acreditar ‘la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'».

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Cesión ilegal, extinción y responsabilidad

Siguiendo el criterio de la STS 15 de octubre 2019 (rec. 1620/2017), concurrente despido, la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario no se exime ni se limita porque el trabajador haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria.

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Despido y cesión ilegal (acción cesión ilegal y relación contractual viva)

Según la STS 21 de junio 2016 (rec. 2231/2014), entre otras, a relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- (apartado 4 del art. 43 ET).

No obstante, de forma excepcional, se han admitido estas matizaciones a esta regla general:

Por un lado, se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real (SSTS 3 de octubre 2012, rec. 4286/2011; y 11 de diciembre 2012, rec. 271/2012).

Por otro lado, se ha admitido otra excepción a la regla general en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016).

En estos casos, la jurisprudencia (SSTS 8 de julio 2003, rec. 2885/2002; 12 de febrero 2008, rec. 61/2007; 14 de octubre 2009, rec. 217/2009; 19 de octubre 2012, rec. 4409/2011; 31 de mayo 2017, rec. 3599/2015) ha entendido que «la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o «prejudicial interna» (SSTS 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 27 de diciembre 2002, rec. 1259/2002), sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET». Por ello, se ha admitido que a las demandas por despido pueda acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial (STS 7 de mayo 2010, rec. 3347/2009).

Y, precisando un poco más la cuestión de la exigencia de la pervivencia del vínculo en los casos de despido, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 3599/2015) establece que es admisible llevar a cabo el examen de la acción de cesión ilegal cuando

«la extinción del contrato se produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia».

Añadiendo que

«resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido (…) días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa»

De hecho, se ha admitido que la fecha determinante no es la de la demanda, sino la de la fecha de interposición de la papeleta de conciliación (STS 28 de febrero 2018, rec. 3885/2015):

«Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la conciliación previa permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho. Tal acción, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. ‘De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso’ (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016)».

Nuevo! Reiterando esta doctrina STS 14 de enero 2020 (rec. 2501/2017)

En todo caso, también se ha entendido que es posible el ejercicio de la acción, aunque no subsista la cesión, cuando lo que se pretende es que se reconozca, a efectos de antigüedad, el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empresa (STS 17 de mayo 2018, rec. 4153/2016).

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Cesión ilegal y empresas multiservicios

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo no ha dictado sentencia alguna sobre la cesión ilegal en el marco de una empresa mutiservicios.

En suplicación, se ha acudido a los elementos definidores propios del art. 42 ET/43 ET para confirmar o rechazar la existencia de una cesión ilegal en estos casos:

Así pues, entendiendo que se ha producido una cesión de mano de obra (y aplicando los criterios relativos a la cesión ilegal) – SSTSJ CLM 13 de enero 2009 (rec. 820/2008); 28 de febrero 2006 (rec. 1641/2004); 6 de junio 2006 (rec. 1754/2004); y 11 de julio 2013 (rec. 188/2013).

En otros supuestos, también se ha calificado la cesión como ilegal porque no se aprecia la autonomía en la toma de decisiones – STSJ Cataluña 5 de marzo 2010 (rec. 2865/2009)

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Cesión y cooperativa de trabajo asociado

Según la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), no cabe acudir a la cesión ilegal porque en el caso de los servicios prestados a una empresa por parte de una cooperativa de trabajo asociado no hay tercero interpuesto. No obstante,

«Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores».

Un análisis de un supuesto de cesión ilegal en el marco de una cooperativa de trabajo asociado resuelto por la STSJ Cataluña 30 de noviembre 2017 (rec. 4423/2017), aquí

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Cesión ilegal en la administración pública: indefinidos no fijos

Según la STS 11 de noviembre 2003 (rec. 3898/2002) «la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador ‘indefinido no fijo'» (sigue el criterio, entre otras, de SSTS 11 y 27 de diciembre 2002, rec. 639/2002; y rec. 1259/2002; 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 17 de septiembre 2002, rec. 3047/2001; 22 de junio 2002, rec. 3846/2001).

Más recientemente, confirman este criterio, entre otras, SSTS 21 de febrero 2017 (rec. 2720/2015); 23 de noviembre 2016 (rec. 91/2016);

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Cesión ilegal en empresas públicas: indefinidos no fijos

La calificación de indefinido no fijo también es predicable respecto de una cesión ilegal producida en el seno de una empresa propiedad de una Administración Pública. SSTSJ CLM 26 de junio 2019 (rec. 885/2018); y Extremadura 19 de febrero 2019 (rec. 64/2019); y 28 de diciembre 2018 (rec. 711/2018).

Y en relación a una sociedad privada municipal, caso ICB (por todas), SSTSJ Cataluña 24 de octubre 2019 (rec. 3730/2019); y 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

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Cesión ilegal y carga de la prueba

En relación a la carga de la prueba, es especialmente interesante el criterio seguido por la STSJ Cataluña 8 de julio 2016 (rec. 2706/2016):

«al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET. Pero a la empresa le corresponde también, probar que la contratista no se limita a aportar mera mano de obra».

Y, en este sentido, aunque «externalización productiva se integra en el marco del derecho a la libre empresa del artículo 38 CE (…) este derecho está limitado por las fronteras impuestas por el artículo 43 ET».

De modo que

«el derecho al externalización no tiene una presunción legalmente establecida (es decir, no se deriva de la ley que corresponda al trabajador acreditar que es fraudulenta), mientras que la figura de la cesión ilegal de trabajadores -en su marco legal- sí contempla una expresa prohibición de mera cesión de mano de obra, regulando posteriormente una serie de supuestos de presunciones legales (dado que se utiliza la expresión «en todo caso»). En esta tesitura, pues, es evidente que, ex art. 217 LEC , corresponde al trabajador probar que concurren los límites que establece el artículo 43 ET en su apartado 2. Ahora bien, dado que (…) los límites entre las contratas lícitas y las ilícitas no se limitan al citado art. 43.2 ET, también corresponderá a la empresa acreditar, cuando menos mínimamente, que la externalización se adecúa a legalidad. En otro caso, el artículo 38 CE tendría una preferencia inmediata sobre el artículo 35 de nuestra Carta Magna , sin que existan razones que justifiquen desde el punto de vista constitucional».

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Cesión ilegal y litisconsorcio pasivo necesario

Nuevo! La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 104/2018), en un supuesto en el que debe resolverse una impugnación de un expediente sancionador por cesión ilegal que afectaba a 13 empresas y tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario (STS 22 de febrero de 2017, rec. 999/2015), entiende que

«impugnándose una resolución de la Administración -que declara la existencia de cesión ilegal entre la empresa ABENTEL TELECOMUNICACIONES SA y doce empresas más y le impone una sanción por comisión de una falta muy grave- interesando que se anule y deje sin efecto, es evidente que va a producir efectos en los 44 trabajadores afectados por la cesión ilegal. La declaración de existencia de cesión ilegal produce determinados efectos en los trabajadores a los que afecta ya que, a tenor de lo establecido en el artículo 43.4 del ET, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. En el supuesto de que la demanda fuera estimada los trabajadores afectados por la cesión se verían privados del derecho que les reconoce el artículo 43.4 del ET, es decir, resultarían peyorativamente afectados por la resolución que se dicte por la Sala de lo Social. Dichos trabajadores aparecen identificados en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, consignándose asimismo el nombre de la empresa a la que pertenecen, por lo que debieron ser emplazados.

A mayor abundamiento en supuestos como el ahora sometido a la consideración de la Sala, en los que se impugna una resolución administrativa, los trabajadores afectados han de ser emplazados, a tenor de lo establecido en el artículo 151.4 de la LRJS ‘Los empresarios y los trabajadores afectados …así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto…’ por su parte el apartado 3 del precepto establece; ‘En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración Pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derecho'».

De modo que,

«No habiéndose constituido correctamente la relación jurídico procesal, ya que no se ha respetado el litisconsorcio pasivo necesario, se estima el primer motivo del recurso, lo que ha de comportar (…) la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de presentación de la demanda a efectos de que la parte actora pueda subsanar el defecto de falta de llamamiento a juicio de los interesados en el procedimiento ampliando la demanda frente a los 44 trabajadores identificados en el acta de la Inspección de Trabajo como afectados por la cesión ilegal, haciendo así efectivo el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución».

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Cesión ilegal, detalles del caso, casación y dificultades de contradicción

La determinación de si existe contrata o cesión ilegal debe centrarse en los hechos probados y circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se examina. En concreto, según la STS 30 de mayo 2002 (rec. 1945/2001):

«Para poder proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Y según la STS 20 de septiembre 2003 (rec. 1741/2002)

«En los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas… y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores… siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales».

Reitera esta doctrina, Nuevo! STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017)

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Ponencia (Vídeo) sobre cesión ilegal

Ponencia de las Jornades jurídiques «La precarietat laboral en el segle XXI» de CCOO (17/11/17) – Título: «Nuevas formas de cesión ilegal»

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D. Cesión legal: Empresas de trabajo temporal

Contratación temporal en el marco de una ETT

La STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en el marco de un contrato eventual formalizado con una ETT y ante la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición, entiende que el precepto básico en relación a la contratación temporal en el marco de una ETT

«es el artículo 10.1 de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición. Así es, pero esta regla ha de ponerse en relación con el artículo 6.2 de la misma Ley a tenor del cual la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, que constituye el objeto del contrato de puesta a disposición, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal».

De modo que el incumplimiento de las causas de temporalidad en este entorno describe un supuesto de cesión ilegal

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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Trabajo en misión y contrato fijo discontinuo

La LETT permite que los contratos de trabajo de los trabajadores que van a prestar servicios en la usuaria sean temporales o indefinidos (art. 10). La cuestión es si, en el marco de esta segunda opción, podría formalizarse un contrato fijo discontinuo.

La STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), corrigiendo su propia doctrina, ha denegado esta posibilidad. Este criterio del TSJ Murcia ya se contiene en la STSJ Cataluña 10 de junio 2003 (rec. 1220/2003) [doctrina que confirma en las sentencias de 23 de marzo 2006, rec. 96/2005; y 13 de abril 2007, rec. 8541/2006).

No obstante, la doctrina en suplicación no es pacífica. En efecto, dado que las SSTSJ Murcia 13 de junio 2016 (rec. 58/2016); Com. Valenciana 23 de septiembre 2014 (rec. 939/2014); And\Granada 5 de mayo y 14 de julio 2016 (rec. 3050/2015; y rec. 680/2016) mantienen un criterio contrario.

Extensamente al respecto aquí

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos salariales

La STS 22 de enero 2009 (rec. 4262/2007) entiende que los conceptos salariales que debe abonar a sus trabajadores en cesión son los de la empresa usuaria y comprenden tanto los fijados en convenio colectivo de eficacia general como en convenios extraestatutario.

En concreto,

«la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al ‘convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria’, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria»

De modo que

«los trabajadores cedidos tienen derecho a percibir, no solo las retribuciones fijadas en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria sino el salario total que ésta abona a sus propios trabajadores, es claro que por respeto a ese derecho la empresa usuaria está obligada, por mandato del art. 11.1 de la Ley 14/1994 a ‘consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador'».

Sin olvidar que el que el art. 11.1 Ley 14/1994 establezca

«una garantía de mínimos» (…) no excluye la obligación de abonar ‘la retribución total’ que satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite el precepto es que incluso tales retribuciones totales puedan ser superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. La obligación de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales en sentido estricto, sino a todo tipo de ‘retribuciones’, que es el concepto mas amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley 14/1999″.

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos extrasalariales

En cuanto a las partidas extrasalariales, en virtud de la STS 7 de febrero 2007 (rec. 104/2005) debe incluirse una «compensación por ayuda alimentaria», tras razonar que la obligación de abono alcanza a «las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral», pero no, a las «mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción social empresarial» (no obstante, entendiendo que deben incluirse las mejoras voluntarias, STSJ Cataluña 17 de enero 2019, rec. 6677/2018), ni tampoco a las «indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relación laboral».

También deben incluirse «las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria, como sucede con las que la doctrina científica denomina condiciones más beneficiosas de carácter colectivo», si así se deduce del convenio colectivo aplicable al caso.

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: plan de igualdad

Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria (STS 13 de noviembre 2019, rec. 75/2018). En concreto,

«Teniendo en cuenta que los planes de igualdad son el conjunto ordenado de medidas dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad real de hombres y mujeres en la empresa y que resultan obligatorios en determinadas empresas (en la demandada QUALYTEL nadie lo ha puesto en cuestión habida cuenta de que ocupa -según el hecho probado tercero de la sentencia- alrededor de 6.500 trabajadores) en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Igualdad (LOI) y en el artículo 85.1 ET, resulta obvio llegar a la conclusión según la que, dentro de la literalidad del párrafo cuarto del artículo 11.1 LETT cuando establece que resultan aplicables a los trabajadores de la empresa usuaria la igualdad de trato entre mujeres y hombres así como las disposiciones relativas a combatir discriminaciones por razón de sexo se comprenden, sin género de dudas, las medidas que se contengan en el plan de igualdad de la empresa usuaria

(…) No tendría ningún sentido e iría contra los principios expuestos asumir, como pretenden los recurrentes, una interpretación del artículo 11.1 LETT que excluyese a los trabajadores puestos a disposición del disfrute de las medidas laborales contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria que, en cambio, sí se aplicarían, únicamente, a los trabajadores propios de dicha empresa. Ni se cumpliría la finalidad de la propia LETT, ni mucho menos las previsiones de la LOI».

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Despido, indemnización y servicios previos prestados a través de ETT

De acuerdo con el contenido de la STS 17 de octubre 2006 (rec. 2426/2005), en el caso de que se haya producido una contratación abusiva al margen de la permisión legal y en la sucesión contractual se haya prestado servicios a través de una ETT, la antigüedad a computar a efectos del cálculo de la indemnización debe comprender todo el período temporal.

Confirma este criterio la STS 17 de enero 2008 (rec. 1176/2007);

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: contratación temporal ilícita

Las ETT pueden incurrir en cesión ilegal en el caso de que formalicen con la empresa usuaria un contrato de puesta a disposición contraviniendo las causas de temporalidad previstas en el art. 15 ET (SSTS 4 de febrero 1999, rec. 2022/1998); 4 de julio 2006, rec. 1077/2005; 28 de septiembre 2006, rec. 2691/2005; 17 de octubre 2006, rec. 2426/2005); y 3 de noviembre 2008, rec. 3883/2007).

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: falta de autorización administrativa

Una ETT puede incurrir en un supuesto de cesión ilegal en el caso de que haya realizado contrataciones antes de obtener la pertinente autorización administrativa para actuar en un determinado ámbito geográfico. (STS 10 de junio 2003, rec. 1783/2002). Añadiéndose que

«Cuando se celebren contratos de puesta a disposición al margen de esos preceptos [art. 2.1 y 2 Ley 14/1994 y art. 43.1 ET] y sin cumplir con las exigencias legales, las empresas incurren en responsabilidad y, atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos, el artículo 96.2 del Estatuto de los Trabajadores sancionaba como infracción muy grave la cesión de trabajadores al margen de la Ley, y eso mismo dispone ahora el artículo 8.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, derogando el artículo 96 del Estatuto de los Trabajadores».

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal y LISOS

En caso de cesión ilegal, y de forma controvertida, la STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018), entiende que en un supuesto de contratación temporal irregular a través de una ETT, debe aplicarse el contenido del art. 18 LISOS (infracción grave) y el art. 8.2 LISOS (muy grave).

Un comentario al respecto aquí

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Responsabilidad ETT: prevención de riesgos laborales

La STSJ País Vasco 28 ene 2003 (rec. 2632/2002) entiende que las ETT no quedan exoneradas del deber de resarcimiento «respecto a los trabajadores que suministra a la empresa usuaria cuando sufren accidentes de trabajo en ésta siempre que concurran los requisitos mencionados: infracción de un deber preventivo suyo que resulte decisivo en la producción del accidente o de sus consecuencias lesivas».

Y añade

«tratándose de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, corresponde a ésta la responsabilidad de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de aquéllos ( art. 28-5 LPRL). Una regla como la contenida en el art. 16-2 de la Ley 14/1994 (luego recogida en el art. 42-3 LPRL, vigente al tiempo del accidente de autos), no puede interpretarse en el sentido de eliminar la responsabilidad de la empresa de trabajo temporal por el incumplimiento de un deber preventivo imputable a ella, sino como mera consecuencia de su falta de responsabilidad en materia preventiva a la hora de ejecutarse el trabajo»

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E. Otros supuestos de cesión legal

Cesión en grupos de empresa

La prestación de servicios de forma indiferenciada para las distintas sociedades de un grupo no es, en principio, una práctica ilícita, sino que, la jurisprudencia ha entendido que responde a razones técnicas u organizativas. A efectos laborales el grupo es tratado como un único empresario, partiendo de la existencia de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección. En concreto, como se expone en la STS 26 Noviembre 1990 (rec. 117/1990)

«El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo… Las analogías con la cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes… Pero… las diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».

Y, recogiendo este criterio la STS 30 de junio 1993 (rec. 720/1992) establece que

«Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores»

A mayor abundamiento la STS 26 de enero 1998 (rec. 2365/1997) afirma que

«El trasiego de personal, que no consta fuera sin solución de continuidad, de una a otra empresa, en las que actuaban en el ramo de la construcción, es práctica normal en las empresas de tal actividad. Práctica que, de por si, no proporciona sospecha alguna de actuación fraudulenta» (en términos similares, en otras situaciones, SSTS 21 de diciembre 2000, rec. 4383/1999; 23 de enero 2002, rec. 1759/2001; y 4 de abril 2002, rec. 3045/2001).

En definitiva, como apunta la STS 22 de marzo 1991 (núm. 250), recogiendo el criterio de las SSTS 8 de octubre 1987 (núm. 1833) y 26 de noviembre 1990, rec. 117/1990)

«ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la existencia formal de varias empresas, cuando el grupo que las aglutina actúa efectivamente como ámbito funcional unitario de una determinada relación individual de trabajo, aun cuando el trabajador desempeñe, sucesiva o simultáneamente, funciones en las distintas empresas que integran el grupo; todo ello, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al trabajador».

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Cesión en la administración pública

La movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la Administración Pública se asimila a la circulación dentro del grupo de empresas. Así, por ejemplo, lo establece la STSJ Canarias\Las Palmas 30 de Septiembre 2003 (rec. 662/2001)

«Así el artículo 43 ET determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores (…). Sin embargo, a pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su condición de empleadoras. Y, de forma análoga, ha de admitirse la legalidad de los supuestos de cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos, exceptuando tales supuestos de la regulación del artículo 43 ET, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores cedidos durante el período de puesta a disposición».

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SUBROGACIÓN DE EMPRESA

A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo

La aplicación del art. 44 ET exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo y la interpretación finalista del primero ha otorgado al segundo un papel determinante en el fenómeno subrogatorio. Partiendo de esta premisa, a los efectos de determinar las normas aplicables, como saben, debe distinguirse entre actividades
materializadas y desmaterializadas (esto es, intensivas en mano de obra).

Para más información aquí

A continuación se sintetizan algunas reglas relevantes en relación a estos elementos.

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Objetivos de la Directiva 2001/23

De acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, los objetivos de la Directiva 2001/23 son:

Garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión.

Garantizar (…) la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión

Garantiza que se mantenga la protección específica prevista por una legislación nacional sin afectar a su contenido ni a su nivel [aunque a nivel interno esta protección sea inferior a la del resto de trabajadores – porque la empresa puede desistir (sin causa y con preaviso breve)]

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Criterios para determinar cuándo debe aplicarse la Directiva

Para comprobar la existencia de una transmisión de empresas debe remitirse a “una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» (STS 20 de julio 1988, RJ 1998/6211).

Y, como ha expuesto el TJUE en diversas ocasiones (por ejemplo, en STJUE 24 de enero 2002 (C-51/00), Temco

“han de tomarse igualmente en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”.

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Sobre el concepto de «trabajador» ex Directiva 2001/23

Así, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, la Directiva 2001/23 tiene por objeto proteger a los trabajadores. No obstante, corresponde a los Estados miembros definir al trabajador, así como su contrato o relación laboral, en sus respectivas legislaciones.

De modo que ha entendido que el concepto de «trabajador» ex Directiva es extensible a una persona que desempeña un puesto de confianza. En concreto, afirma

«una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede esta Directiva, siempre que esté protegida como trabajador por dicha normativa y cuente con un contrato de trabajo en la fecha de la transmisión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».

A nivel interno la STS 27 de septiembre 2011 (rec. 4146/2010) ha entendido que el Alto Directivo sujeto a la relación laboral especial no queda exceptuado de la aplicación del art. 44 ET.

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Sobre el elemento subjetivo: el cambio de titularidad

Es importante tener en cuenta que como apunta la STJUE 26 de noviembre 2015 (C-509/14), Adif,

«(…), la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23».

En efecto, como apunta la STJUE 17 diciembre 1987 (C-287/86), Ny Melle Kro,

“los empleados de una empresa que cambia de empresario, sin que exista transmisión de propiedad, se encuentran en una situación comparable a la de los empleados de una empresa que ha sido vendida y necesitan por lo tanto una protección equivalente».

En términos similares, SSTJUE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Watson Rask y Christensen; y 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler.

Y a nivel interno, como recoge la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) – y también la STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016) -,

«lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad»

Sigue la doctrina de SSTS 20 y 27 octubre 2004, rec. 4424/2003; y rec. 899/2002; 29 de mayo y 27 de junio 2008, rec. 3617/2006; y rec. 4773/2006; 28 de abril 2009, rec. 4614/2007; 12 de julio 2010, rec. 2300/2009; 7 de diciembre 2011, rec. 4665/2010 – que acogen la doctrina la STJCE 10 de diciembre 1998, C-173/96 y C-247/96, Sánchez Hidalgo y otras).

Admitiendo la transmisión en un supuesto de arrendamiento, SSTS 11 de diciembre 2002 (rec. 764/2002); y 12 de diciembre de 2007 (rec. 3994/2006); o bien, de una adjudicación administrativa (entre otras, STS 28 de abril 2009, rec. 4614/2007).

Y en el marco de la subrogación de actividades desmaterializadas en el sector público la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece, apunta que

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas».

Y a mayor abundamiento STJUE 29 de julio 2010 (C-151/09), UGT-FSP, añade que el hecho de que

«la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva».

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El concepto de «entidad económica»

El concepto «entidad» puede estar constituido por varias personas físicas o jurídicas

Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente a propósito de los diversos supuestos de traspaso de actividades materializadas y desmaterializadas, es conveniente tener en cuenta que en virtud de la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki (recogiendo el criterio de la sentencia 27 de abril 2017, C-516/15, Akzo Nobel), reitera que el concepto de “empresa” “designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”.

Y, por otra parte, la STJUE 13 de junio 2019 (C- 664/17), Ellinika Nafpigeia AE, se ha dictaminado que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a la transmisión de una unidad de producción cuando, por un lado, el cedente, el cesionario o ambos conjuntamente actúan con vistas a que el cesionario continúe con la actividad económica ejercida por el cedente, pero también a la posterior desaparición del propio cesionario, en el marco de una liquidación; y, por otro lado, la unidad de que se trata, que no tiene capacidad para alcanzar su objeto económico sin recurrir a factores de producción procedentes de terceros, no es totalmente autónoma, siempre que, por una parte, cedente y al cesionario no pretendan beneficiarse de forma fraudulenta y abusiva de las ventajas que podrían obtener de la Directiva 2001/23 y, por otra parte, que la unidad de producción de que se trata disponga de garantías suficientes que le permitan el acceso a los factores de producción de un tercero para no depender de las decisiones económicas efectuadas por este de forma unilateral.

El concepto de «entidad» debe referirse a una actividad estable

La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJUE 19 de septiembre 1995, C-48/94, Rygaard).

El concepto «entidad» puede referirse a una actividad «accesoria»

Según la STJCE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Rask y Christensen

«El hecho de que, en tal caso, la actividad transmitida sólo constituya para la empresa cedente una actividad accesoria, sin relación necesaria con su objeto social, no da lugar a la exclusión de dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva. Del mismo modo, el hecho de que el contrato que vincula al cedente y al cesionario tenga por objeto una prestación de servicios efectuada exclusivamente en beneficio del cedente, a cambio de una remuneración cuyas particularidades quedan fijadas en el contrato, tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva»

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Preexistencia de la entidad económica

Es importante tener en cuenta que, en virtud de la STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12), la entidad económica debe preexistir al traspaso.

Ver al respecto en estas entradas

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la Directiva 2001/23 es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (sentencia de 20 de enero de 2011, C-463/09, Clece).

Por otra parte, como ha indicado la doctrina de forma reiterada, para identificar la existencia de una «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el criterio decisivo es determinar si la unidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

Dicha transmisión debe referirse a una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma.

De ello se deduce que, para la aplicación de la referida Directiva, la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una “autonomía funcional suficiente” y con independencia de que la mantenga o no en la estructura del cesionario.

Ahora bien, y aquí está la clave de la cuestión, en la medida que los párrafos 1 y 4 del art. 6.1 emplea el término “conserve”, implica que “la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a la transmisión”. De modo que si la unidad transferida no disponía de una autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión, ésta quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

En efecto, teniendo en cuenta la doctrina Amatori del TJUE, debe hacerse mención a la STS 20 de diciembre 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmisión a una tercera empresa del departamento de recobros e impagados por parte del Banco Santander. Especialmente porque, siguiendo la STS 8 de junio 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operación similar del Banco de Sabadell, el Alto Tribunal entiende que efectivamente se transmite una unidad productiva autónoma de carácter estable (que genera por si sola una actividad económica muy relevante), estando configurada como un conjunto de medios organizados que dispone de infraestructura material y personal específicamente asignada. En consecuencia (en contra del criterio de los trabajadores – que querían permanecer en la cedente), el TS entiende que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 44 ET y los trabajadores pertenecientes a esa unidad productiva deben integrarse en la plantilla de la nueva empresa.

Ver al respecto aquí y aquí

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Sobre el concepto de «identidad» de la entidad económica

Según la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur, recogiendo el criterio de los casos Spijkers y Allen,

“el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 77/187 es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude”.

De hecho, el factor relativo a la organización contribuye a definir la identidad de una entidad económica (entre otras, SSTJUE 11 de marzo 1997, C‑13/95, Süzen; 2 de diciembre 1999, C‑234/98, Allen y otros; 25 de enero 2001, C‑172/99, Liikenne), también ha estimado que una modificación de la estructura organizativa de la entidad cedida no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 (entre otras, SSTJUE 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys; 13 de septiembre 2007, C‑458/05, Jouini y otros).

Así, debe tenerse en cuenta que no se pierde esta identidad si, a raíz de la cesión, la entidad pierde su autonomía organizativa, de modo que el cesionario integre los recursos adquiridos en una estructura completamente nueva. Como apunta la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg, el requisito de la identidad no exige el mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino que basta que se mantenga el vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores.

Y, según la STJUE 9 de septiembre 2015 (C-160/14), Ferreira da Silva, la «identidad» no se refiere a mantenimiento de la organización específica, sino al vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre los diversos factores de producción.

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Traspaso de entidad económica en más de una fase

La jurisprudencia ha admitido que no es necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, y que la sucesión puede producirse incluso a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero. Entre otras, STS 2 febrero 1988 (RJ 560); y SSTJCE 11 de marzo 1997 (C-13/1995), Süzen; 7 de marzo 1996 (C-171/94 y C72/94), Mercks y Neuhyus; 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork.

E, incluso, si la sucesión se produce en «dos fases» y no se produce continuidad de la actividad (STS 11 de noviembre 2017, rec. 1921/2015; y SSTSJ CyL\Valladolid 9 y 6 de abril 2017, rec. 192/2017; y rec. 237/2017).

A su vez, la aplicación del criterio de continuidad económica permite imputar la responsabilidad a la sociedad que ha adquirido el capital y prosigue con la actividad comercial de otra que participó en las prácticas colusorias prohibidas y que ha sido disuelta. STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki.

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Suspensión actividad empresa en el momento de transmisión

Según la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza:

– el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa

– en una situación como la que es objeto del litigio principal (Escuela Música Municipal), en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

En Bork International (Sentencia 15 de junio 1988, C-101/87) la inactividad se prolongó 2 semanas.

Y a nivel interno, la STS 24 de septiembre 2012 (rec. 3252/2011) ha establecido que no hay identidad si explotación del negocio (hotel) está interrumpida.

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Traspaso en actividades materializadas

En cuanto al traspaso de una entidad económica, debe transmitirse los activos tangibles y/o intangibles que lo hagan posible. Si así sucede, la asunción de la plantilla será, pues, una consecuencia derivada del traspaso de tales activos. O, dicho de otro modo, la no asunción de la plantilla no es suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23 (STJUE 7 de agosto 2018, C-472/16, Colino Sigüenza).

En efecto, en concreto ha afirmado

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

Y, a nivel interno, la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) afirma que

«si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad».

Así, siguiendo esta doctrina, la STS 14 marzo 2017 (rec. 229/2015) ha establecido que la falta de asunción por parte de la compradora de un determinado departamento, no excluye que los trabajadores que estaban integrados en el mismo no deban ser asumidos por la cesionaria si se ha producido una compraventa de activos, en virtud de la cual se han transmitido a la empresa sucesora los locales, cartera de clientes, elementos materiales y parte de la plantilla.

Y de acuerdo con la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018), revocando la sentencia de suplicación (STSJ And\Sevilla 21 de enero 2016, rec. 80/2015) entiende que tratándose de una actividad materializada la asunción de 6 de 10 trabajadores no determina aplicación del art. 44 ET si no se acompaña de los medios materiales.

Extensamente al respecto aquí.

Y, en coherencia con lo expuesto, en una sucesión de contratas consistente en el mantenimiento para una empresa eléctrica, el TS entiende que no puede exigirse la aplicación del art. 44 ET si no se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y falta de traspaso de personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista, sin que el convenio colectivo aplicable imponga la subrogación (STS 23 noviembre 2016, rec. 795/2015).

En cuanto a los activos intangibles, la STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic, ha incidido en la segunda tipología de estos activos al entender que el concepto «entidad económica» es extensible a la transmisión de una clientela entre empresas eslovenas dedicadas a servicios financieros.

Extensamente al respecto aquí

Y, a nivel interno, la STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017), que resuelve que la reversión del servicio de gestión de tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo está sometida al ámbito del art. 44 ET, por entender que la transmisión del software y datos constituyen una entidad económica ex art. 44 ET.

Extensamente al respecto aquí

En contra de este criterio del TSJ de Asturias, la STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017).

Extensamente al respecto aquí

Si se transmite una entidad económica que mantiene su identidad, es indiferente si, efectivamente, se produce una continuidad de la actividad. Basta que esta continuidad sea posible.

Es posible que en este tipo de actividades los convenios colectivos establezcan cláusulas subrogatorias de la plantilla (por ejemplo – aunque a mi entender es controvertido -, en el sector de Contact Center [extensamente aquí]), o bien, que la empresa cesionaria decida voluntariamente asumir una parte total o parcial de los trabajadores de la cedente. En todo caso, es importante tener en cuenta que la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es, reitero, la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles).

A su vez, es muy importante tener en cuenta que no es necesario transmitir la titularidad de estos activos, sino que basta con que, por ejemplo, se arrienden o se ceda su uso (STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, Adif).

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Actividades materializadas (activos tangibles/intangibles): (algunos) ejemplos de traspaso/no traspaso

Activos tangibles

Subrogación

– Piscina Muncipal: SSTSJ CyL\Valladolid 17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280/2015, rec. 1285/2015, rec. 1275/2015; y rec. 1286/2015); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341/2015; rec. 344/2015; rec. 1726/2015; y rec. 1276/2015);

– Reversión servicio de grúa a Ayuntamiento: STS 30 de mayo 2011 (rec. 2192/2010);

– Reversión servicio público asistencial a Ayuntamiento: SSTS 26 de enero 2012 (rec. 917/2011); y 11 de junio 2012 (rec. 1886/2011); y STSJ CyL\Burgos 18 de diciembre 2008 (rec. 707/2008);

– Hogar de Ancianos: STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014 (rec. 483/2014);

– Cambio de concesionario del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales: STS 28 de abril 2009 (rec. 4614/2007)

– Adjudicación del Servicio de Gestión de los centros de Educación Infantil titularidad del Ministerio de Defensa: STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016).

– Pisos Tutelados: STSJ Extremadura 9 de marzo 2017 (rec. 2/2017)

– Limpieza Urbana: SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)

– Supresión por ley de la Agencia Pedro Laín Entralgo y asunción por Consejería de Sanidad de la CAM: STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013).

– Fusión por absorción: STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017)

– Comedor y Ludoteca Escuela: SSTS 29 de mayo 2018 (rec. 4050/2016); 7 y 26 de marzo 2019 (rec. 1825/2017; rec. 1916/2017).

– Mantenimiento instalaciones marinas refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Actividad Análisis Clínicos: SSTSJ CyL\Valladolid 24 de abril 2019 (rec. 489/2019); y 13 de junio 2019 (rec. 876/2019)

– Camping: STSJ And\Sevilla 3 de febrero 2009 (rec. 1252/2008).

– Guardería: SSTS 28 de junio 2018 (rec. 1379/2017); 9 de mayo 2018 (rec. 3537/2016); 7 de marzo 2019 (rec. 1825/2017); y STSJ Extremadura 15 de julio 2005;

– Reversión servicio agua: STSJ CLM 5 de febrero 2019 (rec. 1756/2018)

– Comedor/Cafetería:

Caso «Ministerio de Defensa»: SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016); 20 de abril 2018 (rec. 2764/2016); 17 de enero 2019 (rec. 2637/2016);

Caso «Club Náutico de Gran Canaria»: STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017).

– Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos: STSJ CLM 18 de enero 2019 (rec. 1783/2018)

No subrogación

– Contrata del servicio de inspección, asistencia a operaciones e intervención antipolución en la monoboya e instalaciones marinas de una refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Reversión a un Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria (sin transmisión de activos materiales): SSTS 22 de septiembre 2014 (rec. 2689/2013); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010);

– Actividad cinematográfica: SSTSJ CyL\Valladolid (2) 24 de junio 2019 (rec. 993/2019; y rec. 967/2019)

– Servicio externo Agencia de viajes (de una empresa): STSJ Asturias 25 de abril 2019 (rec. 637/2019)

– Liberalización de una actividad: STSJ And\Sevilla 28 de marzo 2019 (rec. 953/2018).

Puede accederse a más ejemplos en los recopilatorios de sentencias sobre el art. 44 ET, aquí

Activos intangibles

Subrogación

– Clientela entre empresas dedicadas a servicios financieros: STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic. Extensamente al respecto aquí. El factor de la clientela también ha sido determinante en algunos casos materializados, especialmente cuando es cautiva. STJUE 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler. Extensamente al respecto aquí

– Transmisión de software y datos: STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017). Extensamente al respecto aquí

– Transmisión de los derechos sobre software y patentes, hardware de desarrollo y los materiales de fabricación, lista de proveedores y una de clientes: STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg.

No subrogación

– Transmisión de software y datos: STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017). Extensamente al respecto aquí

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Traspaso en actividades desmaterializadas

Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

De modo que una cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Esto puede suceder por varios motivos:

– si lo impone el convenio colectivo (normalmente si los trabajadores cumplen con ciertos requisitos formales – ver al respecto en esta entrada) ex Temco y, más recientemente, Somoza Hermo;

Extensamente al respecto aquí;

– si el convenio colectivo «habilita» una cesión de contrato (ex art. 1205 CC);

Extensamente al respecto aquí

– si el cesionario decide la contratación de los trabajadores del cedente unilateralmente (SSTJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece; y 29 de julio 2010, C-151/09, UGT-FSP); o

– si la asunción de la plantilla de la cedente se produce por «dejadez» del cesionario (permitiendo que los trabajadores sigan prestando servicios sin oposición alguna).

Extensamente al respecto aquí

Antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, la jurisdicción social admitía que los pliegos también podían exigir la subrogación de la plantilla (extremo que – de forma controvertida a mi entender – ha sido descartado por la STS 12 de diciembre 2017, rec. 668/2016).

Extensamente al respecto aquí

En cambio, la jurisdicción C-A mantenía otro planteamientos (STS\C-A 18 de junio 2019, rec. 702/2016). Vigente la Ley 9/2017, el TACRC está manteniendo (obviamente) este criterio (entre otras, Resoluciones 0861/2017; 0546/2018; y 1162/2018).

Por otra parte, en el marco de la sucesión de empresa derivada de una sucesión de plantilla ex convenio colectivo, el TS [Sentencias 5, 7 y 26 de abril 2017 (rec. 502/2016; rec. 982/2016; y rec. 1018/2016); y 30 de mayo 2017 (rec. 188/2016); y 7 de abril 2016 (rec. 982/2016)] ha establecido que, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación, se requiere de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa. De modo que, si la empresa cliente no ha procedido a una nueva adjudicación, pues la misma se ha realizado por la empresa titular del centro al que se ha trasladado, teniendo ambas empresas su propia personalidad jurídica, sin que se haya alegado que se trate de un grupo de empresas o que exista un fraude en la adjudicación de la contrata, no puede exigirse la subrogación de plantilla prevista en el convenio colectivo.

Y, también relacionado con la subrogación de plantilla ex convenio, el TS también ha establecido que si una entidad contrata de manera individual los servicios de limpieza que hasta entonces se prestaban para varios entes de forma indistinta y en función de una adjudicación conjunta, los servicios previos de cuatro meses que la norma sectorial exige para que tenga lugar la subrogación convencional, no han de ser necesariamente prestados de forma exclusiva para la entidad que individualmente contrata la limpieza [SSTS 26 de septiembre y 31 de octubre 2017 (rec. 2030/2015; y rec. 3234/2015)].

Por otra parte, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

«de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial»

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las cláusulas subrogatorias, al no estar incluidas en el listado del art. 84.2 ET, no son disponibles por un convenio colectivo de empresa (STS 7 de marzo 2018, rec. 267/2016; y STJS Cataluña 20 de enero 2017, rec. 6643/2016).

Extensamente al respecto aquí;

Y, por otro lado, una cláusula subrogatoria prevista en un convenio colectivo de empresa no sería de aplicación a otra empresa, al quedar fuera de su ámbito de aplicación funcional (STS 26 de noviembre 2018, rec. 2128/2016).

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Subrogación de plantilla en actividades materializadas y desmaterializadas: algunas notas complementarias

A la luz de la anterior distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas y centrándome en el supuesto más común (y, probablemente, más problemático), la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, creo que, dada su relevancia, convendría remarcar lo siguiente:

– las cláusulas subrogatorias sólo pueden aplicarse a la cesionaria si está incluida en el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo que las contempla (aunque la jurisdicción social ha admitido algunos casos que se apartan de esta regla – por ejemplo, cuando se trata de sucesión de contratas en las que un centro especial de empleo concurre como contratista saliente o entrante)

Extensamente al respecto aquí

En los casos de reversión lo más probable es que las cláusulas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la contratista saliente no sean de aplicación a la cesionaria que decide internalizar el servicio:

En este sentido, para el sector público, STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece; SSTS 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017); 17 de junio 2011 (rec. 2855/2010); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010); y 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011).

Y, para el sector privado, STS 26 de noviembre 2018 (rec. 2128/2016).

No obstante, como un caso particular respecto de lo anterior, la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016), en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos.

No obstante, la literalidad del art. 130.3 LCSP podría admitir que en caso de reversión la Administración está «siempre» sometida a las cláusulas subrogatorias si así lo establece un convenio colectivo de eficacia general – pues, no exige que dicha norma «le sea de aplicación».

– la existencia de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo no provoca en todo caso la aplicación del art. 44 ET.

En efecto,

– en las actividades materializadas, a pesar de la subrogación de plantilla ex convenio colectivo, el art. 44 ET sólo se aplicará si se transmiten los activos tangibles/intangibles.

Por ejemplo, hay subrogación en reversión de servicios públicos externalizados que no descansan fundamentalmente en la mano de obra y cuya realización es asumida por la Administración contratante con su propio personal y con los elementos materiales relevantes que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria para la prestación de los servicios [SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)]

De modo que, si no se transmiten, dado que este precepto no puede entrar en juego, el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones exigibles para la subrogación de la plantilla (y que dejarán de ser aplicables en el caso de que se produzca un traspaso con la transmisión de los activos); y

– en las actividades desmaterializadas el art. 44 ET se aplicará únicamente si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior. Por consiguiente, si en una reversión se decide asumir el servicio con el personal interno no se produce un traspaso a los efectos de la Directiva 2001/23. Así por ejemplo, en un supuesto de asunción durante un período de 6 meses con personal propio y posterior concesión a una nueva contratista, STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014)

Extensamente al respecto aquí

Por consiguiente, se se está por debajo del umbral de lo que se entienda que es una parte esencial de la plantilla de lo anterior, el convenio colectivo es (de nuevo) «soberano» a la hora de establecer las condiciones de la subrogación de la plantilla. Y la doctrina jurisprudencial (anterior a Temco) sigue siendo válida (entre otras, SSTS 12 de diciembre 1997, rec. 164/1997; 29 de enero 2002, rec. 4749/2000; 14 de marzo 2005, rec. 6/2004; 23 de mayo 2005, rec. 1674/2004).

Tengan en cuenta que, en estas actividades, en el momento que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, se «precipita» la aplicación íntegra del art. 44 ET y, por consiguiente, el contenido convencional que sea contrario al citado precepto estatutario (o de la Directiva 2001/23) debe entenderse por no puesto (así, por ejemplo, la sujeción de la cesión de trabajadores al cumplimiento de ciertos requisitos «formales», la exoneración de responsabilidad de la contratista saliente o la limitación de la antigüedad de los trabajadores cedidos).

Para ilustrar, permítanme que complemente lo expuesto con un par de ejemplos:

Ejemplo 1: si la cesionaria incorpora 8 de los 10 trabajadores de la saliente, debe entenderse que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla (un 80%) y, por consiguiente, en aplicación del art. 44 ET, también tiene que incorporar (imperativamente) los 2 restantes (sin necesidad de que éstos cumplan los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo – pues, el art. 44 ET no condiciona la subrogación a requisito alguno).

Ejemplo 2: Pero también puede suceder que se aplique íntegramente el art. 44 ET si la cesionaria incorpora 1 de 10 trabajadores de la cedente. Esto sucederá cuando este 10% de la cedente pueda ser calificado como una parte esencial cualitativamente hablando (por decirlo de algún modo, se ha asumido al «trabajador más importante»). Si así sucediera, la cesionaria tendría que asumir (imperativamente) a los 9 trabajadores restantes (sin necesidad de que éstos tengan que cumplir los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo).

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Traspaso y actividades materializadas y desmaterializadas: principales conflictos interpretativos

A la luz de todo lo anterior, puede observarse que, a grandes rasgos (sin ánimo de exhaustividad), los conflictos pueden plantearse,

– Primero, a la hora de distinguir una actividad materializada de una desmaterializada (aspecto que puede resultar particularmente complejo – y, especialmente, a medida que se va digitalizando y/o automatizando la actividad económica). En este sentido, como he expuesto en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el art. 44 ET es esencial tratar de delimitar el tipo de actividad de que se trate (ver a continuación en esta entrada con más detalle); y,

– Segundo, en las actividades intensivas en mano de obra pueden surgir dudas para determinar (especialmente con carácter previo) si la plantilla asumida por el cesionario (o que se va a asumir), efectivamente, puede ser calificada como «esencial» o no (ver a continuación en esta entrada con más detalle).

Y, en el traspaso de actividades desmaterializadas en el marco de la LCSP reparen que la constatación de esta «esencialidad» podría verificarse con posterioridad a la adjudicación (por ejemplo, en el caso de que la entrante decida unilateralmente asumir a un volumen de trabajadores de la cedente que pueda ser calificado como «esencial»).

– Tercero, en caso de reversión por parte de la Administración, cuál es la condición de los trabajadores integrados tras la sentencia del TJUE en el caso Correia Moreira (ver a continuación con más detalle);

– Cuarto, la incompatibilidad de la exoneración de responsabilidad del cesionario que describe el art. 130.6 LCSP con el contenido del art. 3.1 Directiva 2001/23 (y que exige en todo caso lo contrario. De hecho, confirma esta valoración la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la La Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Extensamente al respecto aquí

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Distinción entre actividad desmaterializada y materializada

A la hora de aplicar el artículo 44 ET, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

La distinción es relevante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

En ocasiones, la ausencia de esta análisis previo ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas.

Por ejemplo, como casos destacados, en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí y aquí), en el sector de Contact Center (ver aquí); o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso «IES Univ. Laboral» (ver aquí y aquí).

Pues bien, la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) aborda una primera aproximación a esta importante distinción a partir de los siguientes elementos:

– Primero: elementos caracterizadores de la sucesión de plantilla

Siguiendo el criterio de la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 795/2015): la sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo»

– Segundo: evaluación de si la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso

Siguiendo el criterio de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2629/2016):

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades».

Enumeración que coincide con un criterio muy consolidado del TJUE (la más reciente, el caso Colino Sigüenza) que, en particular, también añade que :

«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate».

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Traspaso en actividades desmaterializadas: requisitos

Actividades desmaterializadas: cumplimiento de requisitos formales ex convenio colectivo

La STS 19 de septiembre 2012 (rec. 3962/2011) establece que concesionaria entrante no viene obligada a subrogarse si la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista en el Convenio colectivo (remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar – la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador – improcedente – y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante).

En términos similares, SSTS 10 de junio 2013 (rec. 2208/2012); 11 de mayo 2001 (rec. 4206/2000); 9 de febrero 1998 (rec. 167/1997); 10 de diciembre 1997 (rec. 164/1997).

No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha modalizado estos requisitos estrictamente documentales, al afirmar que

«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002; y SSTSJ CLM 17 de junio 2005, rec. 530/2005; y 9 de noviembre 2004, rec. 1184/2004).

Y en el ámbito del convenio colectivo estatal de Vigilancia y Seguridad, la STS 6 de marzo 2007 (rec. 3976/2005) el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información a la entrante permite a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria.

Y, en relación al requisito de antigüedad, la jurisprudencia ha entendido que

“ … el requisito de permanencia temporal que la citada norma [el Convenio Colectivo] vincula al ‘servicio objeto de subrogación’ ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de la singulares personas escoltadas, es decir, hay que partir dese la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista”. SSTS 24 y 27 de abril 2012 (rec. 2966/2011; y rec. 3524/2011); 10 y 16 (2), 17 y 18 de mayo 2012 (rec. 3197/2011; rec. 3155/2011; rec. 3038/2011; rec. 3148/2011; rec. 4430/2011); y 5 de junio 2012 (rec. 3374/2011)

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Actividades desmaterializadas: ámbito de cómputo y concreción «parte esencial de la plantilla»

– Parte esencial de la plantilla: concepto

El concepto «parte esencial de la plantilla» puede encontrarse en la doctrina Temco (STJUE 24 de enero 2002, C-51/00),

“un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

– Parte esencial de la plantilla: ámbito de cómputo

A la hora de proceder a la concreción del concepto «parte esencial de la plantilla» debe tenerse en cuenta que el ámbito de cómputo no es la contrata es su globalidad, sino que opera en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla (SSTS 8, 9 y 10 de julio 2014 (rec. 1741/2013; rec. 1201/2013; rec. 1051/2013); 9 de diciembre 2014 (rec. 109/2014); y 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014).

Extensamente al respecto aquí

– Parte esencial de la plantilla: ejemplos

Ahora bien, ¿Cuándo se ha producido una «asunción de una parte esencial de la plantilla»? A continuación algunos ejemplos (en la jurisprudencia y la doctrina judicial):

– STS 5 de marzo 2019 (rec. 2892/2017): 3 de 4 = esencial

– STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) = esencial, a pesar de que no ha quedado acreditado que se haya asumido una parte esencial de la plantilla – de modo que debería de haberse admitido el recurso (en términos similares, STS 8 de enero 2019, rec. 2833/2016)

– STS 27 de octubre 2004 (rec. 899/2002) un trabajador= esencial

– STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010): 36 de los 46 trabajadores, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla) = esencial

– STS 27 de febrero 2012 (rec. 202/2010), obiter dicta: 22 de 26 (84% de los trabajadores de la anterior) = esencial

– STS 9 de abril 2013 (rec. 1435/2012): 3 de 7/8 (no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo) = esencial

– STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013): 70-75% de los trabajadores de la anterior contratista = esencial

– STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005), una trabajadora = no esencial

– STSJ Cataluña 22 de enero 2019 (rec. 6643/2018) – 2 de 3 = esencial

– STSJ PV 6 de noviembre 2018 (rec. 1540/2018): «si bien es cierto que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no afirma que la empresa entrante haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita al servicio, tampoco ha acreditado lo contrario» = esencial (en términos similares, STSJ Asturias 18 de diciembre 2018, rec. 2470/2018)

– STSJ CyL\Valladolid 26 de noviembre 2018 (rec. 1827/2018): La asunción de los trabajadores en tres de las cinco provincias del contrato, siendo 3 de 7 = esencial

– STSJ Murcia 12 de julio 2004 (rec. 777/2004) – 2 de 6 = esencial

– STSJ Madrid 19 de diciembre 2018 (rec. 670/2018) – 1 de 7 = no esencial

– STSJ Asturias 21 de noviembre 2014 (rec. 1906/2014) – 1 de 3 = no esencial

– STSJ CyL\Burgos 3 de diciembre 2014 (rec. 867/2014) – 2 de 8 = no esencial

Ver al respecto también aquí y aquí

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Sucesión de plantilla a través de TRADEs

En la STSJ Madrid 7 de diciembre 2015 (rec. 557/2015), se discute si el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la CAM se aplica a los trabajadores autónomos dependientes y si estos deben subrogarse en los empleados de la empresa que tenía adjudicado un servicio de limpieza, entendiendo – al igual que en la instancia – que no.

Extensamente al respecto aquí

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B. Reversión/internalización

Reversión (de actividades materializadas y desmaterializadas)

Los procesos de reasunción o reversión de servicios también han suscitado una notable actividad jurisdiccional. Es importante tener en cuenta que un proceso de reversión no puede ser calificado como un supuesto de reorganización adminitrativa excluido de la Directiva 2001/23 (ver al respecto en esta entrada). Pero también que no toda reversión describe per se un traspaso.

Dicho lo anterior, debe distinguirse entre las actividades materializadas y las desmaterializadas.

Respecto de las primeras, debe destacarse, en primer lugar, la STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

Mención especial merece la doctrina vertida en relación a la reasunción de servicios de restauración (afectando a actividades materializadas y desmaterializadas.

Ver al respecto en estas entradas

Especialmente, por la evolución que ha experimentado la doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, frente a unos primeros pronunciamientos que descartan la aplicación del art. 44 ET, porque no se ha producido una continuidad en la prestación del servicio [(SSTS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014)] (pese a no ser un requisito determinante y, en apariencia, podría estar contraviniendo la doctrina del TJUE en el caso Abler- Sentencia 20 de noviembre 2003, C-340/01 – ver aquí), el Alto Tribunal ha seguido un criterio “oscilante”.

Así, en la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal sigue un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

En las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y rec. 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal sigue un planteamiento particularmente controvertido. Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión.

En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad). Finalmente, la STS 25 de enero 2018 (rec. 2113/2015), relativa también a la reversión del servicio de comedor escolar del IES de la Universidad Laboral, ha desestimado los recursos planteados por falta de contradicción.

No obstante, puede entenderse que el Alto Tribunal ha acabado adoptando un criterio interpretativo más ajustado a la doctrina del TJUE a partir de las SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa

Ver al respecto en esta entrada

En estos casos, el TS (siguiendo la doctrina de la STJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14, Asunto ADIF o Aira Pascual) ha entendido que cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. Y, en este sentido, resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido “la propiedad” de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Extremo que, en el marco de la continuidad del servicio de seguridad de un puerto portugués, también ha sido confirmado por el propio TJUE (sentencia 14 de octubre 2017, C-200/16, Securitas). Añadiendo que la Directiva 2001/23/CE es contraria a una disposición nacional que establece que no se incluye en el concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad», en el sentido del art. 1.1 la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador.

Volviendo al ámbito de la restauración (particularmente controvertido como puede apreciarse), también conviene destacar el conflicto que gira sobre la finalización de un contrato de arrendamiento del negocio de prestación de servicios de restauración formalizado entre el Real Club Náutico de Gran Canaria (RCNGC) y una empresa. En este caso, la STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017) entiende que se ha producido una subrogación de empresa, en un primer momento en el RCNGC asume temporalmente el servicio y los trabajadores; y, en un momento posterior cuando vuelve a arrendar un mes después las instalaciones y máquinas a otra empresa que sólo readmite a 16 de los 23 trabajadores. Lo que implica que las extinciones individuales de los contratos por finalización de la contrata por parte de la empresa saliente, sean calificadas como despido colectivo nulo, condenándose al RCNGC y a la entrante.

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Reversión y aplicación del art. 44 ET: ejemplos

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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Reversión y naturaleza jurídica del personal subrogado (breve excurso)

En relación a la reversión («internalización») de un servicio a un Ayuntamiento, el TJUE en el asunto Correia Moreira anteriormente citado (sentencia 13 de junio 2019, C-317/18), ha entendido que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años). Para el órgano comunitario es determinante tener en cuenta que «el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión».

El impacto a nivel interno de la doctrina Correia Moreira podría ser de suma relevancia, pues, cuestiona la posibilidad de recurrir a la figura de los indefinidos no fijos en estos casos de rescate o reversión por parte de las Administraciones Públicas. Opción que, por otra parte, como se recordará, tras la STC 122/2018 había vuelto a ser posible al declarar inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17. Corrección, dicho sea de paso, que no está exenta de problemas, pues, el contenido de la DA 43ª LPGE’18 (idéntico al de la DA 34ª LPGE’17 también declarada inconstitucional) provoca que, dado que la inconstitucionalidad sólo se predica de la LPGE’17, no queda claro si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo requiere o no una resolución judicial.

En todo caso, habrá que evaluar en qué medida el contenido de la Directiva 2001/23 puede sobreponerse a los principios constitucionales de acceso al empleo público (de modo que no es descartable que se formule una nueva cuestión prejudicial para determinar cómo conjugar todos los elementos concurrentes).

Ver sobre esta controversia extensamente aquí

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

Efectos generales del traspaso: la novación no es extintiva

La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (en este sentido, STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

A mayor abundamiento, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015). recalca que «la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida». Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente’».

De modo que,

«no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

Lo que, por otra parte, no impide que la empresa cesionaria pueda ser declarada responsable solidaria ex art. 44.3 ET.

En todo caso, es interesante tener en cuenta que la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, sostiene que

«en el caso de rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo, impuesta por la concurrencia de los requisitos de aplicación de esta disposición [art. 4.2] e independiente de que el cesionario incumpla alguna de las obligaciones que le incumben con arreglo a esta Directiva, dicho artículo no obliga a los Estados miembros a garantizar al trabajador el derecho a una indemnización económica a cargo de dicho cesionario en condiciones idénticas al derecho que el trabajador puede invocar cuando el empresario pone fin, de manera improcedente, a su contrato de trabajo o a su relación de trabajo. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de sus competencias, debe garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las consecuencias que el Derecho nacional aplicable asigna a la rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo imputables al empresario, como el pago del salario y de otras ventajas correspondientes, en virtud de ese Derecho, al período de preaviso que dicho empresario debe respetar».

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Cesión (imperativa) de la plantilla

La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. En este sentido, la STJUE 16 de mayo 2019 (C-509/17), Plessers, ha dictaminado que es contrario a Directiva 2001/23 si en un supuesto de transmisión de empresa acaecido en un procedimiento de reestructuración judicial, una normativa establece el derecho del cesionario a elegir de qué trabajadores desea hacerse cargo. En todo caso, el traspaso no implica la necesidad de renovar un contrato (ATJUE 15 de septiembre 2010, C-386/09, Briot):

«A este respecto, al celebrar un contrato de trabajo de duración determinada, el trabajador es plenamente consciente de que dicho contrato de trabajo se extinguirá ipso facto en el plazo contractualmente previsto. Desde el inicio de dicha relación contractual, debe contar con que la otra parte usará su derecho a invocar al vencimiento del plazo el fin del contrato.

De ello se deduce que, en principio, el trabajador no tiene derecho a la renovación de un contrato de trabajo de duración determinada. El hecho de que la fecha de extinción de tal contrato preceda a la fecha prevista para la transmisión de la actividad a la que el trabajador está destinado no puede crear tal derecho».

En todo caso, derivado de lo apuntado inicialmente, el cesionario no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (entre otras, SSTS 27 de abril 2016, rec. 336/2015; y 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015). En concreto,

«es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : ‘El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que ‘los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso’, siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que » resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'».

Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1 ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (STS 16 julio 2003, rec. 2343/2002). En el mismo sentido: SSTS 11 de abril 2001, rec. 1245/2000; 15 de abril 1999, rec. 734/1998; 20 de enero 1997, rec. 687/1996; y 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994).

Y para los supuestos de subrogación de plantilla y aplicación del art. 44 ET tras la doctrina Somoza Hermo (asumida internamente por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) – extensamente aquí –, la jurisprudencia ha admitido que la contratista entrante debe asumir la totalidad de la plantilla de la saliente (SSTS 5 de marzo 2019, rec. 2892/2017; y 8 de enero 2019, rec. 2833/2016).

En todo caso, como se ha apuntado, para que se produzca la cesión de la plantilla (no así la responsabilidad) es esencial que la relación contractual esté «viva». No obstante, debe entenderse que la relación no lo está si se ha producido un traspaso en 3 fases. Esto es, rescisión de contrata (primera) por principal, adjudicación a nueva contratista (segunda) de forma temporal y, definitiva adjudicación a última contratista (tercera): las trabajadoras de la primera no pueden impugnar (exigir responsabilidad) contra la tercera porque relación contractual no está viva (desde segunda a tercera transmisión y han pasado 10 meses desde la primera a la tercera). SSTS (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015, rec. 335/2015 y rec. 336/2015); 20 de septiembre 2016 (rec. 3954/2014).

Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada.

En todo caso, como apunta la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), del carácter constitutivo del despido [SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999; 21 de octubre 2004, rec. 4966/2002)], como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

De hecho, la extinción debe ser calificada como nula si no se asumen a los trabajadores por su condición sindical (STSJ And\Sevilla 5 de abril 2017, rec. 1373/2016)

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Cesión de derechos y obligaciones

La doctrina comunitaria ha entendido que la garantía prevista en la Directiva no es disponble ni por el cedente ni por el cesionario ni por los representantes de los trabajadores (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros; 7 de diciembre 1995, C-472/93, Spano y Otros)

De modo que el contenido de la Directiva es extensible a todos los contratos de trabajo o relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores de la empresa transmitida (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros); y a las obligaciones derivadas de una relación laboral nacida con anterioridad a la fecha de la transmisión (STJUE 7 de febrero 1985, C-135/83, Abels), siempre y cuando sean trabajadores de la entidad transmitida (descartándolo en un supuesto en el que se reclaman obligaciones en materia de vacaciones retribuidas e indemnizaciones, STJUE 7 de febrero 1985, C-19/83, Wendelboe).

De hecho, en la STJUE 4 de junio 2002 (C-164/00), Beckmann, ha entendido que las prestaciones de jubilación anticipada, así como prestaciones destinadas a mejorar las condiciones de dicha jubilación, abonadas en caso de despido a trabajadores que han alcanzado determinada edad no constituyen prestaciones de jubilación, de invalidez o para los supervivientes con arreglo a regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales a las que se refiere el artículo 3.3.

A nivel interno, el traspaso implica la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto a los trabajadores cedidos (con relaciones de trabajo vivas), así como la subrogación respecto de las deudas laborales (inclusive indemnizaciones por despido) que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar con antiguos trabajadores (SSTS 22 de noviembre 1988, núm. 1816; 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 4 de octubre 2003, rec. 585/2003).

Y lo mismo cabe decir con respecto a los salarios de tramitación pendientes (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 2217/2005).

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Derecho de oposición del trabajador cedido

Desde el punto de vista de la Directiva (siguiendo la exposición de la sentencia 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys), en relación a la facultad del trabajador de oponerse a la transmisión del contrato o de la relación de trabajo, el TJUE ha entendido (sentencia 11 de julio 1985, C-105/84, Danmols Inventar), que la protección que la Directiva se propone garantizar queda desprovista de objeto cuando el propio interesado, a raíz de una decisión adoptada por él libremente, no continúa después de la transmisión la relación de trabajo con el nuevo empresario.

A su vez (sentencia 16 de diciembre 1992, C-132/91, C-138/91 y C-139/91, Katsikas y otros), aunque «la Directiva permite al trabajador permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones pactadas con el cedente, no puede interpretarse en el sentido de que obligue al trabajador a continuar la relación de trabajo con el adquirente. Semejante obligación violaría los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser libre de elegir su empresario y no puede ser obligado a trabajar para un empresario que no ha elegido libremente. De ello se deduce que, en el supuesto de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato de trabajo o la relación laboral podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario. También pueden disponer que el contrato o la relación laboral se mantendrá en vigor con el transmitente».

A nivel interno, el art. 44 ET no reconoce un derecho de oposición de los trabajadores en caso de traspaso. No obstante, en el caso de que el citado precepto no sea aplicable se ha admitido la posibilidad de una cesión de contrato ex art. 1205 CC (y que en algunos sectores, como el de handling, se han incorporado al convenio colectivo – ver al respecto aquí).

En cualquier caso, es importante tener en cuenta que si se trata de una actividad desmaterializada la cesión de contrato ex art. 1205 CC (o en su formulación derivada ex Convenio colectivo) podría acabar precipitando la aplicación íntegra del art. 44 ET si de facto se acaba asumiendo una parte esencial de la plantilla.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, como apunta la STJCE 12 de noviembre 1998 (C-399/96), Sanders, la protección que pretende garantizar la Directiva carece de objeto cuando el propio interesado después de la transmisión decide libremente no continuar la relación laboral con el nuevo empresario. En tal situación, el Tribunal de Justicia ya ha mantenido que no se aplica el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva.

Y para el caso de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato o la relación laboral debe considerarse como resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario.

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Subrogación y mantenimiento de las condiciones de trabajo

La subrogación es total, de modo que alcanza a cualesquiera condiciones de trabajo con independencia de su origen (legal, reglamentario, convencional, contractual), incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios.

Así por ejemplo, SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98) Collino y Chiappero; y 11 de noviembre 2004 (C-425/02), Delahaye, el TJUE mantiene un criterio interpretativo que maximiza la garantía subrogatoria, pues, aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores; y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente.

No obstante, en la STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10) Scattolon, el TJUE parece matizar este criterio pues, dispone que sería contrario a la Directiva 77/187 que en el reconocimiento parcial de la antigüedad de los trabajadores transferidos en aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, que estos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión. Precisando que la citada antigüedad debe tenerse en cuenta en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por esos trabajadores al servicio del cedente.

A su vez, la posible obligación de resolver los contratos de trabajo de Derecho privado en caso de transmisión de una actividad económica a una persona jurídica de Derecho público constituye, con arreglo al artículo 4.2 Directiva 2001/23, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, derivada directamente de la transmisión, de modo que, en tal caso, la resolución de dichos contratos de trabajo debe considerarse imputable al empresario (STJUE 26 de septiembre 2000, C-175/99, Mayeur). Y de modo análogo, procede considerar que, en caso de transmisión, si la eventual imposibilidad de atribuir a un trabajador, en la estructura organizativa impuesta por el cesionario, un puesto de trabajo equivalente al que dicho trabajador ocupaba al servicio del cedente provoca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del interesado, tal imposibilidad podría asimilarse a la resolución de un contrato de trabajo imputable al empresario en el sentido del citado artículo de la Directiva (STJUE 12 de febrero 2009, C-466/07 , Klarenberg).

Por otra parte, según la STJUE 7 de marzo 1996 (C‑171/94 y C‑172/94) Merckx y Neuhuys,

«a tenor del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, si el contrato de trabajo o la relación laboral se resuelve como consecuencia de que la transmisión, tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la resolución se considerará imputable al empresario.

Ahora bien, cambiar el nivel de la retribución convenida con el trabajador figura entre las modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo con arreglo a dicha disposición, aun cuando la retribución dependa en particular del volumen de negocios realizado. Cuando se resuelve el contrato o se pone fin a la relación laboral porque la transmisión implica dicho cambio, la resolución debe considerarse imputable al empresario».

Por otra parte (y sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente) a nivel interno se ha establecido que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular (STS 6 junio 2001, rec. 2847/2000).

En todo caso, debe advertirse que la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, que ya hubiera adquirido y consolidado, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a las expectativas futuras» [SSTS (10) 15 de diciembre de 1998 (rec. 5118/1997; rec. 4514/1997; rec. 4979/1997; rec.579/1998; rec. 5119/1997; rec. 4424/1997; rec. 4690/1997; rec. 4756/1997; rec. 94/1998; rec. 4294/1997)].

No obstante, habiendo quedado acreditado que el trabajador cobraba un salario superior con el anterior empresario, el nuevo tiene obligación de subrogarse en dichas condiciones que, en este caso, surgen, no de la negociación colectiva, sino de la voluntad de ambas partes contratantes –es indiferente que ello se deba a pacto o a condición más beneficiosa–, por lo que, sin perjuicio de la absorción y compensación, tal subrogación debe realizarse de forma absoluta, dado que en el presente caso se trata de un derecho a todas luces consolidado (STSJ Cataluña 1 de octubre 2004, rec. 7794/2003).

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Sucesión, antigüedad y tiempo de servicio

En primer lugar, sin que pueda calificarse como una doctrina novedosa a nivel interno, la STJUE 6 de abril 2017 (C-336/15), Unionen, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente.

Extensamente al respecto aquí

Aspecto sobre el que a nivel interno también ha incidido la STS 12 de diciembre 2017 (rec. 1826/2016) en relación a la normativa laboral de Telefónica.

Y en la doctrina judicial, en relación al tiempo de servicios (SSTSJ PV 18 de octubre 2016, rec. 1788/2016; Murcia 4 de diciembre 2015, rec. 102/2015) y la antigüedad (SSTSJ Aragón 12 de febrero 2016, rec. 50/2016); Islas Canarias\Las Palmas 19 de noviembre 2015, rec. 800/2015).

Aplicando esta doctrina en supuestos de sucesión de plantilla SSTSJ PV 11 y 25 de septiembre 2018 (rec. 1472/2018; y rec. 1244/2018)

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Subrogación y superación de jornada máxima

Es posible que, a resultas de la subrogación, se supere la jornada máxima legal y se plantee si debe o no procederse al ajuste de jornada y, en caso afirmativo, cómo (extensamente en esta entrada).

En concreto, este conflicto se ha suscitado en situaciones en las que un mismo trabajador presta servicios en dos empresas contratistas de la misma principal y una de ellas se adjudica el servicio de la saliente, de tal modo que el trabajador cedido acaba superando la jornada máxima al acumularse ambas jornadas.

La cuestión es que este conflicto ha arrojado criterios dispares en la jurisprudencia:

– por un lado, defendiendo el ajuste de jornada hasta el máximo legal por imperativo legal – sin requerir la aplicación del art. 41 ET (STS 15 de octubre 2013, rec. 3098/2012; y SSTSJ Madrid 12 de enero 2015, rec. 890/2014; y 18 de diciembre 2015, rec. 597/2015); y

– por otro lado, mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, defendiendo que el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo (STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011).

Conflicto que, a mi entender, admitiría una postura intermedia en estos casos: la subrogación parcial, esto es, hasta el máximo de la jornada permitida, manteniendo el exceso de jornada en la contratista saliente (extensamente aquí). Especialmente porque esta solución sería lo más respetuosa con estas dos instituciones:

– por un lado, el contenido del art. 12.4.e ET (esto es, la imposibilidad de convertir un contrato de tiempo completo a parcial sin el debido consentimiento del trabajador); y

– por otro lado, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva “consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

De algún modo, la subrogación parcial en estos casos sería la «menos mala» de las soluciones posibles.

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo

Un conflicto similar puede plantearse en aquellas situaciones en las que una contratista presta servicios para dos (o más) principales y sus trabajadores, contratados a tiempo completo, prestan servicios parcialmente en ellas (por ejemplo, un 83% en una y el resto en otra).

La controversia puede suscitarse en el caso de que una de las principales decida cambiar de contratista, produciéndose una subrogación de plantilla ex convenio colectivo. En este caso,

¿el trabajador de la saliente cedido debe subrogarse a jornada completa en la nueva contratista o debe hacerlo parcialmente, esto es, sólo por el tiempo que efectivamente estaba prestando en dicha principal antes de la subrogación?

La STSJ Murcia 26 de septiembre 2018 (rec. 1252/2017), en un supuesto de subrogación de plantilla ex art. 14 del convenio colectivo de seguridad privada, ha entendido que, efectivamente, debe acudirse a la subrogación parcial.

Esto es, que la contratista entrante sólo está obligada a asumir al trabajador de la saliente por el tiempo que efectivamente prestaba sus servicios en la principal (en este caso, un 83%).

De modo que la saliente debe mantener al trabajador cedido por el resto de la jornada (el 17%).

En concreto, afirma que

«Procede en consecuencia declarar la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pero no en la totalidad de la jornada, sino en la parte proporcional que corresponde con la prestación real de servicios en el aeropuerto de referencia, proporción que la demandada estima que asciende al 82,68%, con ocasión de la petición llevada a cabo en el recurso de suplicación. Ello comporta que la empresa Magasegur no quede totalmente desvinculada del trabajador por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de seguridad, sino la persistencia del vínculo en una relación a tiempo parcial para prestar servicios en la jornada restante de la ordinaria».

Comparto el fondo de la resolución, aunque ciertamente, dada la tensión que esta situación genera en las instituciones jurídicas implicadas, modestamente, creo que hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos.

En particular, porque, a mi modo de ver, en este caso, también conviene tener en cuenta el contenido del art. 12.4.e ET y la doctrina Scattolon anteriormente citados.

A la luz de estos elementos, creo también que la subrogación parcial es la «menos mala» de las soluciones posibles.

De hecho, también parece razonable que la solución que se adopte para este caso sea similar que la prevista para el anterior «Apartado A». De ahí que la solución «intermedia» que sugiero pueda erigirse en la mejor de las posibles.

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto

Otro conflicto puede plantearse en la siguiente situación:

Un trabajador presta servicios indiferenciadamente para dos unidades de producción de una empresa, por tanto, sin que se especifique el número de horas o porcentaje que dedica a cada una de ellas. Pues bien, una vez transmitida una de las dos unidades productivas y al no existir parámetros que hagan divisible el contrato y sus prestaciones y, por tanto, ante la imposibilidad de determinar la dedicación a cada una de ellas (objeto y horario), debe determinarse el reparto de las obligaciones empresariales.

Conflicto que ha sido resuelto por las SSTSJ CyL\Valladolid 11 de julio 2016 (rec. 1099/2016); y 21 noviembre 2016 (rec. 1961/2016) [extensamente aquí] entendiendo, de forma ajustada a mi entender, que

«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

Finalmente, aunque se trata de una controversia que se ha planteado en una subrogación de actividad «materializada», creo que también podría suscitarse en las actividades de naturaleza desmaterializada (intensivas en mano de obra) con idéntica solución.

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¿El tiempo de trabajo puede/debe incidir en la determinación de la plantilla asumida?

Finalmente, en otro orden de consideraciones, permítanme que aproveche esta entrada para abordar otra derivada del tiempo de trabajo en la subrogación de plantillas.

En concreto, estimo que esta dimensión también podría tener una incidencia relevante a la hora de evaluar si debe aplicarse o no el art. 44 ET en estos casos.

En efecto, repárese que el TJUE se refiere a la asunción de una parte esencial de la plantilla en términos de número y competencias: esto es, siguiendo un criterio cuantitativo y cualitativo. No obstante, si nos centramos en el primero, no determina cómo debe ser computado.

Y, en este sentido, se me ocurre que podrían plantearse algunos conflictos interpretativos en función de cómo se mida este parámetro:

– podríamos tener principalmente en cuenta (como acostumbra a hacerse) el número de personas que asume la entrante con respecto al total (por tanto, con independencia del tiempo de trabajo que acumulen respecto del total que prestaban para la principal); o bien,

– podríamos valorarlo principalmente a partir del tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos (por consiguiente, con independencia del número de personas cedidas con respecto al total).

A la luz de estas alternativas, podría darse el caso de que el «número» de personas asumidas por la entrante pueda ser calificado cuantitativamente como «esencial» (si se compara con el total), pero, si son mayoritariamente trabajadores a tiempo parcial, el «tiempo de trabajo» acumulado (respecto del total) no lo sea (y algo parecido podría suceder a la inversa).

Como saben, se trata de una cuestión determinante, pues, de la misma depende la precipitación o no del art. 44 ET.

Salvo error u omisión, no parece que haya un elemento en la norma (ni en la fundamentación del TJUE) que predetermine cuál de las dos opciones deben ser tenidas en cuenta (y tampoco descarto que se trate de una cuestión «de laboratorio» – fruto de «mis disquisiciones»). Por este motivo, creo que la mejor forma de superar esta eventual controversia, sería que la dimensión cualitativa adquiriera un peso determinante, para complementar a la cuantitativa.

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Subrogación y aptitud de los trabajadores cedidos

¿La contratista entrante tiene que asumir a los trabajadores de la saliente aunque no tengan título habilitante para desarrollar actividad (guardería)?

Las SSTSJ Andalucía\Sevilla 27 de septiembre y 23 de noviembre 2016 (rec. 2608/2015; y rec. 84/2016), referidas a dos trabajadoras que prestaron servicios, respectivamente, como auxiliar infantil y maestra de lengua extranjera y que, tras licitarse el servicio a otra empresa, la entrante se niega a incorporarlas porque entiende que carecen de la habilitación profesional requerida. Ambas sentencias confirman la improcedencia del despido de la entrante (Sentencias cuyos recursos de casación han sido desestimados por no concurrir la contradicción necesaria con la sentencia de contraste – SSTS 29 de enero 2019, rec. 4000/2016; y 9 de enero 2019, rec. 1889/2017).

Tratando de sintetizar ambos casos, el TSJ entiende, por un lado, que existe una sucesión empresarial por sucesión de plantilla; y, por otro, que no es exigible titulación habilitante porque las funciones desarrolladas por ambas trabajadoras no eran educacionales o asistenciales sino de apoyo, como las que se recogen para los Auxiliares de apoyo en el Convenio colectivo. Además, refiere que la demandante, aunque figuraba como maestra, no era de educación sino de lengua extranjera, lo que no se corresponde con las categorías que contempla la norma colectiva, en el grupo II.

Por otro lado, la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de septiembre 2016 (rec. 2606/2015), referida a otra trabajadora que prestó servicios para la misma Guardería, igualmente como auxiliar infantil (aunque ocupando puesto de tutora), estima que la entrante no es responsable del despido (de hecho, esta es la sentencia que se aporta como de contraste en los recursos de casación citados desestimados por falta de contradicción).

En síntesis, en este pronunciamiento se entiende que, si bien existe subrogación por sucesión de plantilla, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 16 Decreto 149/2009; y, si bien la DT 2ª prevé un periodo de adaptación para quienes no tengan la titulaciones exigidas, debe tenerse en cuenta que el Decreto se encuentra en vigor desde el 16-05-2009, prestando la actora servicios desde 2011 sin tener el título habilitante, por lo que la empresa entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores que carecen de los requisitos legalmente exigidos para prestarse los servicios.

Extensamente al respecto aquí

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Subrogación y contratación temporal fraudulenta formalizada por la cedente

La subrogación se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. Por eso, la empresa que sucede a otra en la titularidad del negocio o explotación es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora, no pudiendo escudarse el nuevo empresario en el fraude de ley cometido por el anterior empleador para obviar el efecto subrogatorio que le impone el art. 44 del ET (SSTS 30 de septiembre 1997 (rec. 3373/1996); y 15 de diciembre 1997 (rec. 2925/1996)].

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Sucesión y art. 44.9 ET

Las SSAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) y 19 de diciembre 2016 (núm. 197/2016) entienden que el art. 44.9 ET se refiere a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos.

Criterio confirmado por la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015)

Extensamente al respecto aquí

En términos similares, SSTSJ C. Valenciana 15 de enero 2015 (rec. 2453/2014); y Madrid 31 de octubre 2016 (rec. 146/2016)

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Sucesión de empresa y reestructuración (anterior/posterior) de plantilla (y fraude)

A nivel comunitario, la STJUE 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork, ha entendido que

«los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, con infracción del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva».

Y la STJCE 12 de marzo de 1998 (C-319/94), Dethier, ha establecido que los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido.

Y a nivel interno, en el marco de la reestructuración empresarial la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

Se ha declarado el despido colectivo fraudulento en casos de extinciones previas a una subrogación legal:

– Consorcios UTEDLT: STSS (2) 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013; y rec. 143/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 151/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 228/2013); 19 de febrero 2014 (rec. 150/2013); 20 de febrero 2014 (rec. 116/2013); 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013); 15 de abril 2014 (rec. 86/2013); 16 de abril 2014 (rec. 152/2013); 16 de abril 2014 (rec. 261/2013); 20 de mayo 2014 (rec. 153/2013); 24 de junio 2014 (rec. 270/2013); 25 de junio 2014 (rec. 223/2013); 26 de junio 2014 (rec. 219/2013); 23 de septiembre 2014 (rec. 309/2013); 11 de diciembre 2014 (rec. 258/2013); 3 de febrero 2015 (rec. 262/2013); 5 de febrero 2015 (rec. 259/2013); 25 de febrero 2015 (rec. 74/2014); 24 de marzo 2015 (rec. 118/2013); 11 de marzo 2015 (rec. 171/2013); 20 de mayo 2015 (rec. 1/2014); 15 de octubre 2015 (rec. 38/2014);

– APDCM: STS 26 de junio 2014 (rec. 219/2013);

En la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018), el Alto Tribunal ha entendido que no puede acudirse a la resolución por causas de empresa tras la finalización de la contrata si el convenio colectivo prevé la subrogación a la entrante.

En relación a la reestructuración de plantilla derivada de un cambio en las condiciones de la contrata (modificación/terminación) ver en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Sucesión, despido disciplinario y discriminación por subrogación

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Sucesión de empresa e indemnización por MSCT

Según las SSTS 8 de febrero y 13 de junio 1983 (RJ 567 y 3001) la mera transmisión no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que faculte al trabajador para solicitar una indemnización (salvo en la relación laboral especial de los altos directivos, art. 10.3.d RD 1382/1985).

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Sucesión y responsabilidad

Traspaso y responsabilidad solidaria

Debe partirse de la base de que, para que haya cesión de trabajadores de la cedente a la cesionaria las relaciones de trabajo tienen que estar vivas. El TJUE (sentencia 20 de julio 2017, C-416/16, Piscarreta) ha entendido que corresponde a los Estados determinar si una situación de excedencia (que implique una suspensión de la relación de trabajo con el mantenimiento de los derechos, obligaciones y garantías de las partes) debe ser calificada como de mantenimiento de la relación laboral

Ahora bien, para que haya (co)responsabilidad no es necesario que la relación de trabajo exista – basta con que preexista la deuda pendiente.

Según la STS 2 de febrero 1988 (núm. 101) lo que el art. 44 ET establece

«es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en sus casos; pero no autoriza para atribuir al primero la directa y al segundo la subsidiaria, que es lo pronunciado por la sentencia recurrida movida de un propósito de preservar el derecho de los demandantes a ultranza, pero que va más allá de lo que autoriza la normativa legal de aplicación».

La responsabilidad solidaria se impone a ambos ex lege y de forma automática tan pronto se constata la realidad de la transmisión inter vivos (STS 7 de marzo 1988, núm. 270).

Por otra parte, la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki, ha afirmado que en el caso de una situación de reestructuración empresarial en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, en el caso de que una entidad que ha cometido una infracción sea objeto de un cambio jurídico u organizativo,

“este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad”.

De modo que en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria.

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Sucesión de plantilla y responsabilidad (y límites a la exoneración)

La STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) entiende que en una sucesión de contratas, la empresa entrante puede ser declarada responsable solidaria por el despido improcedente producido en la saliente con anterioridad a la transmisión.

Extensamente al respecto aquí

En el marco de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa y, en concreto, en la sucesión de contratas, la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1921/2015) ha declarado que, en una sucesión de contratas en dos fases, la responsabilidad de la primera se extiende a la tercera porque

“la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior”.

Y, por otro lado, también es relevante que, en el supuesto de subrogación de plantilla debe recordarse que la jurisprudencia mantuvo la validez de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo con independencia de que se hubiera asumido o no una parte esencial de la doctrina de la anterior [SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); 10 de mayo 2016 (rec. 2957/2014); y 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014); 6, 13 y 25 de julio 2017, rec. 1669/2016; rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016; y 20 de diciembre 2017, rec. 335/2016)].

En concreto, en virtud de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirmaba lo siguiente

«la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad».

No obstante, la STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 a los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo siempre que se trate de actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Extensamente al respecto aquí

Lo que implica que, en estos casos (esto es, a partir del instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente), la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo debe tenerse por no puesta. Criterio que ha sido finalmente asumido por la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno (y que cuenta con un VP).

Extensamente al respecto aquí

Este criterio ha sido seguido posteriormente por SSTS 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016; rec. 4007/2016); 8 de enero 2019 (rec. 2833/2016); 12 de noviembre 2019 (rec. 357/2017).

Extensamente sobre estos dos primeros casos referenciados aquí

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Sucesión y extensión de la responsabilidad

El art. 44.3 ET (siguiendo el criterio de las SSTS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003; y [3] 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; rec. 1878/2002; y 1973/2002; 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015), puede ser interpretado de dos maneras diferentes:

– que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos; o bien,

– que incluye como garantía añadida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos».

Los motivos que llevan al TS a sostener la segunda de las tesis son:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores;

2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;

3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones:

a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera;

b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y

c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros ‘a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores’, como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

Y, en virtud de la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) este criterio interpretativo «no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos»:

a) Una interpretación literal: La literalidad del precepto hace pensar que el Legislador pretendía la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Una interpretación lógica y sistemática: el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ – arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Por otra parte, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) establece que la expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET

«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».

De modo que el citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).

No obstante, resalta la sentencia,

«es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».

Extensamente sobre esta cuestión aquí

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Sucesión y art. 168.2 LGSS

Siguiendo las doctrinas de las SSTS 28 enero 2004 (rec. 58/2003) y 22 noviembre 2005 (rec. 4428/2004) el art. 127.2 LGSS (hoy art. 168.2 LGSS) dispone que

«‘en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión’. Mandato que no permite ampliar la responsabilidad respecto a prestaciones que se hayan causado después de efectuada la transmisión. Pero, al propio tiempo, el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ‘sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'».

Así, vista la redacción de ambos preceptos, el TS ha afirmado que

«se hace preciso, (…) determinar si la responsabilidad patrimonial de este en cuanto a prestaciones, es ilimitada en el tiempo o se le aplica lo previsto en el art. 44-3 del ET , para las obligaciones laborales u otro criterio análogo. Que la responsabilidad por obligaciones en materia de prestaciones no puede ser ilimitada parece evidente, no puede mantenerse indefinidamente la posibilidad de una responsabilidad empresarial por ese concepto en casos de sucesión de empresas, por causas que tienen su origen en un incumplimiento de obligaciones de cotización por empresa cedente, debe establecerse un límite. La solución a dicho problema interpretativo se encuentra en la Ley General de la Seguridad Social en el art. 97-2 del Decreto 2065/75 , que es el aplicable atendiendo a que el período de cotización es anterior a 1984 pero de contenido idéntico al artículo 127-2 de la vigente Ley de la Seguridad Social normativa aplicable con preferencia a ninguna otra al tratarse de una cuestión de Seguridad Social, que claramente dice que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior a sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión»

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Sucesión, art. 168.2 LGSS y recargo de prestaciones

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), modificó la doctrina relativa a la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo en supuestos de subrogación de empresa, entendiendo, en contra del criterio precedente, que es aplicable el art. 127.2 LGSS (hoy art. 1682. LGSS).

Extensamente al respecto aquí

Doctrina que ha reiterado en las SSTS 14 de abril 2015 (rec. 962/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 1075/2014); 2 de noviembre 2015 (rec. 3426/2014); 15 de diciembre 2015 (rec. 1258/2014); 8 de junio 2016 (rec. 1103/2015); 20 de abril 2017 (rec. 1826/2015); y 21 de junio 2017 (rec. 2820/2015).

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Sucesión de empresa y certificado negativo de la TGSS

La STS\C-A 24 de octubre 2018 (rec. 2701/2016), tal y como ya había establecido la STS\C-A 21 de julio 2015 (rec. 3561/2013), ha ratificado que, en un supuesto sucesorio, la certificación negativa de la TGSS no exonera de responsabilidad por las deudas aplazadas por impago de cotizaciones sociales.

Extensamente al respecto aquí

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Art. 44.3 ET y plazo de 3 años

El plazo de 3 años del art. 44.3 ET se refiere sólo al ámbito temporal de la solidaridad y no es un plazo singular de prescripción, por lo que no afecta al plazo de un año previsto en el art. 59.1 ET. SSTS 10 de enero 2019 (rec. 925/2017); y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017).

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Sucesión y responsabilidad solidaria impropia (a efectos de prescripción)

La STS 3 de junio 2014 (rec. 1237/2013) entiende que

“Conviene precisar, dado que la solidaridad no se presume, sino que, ex art. 1137 CC, deriva del contrato o de la Ley, que la responsabilidad solidaria que nos ocupa no viene impuesta por la ley, porque no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 ET norma que desarrolla la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, cuya aplicación requiere la celebración de un negocio jurídico por el que el titular de una empresa (cedente) se la transmite a otra (cesionario), quien a consecuencia del traspaso se convierte en nuevo empresario de la empresa transmitida, negocio jurídico cuya necesidad corroboran los números 1 , 2 y 3 del citado artículo 44 ET, al igual que los artículos 1 a 3 de la Directiva citada.

Como en el presente caso ningún contrato para transmitir la empresa se ha celebrado entre los deudores solidarios cabe concluir que la solidaridad en el pago de los mismos, caso de existir no nace, del art. 44 ET, ni tampoco del art. 42 de ese texto legal que regula otro tipo de contrato. Sentado que no nace de la ley, ni de un contrato entre los deudores solidarios, el origen de esa obligación está en el convenio colectivo, lo que comporta su regulación por las normas del convenio colectivo de aplicación, lo que permite el art. 1140 CC y hace que sea de aplicar el plazo prescriptivo del art. 59.2 ET”.

Por consiguiente, de lo que se extrae que, a pesar de que acabe desestimándose el recurso, a los efectos de prescripción, en los supuestos de sucesión de plantilla la responsabilidad solidaria es impropia, de modo que “la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo [aprovecha] frente al deudor a quien se reclama”. O, dicho de otro modo, en estos casos, el reclamante debe interrumpir la prescripción frente a todos y cada uno de los que considere que son responsables solidarios, pues, de otro modo, podría prescribir la acción frente a los que no lo haga.

Extensamente al respecto aquí

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Sucesión y cotizaciones empresariales (y RDL 3/2014)

La STS\C-A 14 de noviembre 2017 (rec. 78/2017) establece que la reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el RDL 3/2014, conocida como ‘tarifa plana’,

“no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo”.

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

Convenio colectivo y doctrina Scattolon

Según la importante STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10), Scattolon, el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede, por tanto, tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.

En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva. Dicho esto, el TJUE dispone que la Directiva 77/187 no puede ser eficazmente invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa. De todos modos, en la medida que esta afirmación puede dar lugar a algunas diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes ya estaban empleados por el cesionario al tiempo de la transmisión, si bien no es contraria a la citada Directiva (pues, sólo pretende evitar que, a causa únicamente de su transferencia a otro empleador, los trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban), sí podría ser contraria a otros instrumentos y principios jurídicos.

Y, con anterioridad, la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, en un supuesto en el que el cesionario respetó el convenio colectivo aplicable a la cedente (garantizaba mejores condiciones de trabajo al trabajador) hasta la fecha de su expiración, que coincidió con la de la transmisión de la empresa, el TJUE entiende que la finalidad del art. 3.3 Directiva 2001/23 es

«garantizar el mantenimiento de todas las condiciones de trabajo de conformidad con la voluntad de las partes contratantes del convenio colectivo, y ello a pesar de la transmisión de la empresa. En cambio, la misma disposición no puede establecer excepciones a la voluntad de dichas partes, tal como está expresada en el convenio colectivo. Por consiguiente, si dichas partes contratantes han acordado no garantizar determinadas condiciones de trabajo más allá de una fecha determinada, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 no puede imponer al cesionario la obligación de respetarlas con posterioridad a la fecha acordada de expiración del convenio colectivo puesto que, después de esta fecha, dicho convenio deja de estar en vigor».

A nivel interno, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa al mantenimiento de ciertas condiciones de trabajo una vez consumada la sucesión y entrado en vigor un nuevo convenio colectivo.

En concreto, la STS 9 de febrero 2011 (rec. 238/2009), en un supuesto en el que se ha consumado la sucesión y verificado el encuadramiento de los trabajadores de las empresas cedentes en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado (al menos formalmente) los estatutos profesionales, estima que es contrario al art. 44.1 ET (al no ser disponible para la autonomía colectiva) y al principio de igualdad ex art. 14 CE que se aplique un nuevo convenio que, en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad, establezca un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión.

Y, específicamente, en el marco del servicio de asistencia en tierra, el TS ha confirmado que aunque “la subrogación (legal, convencional, pactada, etc.) no puede derivar el mantenimiento del derecho a pasajes aéreos en condiciones ventajosas cuando ha cambiado la identidad del empleador y el nuevo no se dedica a la actividad de transporte de viajeros sino de asistencia en tierra”, en el caso de que se haya acreditado “una condición más beneficiosa o el nuevo convenio colectivo contempla el derecho en estudio, el tipo de actividad a que se dedica la nueva empleadora no es obstáculo para que se reconozca el derecho reclamado por los trabajadores”, pudiéndose llegar a acuerdos para compensar este derecho. Lo que significa que no puede procederse a su supresión unilateral [SSTS 20 octubre 2009 (rec. 147/2008); 26 de abril 2010 (rec. 1/2009); (2) 27 y 30 septiembre 2016 (rec. 882/2015; rec. 350/2015; y rec. 3930/2014); 4 de octubre 2016 (rec. 689/2015); 3 de mayo 2017 (rec. 2356/2015); 19 de julio 2017 (rec. 2485/2015); 3 de octubre 2017 (rec. 2179/2015); 17 y 25 de enero 2018 (rec. 171/2017; rec. 4030/2015); y 2 y 27 de febrero 2018 (rec. 625/2016; rec. 1092/2016); 19 de febrero 2019 (rec. 1002/2017)].

Obligación de mantenimiento que también debe mantenerse con respecto a una póliza de seguro colectivo prevista en el convenio colectivo de la cedente extinguida (STS 22 de marzo 2017, rec. 229/2015). O a la convocatoria de concursos de traslados en el caso de la integración de FEVE en Renfe (STS 29 de marzo 2017, rec. 46/2016).

En cambio, en el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Extensamente al respecto aquí

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente y su evolución

La STJUE 27 de abril de 2017 (C‑680/15 y C‑681/15), Asklepios, ha establecido que, en el marco del derecho alemán, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen. Extremo que, no obstante, está condicionado a que el Derecho nacional prevea, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la desaparición de la empresa cedente no lo impide

La desaparición de la empresa cedente (por ejemplo, porque ha sido absorbida) no empece a que su convenio colectivo siga aplicándose a los trabajadores que han pasado a formar parte de la empresa cesionaria (STS 30 septiembre 2003, rec. 88/2002).

Y, en el marco del convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de plantilla ex convenio, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 234/2016) ha establecido que, en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable, los trabajadores afectados se rigen por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable.

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: su ultraactividad del convenio colectivo de la cedente no lo impide (criterios del TJUE y del TS)

La jurisprudencia también ha resuelto la cuestión relativa a si el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria una vez producida la subrogación y durante cuánto tiempo. Criterio que ha sido mantenido de forma homogénea por el TJUE como, a nivel interno, por el TS. En relación al TJUE, recientemente a través de la STJUE 11 de septiembre 2014 (C328/13), Österreichischer Gewerkschaftsbund, ha dictaminado que la situación de ultractividad de un convenio colectivo no es obstáculo para que las condiciones de trabajo que prevé sean aplicables en supuestos subrogatorios.

En concreto, entiende que

“las condiciones de trabajo determinadas mediante un convenio colectivo no pueden considerarse excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por el mero hecho de que se apliquen a los interesados en virtud de una norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal”.

Si fuera de otro modo, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Scattolon, C-108/10) entiende que los trabajadores afectados se hallarían en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión y ello iría en contra del objetivo perseguido por la Directiva 2001/23. Especialmente porque, si la norma de ultraactividad de un convenio colectivo “está destinada, en interés de los trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación laboral”, su exclusión del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 produciría por sí misma el efecto que dicha norma pretende evitar.

Lo que no empece que, aras a garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Alemo-Herron y otros, C-426/11) admite que éste pueda realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad. Con la particularidad de que, siguiendo el criterio de la STJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Renato Collino, la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación.

Sin que, por otra parte, como ha admitido el propio TJUE, la Directiva 77/187 se oponga a que el cesionario modifique las condiciones de dicha relación laboral en la medida en que el Derecho nacional lo admita fuera del supuesto de la transmisión de empresa.

A nivel interno, el TS ha establecido que, el art. 44.4 ET debe ser interpretado “en el sentido que el convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria”; y, “en cuanto a la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”. SSTS 22 de marzo y 11 de octubre 2002 (rec. 1170/2001; y rec. 920/2002); 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002); 18 septiembre 2006 (rec. 91/2005); y 12 de abril 2011 (rec. 132/2010).

Y en este ámbito colectivo también debe destacarse la STS 20 de diciembre 2016 (rec. 9/2016) que, en un supuesto de sucesión de empresa, da validez al acuerdo expreso adoptado por la comisión negociadora válidamente constituida de prorrogar hasta determinada fecha la ultraactividad de los dos convenios colectivos aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza».

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Subrogación, ultraactividad y contractualización de convenio colectivo

La STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un “mero cambio de denominación”, comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

“no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable”.

Por otra parte, la STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo.

En concreto, el TS afirma:

“habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»”

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

Por otra parte, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) entiende que no es de aplicación la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) a casos de subrogación. En contra, SSTSJ And\Sevilla (4) 17 de noviembre 2016 (rec. 2873/2016; rec. 2874/2016; rec. 2885/2016; y rec. 2886/2016).

Extensamente sobre estos casos aquí

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la naturaleza extraestatutaria no lo impide

El TS también ha dictaminado que la empresa cesionaria debe respetar el contenido de un convenio colectivo extraestatutario o acuerdo pactado por la empresa cedente con anterioridad a la subrogación (STS 14 de marzo 2005, rec. 6/2004).

En términos similares, la STS 6 junio 2001 (rec. 2847/2000) establece que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular.

No obstante, es importante advertir que dicho pacto debe estar vigente en el momento de la subrogación, pues, en caso contrario la cedente, en virtud de la STSJ Madrid 18 de febrero 2013 (rec. 430/2013), no está obligada a su mantenimiento.

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Delimitación del concepto “otro convenio colectivo nuevo” ex art. 44.4.2º ET

La delimitación de la expresión “otro convenio colectivo nuevo” ex párrafo 2ª del art. 44.4 ET también ha requerido la intervención del Alto Tribunal para su debida delimitación.

En concreto, la STS 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002) establece que

“Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio que alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión”.

De modo que los trabajadores afectados por una subrogación no pueden aspirar a que les sea de aplicación un nuevo convenio colectivo de su anterior empresa, sino que, en cambio, al producirse la expiración del convenio colectivo de origen debe procederse a la aplicación del convenio colectivo aplicable a la cedente (STSJ CyL\Valladolid 16 de julio 2014, rec. 584/2014).

Por otra parte, no tiene la consideración de convenio colectivo nuevo, un acuerdo pactado por la empresa cesionaria de naturaleza extraestatutaria (STS 12 de abril 2010, rec. 139/2009).

Tampoco puede ser calificado como “otro convenio colectivo nuevo” el acuerdo alcanzado por la empresa cesionaria, iniciado antes de que se produzca la subrogación, cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a la misma, incluyendo un efecto retroactivo (que hace que, a la plantilla transmitida, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante) y sin incluir en la negociación a la representación de la plantilla subrogada (“circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción”).

Y ello

“porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías”.

Caso Ombuds: SSTS 14 de mayo 2014 (rec. 2232/2013; rec. 2143/2013); 11 de febrero 2015 (rec. 2613/2013); 15 de diciembre 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3245/2015; y rec. 4010/2015); 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016); 18 de mayo 2017 (rec. 1414/2016); (2) 23 de enero 2018 (rec. 682/2016; y rec. 439/2016).

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Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación

Según la jurisprudencia, a las nuevas incorporaciones producidas con posterioridad a la subrogación y que se integren en una unidad productiva transmitida les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – sigue las SSTS 3 noviembre 2009 (rec. 134/2008); y 3 de junio 2002 (rec. 4892/2000).

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Efectos retroactivos de la nueva regulación sustitutiva del convenio colectivo de origen de la cedente

En relación a la virtualidad de los efectos retroactivos de la nueva regulación que sustituya a la establecida en el Convenio anterior, incluso cuando éste hubiera extendido sus cláusulas normativas más allá de la vigencia inicialmente pactada por imperativo de la ultraactividad que prevé el art. 86.3 ET, el TS también se ha pronunciado admitiendo en términos generales que la solución ha de venir impuesta por la concreta regulación que al respecto se desprenda de las normas convencionales en cuestión (SSTS 29 de diciembre 2004, rec. 106/2003; y 12 de marzo 2012, rec. 4/2011).

Y ello porque

“la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la ultraactividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET, y a la que puede alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio”.

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E. Sucesión y derechos colectivos

Sucesión de empresa y mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores

Una consolidada línea doctrinal, en esencia (por todas, STSJ Extremadura 21 de enero 2004, rec. 830/2003), entiende que

«el mantenimiento o la extinción del referido mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

En términos similares, entre otras, SSTSJ Cataluña 16 de febrero 2015 (rec. 6932/2014); y Madrid 1 de octubre 2012 (rec. 5123/2011); y 29 de mayo 2009 (rec. 522/2009); y STSJ Cantabria 26 de noviembre 2018 (rec. 680/2018)

Sobre esta cuestión, el concepto de «autonomía» ex art. 44.5 ET es fundamental. En concreto, el citado precepto establece

«Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad».

Por su parte, el art. 6.1 de la Directiva 2001/23 establece:

«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores».

Y, sobre este contenido, es importante tener en cuenta, siguiendo con la STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, que el término «autonomía» ex art. 6.1 no es equivalente al de «identidad» del art. 1.1 de la misma Directiva. De modo que, la transmisión de una entidad económica que mantiene su «identidad» no implica que automáticamente conserve su «autonomía» en los términos del art. 6.1.

La cuestión es que el término «autonomía» no está descrito en la Directiva. Y, al respecto, el TJUE en la citada sentencia ha entendido que (apartados 43 a 46)

«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (en lo sucesivo, «facultades organizativas»).

Por consiguiente, la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.

Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse, en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.

En cambio, en una situación en la que, tras la transmisión, los trabajadores dependen de responsables cuyas facultades organizativas han sido reducidas y ya no pueden calificarse de autónomas, los intereses de dichos trabajadores ya no son, por tanto, los mismos y, en consecuencia, los términos y las condiciones de su representación deben adaptarse a los cambios que se hayan producido. Como se desprende del artículo 6, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 2001/23, ésta es la razón por la que, en tal supuesto, el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión debe limitarse únicamente al período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores».

A partir de esta conceptuación, y siguiendo con la exposición de las Conclusiones de la AG (6 de mayo 2010) a la citada STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, cabe establecer los siguientes escenarios: mantenimiento o no de la autonomía, por un lado; y expiración del mandato como consecuencia del traspaso, por otro:

1. Mantenimiento de la autonomía: como expone la AG, la regla general es la siguiente: siempre que la empresa conserve su autonomía, se mantiene el status quo, prolongándose la representación existente, siempre que no concurran las condiciones necesarias para una nueva representación (art. 6.1.1º).

En cambio, si concurren las citadas condiciones, se producirá una nueva representación alterándose el status quo (art. 6.1.2º). En tales casos, siguiendo con la AG, no se aplica la regla general porque

«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».

2. No mantenimiento de la autonomía: En el caso de que empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserve su autonomía (art. 6.1.4º),

«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de los representantes»

3. Expiración del mandato: ahora bien, según el art. 6.2 de la Directiva,

«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros».

A nivel interno, verificado el mantenimiento del ámbito electoral automáticamente se entiende que se ha conservado la autonomía.

No obstante, teniendo en cuenta la dimensión organizativa que le ha atribuido el TJUE al término «autonomía», creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral).

Por otra parte, tengo mis dudas de que el marco normativo interno esté debidamente ajustado a los requerimientos de la Directiva (en términos similares, STSJ CyL\Burgos 15 de marzo 2012, rec. 106/2012). Es muy controvertido que nuestro marco normativo esté dando una respuesta adecuada a los casos de no mantenimiento de la autonomía y/o de expiración del mandato. Por consiguiente, también es cuestionable que las respuestas judiciales se ajusten a los dictados del Derecho comunitario.

A la luz de lo expuesto (salvo que esté equivocado en mi valoración) creo que, quizás, convendría someter las reglas vigentes al escrutinio del TJUE.

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F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

Convenio Colectivo aplicable y subrogación ex LCSP

Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

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Subrogación y arts. 130, 308.2 y 98.1.1º LCSP

Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

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Competencia del orden social en relación a acuerdos colectivos que exigen incorporación de cláusula subrogatoria en pliego

Nuevo! La STS 19 de diciembre 2019 (rec. 125/2018), en Pleno, entiende que el orden social no es competente para declarar

«la obligación de la demandada [CRTVE] de incluir en el pliego de condiciones una cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios, en el caso de cambio de titularidad de las contratas, dicha cuestión no es competencia de este orden social de la jurisdicción, ya que el contrato no es de naturaleza laboral, sino que es competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa».

En cambio, sí lo es en el caso de que exista un Acuerdo que lo exija. Especialmente porque

«el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y deriva de una relación jurídica nacida «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a/ de la LRJS que «por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo» (STS 14 de septiembre 2015, rec. 191/2014)».

Y esta competencia del orden social también es extensible a los supuestos en los que se declare con carácter genérico la obligación de incluir en el pliego de condiciones que se oferten para la prestación de servicios en la Corporación una cláusula que imponga la subrogación forzosa de la nueva contratista en los contratos de los trabajadores (por consiguiente no sólo si se interesa que se declare que en un determinado pliego de condiciones ofertado por CRTVE se ha de incluir la cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata).

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Ponencia (Vídeo) sobre Subrogación y LCSP

Ponencia del «V Seminari de Contractació 1a sessió» de la EAPC (13/03/2019) – Título: «Subrogación de plantilla según la Ley de Contratos del Sector Público»

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad

Concurso

En el marco del traspaso de una unidad productiva en un concurso, como se sabe, en virtud del art. 5 de la Directiva 2001/23, salvo disposición en contrario, se permite una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4.

No obstante, recientemente, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017, C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereniging).

Y, por otra parte, en la STJUE 7 de febrero 1985 (C-135/83), Abels, se sostiene que la Directiva no es aplicable a las situaciones de quiebra (salvo lo que prevean los estados en virtud del art. 5) no puede decirse lo mismo de las suspensiones de pago.

A nivel interno, tras las reformas operadas por el RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015, en una aproximación sintetizada, establece que el artículo 44 ET es aplicable en toda su extensión (en virtud del artículo 57 ET), salvo que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) prevea alguna regla especial al respecto (“especialidades”). Por consiguiente, en relación con las deudas anteriores a la transmisión, debe aplicarse el artículo 44 ET, salvo la posible exoneración que prevé elartículo 149.4 LC. Esta posibilidad de exoneración también es aplicable a las transmisiones de unidades productivas en fase común (artículo 43.3 LC), dado que se incluye una remisión expresa al artículo 149 LC. En cambio, en la medida que no se ha hecho lo mismo con el apartado 3º del artículo 100.2 LC relativo a la fase de convenio (refiriéndose únicamente al artículo 146 bis LC), debe entenderse que en estos casos es aplicable el régimen previsto en el artículo 44 ET en toda su extensión.

Las SSTS 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) y 17 y 19 de enero 2019 (rec. 3593/2016; y rec. 3593/2016), por su parte, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa.

En términos similares, Nuevo! SSTS (2) 12 de diciembre 2019 (rec. 3892/2017; rec. 3895/2017)

En concreto, como apunta la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 2693/2017), recogiendo el criterio de las SSTS 26 de abril 2018 (rec. 2004/2016); (3) 27 de noviembre 2018 (rec. 1685/2017, rec. 1902/2017 y rec. 1958/2017),

«la adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conllevaba la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores».

Por consiguiente, la empresa adjudicataria responde del pago de las indemnizaciones por la extinción previa de los contratos de trabajo (art. 44.3 ET), sin que del art. 148 LC se deduzca lo contrario.

Por su parte, de forma muy controvertida a mi entender, la STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha declarado que en el marco de un concurso la adquirente de una empresa no es responsable solidaria de las deudas de la concursada cedente con la Seguridad Social. En esencia, la Sala de lo C-A entiende que debe primar el carácter especial de la LC.

Extensamente al respecto en esta entrada

Y, en términos procesales, las SSTS 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015); 18 de mayo 2017 (rec. 1645/2015); 7 de noviembre 2017 (rec. 563/2016); 11 de enero 2018 (rec. 3290/2015); 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016); 23 de enero 2019 (rec. 1690/2017); y Nuevos! 4 y 17 de diciembre 2019 (rec. 3989/2017; rec. 1815/2017) han ratificado que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno [De hecho, confirma el criterio de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013); y Sala Especial de Conflictos de Competencia – Autos de 9 de diciembre 2015 (Conflicto 25/15) y 9 de marzo 2016 (Conflicto 1/2016)].

+ Al respecto:

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H. Muerte empresario persona física (y subrogación)

Ver al respecto lo publicado en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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I. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

Reorganización administrativa (una exclusión restrictiva)

La Directiva es explícita a la hora de excluir las reorganizaciones administrativas del concepto de traspaso. En efecto, el art. 1.1.c de la Directiva 2001/23, tras afirmar que la misma «será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro», establece, en cambio, que no se calificará como traspaso la «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas»

De hecho, la STJCE 15 de octubre 1996 (C-298/94), Henke, que tiene que resolver si una cesión de competencias administrativas de un municipio a una agrupación de municipios puede ser calificada como un traspaso, sostiene que (apartados 13 y 14):

«el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivadas de cesiones o de fusiones».

«Por consiguiente, no constituye una «transmisión de empresa», en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas».

En términos similares, también se pronuncian las SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Collino y Chiappero; y 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur.

No obstante, es importante tener en cuenta que el propio TJUE (sentencia 6 de diciembre 2011, C-108/10, Scattolon), en relación a esta doctrina, ha procedido a una interpretación muy restrictiva de la doctrina Henke. En concreto, afirma que

«Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

«Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta».

De hecho, el TJUE ha dictado diversas resoluciones denegando la existencia de una reorganización administrativa.

Por ejemplo, la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur (relativa a la reversión servicio información municipal Metz), afirma

«el concepto de empresa (…) incluye a cualquier entidad económica organizada de forma estable, es decir, un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (…). Tal concepto es independiente del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación.

No puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva «la transmisión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho público, por el mero hecho de que el cesionario de la actividad es un organismo de Derecho público». Ni tampoco «por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por razones de interés público».

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ha declarado (sentencia 20 de enero 2011, C-463/09, Clece) que (apartados 26 y 27)

«el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23».

«Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23» (en términos similares, STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, Adif).

Y, siguiendo con la citada sentencia (apartados 32 y 33)

«no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta».

«Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular».

De hecho, el TJUE ha entendido que ha existido traspaso en los siguientes casos:

Ayuda a toxicómanos ejercida por una fundación – STJUE 19 de mayo 1992 (C-29/91), Redmond Stichting;
Ayuda a domicilio de personas desfavorecidas (de Público a privado) – STJUE 10 de diciembre 1998 (C-173/96 y C-247/96), Hidalgo y otros;
Reorganizacion empresarial de un municipio – STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta. En este último caso, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

En definitiva, la Directiva 2001/23/CE es aplicable a un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica, aún cuando sea desarrollada por la Administración. No obstante, la mera decisión de reversión no describe per se una subrogación ex art. 44 ET (STJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece).

Al respecto ver aquí

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Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada

La jurisprudencia, a partir de la STS 15 de abril 1999 (rec. 734/1998), y apartándose de la doctrina mantenida con anterioridad, entiende que no procede la aplicación de las reglas subrogatorias, a las situaciones en las que los trabajadores de una sociedad en crisis (quebrada o concursada) y que han sido despedidos intentan mantener su empleo a través de la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral (normalmente, adquiriendo los activos propios de la empresa en liquidación – adjudicados en pago de deudas – y/o aportando al capital las prestaciones de desempleo capitalizadas y/o las indemnizaciones por despido percibidas). De modo que incorpora a toda o parte de la plantilla de la desaparecida, en condición de socios-trabajadores, y desarrolla la misma o similar actividad.

Este criterio ha permitido desestimar la pretensión del FOGASA de considerar a la SAL constituida por los trabajadores como empresa sucesora o cesionaria a los efectos de responsabilidad de la empresa anterior de las deudas laborales no pagadas por la misma, y que habían sido abonadas por el propio FOGASA. En términos similares, STS 11 de abril 2001 (rec. 1245/2000).

Posteriormente, la STS 25 de febrero 2002 (rec. 4293/2000), partiendo de la base de que la quiebra no impide que pueda plantearse una sucesión (tal y como explícitamente recogía el antiguo art. 51.11 ET), también entendió que en estos casos de constitución de una SAL quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET, especialmente porque (de forma muy gráfica) en tales situaciones las nuevas empresas se han creado “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Y, en concreto, sostiene el TS, esto

“no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET (…) porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial ‘viva’, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad”.

Posteriormente, la STS 25 de septiembre 2008 (rec. 2362/2007) ratificará este criterio.