Extinción y COVID-19

 

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ÍNDICE EXTINCIÓN y COVID

 

 

– DESPIDO y PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE

 

ART. 2 RDLEY 9/2020

 

– DESPIDO INJUSTIFICADO DE PERSONA TRABAJADORA EN EL CONTEXTO DE LA PANDEMIA

 

– DESPIDO DISCIPLINARIO

 

– DESPIDO COLECTIVO EN EL MARCO DEL COVID-19 (y tránsito de ERTE a ERE en el marco del COVID-19)

 

CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO (DA 6ª RDLey 8/2020)

 

EXTINCIÓN DE FIJOS-DISCONTINUOS

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

[Última actualización: 9 de abril 2021]

DESPIDO y PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE (PRR)

Despido improcedente y PRR


En relación al Permiso retribuido recuperable véase en este epígrafe de la entrada: «COVID19 y medidas sociolaborales»

Nuevo! La SJS/4 Valladolid 16 de noviembre 2020 (rec. 287/2020) entiende que en caso de que no se haya podido recuperar las horas de trabajo correspondientes al PRR por despido improcedente la empresa no puede actora, no podía deducir su importe. En concreto afirma:

«No obstante, si se tratase de un supuesto en el que la imposibilidad de recuperar las horas de trabajo correspondientes al permiso retribuido recuperable pudiera serle objetivamente atribuida al trabajador, en cuanto que trajera causa, por ejemplo, de una dimisión o baja voluntaria del mismo, podría resultar razonable que el empleador acudiera a la compensación de las horas debidas en la liquidación, como se ha aceptado jurisprudencialmente en relación con la distribución irregular de la jornada o las bolsas horarias.

Ahora bien, si tal imposibilidad se debe a la extinción del contrato por causa imputable a la empresa, máxime como consecuencia de un despido declarado o reconocido como improcedente, deviene plenamente aplicable lo prevenido en el artículo 30 del ET, aun por analogía, en orden a que ‘Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo’.

Sobre estas bases hermenéuticas, en el caso que nos ocupa la empresa, a la que le resulta imputable la imposibilidad de recuperación del permiso retribuido no recuperable, pues tal posibilidad (el acuerdo puede consistir en recuperar todas o parte de las horas), ha quedado cercenada por el despido improcedente de la actora, no podía deducir su importe».

 

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ART. 2 RDLey 9/2020

Art. 2 RDLey 9/2020: ámbito de aplicación


En relación a este precepto véase en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2/2021 y Leyes 3 y 8/2020″; y en relación al ámbito de aplicación del art. 2 RDLey 9/2020 véase en esta entrada.

Hasta la fecha (y a partir de los testimonios judiciales que se tiene constancia) pueden identificarse (a grandes rasgos) tres líneas interpretativas sobre el ámbito de aplicación objetivo del art. 2 RDLey 9/2020: «restrictiva», «restrictiva-extensiva», «extensiva».

A continuación paso a exponerlas:

 

«Interpretación restrictiva»

Tribunales Superiores de Justicia

▪️La STSJ Cataluña 24 de noviembre 2020 (rec. 56/2020), en un despido colectivo de una empresa que presta el servicio de atención al público del Museo Picasso de Barcelona, tras la decisión de este de reducir el contrato, afirma:

«Es cierto, desde luego, que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, el empresario no puede aducir, como causa de despido, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es decir, las que se originan con motivo de las pérdidas de actividad generadas por la pandemia del COVID-19. Ahora bien, como dicen los demandados, esto sólo significa que no cabe aducir como causa de despido aquélla que, por derivar de la pandemia, es esencialmente temporal, caso en el que el empresario, en lugar de acudir al despido colectivo, debe proceder a las suspensiones o reducciones de jornada de carácter temporal, interpretación que es acorde con la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, en la que puede leerse (apartado II):

Tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del COVID-19 y, por tanto,que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto.

Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda del empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual. (…)

En consecuencia, la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, no es aplicable a este caso porque, como dicen los demandados, si bien es cierto que la reducción operada unilateralmente por FMPB en el contrato suscrito con la empresa demandada deriva directamente de los efectos de la pandemia y el estado de alarma sobre la afluencia de visitantes al museo (hecho probado 10º), causa que la propia empresa admite en la memoria (folios 137 a 146) e informe técnico (folios 147 a 178) entregado a la representación de los trabajadores en el periodo de consultas, la reducción se lleva a cabo con carácter definitivo, como se deduce de la modificación operada en el contrato con motivo del levantamiento de la suspensión del mismo (hecho probado 11º), en la que no hay ninguna referencia a la temporalidad de la reducción, lo que obliga a la empresa demandada a ajustar su plantilla, igualmente con carácter definitivo, esto es, mediante el despido colectivo con invocación de causa de producción, al amparo de la causa prevista en el artículo 51.1 ET. No nos encontramos, por tanto, ante la situación coyuntural que justifica la regulación prevista en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por lo que no tiene sentido alguno aplicar la norma prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. Por otra parte, el hecho de que la disminución de visitantes al museo pueda no ser irreversible, cosa que se plantea en el informe emitido por la gerente de FMPB (folios 590 a 594), donde refiere la disminución de visitantes al medio plazo, no es relevante, dado que, con independencia de ello, el cliente decide reducir el contrato con carácter definitivo, decisión que la empresa demandada, en su calidad de contratista, se ve obligada a asumir, de modo que la posible temporalidad de la pérdida, ligada a los efectos de la pandemia, no puede producir efecto alguno en la empresa demandada».

▪️La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 679/2020), en un supuesto de despido colectivo acordado con la RLT estando vigente un ERTE suspensivo, entiende que

«Por su parte el art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, dispone que: «Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender comojustificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.»

Dicho precepto debe de interpretarse en el sentido de que no puede referirse sino al periodo durante el cual estén vigentes las medidas que justifican la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción».

Por otra parte entiende que el precepto no se aplica si las causas para justificar el despido colectivo han variado respecto de las existentes en el ERTE suspensivo que está vigente.

▪️La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 38/2021), en un despido objetivo cuyas causas se remontan a antes de la pandemia (y que estima procedente) en una empresa que no acude a un ERTE ex arts. 22 o 23 RDLey 8/2020 en relación al art. 2 RDLey 9/2020 afirma

«basta la lectura de estos preceptos para advertir que en lo que se regula en ellos, respectivamente, son las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causa económica, técnica, organizativa y de producción, precisando en ambos caso que tales medidas afectan solo a «los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1». Pues bien, el recurso no dice a cuál de estos preceptos debió haberse acogido la empresa ni cómo puede haberse producido la infracción de uno u otro,

En todo caso, resulta evidente que el acogerse a una de las medidas previstas en los dos indicados preceptos es potestativo por parte de la empresa, no obligado. Naturalmente, si se decide por hacerlo, el régimen aplicable será el marcado con tal fin, pero ese régimen no se aplicará si la empresa no se ha acogida a las previsiones de ninguno de estos preceptos, ya que no es obligatorio.

Recodemos en este punto cuanto manifiesta la STS de 17 de julio de 2014 (Recurso: 32/2014):

«… el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas [ERE] o meramente suspensivas [ERTE]; y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba».

 

Juzgados de lo Social

▪️ Nuevo! La SJS/1 Gijón 4 de diciembre 2020 (rec. 408/2020), el art. 2 RDLey 9/2020 no se aplica en los supuestos en los que una empresa cesionaria no asume a un trabajador tras un traspaso (entiende que sólo se aplica si se ha producido un despido fundamentado en causas objetivas).

▪️La SJS/14 Valencia 1 de febrero 2021 (núm. 37/2021) entiende que

“para el caso que la empresa haya decidido acogerse a estas medidas extraordinarias que suponen un E.R.T.E. bien de suspensión, bien de reducción de jornada por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa y de producción cuyo origen sea la Covid-19, que tales causas no podrán ser invocadas por la empresa para proceder al despido objetivo por causas económicas de sus trabajadores”.

▪️La SJS/3 León 9 de octubre 2020 (rec. 366/2020) entiende que

«El despido de la trabajadora, no puede enmarcarse, en el RD 9/2020, en cuyo art. 2, por cuanto la propia normativa exige que las extinciones tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, y la causa del despido objeto de las presentes actuaciones, no deriva de la declaración del Estado de Alarma, ni trae cusa directa ni indirecta de la COVID-19, no viene precedido de una suspensión de contrato ni reducción de jornada, ni trae causa en la situación sanitaria provocada por la COVID-19, sino en la pérdida del cliente principal de la empresa demandada. La trabajadora prestaba sus servicios en una de las máquinas que quedó parada tras la cancelación del contrato con el GRUPO IFA, y que había quedado completamente obsoleta para mantener a INFUSIONES SUSARON en unos parámetros normales de competitividad en el mercado, y por ende no se trataría de un despido prohibido por el ordenamiento jurídico, por no estar relacionado ni con la COVID ni con el Estado de Alarma».

▪️La SJS/3 Gijón 18 de septiembre 2020 (rec. 277/2020) afirma

«el artículo 2 9/2020 no permite la extinción por causas objetivas del contrato, siendo así que nos hallamos ante un despido disciplinario, por lo que, en principio, no resultaría de aplicación. De entender que se ha calificado como disciplinario para orillar otras figuras extintivas, tendría que haber un indicio de que, por el contrario, respondía a circunstancias vinculadas a factores económicos, de producción u organizativos (consecuencia o no de la pandemia). Circunstancia que no concurre y que, en el caso de autos resulta poco plausible, pues como alegara la empresa, sin que a ello se opusiera el trabajador, ningún trabajador fue objeto de regulación temporal de empleo, no consta despido alguno y, de lo que se pudo apreciar en la testifical, dada la naturaleza de la actividad desarrollada, existe carga de trabajo. En cualquier caso y, aunque reputáramos que existe un fraude de ley, la consecuencia de tal fraude no implica necesariamente la nulidad, por mucho que existan voces que manifiesten que ese era el espíritu de la norma».

 

«Interpretación ‘restrictiva-extensiva'»

▪️STSJ Cataluña 11 de diciembre 2020 (rec. 50/2020) – que cuenta con un VP -, en un supuesto de despido colectivo cuyo periodo de consultas finaliza sin acuerdo y que afecta a casi 1000 trabajadores de una empresa de contact center a raíz de la decisión de la principal (Airbnb) de dar por finalizada la contrata, establece que

«a la vista de la literalidad del artículo 22 del RDL 8/2020, pensamos que no es aplicable el articulo 2 del RDL 9/2020 y por tanto hemos de acudir a la legislación ordinaria. En efecto, el citado articulo 22 establece que la legislación de urgencia será aplicable a aquellos supuestos que “tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado nuestro): ello, a nuestro modo de ver, implica que dicha normativa no es aplicable en los supuestos en que la COVID-19 no se configure como la causa directa o, dicho en otras palabras, se configure como una causa indirecta o mediata. Ciertamente la decisión legislativa podría haber sido otra (cuya validez constitucional no debemos ni plantearnos, al ser una mera especulación) pero lo cierto es que la norma en vigor establece con total claridad su incidencia, su ámbito de regulación, únicamente para los supuestos de necesidad de adopción de acuerdos de flexibilidad, sea interna (artículos 22 y 23 RDL 8/2020) o externa (articulo 2 RDL 9/2020), originados por perdida de actividad por causa directa de la COVID-19. Y es evidente que la literalidad de la expresión permite pocas dudas interpretativas, tal como nos impone el articulo 3 del Código Civil».

Resolución que, siguiendo con esta argumentación, en aras a determinar si la perdida de actividad es por causa directa de la COVID-19 o no, entiende que

«la causa que sustenta la decisión de despido colectivo no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19, sino que la causa directa es la resolución del contrato de prestación de servicios mercantiles a la mercantil Airbnb, notificada el 10 de abril de 2020 que dio lugar al despido colectivo de 12 de junio de 2020, fundado en causas objetivas organizativas y productivas derivadas de la rescisión del contrato de prestación de servicios por parte de Airbnb, según comunica la empresa a la RLT.

Es cierto que no resulta difícil imaginar que la causa última de la extinción resolución del contrato mercantil por parte de Airbnb es la caída de la actividad turística internacional y, dentro de ella, la práctica desaparición de las contrataciones objeto la actividad de dicha mercantil. Pero ello de ninguna manera empece la conclusión de que la disminución de la actividad para la empresa demandada está originada por la resolución del contrato mercantil. De modo que, aun cuando podamos plantearnos que la causa última y mediata es la COVID-19, lo cierto es que la causa directa es la resolución del contrato mercantil de prestación de servicios en el que se sustentan las relaciones laborales entre la demandada CPM y el personal laboral que presta servicios para ella.

Ello nos obliga a obviar las previsiones del RDL 9/2020 y analizar la decisión empresarial desde la óptica del artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET)».

La sentencia entiende que concurre una causa productiva para para sustentar la extinción de los contratos.

A mi entender, se trata de una interpretación «restrictiva» en tanto que circunscribe su aplicación a supuestos de afectación «directa», pero «extensiva», en tanto que se aplica a situaciones en las que previamente se haya formalizado un ERTE o no.

▪️La STSJ Madrid 30 de noviembre 2020 (rec. 399/2020) también acude a la naturaleza «directa» de la causa para rechazar la aplicación del art. 2 RDley 9/2020:

«En primer lugar hemos de señalar que no son de aplicación el artículo 2 y la disposición final 3ª del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que solo afectan a aquellas situaciones que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del covid19, lo que aquí no acontece, al alegarse causas estructurales, por lo que el despido colectivo es el procedimiento adecuado a los fines de extinguir las relaciones laborales por causas económicas anteriores al estado de alarma, sentando el Tribunal Supremo en la jurisprudencia expuesta, que los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales»

Y añade:

«nos encontramos con el supuesto contemplado en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, de pérdidas persistentes, que justifican el despido colectivo por causas económicas, habiéndose probado su existencia y, conforme a la doctrina jurisprudencial, constatada la falta de viabilidad de la empresa y la extinción de la sociedad en concurso de acreedores, la medida de despido de todos los trabajadores es razonable y proporcionada»

 

«Interpretación ‘extensiva'»

Esta línea interpretativa entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 se aplica con independencia de que se haya formalizado con anterioridad un ERTE o no.

▪️SJS/3 Pamplona 21 de diciembre 2020 (rec. 637/2020), entiende que

«la norma prohibitiva es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo. Cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la COVID-19 (en este mismo sentido el criterio interpretativo de la Dirección general de Trabajo para la DGT-SGON-863CRA)»

▪️SJS/1 Ponferrada 9 de octubre 2020 (rec. 225/2020), afirma que

«Concurre, además, otra causa de improcedencia basada en lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, de medidas complementarias, en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19, precepto que imposibilitaba los despidos basados en causas objetivas durante la vigencia del estado de alarma derivado de la situación sanitaria»

 

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Art. 2 RDLey 9/2020: procedencia, improcedencia o nulidad


La redacción del art. 2 RDLey 9/2020 suscita una controversia a la hora de calificar el despido injustificado. A continuación se recogen diversas reacciones judiciales.

 

COVID-19 e improcedencia

Tribunales Superiores de Justicia

▪️Nuevo! La STSJ CyL\Burgos 15 de enero 2021 (rec. 429/2020), en un supuesto de despido improcedente habiéndose declarado el estado de alarma, pero antes de la entrada en vigor de los RDLey 8/2020 y 9/2020, obiter dicta, afirma:

«no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable»

▪️La STSJ Madrid 27 de noviembre 2020 (rec. 438/2020) a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, obiter dicta, entiende que «si la norma establece que determinadas situaciones no podrán considerarse como causa del despido, y la empresa alega precisamente esas situaciones, está llevando a cabo un despido sin causa, y por tanto no ajustado a derecho, o improcedente, pero no nulo». No obstante, acaba declarando el despido nulo por no haber especificado las causas del despido colectivo y la falta de documentación al respecto (y con ello, viciando todo el procedimiento).

▪️La STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020), en un supuesto de despido colectivo en el que se ha alcanzado un acuerdo durante el período de consultas (y tras entender que la causa productiva alegada – pérdida de la contrata – es injustificada porque, en contra de lo argumentado, sí está relacionado con el COVID-19), a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, afirma

«el artículo 2 del RDL 9/2020, pudiendo haber calificado al despido como nulo, ha optado por no hacerlo. Nada dispone tampoco sobre la calificación, la Exposición de motivos del propio RDL.

(…) En ningún momento se anuncia en la norma, como una medida a adoptar, en aras a evitar que las causas del artículo 22 del RDL 8/2020 se traduzcan en un despido, su calificación de nulidad.

No se prevé en el RDL 9/2020 de este modo, una prohibición de despido bajo sanción de nulidad por lo que, siendo un principio general de derecho el que afirma que donde la norma no distingue no debe distinguir el intérprete (SSTS 12-7-18, Rec. nº 182/17 y 13-06-2018, Rec. nº 128/2017), sobre todo, porque tampoco se ha modificado y bien podía haberlo hecho, la redacción del artículo 124 de la LRJS, el despido no puede calificarse como nulo.

(…) si la norma en cuestión, detallada y densa en su contenido, nada prevé, no es razonable interpretar ese silencio como un mero olvido».

Y añade que el uso del término «justificativas» en dicho precepto es determinante porque de acuerdo con su definición literal,

«La palabra ‘justificativa’ significa que ‘sirve para justificar algo’ y el verbo ‘justificar’ significa, según la primera acepción de la RAE ‘probar algo con razones convincentes, testigos o documentos’.

Por ello, si la causa productiva, no es justificativa del despido, esto significa que la causa productiva relacionada con el Covid-19 no lo prueba, el despido no está probado y por lo tanto, resulta improcedente o en este caso, no ajustado a derecho. No nulo».

 

Instancia

▪️Nuevo! SJS/1 Ciudad Real 10 de diciembre 2020 (rec. 414/2020): «el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición, sino que solo se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo, con la mera previsión de que estas causas no justifican el despido, un despido sin causa es improcedente; pero no nulo».

En términos similares, Nuevo! SJS/3 Ciudad Real 30 de noviembre 2020 (rec.418/2020)

▪️Nuevo! SJS/2 Toledo 18 de noviembre 2020 (rec. 959/2020), en un supuesto de despido objetivo por causas económicas provocado por el COVID-19 afirma «niega la posibilidad de justificar despidos en las causas que permitirían acogerse a un ERTE Covid de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020, de modo que siendo ello así, procede declarar la improcedencia del despido adoptada por la empresa»

▪️Nuevo! SJS/3 Arrecife 24 de marzo 2021 (núm. 325/2020), en relación al art. 2 RDLey 9/2020 afirma que «no nos encontramos ante un despido prohibido sino injustificado y por tanto, en su caso, un despido improcedente»

▪️SJS/3 Pamplona 21 de diciembre 2020 (rec. 637/2020), entiende que

«nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido ( arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS).

Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015, la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos (STS 2/11/1993 -rec. 3669/1992-, 19/1/1994 -rec. 3400/1992-, 23/5/1996-, rec. 2369/1995 y 30/12/1997 -rec. 1649/1997-). Conforme a esta doctrina «cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo.

Por lo tanto, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos (STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable,

(…) el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 , determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid- 19, no acreditan las extinciones contractuales. El legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo la conclusión que se obtiene a la declaración de improcedencia y quedando descartada la nulidad

(…) , lo cierto es que el legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma, y dado que se han publicado posteriores normas excepcionales prorrogando la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, y estando ya planteado en todos los ámbitos la problemática de los efectos jurídicos consecuencia del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020, sin que se hubiera establecido una modificación legal al respecto, no cabe sino considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad de la extinción o despido de que se trata, y todo ello porque debemos recordar que la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico queda reservada a despidos con vulneración con de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 CE). Y teniendo en cuenta que la declaración de la improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial, lo que prohíbe el Convenio 158 de la OIT. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido. Pero ni el régimen general del fraude de ley ni el del abuso del derecho, recogidos en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, respectivamente, imponen la declaración de nulidad del acto jurídico de que se trata.

La consecuencia en caso de fraude de ley es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización en el supuesto de abuso de derecho. En cambio, la nulidad solo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas en el art. 6.3 del Código Civil; y solo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto para el caso de contravención (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de 10 y 31 de julio de 2020, procedimientos 348/2020 y 384/2020, con cita de la STS de 29 de septiembre de 2014 – rec.3248/2013-).».

▪️La SJS/4 Palma de Mallorca 31 de agosto 2020 (rec. 304/2020) afirma

«Es cierto que tras la declaración del estado de alarma en fecha 14-3-2020 como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, se establecieron una serie de medidas extraordinarias y excepcionales de carácter temporal con el objetivo de proteger el empleo, entre ellas la siguiente: Con efectos desde el 28-3-2020 y hasta el 30-6-2020, la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas extraordinarias de suspensión de contratos y reducción de jornada asociadas al COVID-19 (definidas en el RDL 8/2020 art.22 y 23, no se pueden entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Lo anterior significa a juicio de esta juzgadora que la extinción del contrato o el despido efectuados en base a tales causas, durante el periodo señalado, habrán de ser calificados como improcedentes, teniendo derecho el trabajador a percibir la indemnización indicada en los Arts. 56 ET y 110 LRJS.

En este punto la doctrina jurisprudencial es clara y mantiene la inexistencia de nulidad del despido individual por fraude de ley (TS 2-11-93, EDJ 9794; 15-12-94, EDJ 10397; 30-1-95, EDJ 340; 2-6-95, EDJ 3095; 23-5-96, EDJ 4803; 3-5-16, EDJ 75321). Cosa diferente es que sea nulo por fraude de ley el despido colectivo que supera los umbrales numéricos previstos legalmente para considerar el carácter objetivo de la decisión (TS 17-2-14, EDJ 48253; 20-2-14, EDJ 53476).

En consecuencia, al no estar encuadrado el despido del actor en los supuestos que el ET califica como despidos nulos, el mismo debe merecer la calificación de despido improcedente».

▪️La SJS/1 Oviedo 19 de octubre 2020 (rec. 295/2020) establece

«Ahora bien, ese precepto no puede interpretarse como señala la parte actora como una prohibición de despedir por esas causas, sino que lo que el legislador pretendió fue, con la finalidad de preservar el empleo, que el empresario recurra a medidas de suspensión temporal del contrato de trabajo cuando concurra esa fuerza mayor o esas causas económicas, organizativas, técnicas o productivas, en lugar de recurrir a la terminación del contrato, pero en ningún momento le impide adoptar un despido por esas causas, sino que lo que establece el precepto es que, en caso de que se aleguen esas causas, no van a ser justificativas del despido o extinción del contrato, que, con carácter general, en virtud de lo establecido en el artículo 51 y 52 del Estatuto de los trabajadores, en caso de probarse la existencia de las mismas, darían lugar a un despido procedente, mientras que, en este caso, se pruebe o no se pruebe la existencia de esas causas, no pueden justificar la procedencia del despido y, por tanto, su procedencia, pues en tal situación esas causas no justifican un despido objetivo. En definitiva, lo que establece el Real Decreto Ley es que si concurre fuerza mayor vinculada al estado de alarma o causas económicas, organizativas, técnicas o productivas también vinculadas al estado de alarma, y éstos son los únicos motivos que se esgrimen como justificativos del despido, este nunca puede ser procedente. Ahora bien, ello no supone que el despido deba calificarse de nulo pues las causas de nulidad se encuentran tasadas, en relación con el despido objetivo»

▪️SJS/1 Ponferrada 9 de octubre 2020 (rec. 225/2020) entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 describe un supuesto de improcedencia para los despido objetivos. En términos similares, SJS/1 Ponferrada 24 de junio 2020 (rec. 174/2020)

▪️La SJS/1 León 1 de octubre 2020 (rec. 253/2020), rechazando la nulidad, entiende que el art. 2 RDLey 9/2020

«no prohíbe los despidos, sino que tan solo establece que la FM, o las causas ETOP utilizadas para los ERTES «…no se podrán entender como justificativas de la extinción dl contrato de trabajo ni del despido…»; en consecuencia, se exige que se haya seguido con anterioridad un ERTE y, dichos ceses, fundados en las mismas causas, serían despidos sin justificación, es decir, despidos sin causa, y, por tanto, improcedente (convenio 158 OIT). En todo caso, es preciso recordar que no cabe interpretar que toda conducta empresarial de dejar sin efecto un compromiso de empleo comporta ineludiblemente la concurrencia de un fraude de ley y, por tanto, de declaración de nulidad del despido colectivo»;

En términos similares, SSJS/1 León (2) 22 de septiembre 2020 (rec. 261/2020; rec. 331/2020)

▪️La SJS/1 Soria 9 de septiembre 2020 (rec. 216/2020), en un caso de extinción injustificada del contrato de un trabajador en IT afirma

«En cuanto al art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, ni de su tenor literal ni de la exposición de motivos del texto legal se desprende que la intención del legislador sea añadir una nueva causa de nulidad a las enumeradas taxativamente en dichos preceptos. Tampoco se redacta el precepto como una norma prohibitiva -ni se configuran como imperativas en el RDLey 8/2020 las medidas excepcionales previstas en sus arts. 22 y 23-, lo que impide aplicar lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil («los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»). Al contrario, lo que se desprende del tenor del precepto es que la invocación de causa consistente en fuerza mayor o en motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción equivaldrá a la inexistencia de causa («no se podrán entender como justificativas de la extinción»), lo que determina que el despido o la extinción sean acausales.

En lo que respecta a la invocación de fraude de ley o abuso de derecho, son aplicables los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil. El primero, relativo al fraude de ley, no contempla la nulidad del acto realizado en fraude, sino la mera aplicación de la norma eludida («Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir). El segundo, relativo al abuso de derecho, prevé una consecuencia meramente indemnizatoria en caso de daño acreditado («La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»).

De todo lo anterior se desprende que la invocación de fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, estando vigente el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, no constituye causa justificativa de la extinción. Y en este punto no cabe más que aplicar la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de despido sin causa, reflejada en sentencias como la de 05/05/15 (ECLI:ES:TS:2015:2469), relativa además al despido de un trabajador en IT, que declara: «Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de «apoyo o refrendo legal» de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19- 1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia» del despido, y no la de nulidad del mismo». A la vista de lo anterior, debe calificarse la decisión extintiva como improcedente»

▪️La SJS/1 Palencia 1 de octubre 2020 (rec. 281/2020)

«no existe vulneración del artículo 24 de la CE, sino, como se ha dicho, un despido sin expresión de la causa, que no ha impedido al trabajador ejercitar su derecho ante la jurisdicción social. Por último, las normas invocadas y dictadas durante el estado de alarma prevén la falta de justificación del despido objetivo en las especiales circunstancias concurrentes, pero no regula las consecuencias de la vulneración de dicha prohibición, ni expresa que en ese caso concurra la nulidad del despido, ni implica modificación alguna respecto a la previsión legal existente en la materia en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que, por lo que respecta a los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, continúan siendo de aplicación las causas previstas en el art. 122.2 LJS, sin que se den, en este supuesto, ninguno de los casos expresamente previstos en la norma.

En suma, estamos ante un despido tácito, sin comunicación escrita ni expresión de la causa, en el contexto del estado de alarma, sin duda contrario a derecho, pero cuya consecuencia legal es la declaración de improcedencia».

▪️Nuevo! La SJS/1 Palencia 29 de octubre 2020 (rec. 274/2020)

«las normas invocadas y dictadas durante el estado de alarma prevén la falta de justificación del despido objetivo en las especiales circunstancias concurrentes, pero no regula las consecuencias de la vulneración de dicha prohibición, ni expresa que en ese caso concurra la nulidad del despido, ni implica modificación alguna respecto a la previsión legal existente en la materia en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que, por lo que respecta a los supuestos de nulidad del despido por causas objetivas, continúan siendo de aplicación las causas previstas en el art. 122.2 LJS, sin que se den, en este supuesto, ninguno de los casos expresamente previstos en la norma»

▪️La SJS/3 Gijón 3 de noviembre 2020 (rec. 316/2020), afirma

«No cabe confundir el cierre temporal impuesto por razones sanitarias con la existencia de fuerza mayor en el despido. Y precisamente, con la finalidad de evitar despidos injustificados, el art. 2 del R.D.Ley 9/2020, prevé lo que denomina «medidas extraordinarias para la protección del empleo» e indica que: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.» Por lo expuesto, el despido es improcedente».

▪️La SJS/3 Gijón 18 de septiembre 2020 (rec. 277/2020) entiende que «la pretendida consecuencia de la infracción de lo dispuesto en el artículo 2 arriba citado [RDLey 9/2020], la única consecuencia que podría tener legalmente es la de declarar improcedente el despido»

▪️La SJS/3 Ciudad Real 29 de septiembre 2020 (rec. 234/2020) afirma

«Porque el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020 no introduce una prohibición. Se limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19 , que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020 «no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido «

▪️La SJS/2 Salamanca 21 de octubre 2020 (rec. 444/2020) entiende que en un supuesto de una trabajadora que está de baja por «exposición a coronavirus SAR-COV-2 por un contacto de paciente positivo ingresado», evolucionando posteriormente a una baja por depresión con ansiedad (desconociéndose si este hecho es conocido por la empresa) y que es despedida injustificadamente por causas organizativas en una empresa que no ha acudido a un ERTE en el marco de los arts. 22 y 23 RDLey 8/2020, debe ser calificada como improcedente. Entiende que el art. 2 RDLey 9/2020 no es aplicable al caso porque la empresa no ha acudido a un ERTE de las características citadas.

▪️La SJS/35 Barcelona 18 de noviembre 2020 (núm. 50/2020) entiende que, en un despido objetivo injustificado, la calificación debe ser la improcedencia porque el art. 2 RDLey 9/2020 no introduce una prohibición. También rechaza el reconocimiento de una indemnización complemtnaria disuaroria ex art. 10 C158 OIT (rechazando explícitamente el criterio de las SSJS/26 Barcelona (2) 31 de julio 2020 (núm. 170/2020) y 31 de julio 2020 (núm. 174/2020) – ver infra -, porque entiende (ex STS 23 de octubre 1990, núm. 1350) que el importe del art. 56 ET ya es disuasorio. Añade que el ATC 12 de febrero 2014 entiende que «la fórmula legal para determinar el cálculo de la indemnización por despido improcedente no se opone al invocado convenio núm. 158».

▪️La SJS/26 de Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020) entiende que la calificación de los despidos disciplinario sin causa durante el estado de alarma, en relación a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que niega la posibilidad de justificar despidos en las causas que permitirían acogerse a un ERTE COVID de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020, debe ser la improcedencia.

Un comentario crítico de esta resolución aquí

En términos similares, la SJS/26 de Barcelona 31 de Julio 2020 (núm. 168/2020).

▪️La SJS/5 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 237/2020) entiende que la extinción injustificada debe merecer la calificación de improcedencia. En concreto afirma

«La empresa reconoce la improcedencia del despido pero se opone a la declaración de nulidad del mismo, y, a nuestro modo de ver, no concurre ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma para poder declarar el mismo nulo. Así, por un lado, no se aporta por la trabajadora indicio de la vulneración ni del derecho a la vida o a la integridad física – no se desprende de lo acreditado que la decisión de cierre del centro de trabajo durante la pandemia constituya precisamente una vulneración de tales derechos – como tampoco del derecho a la igualdad o no discriminación por el hecho de que el resto de trabajadores sí hayan accedido al teletrabajo, puesto que la carta de despido mantiene que concurre una imposibilidad por parte de la trabajadora de articular el mismo – extremo que no se ha cuestionado – no partiéndose, por lo tanto, de una discriminación ante supuestos iguales. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa, que contraviene una norma dictada durante el estado de alarma, y que no puede ser amparado por el derecho, pero la consecuencia jurídica que debe anudarse al mismo ha de ser la de la declaración de improcedencia, al no concurrir, a nuestro modo de ver, ninguno de los supuestos de nulidad legalmente tasados, ni haberse previsto así expresamente por el Gobierno al establecer la prohibición».

En términos similares, SJS/5 Valladolid 23 de noviembre (rec. 302/2020); y 15 de diciembre 2020 (rec. 371/2020)

También declara la improcedencia (aunque sin un excesivo despliegue argumentativo), SSJS/4 Valladolid 14 de octubre 2020 (rec. 335/2020); 26 de octubre 2020 (rec. 355/2020).

▪️La SJS/26 Barcelona 13 de octubre 2020 (núm. 229/2020), en un caso de una trabajadora cedida a través de una ETT, entiende que el carácter injustificado de la extinción de un contrato de obra y servicio (vinculado a la duración de una contrata) de debe ser calificado como improcedente. Sin que se haga mención a las normas del derecho de la emergencia, entiende que la extinción durante el estado de alarma no es suficiente para calificar la extinción como nula, pues, «tal escenario no es por si solo suficiente, y ello con ocasión de que para considerar que la actuación de la empresa de dar por finalizado el contrato que le unía con su empleada pueda ser calificado como indiciariamente vulnerador de derechos fundamentales».

▪️La SJS/4 Palma Mallorca 5 de julio 2020 (rec. 346/2020) entiende que, en el marco del COVID-19, la extinción de un contrato durante el período de prueba, calificado como nulo, debe ser la improcedencia.

▪️La SJS/11 Bilbao 19 de noviembre 2020 (núm. ?6/2020), entiende que la calificación es la improcedencia porque en la norma no se especifica en ningún momento que pueda calificarse la nulidad.

▪️La SJS/1 Mieres 4 de agosto 2020 (rec. 319/2020), en un supuesto en el que una trabajadora, durante los primeros días del confinamiento, comunica por whatsapp a la empresa que no irá a trabajar durante la semana siguiente para poder cuidar de su hija y la empresa la da de baja por entender que ha dimitido, se califica la extinción como improcedente. En concreto, afirma que «No se aprecian méritos para la estimación de acción de nulidad. El despido carente de causa, no vinculado a alguno de los supuestos tasados en el art. 55 ET, sigue siendo en nuestro derecho meramente improcedente, que no nulo».

Toda esta doctrina sigue la tesis jurisprudencial que rechaza la validez del despido radicalmente nulo (ver en este epígrafe de esta entrada)

 

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COVID-19 e improcedencia con indemnización complementaria

▪️La SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 170/2020), en una extinción del contrato por causas objetivas, entiende que el despido debe ser calificado como improcedente. No obstante, entiende que en virtud del C158 de la OIT (interpretado conforme a la CSE de 1996), la indemnización legal tasada no es suficientemente disuasoria y por ello reconoce una indemnización complementaria de 60.000€ a compensar con la ya percibida, salvo que se produzca una readmisión.

Un comentario crítico de esta resoluciones aquí.

▪️La SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 174/2020) siguiendo un razonamiento idéntico a la anterior, alcanza la misma calificación, reconociendo una indemnización de casi 49.000 € (9 meses de salario), salvo readmisión.

Estas fuentes normativas también se han seguido para, en el marco del derecho ordinario, justificar que la improcedencia exige la readmisión obligatoria (ver en este epígrafe de esta entrada)

 

 

 

 

COVID-19 y nulidad

Tribunales Superiores de Justicia

▪️La STSJ País Vasco 23 de febrero 2021 (rec. 57/2021), que cuenta con un fundamentado VP, en un supuesto de despido de una trabajadora que acumula una sucesión de contratos de obra y servicio durante 2 años y cuya improcedencia es reconocida por el empresario (que no ha podido acogerse a un ERTE «por ser una subcontrata del Ayuntamiento»), es calificado como nulo. En concreto, afirma

«El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.

No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogelizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido»

Por su parte, el VP afirma:

«Dicha normativa nació (y así se deduce de la exposición de motivos del Real decreto ley 8/2020 y 9/2020) con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues desde que comenzó a dictarse ha transcurrido casi un año existiendo una gran incertidumbre en todo el planeta sobre cuál será su duración. En estas circunstancias, entiendo que no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén «relacionados» con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID».

▪️La STSJ País Vasco 26 de enero 2021 (rec. 1583/2020) se refiere a un supuesto de despido objetivo por causas económicas (comunicado en abril 2020 y con efectos en mayo) en el que se aportan datos anteriores a la fecha de la extinción en una empresa que hizo una solicitud de ERTE que no consta se hubiera basado en causa económica.

 

Instancia

▪️Declarado el despido procedente en la instancia – SJS/6 Bilbao 6 de octubre 2020, núm. 183/2020 (descartándose «la relación entre el despido objetivo del demandante y la situación generada por la pandemia, dado que la demandada invoca causas directamente sustentadas en el art. 51.1 ET – al que se remite el art. 52.c) del mismo texto legal -, sin siquiera referirse en la carta de despido a datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia»), el TSJ declara la nulidad a partir de los argumentos siguientes:

Por un lado que

«Respecto a la interpretación que ha de darse al precepto [el art. 2 RDLey 9/2020], resulta claro que ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP – económicas, técnicas, organizativas y de producción – que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada».

Y añade,

«es claro que la norma referida – artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta “prohibición” de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción»

Y por otro que,

«la empresa, que, como se ha acreditado, podía tener causa económica para proceder al despido objetivo del demandante con los datos del 31 de diciembre de 2019, no ha tomado esta decisión sino hasta el 21 de abril de 2020, esto es, bien entrada la crisis de la COVID-19, y pospuesto su efectividad hasta el 21 de mayo. En esta tesitura, se hace difícil comprender la razón por la que la demandada no actuó tal causa económica antes de dicha fecha, siendo así que los datos económicos que podrían haberla avalado databan del final de diciembre anterior.

De tales hechos debemos concluir que la empresa, aunque podía tener causa económica, no tomó la decisión de despedir sino hasta que la situación fue aún más grave, motivada sin duda por la dicha epidemia, lo que agravó aún más, como es notorio, el “drástico parón económico del sector de la aeronáutica” que la empresa invocó en su carta de despido.

Es claro también que la empresa, al invocar las causas económicas indicadas, lo hizo para esquivar o evitar la aplicación de la norma que la parte demandante denuncia, esto es, esa “prohibición” de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, en los términos antedichos. Lo que supone un auténtico fraude de ley del art. 6.4 del Código Civil, habida cuenta de esa nítida voluntad del legislador de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

En tal tesitura, hemos de entender que el despido del demandante no es ajustado a derecho, pues vulnera la normativa indicada.

Se trata ahora de determinar los efectos de tal vulneración sobre la calificación de este despido, esto es, si el mismo debe ser calificado de improcedente o de nulo.

Es consciente la Sala de la existencia de un importante debate doctrinal y judicial en torno a esta cuestión. La Sala entiende que, aunque el legislador no haya determinado la calificación que han de merecer estos despidos que vulneran el artículo 2 del RDL 9/2020, nuestra consideración de tratarse de despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19, nos llevan a declarar la nulidad del despido.

Solo mediante esta calificación puede entenderse de aplicación efectiva la norma que la demandada pretendió eludir, tal como prevé el artículo 6.4 CC, anteriormente citado.

En consecuencia, se estima el recurso y se declara la nulidad del despido»

▪️La SJS/6 Oviedo 22 de octubre 2020 (rec. 305/2020) entiende la extinción injustificada del contrato provoca, a la luz del art. 2 RDLey 9/2020, la declaración de nulidad porque

» ya que no otra consecuencia puede conllevar la infracción de la prohibición establecida, ya que caso de considerarse improcedente el despido en ese caso, la relación laboral podría extinguirse unilateralmente por voluntad empresarial en virtud del derecho de opción, con lo cual la prohibición quedaría en una mera declaración de intenciones»

▪️La SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020), con un criterio controvertido, entiende que la calificación debe ser la nulidad, incluso en un supuesto extintivo anterior a la entrada en vigor del RDLey 9/2020.

Un comentario crítico al respecto aquí

▪️La SJS/29 Barcelona 28 de julio 2020 (núm. 180/2020) tras repasar el marco normativo ex COVID-19 (RDLey 8/2020 y RDLey 8/2020 – y RDLey 18/2020 – aunque no estaba vigente en el momento de la extinción) también entiende que es nula porque

«La empresa debió aplicar las medidas establecidas en toda la normativa arriba mencionada y, más concretamente las de esos últimos preceptos mencionados [arts. 22 y 23 RDLey 8/2020] para hacer frente a la posible situación crítica que viniera sufriendo la empresa a fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo del actor y no adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo que estaba prohibida por esa regulación excepcional imperativa. En consecuencia la decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (“los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”) y como consecuencia de ello, debe estimarse la demanda y declarar la extinción de la relación laboral nula».

En el marco de la legislación «ordinaria» (al margen del COVID-19) también se ha defendido la nulidad radical del despido (ver en este epígrafe de esta entrada); y también se ha defendido la readmisión obligatoria en caso de improcedencia (ver en este epígrafe de esta entrada)

 

 

 

 

Procedencia

▪️Nuevo! SJS/4 Gijón 25 de noviembre 2020 (rec. 223/2020): Despido objetivo objetivo comunicado antes del RDLey 9/20 pero efectivo una vez vigente, es procedente si las causas económicas son anteriores a la pandemia.

En términos similares Nuevo! SJS/3 Logroño 11 de diciembre 2020 (rec. 282/2020). Y, respecto de la causa, Nuevo! SJS/2 Salamanca 30 de noviembre 2020 (rec. 558/2020), sin cita del art.  2 RDLey 9/2020.

▪️SJS/31 Barcelona 5 de febrero 2021 (núm. 59/2021), en un supuesto en el que una empresa acumulaba una situación desfavorable en años anteriores (por consiguiente, antes de la crisis sanitaria) y finalizar un ERE con acuerdo estando vigente un ERTE, tras rechazar que el art. 2 RDLey 9/2020 establezca una prohibición de despedir («sino una restricción articulada a modo de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna como apelación a las empresas, y la consecuente previsión de que las que de ellas declinen hacer uso de esas medidas no podrán pretender que las causas habilitantes de las mismas le sirvan para extinguir contratos»), entiende que el despido es procedente porque

«la empresa sí hizo uso de esas medidas, con un ERTE de fuerza mayor justificado por el descenso de actividad derivado del estado de alarma y el confinamiento inicial, y lo que plantea ya en verano de 2020 (ante la evidencia de la fuerza de la segunda ola) es una extinción en la que las causas principales son unas causas ETOP previas a la crisis sanitaria que esta última ha impedido remontar mínimamente. Todo lo razonado conduce a rechazar la improcedencia basada en la infracción del art. 2 RDL 9/2020».

No obstante entiende que la extinción por causas objetivas de uno de los trabajadores (mayor de 55 años) es improcedente por incumplimiento del compromiso de empleo adquirido por la empresa al finalizar el ERE con acuerdo.

 

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Procedencia (y el art. 2 RDLey 9/2020 es contrario al derecho de la UE)

▪️La SJS/1 Barcelona 15 de diciembre 2020 (núm. 283/2020), en un supuesto de despido objetivo que declara procedente y, a propósito del art. 2 RDLey 9/2020, entiende que, como una derivada del art. 3.3 del Tratado de la UE y la idea de una economía de mercado que promueve, se desprende que, aunque puede ser limitada, ésta no puede ser de tal intensidad que la vacíe de contenido. Y, en este sentido afirma (rechazando la formulación de una cuestión prejudicial),

«la normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de comepensación  en cuanto no es una causa imputable al trabajadores – no respeta esa legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y económico, por lo que generando derecho subjetivos en los justificables merecen la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la Unión».

En definitiva, entiende que en la medida que el art. 2 RDLey 9/2020 vulnera el art. 3.3 TFUE y el art. 16 CEDF,

«procede su inaplicación (STJCEE 15/7/1964 Costa-Enel) en tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en los preceptos del TFUE y CEDF señalados».

 

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📺 Ponencias


📺 La extinción del contrato, nuevas interpretaciones y legislación COVID

Ponencia impartida en el Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona (4 de febrero 2021)

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📺 Extinción del contrato en el marco del COVID-19 (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC, 2020)

Ponencia impartida por el Magistrado del TSJ de Cataluña J. Agustí Maragall en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

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DESPIDO INJUSTIFICADO DE PERSONA TRABAJADORA ENFERMA DE COVID-19

Desistimiento durante período de prueba y COVID-19


Nuevo! La SJS/3 30 de noviembre 2020 (rec. 363/2020) establece que se ha producido un desistimiento ajustado durante el período de prueba de un trabajador con contrato temporal que, al día siguiente de iniciar la relación, comunica por whatsapp a la empresa que se encuentra mal y que, a través de una llamada telefónica con el servicio de salud, le han indicado que debe permanecer aislado unas cuantas semanas. La empresa le comunica que no es preciso que pida la baja porque le finalizan el contrato por no superación del período de prueba. En el parte de baja indica «Paciente con sospecha de enfermedad por coronavirus» y posteriormente se le realiza PCR SARS COV-2 con resultado negativo. La sentencia entiende que no puede entenderse que se trate de una enfermedad equiparable a la «discapacidad» (ex Daouidi). En concreto apunta

«aun cuando pueda asumirse la relación de la decisión empresarial con la situación médica del demandante, ya hemos recordado que la jurisprudencia de aplicación no considera esta circunstancia como una causa determinante y automática per se de la nulidad del despido, sino que debemos valorar en cualquier caso el resto de los criterios interpretativos anteriormente recordados. No podemos por tanto concluir que la decisión empresarial haya vulnerado el derecho fundamental del actor»

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Improcedencia


▪️La SJS/2 Palencia 8 de octubre 2020 (rec. 288/2020) declara el despido improcedente despido por inasistencia al trabajo tras comunicar que es posible positivo en Covid.

 

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Nulidad por ser enfermedad estigmatizante / segregadora


▪️La SJS/1 Mataró 1 de febrero 2021 (núm. 39/2021) declara que el despido de un trabajador dos días más tarde de causar baja por IT por COVID-19 es nulo por entender el efecto estigmatizante de la misma. En concreto, la sentencia afirma que

«Entendiéndose a juicio de esta juzgadora que no se ha despedido al trabajador por el mero hecho de encontrarse en situación de IT, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena, el verdadero motivo del despido es el hecho que el actor, que prestaba servicios como peón especialista, era sospechoso de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta que el momento en que se produce el despido, 27 de marzo de 2020, solo había pasado unas dos semanas de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado frente a contagios masivos. Siendo indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay suficiente prueba para estimar que la empresa acordó el despido del actor, no porque estuviera de baja médica, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de covid y podía ser percibida por terceras personas como foco de riesgo de contagios.

Por todo ello, cabe concluir que el despido del actor se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del trabajador e infringiendo la prohibición de discriminación y que el despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y con ella “la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones de los demás trabajadores».

▪️La SJS/9 Murcia 10 de diciembre 2020 (rec. 275/2020). en un supuesto relativo a una trabajadora que presta servicios de atención al público en una carnicería y que ha comunicado a la empresa que presenta síntomas compatibles con la infección por COVID-19 y es despedida alegando bajo rendimiento dos días más tarde, entiende que

«es posible incluir la enfermedad en la cláusula abierta de prohibición de discriminación, a través de la cual se entienden como causas prohibidas de discriminación otras distintas a las mencionadas en la Const art.14, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad, en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato (TCo 62/2008).

Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. No se ha despedido a la trabajadora por el mero hecho de encontrase en situación de it, ni por la mayor o menor duración del periodo de cuarentena o por la baja rentabilidad que pueda suponer para la empresa. El verdadero motivo del despido es el hecho que la trabajadora, que prestaba servicios de atención al público, era sospechosa de portar una enfermedad infecciosa y altamente contagiosa. Y esta circunstancia se puede equiparar a la de enfermedad estigmatizante, es decir, enfermedad que produce en terceras personas actitudes de rechazo, reparo o miedo. Hay que tener en cuenta el momento en que se produce el despido (20 de abril de 2020). En dicha fecha solo había pasado un mes de la declaración del estado de alarma y había una situación sin precedentes de temor generalizado a contagios masivos (que a día de hoy todavía perdura). Es indiferente que la enfermedad sea duradera o no, o que tenga cura o no. Lo relevante es el temor estigmatizante que genera en los demás, al menos durante el tiempo en que hay riesgo de contagio. Y en el presente caso hay prueba suficiente para estimar que la empresa acordó el despido de la trabajadora, no porque estuviera de baja, sino porque era sospechosa de haberse contagiado de coronavirus y podía ser percibida por terceras personas como un foco de riesgo de contagios. Recordemos que la trabajadora prestaba servicios de atención al público en una carnicería. Todo conduce a pensar que la empresa habría decidido despedir a la trabajadora por temor a las consecuencias que podrían derivarse del hecho de que una de las empleadas de atención al público en la sección de carnicería estuviera infectada por una enfermedad altamente contagiosa y que estaba (y está) generando una gran alarma social. Por lo tanto, concluimos que se ha acordado el despido con vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora e infringiendo la prohibición de discriminación. Procede estimar la demanda de nulidad de despido, condenado a la parte demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones (arts. 55.5 y 55.6 del ET), con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de readmisión»

 

 

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Nulidad en despido injustificado de persona de baja por ser colectivo de riesgo por COVID-19


▪️La SJS/26 Barcelona 14 de diciembre 2020 (rec. 494/2020)  se refiere al despido injustificado de una trabajadora que, formando parte del colectivo de riesgo frente al Covid 19 (por padecer diversas patologías) no acude al trabajo durante 4 días, teniendo reconocida la baja por el facultativo del Sistema Nacional de Salud (a sabiendas de la empresa – que había sido advertida en diversas ocasiones por ella misma sobre su situación y que había solicitado, dado que se consideraba una persona de riesgo, una evaluación de riesgos que no se produjo).

Descartada la nulidad ex art. 2 RDLey 9/2020, sin que las patologías que padece (diabetes, hipertensión y miocardiopatía), aunque no consta que fueran conocidas por la empresa, puedan ser calificadas como estigmatizantes o segregadoras ni tampoco que sean equiparables a una discapacidad.

No obstante, la sentencia declara la nulidad en base a estos elementos:

«Pero no estamos en un escenario de normalidad. Se trata de una situación extraordinaria, nunca antes vivida en décadas, con una pandemia de dimensión planetaria, provocada por un virus con una alta capacidad de transmisión, y con efectos potencialmente mortales.

Recordemos, por si fuera necesario, que las normas deben ser aplicadas teniendo en cuenta » la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas»( art. 3.1 del Código Civil -CC-). Las circunstancias que hace apenas unos meses no podían considerarse factores determinantes de discriminación, durante la pandemia, especialmente en los momentos más duros de la misma, en el mes de mayo de 2020, sí pueden considerarse como tales.

La demandante insistió hasta el agotamiento en poner de manifiesto su condición de paciente de riesgo frente al Covid 19. A nadie se le escapa que desde el punto de vista empresarial la consideración como paciente de especial riesgo de alguno de sus empleados puede generarle trastornos en la organización del trabajo, al tener que propiciar el teletrabajo, o asumir su baja médica preventiva.

Es más, el despido tiene lugar precisamente cuando la trabajadora insiste en que se le certifiquen los riesgos del puesto de trabajo, con la manifestada finalidad de obtener la baja médica en atención a su condición de persona de riesgo frente al Covid 19.

Despido que se funda en unas ausencias que la trabajadora ya había anunciado, por unos motivos especialmente relacionados con la vulnerabilidad de la demandante frente al Covid 19. Situación especialmente sensible, a cuya protección se orienta la ingente legislación de urgencia, integrada por más de 20 reales decretos leyes, y susceptible de ser objeto de discriminación en el ámbito laboral.

En definitiva, debemos estimar vulnerado el derecho fundamental a no sufrir discriminación, en atención a la situación especialmente sensible de la trabajadora como paciente de riesgo frente al Covid 19, y la relación del despido con la revelación de esta circunstancia y las reclamaciones al respecto de la demandante»

 

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Nulidad en despido injustificado por negativa a realizar prueba de PCR


▪️La SJS/3 Móstoles 29 de diciembre 2020 (núm. 1/2020) declara la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad en un despido injustificado de un trabajador que manifestó a la empresa su disconformidad con realizar el Test PCR, finalizado el anterior contrato y antes de formalizar el nuevo. La negativa del trabajador se basaba en que, al no estar dado de alta por cuenta de la empresa caso de arrojar resultado positivo, se vería privado de la prestación económica de Incapacidad temporal por dicha circunstancia y temía no ser contratado de nuevo. La sentencia entiende que fue ésta y no otra la causa que motivó la finalización de su relación laboral.

 

 

 

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DESPIDO DISCIPLINARIO

Procedencia por incumplimiento medidas de protección


▪️La SJS/4 Gijón 4 de noviembre 2020 (rec. 298/2020) declara la procedencia del cese de un trabajador por su negativa al uso de mascarilla y lavado de manos para recogida de pedidos

▪️La SJS/6 Santander 22 de enero 2021 (núm. 24/2021) declara la procedencia del despido de una trabajadora de un supermercado que ha mantenido una discusión con una clienta cuando ésta última le recriminó que llevaba la mascarilla por debajo de la nariz (extremo que ya había sido advertido por la supervisora del establecimiento con anterioridad en otras ocasiones).

 

 

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Despido provocado por inasistencia al trabajo por miedo al contagio


▪️La SJS/1 Cáceres 5 de octubre 2020 (rec. 191/2020) declara el despido improcedente de una trabajadora que se negó a ir al trabajo por miedo cerval a contraer el Covid (no se trata de una baja voluntaria sino de un despido de hecho)

 

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Despido de trabajador de vacaciones que retrasa retorno por COVID-19


▪️SJS/1 Cáceres (según nota de prensa del CGPJ) declara improcedente el despido de una trabajadora que tardó en incorporarse a su puesto de trabajo debido a que cuando se decretó el estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, se encontraba de vacaciones en su país de origen (Cuba) y tuvo dificultades para regresar.

 

 

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DESPIDO COLECTIVO EN EL MARCO DEL COVID-19 (y tránsito de ERTE a ERE en el marco del COVID-19)


En relación a la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada en expediente de regulación de empleo (ERTE): síntesis de criterios jurisprudenciales».

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

 

Despido nulo por superación de los umbrales del despido colectivo (incluyendo desistimiento durante período de prueba) e incumplimiento del procedimiento


▪️Nuevo! STSJ País Vasco 22 de diciembre 2020 (rec. 33/2020), entiende que en el cómputo de la ratio efectivos/afectados debe tenerse en cuenta las extinciones ante tempus de 13 croupiers de un casino (con una plantilla inferior a 100 trabajadores) que estaban contratados por obra y servicio (los torneos fueron cancelados por causa del Covid-19). El incumplimiento del período de consultas provoca la nulidad del despido.

▪️La STSJ País Vasco 12 de noviembre 2020 (rec. 9/2020) entiende que para el cómputo de la ratio efectivos/afectados debe tenerse en cuenta la extinción de 25 contratos por no superación del período de prueba (lo que, junto con la extinción de 6 contratos temporales y 34 despidos disciplinarios improcedentes, suman 65 extinciones y permite entender que, en una plantilla de 180 trabajadores, se han superado los umbrales del despido colectivo). En concreto, afirma

«los 25 despidos por no superar el periodo de prueba han de ser igualmente calificados como improcedentes. Si bien la empresa no ha de esgrimir la causa por la que considera no superado el período de prueba, si, como es el caso, la extinción por tal causa se produce en coincidencia cronológica con otros despidos disciplinarios declarados improcedentes y con extinciones de contratos temporales también improcedentes así como en número elevado (25), la decisión empresarial requiere la correspondiente acreditación, cuya ausencia conduce a la conclusión ya reseñada».

 

Despido colectivo nulo: incumplimiento período de consultas


▪️La STSJ AndalucíaSevilla 29 de octubre 2020 (rec. 21/2020) aunque declara el despido colectivo nulo por incumplimiento del período de consultas de una empresa que tiene un ERTE/FM vigente ex RDLey 8/2020, entiende que esta calificación no puede derivarse del hecho de que ausencia de concurrencia de causa.

En concreto, afirma:

«resulta que el ERTE citado tuvo por causa la declaración de estado de alarma, y se acordó al amparo de lo dispuesto en el art. 22 del RDLey 8/2020, teniendo por causa directa la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19, que supusieron la suspensión de las actividades de restauración con cierre temporal de los locales destinados a tal fin.

Y por otra parte, el despido colectivo, al margen de la referencia que se hace de manera accesoria a la previsión de un difícil futuro para el sector tras ser levantado el estado de alarma debido a las restricciones impuestas, tiene causa esencial y directa en la grave situación económica de la empresa, con unas muy notables pérdidas desde el inicio de la actividad en el ejercicio de 2018, que se incrementaron notablemente en el ejercicio de 2019 y aún más en el primer trimestre de 2020″.

Y tras reproducir la doctrina jurisprudencial sobre el tránsito de ERTE a ERE, afirma

«Entendemos que este criterio jurisprudencial debe servir para descartar la imposibilidad de iniciar un despido colectivo por causas económicas durante el período de suspensión de las relaciones laborales a causa de la pérdida de la actividad derivada de las medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19. Por un lado son distintas las causas que motivaron aquella suspensión y las que justifican a juicio de la empresa el despido económico (persistentes pérdidas), y por otro lado esas causas económicas invocadas son anteriores a la declaración de estado de alarma, y distintas a las que causaron la suspensión temporal de las relaciones laborales al amparo de lo dispuesto en el RDLey 8/2020»

▪️La STSJ Aragón 27 de octubre 2020 (rec. 395/2020) declara el despido colectivo nulo de una escuela de aviación (que forma parte de un grupo  internacional) que, tras un ERTE por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 (finalizado en julio 2020), procede a un ERE (efectivo a partir de mediados de agosto 2020). La empresa ha sido declarada en concurso voluntario en octubre 2020. Los motivos para declarar la nulidad es la ausencia de un período de consultas evidenciada, entre otros motivos, por la decisión de la empresa de trasladar los principales elementos para la actividad empresarial a otro centro de trabajo (se trasladaron los aviones y el simulador a otra de las bases del grupo, no identificada). En todo caso, se declara la imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa.

 

 

 

Despido nulo por insuficiencia de documentación y de la causa alegada


▪️La STSJ Asturias 26 de octubre 2020 (rec. 27/2020) declara la nulidad del despido colectivo (finalizado sin acuerdo) de un restaurante que se encuentra en un ERTE por fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 y que, estando vigente, solicita un ERE por causas económicas. Los motivos que llevan a declarar la nulidad es la insuficiencia de la documentación aportada y de la causa.

Un comentario al respecto aquí

 

Art. 2 RDLey 9/2020 y despido colectivo no ajustado a derecho por concurrencia de una causa COVID-19 e improcedencia


▪️STSJ Madrid 25 de noviembre 2020 (rec. 590/2020), entiende que en un supuesto de despido colectivo en el que se he alcanzado un acuerdo durante el período de consultas, la causa productiva alegada – pérdida de la contrata – es injustificada porque, en contra de lo argumentado, sí está relacionado con el COVID-19. Tras afirmar que el art. 2 RDLey 9/2020 no provoca la nulidad (ver en este epígrafe de esta entrada), entiende que el acuerdo de mejora de la indemnización debe ser desestimado porque

«se condiciona a la falta de iniciación de procedimientos individuales con posterioridad. Y precisamente es esta última declaración la que no podemos asumir, porque no dejaría de contravenir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, si se priva a las partes de la posibilidad de accionar a través de despidos individuales».

 

COVID-19, despido colectivo de toda la plantilla acordado con RLT y procedencia


▪️La STSJ Madrid 28 de octubre 2020 (rec. 450/2020) entiende que es procedente el despido colectivo de toda la plantilla acordado con la representación de los trabajadores en mayo de 2020 de una empresa de limpieza a la que se le ha denegado un ERTE por COVID-19 con anterioridad (abril 2020) y que, solicitado concurso voluntario posteriormente (septiembre 2020), se ha dado curso a la extinción de la entidad.

En la sentencia se especifica que, debido a las restricciones de movilidad y entrada y salida de la Comunidad de Madrid y fue todo el territorio nacional, se han tenido que cerrar los dos edificios de apartamentos turísticos en Madrid donde los 23 empleados de la empresa demandada realizaban sus tareas de limpieza a causa de la falta absoluta de clientes. La empresa advirtió a sus empleados que no disponía de recursos financieros para abonarles los salarios si hubieran continuado trabajando al no tener ingresos.

La sentencia (sin cita al art. 2 RDLey 9/2020) desestima la demanda de impugnación de acuerdo del despido colectivo interpuesta por uno de los trabajadores disconforme a partir de los siguientes argumentos:

«La empresa demandada no tenía masa activa; era inexistente y por ese motivo avisó a sus empleados que no podría abonarles los salarios a partir del mes de abril de 2020 en el supuesto de que mantuvieran sus relaciones laborales por no haberse extinguido sus respectivos contratos de trabajo.

La empresa alegó para justificar el ERE de la totalidad de su plantilla causas económicas y productivas. La primera el no disponer de masa dineraria para abonar los salarios por no tener ningún ingreso; y la segunda por no haber ningún trabajo de limpieza a realizar en los dos edificios turísticos antes citados.

Como el ERE terminó por ACUERDO de la mayoría de los trabajadores de la plantilla alcanzado el día 6 de junio de 2020 y las causas que lo justificaron están acreditadas sólo puede llegarse a la conclusión de que no ha lugar a estimar la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124 de la L.R.J.S., en relación con el artículo 51.1, del Estatuto de los Trabajadores al ser conforme a derecho la decisión de la empresa demandada, con la que estuvieron de acuerdo la mayoría de los trabajadores de su plantilla, de extinguir sus respectivos contratos de trabajo por la concurrencia real y manifiesta de los dos causas objetivas de naturaleza económica y de productividad que justifican el ERE.

En cuanto al derecho al trabajo de los trabajadores de la empresa no es ese derecho constitucional del que se les ha privado. Lo que sucede en que no había trabajo y no cabe exigir a la empresa una obligación de imposible cumplimiento. Sería obligarle a hacer algo, como dice el artículo 1.088 del Código Civil, que no es posible hacer por causas ajenas a la voluntad del empresario. En el mismo sentido dispone el artículo 1272 del mismo Código que ‘no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles’. Norma general de los contratos que también es aplicable al de trabajo».

 

 

COVID-19, despido colectivo de toda la plantilla sin acuerdo con RLT y procedencia


▪️Nuevo! STSJ Comunitat Valenciana 22 de marzo 2021 (rec. 29/2020) en un supuesto de despido colectivo (no acordado con la RLT) que afecta a toda la plantilla de un hotel, con posterioridad a un ERTE suspensivo, siguiendo el razonamiento de la STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2020 (rec. 24/2020) (que entiende que, en virtud de la DA 6ª RDLey 8/2020, el riesgo de concurso exime del compromiso de mantenimiento del empleo – ver en este epígrafe de esta entrada) es calificado como procedente porque (aunque la empresa tuvo ganancias en el año anterior): primero, concurren las causas económicas y productivas provocadas por el COVID-19; y, segundo (aunque – añado – no tiene afectación en la calificación del despido), tampoco aplica el compromiso de empleo ex DA 6ª RDLey 8/2020 porque se ha concluido el concurso de acreedores (extinguiéndose la sociedad).

En concreto (sin aplicar el art. 2 RDLey 9/2020 – aunque lo «enumera») afirma:

«no cabe sino concluir que el despido impugnado es ajustado a derecho al haberse acreditado tanto las causas económicas como productivas alegadas y haber sido declarada la empresa en concurso de acreedores con simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de la masa».

 

 

 

COVID-19, despido colectivo acordado con RLT procedente estando vigente un ERTE


▪️La STSJ Aragón 15 de febrero 2021 (rec. 679/2020), entiende que la decisión extintiva adoptada por la empresa (con acuerdo con la RLT), afectando a 180 trabajadores, en base a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

«lo es en base a la concurrencia de las causas que motivaron los ERTEs, pero también en base a la concurrencia de nuevas causas como lo son la cancelación de otros contratos producida en agosto de 2020 por un importe de 12 millones de euros, que ha venido a agravar la situación económica de la empresa, con incidencia en la notable disminución de la producción , por lo que, con arreglo a la jurisprudencia antes citada, permite a la empresa la adopción de la extinción por dichas causas».

Estas nuevas causas implican la no aplicación del art. 2 RDLey 9/2020.

 

 

COVID-19, despido colectivo procedente estando vigente un ERTE suspensivo


▪️La STSJ Comunidad Valenciana 1 de diciembre 2020 (rec. 24/2020) declara el despido colectivo procedente de un hotel, estando vigente un ERTE suspensivo por fuerza mayor, que forma parte de un grupo de empresas no patológico que arrastraba una situación económica negativa anterior a la crisis derivada de la pandemia. Sin que se cite el contenido del art. 2 RDLey 9/2020, entiende que

«al no existir un grupo de empresas patológico la situación económica negativa no se ha de acreditar respecto de todas las empresas del grupo sino solo respecto a Reuma Sol Helse, S.L. que como resulta de las cuentas anuales de la misma no ha obtenido beneficios desde su creación, lo que se traduce a la larga en una situación insostenible que justifica el despido colectivo de todos sus trabajadores».

Por otra parte, en cuanto a la DA 6ª RDLey 8/2020 y el compromiso de mantenimiento del empleo, entiende que, dada la literalidad del ap. 4º

«en el presente caso existía dicho riesgo como lo evidencia que el 30-6-2020 se presentase por Reuma Sol Helse S.L. solicitud de preconcurso que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante y en fecha 21-8-2020 solicitud de concurso voluntario que fue declarado por Auto de 14-10- 2020 y simultáneamente concluido por insuficiencia de masa activa, por lo que no resulta de aplicación a Reuma Sol Helse, S.L. el compromiso de mantenimiento del empleo derivado del ERTE que estaba vigente en la fecha de efectos del despido».

Y, finalmente, afirma

«el ERTE llevado a cabo por Reuma Sol Helse, S.L. proviene de una situación de fuerza mayor que tiene su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, mientras que el posterior despido colectivo tiene como causa las continuas pérdidas económicas derivadas de la actividad empresarial desde el inicio de la misma, por lo que no se trata de las mismas causas, aunque no cabe duda que la crisis ocasionada por el Covid-19 ha ahondado la ya mala situación económica en la que se encontraba Reuma Sol Helse, S.L.

Al haberse acreditado las causas económicas del despido colectivo de los trabajadores de Reuma Sol Helse, S.L. y realizado el período de consultas, negociando de buena fe con la entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se ha de declarar dicho despido ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 124. 11 de la LRJS con la consiguiente desestimación de la demanda».

 

 

 

COVID-19, despido colectivo procedente acordado por causas económicas anteriores a pandemia


▪️Nuevo! La STSJ Madrid 9 de diciembre 2020 (rec. 443/2020) desestima una demanda de despido colectivo de un banco de 123 trabajadores acordado tras período de consultas en el que se establece que las causas ETOP «independientes de la crisis generada por el COVID – 19» (el art. 2 RDLey 9/2020 no se cita).

 

 

 

 

 

 

CLÁUSULA DE SALVAGUARD DEL EMPLEO (DA 6ª RDLey 8/2020)


En relación a este precepto véase en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales: «Refundición» RDLey 6 a 35/2020 y 2/2021 y Leyes 3 y 8/2020″;

 

Incumplimiento CSE no afecta a la calificación del despido


▪️Nuevo! SJS/1 Soria 14 de diciembre 2020 (rec. 275/2020) entiende que “la consecuencia prevista en la norma para los supuestos de infracción del compromiso citado no es la nulidad de los despidos que puedan constituir dicha infracción, sino el reintegro de las cotizaciones correspondientes previa valoración a tal efecto por la ITSS, que habrá de determinar si se ha infringido el compromiso de mantenimiento del empleo”.

 

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CSE establece una prohibición de despedir


▪️Nuevo! La SJS/3 Talavera de la Reina 15 de diciembre 2020 (rec. 452/2020), en un supuesto de despido disciplinario que califica de improcedente establece (de forma controvertida) que «la Disposición Adicional Sexta bajo el título » Salvaguarda del Empleo» impone la prohibición expresa de extinguir contratos de trabajo durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE, un compromiso de mantenimiento en el empleo por seis meses de los trabajadores afectados por el ERTE desde la fecha de reanudación de la actividad que en este caso se ha incumplido

 

 

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Incumplimiento CSE no «activa» la prohibición de despedir si concurre concurso


▪️Nuevo! SJS/1 Gijón 21 de diciembre 2020 (rec. 506/2020), en la medida que en la demanda se denuncia la existencia de un fraude de ley, en tanto que la empresa se beneficia del ERTE y, sin cumplir con la garantía de mantenimiento del empleo, acude a un ERE sin que hayan sobrevenido circunstancias posteriores, la sentencia (de forma controvertida sobre los efectos del incumplimiento de la CSE ex DA 6ª RDLey 8/2020) afirma

«estamos ante una de las excepciones contempladas en el Real Decreto 8/2020 a la ‘prohibición de despedir’. Es por ello que no podemos concluir que el despido se ha llevado a cabo orillando fraudulentamente el compromiso de mantenimiento del empleo, pues el propio decreto-ley contemplaba como una excepción esta circunstancia concursal».

 

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Improcedencia por incumplimiento de la CSE


▪️La SJS/5 Bilbao 5 de febrero 2021 (núm.) entiende que la extinción del contrato por jubilación del empresario un día después del ERTE por reducción de jornada por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 acompañado del cierre del establecimiento y fin de la actividad (venta al por menor de ropa) es improcedente por incumplimiento de la Cláusula de Salvaguarda del Empleo de la DA 6ª RDLey 8/2020.

Una valoración en contra de esta línea interpretativa aquí

 

 

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EXTINCIÓN DE FIJOS-DISCONTINUOS

Fin de temporada antes de tiempo


▪️La SSTSJ Rioja (2) 2 de diciembre 2020 (rec. 179/2020; rec. 176/2020) entiende que la extinción de una trabajadora fijo discontinua de una estación de esquí, habiéndose pactado un nuevo calendario por falta de nieve, y poniendo fin a la temporada antes de tiempo (marzo 2020) a causa de la pandemia, no debe ser calificado como un despido. Especialmente porque la empresa es explícita a la hora de contar con los servicios de la trabajadora en la siguiente temporada. En concreto, se afirma

«Respecto a los trabajadores fijos discontinuos, el despido supone la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, mediante una actuación patronal que ponga de manifiesto expresa o tácitamente su voluntad de dar por finalizada de manera definitiva la relación laboral, no pudiendo apreciarse la existencia de despido cuando durante la campaña ya finalizada no se trabajan la totalidad de horas garantizadas convencionalmente (STS 15/01/19, Rec. 3984/16), ni cuando se comunica la imposibilidad de ofrecer trabajo por falta de actividad durante una determinada campaña anual (STS 24/04/12, Rec. 3340/11), y tampoco cuando se notifica la suspensión durante el periodo de inactividad para volver a reanudar el trabajo en la nueva temporada (STS 22/11/18, Rec. 67/18 ; 31/10/18, Rec. 88/18).

(…) , la demandante, que presta servicios, como personal de remontes en la estación de esquí de Valdezcaray, en virtud de un contrato fijo discontinuo, en la temporada 2019/2020, fue llamada y comenzó a prestar servicios el 24 de enero, previo a su apertura al público, y, tras haberse acordado con los representantes de los trabajadores una modificación del calendario por falta de nieve entre el 2 y el 22 de marzo, el siguiente día 23 se le notificó comunicación escrita del siguiente tenor: » Manteniendo la estación cerrada desde el pasado día 13 la dirección de Valdezcaray os comunicamos que con fecha 22 de marzo se procede a dar por finalizada la temporada de esquí 2019/2020. Agradecemos vuestro trabajo durante esta campaña tan complicada y esperamos una nueva temporada con ilusión para el año que viene…»

La decisión patronal que se impugna, por los términos en que está redactado el documento que la incorpora, resulta absolutamente clara y no ofrece duda algún alguna interpretativa en cuanto a que lo que decreta, no es la extinción de su contrato de trabajo, pues en su contenido no atisbamos el más mínimo dato expresivo de la presencia de una voluntad extintiva del vínculo contractual, ni tampoco advertimos siquiera cualquier indicio que permita inferir por vía de presunción humana (Art. 386 LEC) tal intención rescisoria de la relación laboral».