Derecho al trabajo (art. 35 CE), desistimiento y abandono

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ÍNDICE DERECHO AL TRABAJO, DESISTIMIENTO y ABANDONO

 

 

ART. 35 CE: DERECHO AL TRABAJO y EXTINCIÓN CAUSAL

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DESISTIMIENTO

 

 

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DIMISIÓN y ABANDONO DEL TRABAJADOR

 

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

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ART. 35 CE: DERECHO AL TRABAJO y EXTINCIÓN CAUSAL

La extinción causal como manifestación del derecho al trabajo ex art. 35 CE


El origen de la extinción causal se halla en el art. 1586 CC que exige justa causa para la extinción antes del cumplimiento del contrato sometido a término o obra determinada.

Para los de duración indefinida se prevé el libre desistimiento. Basta que una de las partes manifieste su interés disolutorio para que el contrato se extinga. La prohibición del contrato de por vida (art. 1583 CC) debilita extraordinariamente la estabilidad de la relación de trabajo por tiempo indefinido, por lo que el desistimiento aparece como consustancial a la naturaleza del contrato. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el que puede resolverse en cualquier momento por la voluntad de ambas o de una sola de las partes, sin necesidad de alegar una causa ni de pagar una indemnización de daños y perjuicios.

La extinción causal se extenderá a los contratos indefinidos a partir de la LCT’1931.

El principio de extinción causal del contrato no está explícitamente recogido en el texto constitucional. No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que se trata de una manifestación del art. 35 CE.

En efecto, según la STC 22/1981, el derecho al trabajo presenta un doble aspecto: colectivo e individual. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo. En su dimensión individual, este derecho se concreta “en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación”, por un lado, y en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”, por otro (criterio que se reitera en la STC 192/2003).

Por otra parte, la STC 103/1990 sostiene que

“en el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado”.

Y añade:

“que puede tener relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los Trabajadores) con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o económicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación laboral, pero en todos ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa laboral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización”.

Posteriormente, la STC 20/1994 afirma que

“la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo”.

No obstante, la configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, de esta ‘reacción adecuada’ contra el despido o cese, se defiere al legislador.

Finalmente, la STC 192/2003 completa estos planteamientos al afirmar que

“tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma”

La STC 8/2015, si bien ratifica esta doctrina (y antes ya lo había hecho la STC 119/2014), advierte que

«en la medida en que la regulación de las relaciones de trabajo se ha deferido por la Constitución al legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2), es a éste a quien corresponde la determinación de las causas de extinción del contrato (AATC 429/1983, de 28 de septiembre, FJ 2; y 57/1985, de 24 de enero, FJ 4), no siendo nuestra función la de ‘enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles’ (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 11), sino únicamente la de determinar si la opción asumida por el legislador en el ejercicio de la competencia que le atribuye el texto constitucional sobrepasa o no el margen razonable de libertad que le reconoce el art. 35 CE».

La STC 118/2019, en el marco del análisis del art. 52.d ET, ha recogido (sintéticamente) este acervo jurisprudencial

En el plano internacional cabe destacar el Convenio nº 158 OIT, de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Por su parte, el art. 1 de la Carta Social Europea de 1961 declara que

“A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel lo más elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo; 2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido; 3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores; 4. A proporcionar o promover una orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 reconoce el

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.

Por su parte, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de 1989 no contiene mención alguna a la estabilidad aunque sí se refiere al desarrollo “cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras”.

También conviene destacar que la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea del año 2000, dispone en su art. 30 que

“Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.

 

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DESISTIMIENTO

Desistimiento durante período de prueba

Desistimiento: Naturaleza jurídica


Desde 1931, la lógica resolutoria (y, por ende, la causalidad en la extinción) se exporta a todos los contratos con independencia de su duración. Sin embargo, a pesar de este intenso acotamiento, el desistimiento durante el período de prueba sigue evidenciando una difícil convivencia con la estabilidad en el empleo (MARTÍN VALVERDE, 1976), lo que lleva al Legislador a plantearlo en términos restrictivos, aunque sin incidir en su mecánica operativa nuclear. Lo que ha motivado que gran parte de la doctrina venga exigiendo, con razón, la vinculación del desistimiento con la aptitud, comportamiento y rendimiento mostrado del trabajador (planteamiento fortalecido en gran parte por el Tribunal Constitucional al no admitirlo cuando se efectúe violando derechos fundamentales – STC 94/1988).

De todos modos, conviene tener en cuenta que, aunque pueda resultar paradójico, existe una estrecha relación de causa-efecto entre el desistimiento durante el período de prueba y el principio de extinción causal de los contratos. Como ha indicado la doctrina, en un contexto normativo regido por el principio de causalidad como derivación de la estabilidad en el empleo, el período de prueba y el derecho a desistir es una consecuencia lógica derivada de la necesidad de experimentación.

Por su parte, la STC 119/2014 (y que ratifica en la STC 8/2015), en relación a la duración del período de prueba en el derogado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4.3 Ley 3/2012), afirma que

«el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato.

Es cierto que la posibilidad legal de introducir en el contrato tal condición resolutoria, únicamente sujeta para su activación a la mera declaración de voluntad de cualquiera de las partes –singularmente, del empresario– constituye un mecanismo que habilita la extinción contractual ad nutum a iniciativa empresarial (por todas, STC 182/2005, 4 de julio, FJ 4). Desde esta perspectiva, por tanto, el período de prueba admitido y regulado por el legislador puede actuar como una limitación del derecho a la estabilidad en el empleo –mayor cuanto más amplia sea su duración–, y que, por tal razón, entra en conexión con el art. 35.1 CE».

No obstante, uno de los aspectos más discutidos en torno a la institución del desistimiento es el que gira alrededor de su naturaleza jurídica. Un sector, entiende que se trata de una relación contractual sometida a término preestablecido indirectamente (DE LA VILLA, 1960). Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de crítica porque no distingue entre la condición y el término (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967).

Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de un “desistimiento voluntario que funciona como una condición resolutoria, en cuanto que las partes están de acuerdo en el cambio de prestaciones mientras no se realice este suceso” (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967; ALONSO OLEA, 1958).

Planteamiento que también ha sido criticado, porque no puede equipararse el desistimiento a una condición resolutoria (SEMPERE NAVARRO, 1981). El art. 1115 CC declara como nulas las obligaciones condicionales puramente potestativas, puesto que, según POTHIER, es un contrasentido “quedar obligado cuando manifiesto mi voluntad de quedar obligado si me place” (MONTÉS PENADÉS, 1989). 

En este sentido, y recogiendo la tesis de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER (1961), que cita a MAZAROLLI,

“en el mecanismo condicionante el evento opera siempre como un hecho, incluso cuando se trate de un hecho humano voluntario, y los efectos, cuando se trate de una condición potestativa, han de referirse totalmente a la voluntad del que ha realizado el acto condicionado, nunca a la voluntad del sujeto en sí misma considerada, por lo que la afirmación de que el evento al que se liga la condición resolutoria es una decisión (como tal y no como hecho) insostenible”.

Por todo ello, para concluir sobre esta cuestión, descartada la tesis de la condición resolutoria, puede afirmarse que el desistimiento consiste en la facultad libre de rescisión unilateral del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna.

 

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Finalidad del período de prueba


Siguiendo la argumentación de la STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007)

«debe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14.1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el periodo de prueba, al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescindir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida».

 

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Ejercicio desistimiento y límites


El art. 14 ET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superación del trabajador del período de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentación), otorgando al empresario una libertad de movimiento ciertamente amplia – pues, no se exige justificación alguna (lo que puede derivar fácilmente en actuaciones abusivas).

En cualquier caso, existe un límite que no puede sobrepasarse: que con su ejercicio se alcancen resultados inconstitucionales (aunque debe aportarse un indicio, STC 94/1988).

En todo caso, recuérdese que para el caso de las embarazadas, a la luz de la STC 173/2013, se ha entendido que esta interpretación no es extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba, «dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba». En estos casos, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora (STC 17/2007).

Aplicando esta doctrina la STSJ Galicia 26 de julio 2018 (rec. 1301/2018), entiende que el desistimiento durante el período de prueba de una trabajadora embarazada que ha formalizado un contrato temporal ilícito debe ser calificado como ajustado a derecho.

Un análisis crítico aquí (y sintetizando el contenido del VP a la STC 173/2013), aquí

Interpretación, no obstante, que debe entenderse superada con la actual redacción del art. 14 ET ex RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En relación a la constitucionalidad del período de prueba previsto para el (derogado ex RDLey 28/2018) contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, ver la STC 54/2014

Un análisis crítico de este periodo de prueba desde el punto de vista de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales aquí y en términos más generales a propósito de la STSJ CyLValladolid 22 de abril 2015 (rec. 164/2015) aquí

 

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¿Es coherente/lícito que duración período de prueba coincida con duración temporal de contrato? ¿Y si está prevista en Convenio colectivo?


Sin olvidar el contenido del art. 14 ET vigente, según la STS 17 de enero 1985 (RJ 67) el hecho de que coincida el período de prueba con la duración del contrato no constituye abuso de derecho (ver también STS 12 de julio 1988, núm. 1199)

La STS 4 de marzo 2008 (rec. 1210/2007) establece que en un contrato temporal, se pueda establecer un periodo de prueba igual a la duración del contrato siempre que esté permitida tal duración por el Convenio Colectivo aplicable o en su defecto por la Ley.

 

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Duración excesiva del período de prueba


STS 12 de noviembre 2007 (rec. 4341/2006): “no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo [2 años] para advertir la capacitación profesional en una actividad (…) que en principio no presenta – ni se describen – circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado”.

STS 20 de julio 2011 (rec. 152/2010) “la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones (…) del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada [2 años] de dicho período, bien puede sugerir – como ha puesto de manifiesto la doctrina científica – que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario. Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social”.

STSJ Madrid 28 de noviembre 2003 (rec. 3995/2003) duraciones excesivamente largas del [período de prueba] pactadas en contrato y amparadas por el Convenio colectivo [de 3 años] van en contra del espíritu de la institución .

 

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El período de prueba una vez acreditada la idoneidad


Teniendo en cuenta la finalidad del período de prueba la STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007) entiende que

«lo dispuesto en el número 3 del citado artículo 14, pues, si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior. El hecho de que el transcurso del periodo de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el periodo de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo. De lo expuesto se deriva que, cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dió opción a que el patrono se pronunciara al respecto».

 

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Nulidad del pacto que aprueba el período de prueba


La STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007) entiende que

«la sanción de nulidad que establece el párrafo tercero del artículo 14.1 del E.T. a supuestos diferentes del allí previsto, según su tenor literal y su finalidad, esto es a casos en los que no hubo un contrato previo que sirviera para acreditar la idoneidad del trabajador, como ocurre en aquellos supuestos en los que el contrato no llega a término por desistirse de él durante el periodo de prueba. El espíritu de la norma es evitar que, acreditada la idoneidad del operario, la empresa burle sus derechos o las normas que regulan la contratación temporal, estableciendo un periodo de prueba innecesario que sólo persigue el fraude de ley, pero no impedir que se de una segunda oportunidad al trabajador, cuando no ha acreditado su idoneidad para determinada labor, sea porque el periodo de prueba de un contrato anterior no se agotó, sea porque, incluso, la empresa no lo consideró apto en aquél momento. Esta segunda oportunidad que se da en muchos ámbitos de la vida, sobre todo en materia de formación, no se puede negar al trabajador que por su edad y circunstancias de todo tipo ha mejorado su preparación y tiene más interés en conseguir un puesto de trabajo, cosa que acaecería si se vedara en absoluto la posibilidad de establecer un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar a quien anteriormente no acreditó su aptitud. Consecuentemente, salvo que se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, es lícito pactar un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar de nuevo a quien no superó el anterior, cualquiera que fuese la causa de ello».

 

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Desistimiento alta dirección

Indemnización: art. 11.uno RD 1382/1985


La STS 22 de abril 2014 (rec. 1197/2013) entiende que en caso de extinción del contrato por desistimiento del empresario, se tiene derecho a una indemnización de siete días de salario por año de servicio (con un máximo de 6 mensualidades) pese al pacto en contrario establecido en el contrato. En síntesis, entiende que el párrafo 1º del art. 11.Uno RD 1382/1985 no permite «la extinción ‘ad nutum’ por voluntad unilateral del empresario sin derecho del trabajador a indemnización alguna» (es mínimo de derecho necesario, no disponible).

 

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Indemnización: retención IRPF


La STS\C-A 5 de noviembre 2019 (rec. 2727/2017), en el marco de la exención del IRPF y del contenido del art. 7.e) Ley 35/2006, entiende que la indemnización prevista en el párrafo 1º art. 11.uno Real Decreto 1382/1985 debe quedar exenta de tributación porque cumple con los requisitos del citado precepto: está prevista en una norma de desarrollo del ET y tiene la condición de obligatoria (ex STS 22 de abril 2014, rec. 1197/2013).

 

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Desistimiento personal del hogar familiar

Desistimiento personal del hogar familiar y maternidad


En relación a esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

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DIMISIÓN y ABANDONO DEL TRABAJADOR

Dimisión y manifestación inequívoca


Siguiendo la argumentación de la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999),

«los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue ‘por dimisión del trabajador’. Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva».

En el caso de que sea tácita, además de exteriorizarse en una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito» también ha de «manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» (STS 10 diciembre 1990, núm. 1452)

Como expone la STS 6 de febrero 2007 (rec. 5479/2005),

«El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Tiene el trabajador entonces la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil como causas de su nulidad, el error, el dolo, la violencia o intimidación».

Y, en relación a la concurrencia de tales vicios del consentimiento, añade que

«El hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que atentaban contra el principio de buena fe contractual y que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, de las que se informó cumplidamente a aquél y a la vista de las cuales decidió libremente redactar y firmar el cese «por motivos personales», no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora».

Sobre los requisitos formales la STS 1 de octubre 1990 (rec. 552/1989) establece que

«no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral».

 

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Preaviso: naturaleza jurídica


En el marco de la discusión sobre la retracción de la decisión de dimitir por parte del trabajador (ver en el epígrafe que sigue de esta entrada) y los límites de la misma, como recoge la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), la doctrina jurisprudencial entendía que

«la naturaleza jurídica del preaviso, que no está configurado -se dice- como un periodo de reflexión concedido al trabajador en términos tales que le permitan dejar sin efecto su manifestada voluntad dimisionaria, sino que tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses».

A su vez, también se ha entendido que

«la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo».

No obstante, la citada resolución entiende que esta doctrina debe matizarse en el campo del Derecho Laboral porque

«a).- En primer lugar no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la ‘eficacia real’ del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.

b).- En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada».

 

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Preaviso: regulación


Siguiendo la argumentación de la STS 31 de marzo 2011 (rec. 3312/2010)

«No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso – que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada».

En el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo mínimo, no habilita a la empresa a pactar un plazo superior.

Y en el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo fijo, debe entenderse que este plazo es mínimo, pudiéndolo comunicar el trabajador con mayor antelación.

En defecto de regulación específica en convenio colectivo, el deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual (SSTS 1 marzo 1990; 14 de febrero, rec. 829/1990; y 27 de marzo 1991, rec. 734/1990).

 

 

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Preaviso: incumplimiento


Siguiendo la exposición de la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003)

«La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía».

 

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Dimisión del trabajador y retracción


El trabajador puede revocar su decisión dimisoria antes que llegue a conocimiento del empresario [mediante comunicación escrita], pues hasta ese momento el negocio jurídico unilateral no se había perfeccionado (STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009).

Pero recibida -y aceptada- la voluntad de dar por concluido el contrato, en ortodoxa dogmática civil no es factible retractación alguna -«arrepentimiento»- que no sea aceptada por la empresa, porque la dimisión ya se había perfeccionado por su aceptación por el empresario; y como se trata de un acto extintivo [art. 49.1.d) ET] y produce el cese de los efectos de la relación laboral, la jurisprudencia entendía que la retractación comportaría una reconstrucción del vínculo -nueva contratación, en definitiva- requirente del concurso de voluntades.

No obstante, a pesar de la general imposibilidad de retractación por parte de trabajador que dimite, tenía la excepción de que se pruebe alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (STS 6 de febrero 2007, rec. 5479/2005).

Siguiendo la argumentación de la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), recogiendo el criterio jurisprudencial vigente, se entendía que esta doctrina era extensible a

«los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET ‘dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador … decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución… sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes'».

No obstante, a partir del instante que se admitió la posibilidad del empresario de retractarse durante el período de preaviso (ex SSTS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008; 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), se entendió que debía alcanzarse la misma solución para los casos de dimisión del trabajador (SSTS 1 de julio 2010, rec. 3289/2009; y 17 de julio 2012, rec. 2224/2011).

En síntesis, por la naturaleza jurídica del preaviso (ver en el epígrafe anterior), la estabilidad en el empleo («la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador») y el principio de buena fe. En concreto, este último

«apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos – este es el límite de actuación – en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone – tratándose de dimisión preavisada que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto -que es el de autos- se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva [art. 7.2 CC]; y con mayor motivo cuando – como en el presente caso – la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad [fundamento jurídico segundo, con valor de hecho declarado probado: recientemente, SSTS 15 de noviembre 2006, rec. 2764/2005; 27 de febrero 2008, rec. 2716/2006; 10 de julio 2008, rec. 437/2007; 26 de junio 2008, rec. 18/2007; y 12 de mayo 2009, rec. 2153/2007], que si bien no llega a viciar el consentimiento y configurarlo nulo [art. 1265 CC], no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes».

 

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Abandono


Del mismo modo que en la dimisión, siguiendo la argumentación de la STS 3 de junio 1988 (núm. 906), en el abandono es necesario que

«se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral».

De ahí que, como apunta la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999

«el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato»

Pronunciamiento en el que se rechaza la existencia de una voluntad tácita de desistimiento, porque,

«tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tarda unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación».

Y, a afectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, se ha indicado que

«éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral».

Una aproximación al abandono en los supuestos de ingreso en prisión en este epígrafe de esta entrada

Como se ha apuntado en relación a la dimisión, la falta de preaviso faculta a la empresa a reclamar una indemnización de daños y perjuicios (normalmente, igual al número de días que se haya incumplido el preaviso establecido – STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003).

Por otra parte, entre otras, SSTS 2 de marzo 1992 (núm. 196) y 7 de octubre 2004 (rec. 4173/2003) se refieren a los supuestos de reincorporación al trabajo después una situación de IT. En ellas se mantiene que

«el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa».

Aplicando esta doctrina recientemente, STSJ Cantabria 10 de diciembre 2019 (rec. 888/2019)

 

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