Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021)

 

 

 

 

  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA SÍNTESIS DE NORMATIVA Y RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE «LA CONTRATACIÓN TEMPORAL y EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO«

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Índice Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021) 

 

 

Introducción

 

1. Régimen jurídico a partir del RDLey 32/2021: la presunción del contrato indefinido Novedades!

 

1.1. El nuevo contrato fijo-discontinuo

1.1.1. Sobre el concepto de contrato fijo-discontinuo (y sus «modalidades») – art. 16.1 ET

a. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por factores eminentemente externos

b. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado

c. Supuestos cuya discontinuidad venga definida por las «oscilaciones» de las empresas clientes:

d. Contrato fijo-discontinuo y ETT

e. Fijos-discontinuos en el sector público (DA 4ª RDLey 32/2021)

1.1.2. Sobre la formalización del contrato fijo-discontinuo – art. 16.2 ET
1.1.3. Sobre el llamamiento – art. 16.3 ET
1.1.4. Los períodos de inactividad del contrato fijo-discontinuo vinculado a contratas/concesión – art. 16.4 ET
1.1.5. ¿Más de dos contratos con la misma empresa?
1.1.6. Bolsa sectorial de empleo – art. 16.5 ET
1.1.7. ¿Todos los contratos fijos-discontinuos deben ser a tiempo completo salvo que lo prevea el convenio del sector?
1.1.8. Sobre la equiparación de derechos
1.1.9. Posible indemnización por terminación de la actividad y no llamamiento inmediato
1.1.10. Deberes de información para conversión voluntaria y prioridad para participar en iniciativas de formación
1.1.11. Protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas-discontinuas (DF 6ª RDLey 32/2021)
1.1.12. Entrada en vigor
1.1.13. (Breve) Valoración final del RDLey 32/2021
1.1.14. Fijos-discontinuos y extinción

a. Fijos-discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad

b. Despido improcedente e Indemnización: cálculo en contratos fijos-discontinuos

c. Extinción y COVID-19: extinción fijos-discontinuos

1.1.15. Contratos «indefinidos no fijos» fijos-discontinuos

 

1.2. Las nuevas modalidades de contratación temporal estructural (art. 15 ET) 

1.2.1. La descripción explícita de las causas (y el art. 8.2 ET)
1.2.2. El contrato por circunstancias de la producción

a. Contrato por circunstancia de la producción imprevisible

b. Contratos por circunstancia de la producción previsible

c. Contratos por circunstancia de producción y contratas

1.2.3. El contrato por sustitución

a. Para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo

b. Para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o el convenio colectivo

c. Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo

1.2.4. Efectos de la temporalidad ilícita (art. 15.4 ET)
1.2.5. Efectos de la sucesión de contratos temporales (art. 15.5 ET)

a. Fijeza en función de la persona

b. Fijeza en función del puesto de trabajo

c. Reglas transitorias del art. 15.5 ET

d. Ausencia de reglas en encadenamiento de modalidades y abuso

1.2.6. Extinción de los contratos temporales (art. 49.1.c ET)
1.2.7. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
1.2.8. Contratos vinculados a programas de activación para el empleo
1.2.9. Incremento de sanciones en la LISOS
1.2.10. Cotización adicional en contratos de duración determinada
1.2.11. Régimen transitorio de los contratos temporales
1.2.12. Entrada en vigor (DF 8ª RDLey 32/2021)
1.2.13. Primera valoración crítica del RDLey 32/2021
1.2.14. Incumplimiento de los plazos máximos de permanencia en el sector público (DA 17ª EBEP ex art. 1.TRES Ley 20/2021)

 

1.3. Diferencias entre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET) y el contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15 ET): taxonomía de una nube de conceptos jurídicos indeterminados

1.3.1. El CxCP (1) y el CxCP (3) [«circunstancias de la producción «por incremento ocasional» / «circunstancias de la producción «a término»]

a. Previsibilidad/imprevisibilidad

b. Incremento/situación (y duración)

1.3.2. Distinción entre el CxCP (2) y los CFj-D (2) y CFj-D (3)

a. El CFj-D (2): Fijo-discontinuo «recurrente»

b. El CFj-D (3): Fijo-discontinuo «adscrito a contrata»

c. El CxCP (2): Circunstancias de la producción «esporádicas» (y las vacaciones) (¿y los otros descansos periódicos?)

1.3.3. Negociación colectiva y el contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial
1.3.4. Valoración final

 

1.4. Escenarios posibles de la temporalidad laboral en el sector público a partir del RDLey 32/2021 y Ley 20/2021

1.4.1. La doctrina de la Sala IV a partir del asunto IMIDRA
1.4.2. Planteamientos alternativos a la doctrina del Tribunal Supremo: TSJ de Madrid y de Cataluña
1.4.3. Escenarios posibles a partir del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021

a. Algunas reglas de la DA 17ª EBEP

b. Temporalidad ilícita o abusiva y declaración de «fijeza»

c. RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por vacante en el sector público

d. RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por cargo público

e. RDLey 32/2021 y contrato por circunstancias de la producción

f. Régimen de la compensación de la DA 17 EBEP

g. Contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo»

h. Régimen de la compensación del art. 2 Ley 20/2021

i. El contrato «indefinido» de la DA 4ª RDLey 32/2021

 

1.5. 📺 Ponencias sobre la Reforma laboral del RDLey 32/2021 (Vídeo) Novedades!

 

1.6. Los nuevos contratos formativos (art. 11 ET)

Introducción
1.6.1. El contrato de formación en alternancia

1.6.1.1. Objeto del contrato

1.6.1.2. Elemento subjetivo: Partes del contrato

1.6.1.3. Limitaciones a la contratación

1.6.1.4. El objeto de la prestación

1.6.1.5. La figura del tutor

1.6.1.6. Requisitos formales

1.6.1.7. Periodo de prueba

1.6.1.8. Duración

1.6.1.9. Tiempo de trabajo

1.6.1.10. Retribución

1.6.1.11. Contrato de formación en alternancia y fraude de Ley

1.6.1.12. Contrato formativo en alternancia y cotización

1.6.1.13. Acción protectora de la Seguridad Social

 

1.6.2. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios

1.6.2.1. Objeto del contrato

1.6.2.2. Elemento subjetivo: partes del contrato

1.6.2.3. Limitaciones a la contratación

1.6.2.4. El objeto de la prestación

1.6.2.5. Requisitos formales

1.6.2.6. Periodo de prueba

1.6.2.7. Duración del contrato

1.6.2.8. Tiempo de trabajo

1.6.2.9. Remuneración

1.6.2.10. Certificación al finalizar

1.6.2.11. Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios y fraude de Ley

1.6.2.12. Cotización y acción protectora de la Seguridad Social

1.6.3. Contratos formativos y Ley trabajo a distancia
1.6.4. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7
1.6.5. Contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad
1.6.6. Contratos formativos y el art. 15.5 ET
1.6.7. Estatuto del Becario
1.6.8. Régimen transitorio aplicable a los contratos formativos vigentes
1.6.9. Entrada en vigor
1.6.10. Breve valoración final del RDLey 32/2021

 

1.7. El contrato indefinido adscrito a obra (DA 3ª Ley 32/2006): dudas de constitucionalidad y motivos para una (eventual) cuestión prejudicial Novedades!

1.7.1. Estadios novatorio y extintivo

a. Estadio novatorio

b. Estadio extintivo

1.7.2. Las causas del estadio novatorio y extintivo

a. Las causas novatorias: el «fin de obra»

b. Las causas extintivas: los «motivos inherentes a la persona trabajadora»

Primera reflexión crítica: posible vulneración del principio de extinción causal

Segunda reflexión crítica: posible incumplimiento de la Directiva 98/59 de despidos colectivos

1.7.3. Entrada en vigor
1.7.4. Una valoración final

 

 

2. Régimen jurídico de la contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021

2.1. Una previa: la preferencia por el contrato indefinido ordinario

2.2. Los contratos temporales

2.2.1. Contratación temporal, segmentación del mercado de trabajo y precariedad
2.2.2. Contratos temporales estructurales

2.2.2.1. Contrato por obra o servicio determinado (art. 15.1.a ET)

i. Ilicitud del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata

Antes de STS 29 de diciembre 2020

Después de STS 29 de diciembre 2020 Novedades!

ii. El contrato de obra y servicio en la negociación colectiva

iii. El contrato de obra vinculado a una subvención pública

iv. El contrato fijo de obra del sector de la construcción

2.2.2.2. Contrato eventual (art. 15.1.b ET)

i. Contrato de primer empleo joven

ii. Desnaturalización del contrato eventual: su proximidad al contrato de lanzamiento de nueva actividad

iii. Distinción contrato eventual y fijo discontinuo

2.2.2.3. Contrato de interinidad (art. 15.1.c ET)

i. Sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo Novedades!

ii. Sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior Novedades!

iii. Cubrir puestos de trabajo durante proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva Novedades!

iv. Sustituir a un trabajador autónomo en descansos por nacimiento

2.2.2.4. El contrato de interinidad/eventual en situaciones de permisos, descansos y vacaciones

2.2.2.5. Contratación simultánea de dos contratos de trabajo con la misma empresa

2.2.2.6. Bolsas de trabajo y llamamiento Novedades!

2.2.3. Contratos temporales formativos

2.2.3.1. Contrato en prácticas (art. 11.1 ET)

2.2.3.2. Contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2 ET)

2.2.3.3. El contrato para la formación dual universitaria (art. 11.3 ET)

2.2.4. Contratación temporal y ETT
2.2.5. Contratos temporales y COVID-19 Novedades!
2.2.6. Contratación temporal y fraude de ley
2.2.7. Limitación de encadenamiento de contratos temporales
2.2.8. Cómputo de prestación de servicios y sucesión de contratos temporales
2.2.9. La extinción del contrato temporal

 

3. El contrato de relevo

 

4. Temporalidad en la relación especial de artistas

 

5. Temporalidad del profesorado universitario

 

 

 

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Última actualización: 22/01/22

 

 

 

Introducción


El contrato de trabajo se caracteriza por el hecho de que las partes se obligan a cambiar trabajo por salario de forma continuada durante la vida de la relación surgida del propio acuerdo (es, por tanto, un contrato de tracto sucesivo).

En la medida en que la ejecución es continuada, el tiempo determina la duración de la relación jurídica y satisface un interés duradero. Trabajador y empresario son los únicos capacitados para negociar la duración del contrato que estimen conveniente de acuerdo con el marco normativamente habilitado (art. 15.1 ET).

Los contratos pueden ser indefinidos o de duración determinada. Siendo la contratación indefinida la preferida por el legislador (de hecho, es la que se presume) y quedando la temporal circunscrita a los supuestos legalmente tasados.

El propósito de esta entrada es, simplemente, compartir algunas «notas» (sin ánimo de exhaustividad) de las principales modalidades de contratación fija discontinua y temporal.

Dadas las novedades introducidas por el RDLey 32/2021, también se hace una distinción entre el régimen jurídico anterior al mismo y el vigente a partir de su entrada en vigor, tomando como punto de partida el análisis del nuevo contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET).

 

 

 

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1. Régimen jurídico a partir del RDLey 32/2021: la presunción del contrato indefinido


El RDLey 32/2021 aspira, de forma decidida, a revertir la elevada (y cronificada) tasa de temporalidad del mercado de trabajo español. Y, son diversos los elementos empleados para tratar de alcanzar este objetivo: presunción del contrato indefinido (art. 15.1 ET) y ampliación del ámbito de aplicación del contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET), con la idea de absorber gran parte de la temporalidad acumulada, cuyas causas han quedado profundamente redefinidas y limitadas (art. 15.2 y 3 ET).

En paralelo, se han incrementado los mecanismos que promueven la calificación indefinida de la relación en caso de encadenamiento de contratos (tanto «de la persona» como «del puesto de trabajo» – art. 15.5 ET); y contratos temporales (singularmente, los de circunstancias de la producción de duración inferior a 30 días) están sometidos a una cotización adicional. A su vez, con el propósito de persuadir a los destinatarios de la norma a cumplir con estos dictados, se ha producido un incremento sustancial de las sanciones administrativas previstas en la LISOS.

A continuación, se procederá a una exposición crítica de esta nueva regulación. No obstante, con la idea de evidenciar este cambio de paradigma que promueve la norma, el análisis seguirá un «recorrido» acorde con este nuevo enfoque: esto es, se empezará con la síntesis sistematizada del contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET).

Téngase en cuenta que esta sistematicidad no es meramente «simbólica», sino que responde a una necesidad «material». En efecto, es determinante para poder comprender las nuevas causas de temporalidad: la expansión del ámbito de aplicación de la contratación indefinida pretende atribuir a la contratación temporal un papel lo más residual posible (o estrictamente circunscrito a su justa necesidad). De modo que sólo puede acudirse a ella en los «espacios» no estén copados por la primera.

La exposición que sigue a continuación responde a esta lógica y, en primer lugar (como se ha expuesto), se analiza el art. 16 ET y posteriormente el art. 15 ET (el contrato por circunstancias de la producción y de sustitución). Con la idea de ahondar en la delimitación conceptual de estas modalidades (su «espacio de juego»), también se abordará el encaje del contrato fijo-discontinuo y el de circunstancias de la producción. Y, finalmente, se comparten algunas reflexiones sobre el posible impacto de este marco normativo en la contratación laboral del sector público.

 

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1.1. El nuevo contrato fijo-discontinuo

1.1.1. Sobre el concepto de contrato fijo-discontinuo (y sus «modalidades») – art. 16.1 ET


El contrato fijo-discontinuo es una modalidad a la que se le ha querido atribuir una importancia destacada como vía para la «normalización» de la contratación temporal ilícita existente. Esto ha derivado en una ampliación sustancial de su «ámbito de juego».

En términos generales, tal y como se expone en la EM, en la redacción del art. 16 ET

«desparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.

De esta manera, la presente normativa afina su definición de forma que lo decisivo es el objeto o la naturaleza de los trabajos realizados, de carácter estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados (…).

En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato».

El nuevo art. 16 ET define el contrato fijo discontinuo como el dirigido a atender

«trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados«.

A partir de esta definición y teniendo en cuenta la íntegra redacción del art. 16 ET así como del RDLey 32/2021, puede afirmarse que acudirse a esta modalidad en 5 supuestos diferenciados:

De hecho, en términos sistemáticos, estimo que es importante tratar de delimitar, en primer lugar, el ámbito de aplicación del art. 16 ET y, a partir de este estudio (y los espacios «copados») proceder al estudio del art. 15 ET y su encaje con los mismos. Por este motivo, para una descripción más detallada de los 3 primeros (a, b y c) y, en especial, de su diferenciación con el contrato por circunstancias de la producción véase en este epígrafe de esta entrada

 

a. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por factores eminentemente externos y, en concreto, vinculados a una dimensión «temporal»: discontinuidad de naturaleza estacional o asociada a actividades «de temporada».

 

b. Supuestos cuya discontinuidad viene predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado. Repárese que el concepto clave sobre el que gravita este supuesto son los «períodos de ejecución». Y es, precisamente, esta nota la que describe una de las novedades más relevantes, especialmente porque, por ejemplo, admitiría que la discontinuidad fuera determinada por la propia empresa. Esta particularidad no tendría mayor trascendencia (o sería «menor») si no pudiera entrar en colisión con otras instituciones (que no han sido reformadas).

No obstante, antes de abordar esta cuestión, téngase en cuenta que la norma acude a los siguientes descriptores del «período de ejecución»: «cierto», «determinado» e «indeterminado». Estos elementos parece que se «inspiran» en la lógica «certus an, certus quando» / «certus an, incertus quando«, propia de la contratación sometida a término.

Pues bien, de algún modo, a partir de estos parámetros conceptuales, es claro que lo que se pretende facilitar el «tránsito» de los contratos de obra y servicio ilícitos (porque la causa de temporalidad era inexistente) hacia la contratación indefinida (en este caso, fija-discontinua).

La mención explícita a las contratas/concesiones del propio art. 16 ET no sólo lo corrobora, sino que, de algún modo, convierte a la «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado», en un eslabón conceptual previo y necesario para esta «transición» (de ahí que, como se apuntará, también se haya previsto la posible percepción de una indemnización al finalizar cada actividad).

Esta (la necesidad de «reconvertir» esta temporalidad ilícita) era una consecuencia inevitable derivada de la propia naturaleza de las causas de temporalidad descritas con anterioridad al RDLey 32/2021. Y, especialmente, a partir de los cambios de la doctrina jurisprudencial sobre el contrato de obra vinculado a una contrata y la imposibilidad de acudir a un contrato eventual o de interinidad para las vacaciones y descansos (desde este punto de vista – si me permiten el apunte – sorprende que pueda acudirse al contrato temporal por circunstancias de la producción para las «oscilaciones» derivadas de las vacaciones).

Por otra parte (como se expone de forma detallada en este epígrafe), esta configuración (a partir de los citados términos: «cierto», «determinado» e «indeterminado»), creo que podrían darse situaciones en las que sea complejo deslindar el contrato fijo-discontinuo de otras instituciones (lo que, teniendo en cuenta los efectos que trae aparejados el art. 16 ET – y que apuntaré en los siguientes apartados -, podría ser conflictivo). En concreto, podría entrar en colisión con el contrato a tiempo parcial vertical y, en hipótesis (aunque, quizás, en menor medida), con la distribución irregular de la jornada (obviamente, en función de cómo esté configurada):

– Por un lado, con los contratos indefinidos a tiempo parcial (ha desaparecido la remisión explícita al art. 12 ET). Parece que deberá aplicarse el art. 12 ET a los trabajos de «prestación intermitente» que tengan períodos de ejecución «inciertos».

Debe tenerse en cuenta que en virtud de la Disp. Derogatoria Única el art. 12.3 ET ha quedado derogado. Recuerden que esta norma establecía lo siguiente:

«3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa«.

– Por otro lado, con los contratos indefinidos en los que se haya previsto o se les aplique una distribución irregular de la jornada.

 

c. Supuestos cuya discontinuidad venga definida por las «oscilaciones» de las empresas clientes: este supuesto no deja de ser una «subespecie» del anterior. El párrafo 2º del art. 16.1 ET (dando respuesta a la «transición» recién descrita) establece (sin perjuicio de otras reglas previstas en el ap. 4 a las que se hará referencia) que el contrato fijo-discontinuo también puede concertarse para

«el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa«.

Un desarrollo pormenorizado de esta subtipo de contrato-fijo discontinuo y de su encaje con el contrato a tiempo parcial en este epígrafe de esta entrada

 

d. Contrato fijo-discontinuo y ETT: la posibilidad (ex párrafo 3º del art. 16.1 ET) de que las ETT puedan formalizar un contrato fijo-discontinuo es una novedad que, si bien, podría ser necesaria para dar «coherencia» al proceso de «reconducción» que les he descrito, desnaturaliza la lógica intrínseca del contrato de puesta a disposición.

Recuerden que la STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017) – dictada en Pleno y que cuenta con 2 VP – afirmó lo siguiente: 

«No hay (…), previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo.

Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT.

En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula -como en el caso de los contratos temporales- al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuales son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.

Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas (…)

No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.

No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas,que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales».

En cualquier caso, a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021, ya es una posibilidad. Y, por ello, también se modifica el art. 10.3 LETT:

«Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad.»

Es importante tener en cuenta que el hecho de que la ETT pueda formalizar un contrato fijo-discontinuo no exime, como de forma explícita establece el nuevo art. 10.3 LETT, que el contrato de puesta a disposición esté sujeto a las causas de temporalidad descritas en el art. 15 ET.

Y, recuérdese (como se ha expuesto en este epígrafe de esta entrada) que las empresas contratistas, en la medida que – en función de las circunstancias – pueden formalizar un «contrato temporal por circunstancias de la producción» vinculado a la duración de la contrata, también podrán acudir a una ETT.

 

e. Fijos-discontinuos en el sector público (DA 4ª RDLey 32/2021) 

La DA 4ª RDLey 32/2021, de forma específica, se establece que

«Los contratos por tiempo indefinido y fijo-discontinuo podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

Si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública».

Es obvio que la norma es sensible al hecho de que el mismo problema de temporalidad ilícita asociada al contrato de obra también estaba presente en el sector público (y, añade, si cabe, más complejidad vinculada a las tasas de reposición).

Por suerte, en la corrección de errores del RDLey 32/2021 (publicada en el BOE 19 de enero 2022) se ha eliminado el término «indefinido fijo-discontinuo» y ahora sólo aparece como «fijo-discontinuo» (sin el «indefinido»).

A pesar de ser una corrección oportuna (pues, añadía una categoría nueva a los «indefinidos», «fijos», «indefinidos no fijos» e «indefinidos no fijos fijos-discontinuos»), la referencia al término «indefinido» del párrafo 1º (sin especificar si, de acuerdo con las categorías del EBEP, deben ser «fijos» o «indefinidos») también puede inducir a confusión y controversia.

 

 

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1.1.2. Sobre la formalización del contrato fijo-discontinuo – art. 16.2 ET


El art. 16.2 ET establece que (de acuerdo con lo previsto en el art. 8.2 ET) debe formalizarse por escrito, debiendo reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria.

No obstante, adviértase que estos tres enumerados pueden figurar «con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento». Qué debe entenderse por «carácter estimado» podría ser una cuestión controvertida.

Y esto podría darse mayormente (al menos, en un plano teórico) en los casos de «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado» (en su modalidad «general» como «específica»), así como en el ámbito de los contratos fijos discontinuos formalizados por ETT.

Téngase en cuenta que, a partir de la Directiva 2019/1152, el factor determinante es la existencia o no de un patrón de trabajo (total o mayoritariamente) previsible/imprevisible.

En todo caso, las condiciones relativas al llamamiento (previstas en el art. 16.3.2° ET, como se apuntará) introducen importantes limitaciones a una posible articulación excesivamente «imprevisible» (lo que evitaría que nos «aproximáramos» a la «órbita» de la filosofía que inspira el contrato de «cero horas»).

 

 

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1.1.3. Sobre el llamamiento – art. 16.3 ET


La cuestión relativa al llamamiento se remite (ex art. 16.3 ET) a los convenios colectivos o, en su defecto, acuerdo de empresa. En concreto, se les emplaza para que establezcan

«los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada».

No obstante, el párrafo 2º del art. 16.3 ET que se hq citado anteriormente exige que las empresas trasladen a la RLT

«con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan»

El carácter imperativo (ni dispositivo para la autonomía colectiva) de esta regla es claro.

Finalmente, el último párrafo de este apartado establece que

«Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen».

El hecho de que las empresas puedan formalizar contratos temporales por circunstancias de la producción en actividades que no sean ocasionales e imprevisibles (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), podría, según los casos, dificultar que la formalización de estos contratos no se confunda con una falta de llamamiento.

En relación al llamamiento, téngase en cuenta que el art. 16.5 ET «invita» a la negociación colectiva sectorial a establecer un periodo mínimo de llamamiento anual.

En relación a la doctrina jurisprudencial sobre el llamamiento tardío y el despido improcedente, véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«; Y en el marco del COVID-19, en este epígrafe de la misma entrada

 

 

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1.1.4. Los períodos de inactividad del contrato fijo-discontinuo vinculado a contratas/concesión – art. 16.4 ET


En los casos en los que el contrato fijo-discontinuo esté vinculado a una contrata/concesión (y no en los casos «generales» de «discontinuidad predeterminada por motivos intrínsecos al propio programa de prestación acordado»), el art. 16.4 ET establece que «los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones».

Y añade que

«En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma»

No cabe duda que estos períodos máximos de inactividad son determinantes (pues, mantienen el contrato «inactivo»). Y, el hecho de que se emplace a la negociación colectiva, permite una adaptación de esta regla muy amplia (repárese que no se fija un período máximo, ni tampoco si para su cómputo debe ser continuo o discontinuo).

 

 

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1.1.5. ¿Más de dos contratos con la misma empresa?


En términos generales, recuerden que (como he expuesto en esta entrada), la doctrina judicial (de forma controvertida) no ha impedido que durante los períodos de inactividad, la empresa pueda acudir a un contrato temporal.

Lo que en el contexto normativo a partir del RDLey 32/2021 podría añadir mayor complejidad.

 

 

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1.1.6. Bolsa sectorial de empleo – art. 16.5 ET


El ap. 5 del art. 16 ET, invita a la negociación colectiva sectorial a establecer una bolsa sectorial de empleo durante los periodos de inactividad,

«con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo».

Y el mismo apartado también prevé la posibilidad que los mismos convenios prevean la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo.

 

 

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1.1.7. ¿Todos los contratos fijos-discontinuos deben ser a tiempo completo salvo que lo prevea el convenio del sector?


El contenido del ap. 5 del art. 16 ET contiene una disposición que estimo es particularmente relevante (por sus implicaciones). En concreto, dispone que los convenios colectivos sectoriales

«podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos».

A sensu contrario (si lo he interpretado bien), y asumiendo que un fijo discontinuo (por definición) se refiere a una distribución vertical de la jornada, esto implicaría que, salvo que la citada negociación colectiva lo prevea expresamente (siempre que las «peculiaridades de la actividad lo justifiquen»), todos los contratos fijos discontinuos deben ser a tiempo completo.

Desconociendo si este era el propósito explícito de los firmantes del Acuerdo, debe entenderse, no obstante, que a pesar de la redacción del art. 16.5 ET, la posibilidad de acudir al art. 12 ET no ha quedado cerrada (en cuyo caso, no les sería de aplicación las reglas del propio art. 16 ET).

 

 

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1.1.8. Sobre la equiparación de derechos


El art. 16.6 ET proclama que las personas trabajadoras fijas-discontinuas «no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos».

Y, de forma específica, incorpora a la Ley un criterio jurisprudencial TJUE y que había sido ampliamente recogido ya por la jurisprudencia. En efecto, el ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados (un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión a nivel interno en esta entrada).

Este criterio interpretativo (como se ha apuntado) ha sido asumido, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, computando todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado (SSTS 19 de noviembre 2019, rec. 2309/2017; 10 de diciembre 2019, rec. 2932/2017; y 19 de mayo 2020, rec. 3625/2017; 29 de junio 2021, rec. 1449/2018; y 13 de octubre 2021, rec. 3650/2018).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018), entiende que esta doctrina es plenamente aplicable a los trabajadores fijos discontinuos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afectados por el conflicto colectivo. Doctrina extensible a los indefinidos no fijos fijos-discontinuos sujetos al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León – STS 13 de enero 2021 (rec. 3918/2019); y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo – 1 de febrero 2021 (rec. 4073/2018); 4 de mayo 2021 (rec. 3156/2018); y (2) 10 de noviembre 2021 (rec. 3668/2019; rec.  3662/2019)

Teniendo en cuenta este acervo jurisprudencial, el párrafo 2º del nuevo art. 16.6 ET no puede ser calificado, propiamente, como una novedad:

«Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia».

Es importante reparar que la distinción entre «antigüedad» y «tiempo de servicios» es clara (de modo que se cierra la puerta a que este criterio pudiera extenderse para el cálculo, por ejemplo, de la indemnización por despido).

En cuanto al sistema de cálculo de la indemnización por despido improcedente, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

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1.1.9. Posible indemnización por terminación de la actividad y no llamamiento inmediato


El ap. 5 del art. 16 ET prevé la posibilidad de que la negociación colectiva sectorial establezca

«una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento».

Esta disposición adquiere pleno sentido si se repara en el proceso de «transición» del que les he hablado anterioremente: hasta el RDLey 32/2021, los trabajadores con contrato temporal percibían la indemnización del art. 49.1.c ET al finalizar cada uno de los contratos. Compensación que dejarán de percibir cuando pasen a «indefinidos» (de algún modo, se estaría tratando de articular una adaptación progresiva a la nueva «normalidad» – en este caso, desde el punto de vista de las expectativas de los trabajadores).

 

 

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1.1.10. Deberes de información para conversión voluntaria y prioridad para participar en iniciativas de formación


Los ap. 7 del art. 16 ET obliga a las empresas a informar a las personas fijas-discontinuas y a la RLT

«sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa».

El incumplimiento de esta obligación de información es calificada como una infracción leve (ex art. 6.5 LISOS).

Y, por otra parte, el ap. 8 les reconoce la condición de «colectivo prioritario», a los efectos del «acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad».

 

 

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1.1.11. Protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas-discontinuas (DF 6ª RDLey 32/2021)


Según la DF 6ª RDLey 32/2021 se emplaza al Gobierno para que, en el marco de la reforma del nivel asistencial por desempleo, establezca

«las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidos por la contingencia de desempleo»

En esta dimensión la distinción entre el contrato fijo-discontinuo con otras figuras limítrofes podría manifestarse con especial relevancia, especialmente, para distinguirse del contrato a tiempo parcial vertical (y, en menor medida, los que estén sometidos a una distribución irregular de la jornada).

 

 

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1.1.12. Entrada en vigor


En virtud del ap. 2 de la DF 8ª RDLey 32/2021, el art. 16 ET entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en el BOE del RDLey 32/2021.

 

 

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1.1.13. (Breve) Valoración final del RDLey 32/2021


El contrato fijo-discontinuo es una modalidad de contratación que está llamada a jugar un papel determinante (la idea es que una parte importante de la temporal ilícita que no pueda subsumirse en las nuevas categorías «transite», a partir de una lógica de «vasos comunicantes» en esta dirección). Si esto es así (y para ello, será importante observar si las restricciones a la temporalidad son efectivas), es posible que (a resultas de su mayor uso) emerjan nuevas problemáticas que exijan adaptaciones normativas.

El marco vigente (como he tratado de exponer) plantea ya algunas dudas que, quizás, convendría tratar de aclarar.

 

 

 

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1.1.14. Fijos-discontinuos y extinción

a. Fijos-discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«

 

 

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b. Despido improcedente e Indemnización: cálculo en contratos fijos-discontinuos


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«

 

 

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c. Extinción y COVID-19: extinción fijos-discontinuos


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

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1.1.15. Contratos «indefinidos no fijos» fijos-discontinuos


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada «¿Qué es un indefinido no fijo«

 

 

 

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1.2. Las nuevas modalidades de contratación temporal (art. 15 ET)


El régimen jurídico de la temporalidad en el ámbito laboral está, en estos momentos, integrado por los siguientes «vectores» normativos:

Primero: los nuevos arts. 11, 15 y 16 ET (que debe complementarse con el art. 49.1.c ET) derivados del RDLey 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

Segundo: el contenido de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (que en lo que al ámbito laboral, reitera el contenido del RDLey 14/2021 – y que analicé en esta entrada – aunque con las nuevas reglas del RDLey 32/2021 pueden describirse nuevos escenarios interpretativos)

Tercero: siguiendo con el sector público principalmente, la doctrina jurisprudencial interpretando el régimen jurídico anterior al RDLey 32/2021 y que mantiene su vigencia mientras esté vigente alguno de los contratos temporales anteriores a su entrada en vigor (véase al respecto aquí).

Cuarto: Y, en relación a los trabajadores indefinidos no fijos, habrá que estar a la espera de la resolución de las dos CP planteadas por el JS/3 Barcelona (aquí) y el TSJ de Madrid (aquí)

El nuevo art. 15 ET, partiendo de la base de que el «contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido» (lo que supone una clara declaración de intenciones del papel «residual» que se aspira a atribuir a la contratación temporal), distingue dos modalidades: el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción y el contrato por sustitución.

A continuación, se procederá a su análisis.

 

 

1.2.1. La descripción explícita de las causas (y el art. 8.2 ET)


Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente sobre la descripción de las causas del art. 15 ET y de su encaje con el contrato fijo-discontinuo, es muy importante tener en cuenta que el art. 15.1.3º exige que

«para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista».

Repárese, por consiguiente, que no basta con indicar de forma genérica la modalidad de contratación (o alguno de los subtipos que describen) o del motivo, sino que, al exigirse las «circunstancias que justifican la contratación» y, especialmente, su «conexión» con la duración prevista, deberá ahondarse en una descripción que, hasta la fecha, no era exigida. Adviértase, además, que el incumplimiento de este requisito, precipita (en virtud del art. 15.4 ET) la declaración de fijeza.

Repárese que este criterio de corrección coincidiría con la sentencia reciente del TS relativa a la necesidad de especificar el contenido del período de prueba, no siendo suficiente una lacónica referencia al período según el art. 14 ET o el previsto en el Convenio colectivo (véase en este epígrafe de esta entrada).

No obstante, existe una cierta contradicción entre el art. 15.1.3º ET y el art. 8.2 ET y que ha permanecido inalterado. Recuerden que este último reza como sigue:

«Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo y los contratos para la realización de una obra o servicio determinado; también constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas».

A su vez, el ap. 3 de la Disp. Derogatoria RDLey 32/2021 establece que

«3. Quedan derogadas las disposiciones referidas a los contratos temporales previstos en el artículo 15.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción del precepto previa a la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, contenidas en cualquier norma del ordenamiento jurídico y, en particular, en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades y en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación».

Derogación que será efectiva a los tres meses de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (DF 8ª.2.f RDLey 32/2021).

En cambio, no hay una regla derogatoria en términos similares para el contratos de prácticas y para la formación y el aprendizaje (de modo que deben quedar sometidos a la general del ap. 1 de la Disp. Derogatoria: «Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en este real decreto-ley»).

De modo que la referencia al «contrato para la realización de una obra o servicio determinado» del art. 8.2 ET debe entenderse explícitamente derogada y la relativa al «contrato de prácticas y para la formación y el aprendizaje», también al desaparecer esta modalidad. Así pues, la obligación de formalizar por escrito los contratos de duración determinada se limita a los que tengan una duración superior a 4 semanas.

No obstante, teniendo en cuenta la descripción que exige el art. 15.1.3º ET y que se indica que «será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato», no parece que la exoneración de la formalización escrita del art. 8.2 ET pueda mantenerse.

 

 

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1.2.2. El contrato por circunstancias de la producción


En el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción se refiere a dos supuestos o circunstancias diferenciados (que vendrían a ser dos causas de temporalidad distintas):

– circunstancias ocasionales imprevisibles (Contrato por circunstancia de producción imprevisible); y

– circunstancias ocasionales previsibles (Contrato por circunstancia de producción previsible).

Veamos los detalles de cada uno en los epígrafes que siguen.

 

a. Contrato por circunstancia de la producción imprevisible

Aunque como se verá a continuación, en aras a facilitar la denominación, he optado por una denominación «impropia» (poniendo el foco sobre la «imprevisibilidad»), estas circunstancias son

«el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no responda a los supuestos incluidos en el artículo 16.1«.

Por consiguiente, el «Contrato por circunstancia de la producción imprevisible«, en realidad, se refiere a dos supuestos claramente diferenciados:

    • por un lado, circunstancias ocasionales e imprevisibles; y,
    • por otro, «oscilaciones en las necesidades de personal» (que no tienen por qué ser imprevisibles).

En todo caso, reparen que en ambos supuestos, el número de conceptos jurídicos indeterminados es tan elevado (entre otros: «incremento ocasional»; «incremento imprevisible»; «actividad normal»; «desajuste temporal»; «empleo estable disponible»; «empleo que se requiere»), que se hace difícil pensar que la aplicación de esta modalidad de contratación temporal pueda ser «pacífica» (sin correr el riesgo de que el contrato deba ser calificado como indefinido – y sancionado gravemente por cada contrato temporal ex nuevo 7.2 LISOS y los importes descritos en el art. 40.1.c bis LISOS).

Indefinición que no parece positiva, pues, es obvio que será la modalidad más utilizada.

Los supuestos vinculados con «oscilaciones en las necesidades de personal» es el más controvertido, pues, como se ha apuntado, al no ser exigible la nota de «imprevisibilidad», puede coincidir con el «contrato por circunstancia de producción previsible» (que se analizará a continuación); y también, como reza el propio precepto, debe diferenciarse de las notas características del nuevo contrato fijo discontinuo del art. 16 ET (que he analizado en este epígrafe de entrada).

Es importante tener en cuenta que la norma establece que el concepto de «oscilación» es extensible a las variaciones provocadas por las «vacaciones anuales» (no así para otro tipo de descansos). La norma, por consiguiente, habilita una opción que había quedado oportunamente cerrada por la doctrina del Tribunal Supremo –  STS 10 de noviembre 2020 (ver en este epígrafe de la entrada sobre tiempo de trabajo y descanso).

En paralelo, como se apuntará posteriormente, a la luz de la delimitación conceptual del «Contrato por circunstancia de la producción previsible«, las empresas contratistas también pueden acudir al «Contrato por circunstancia de la producción imprevisible«.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, convendría que el probable desarrollo reglamentario de este precepto trate de «perfilar» el mayor número de conceptos jurídicos indeterminados (a ser posible, sin incurrir en escenarios ultra vires).

Duración máxima: no podrá ser superior a 6 meses, ampliable a 12 meses ex Convenio sectorial (cabe 1 prórroga si media acuerdo a la máxima prevista si se ha concertado por duración inferior a la máxima y sin superarla).

En todo caso, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET (que prevé esta modalidad de contratación para las actividades previsibles) – ver en este epígrafe de esta entrada;

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

 

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b. Contratos por circunstancia de la producción previsible

Pueden formalizarse contratos por circunstancias de la producción para «atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada«.

El carácter restrictivo de esta posibilidad se agudiza cuando la norma prevé que

«Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada«.

Esta modalidad (que no deja de compartir las notas propias de un «término puro») plantea algunas dudas:

En primer lugar, el método de cómputo de estos 90 días puede ser controvertido:

      • con independencia de la dimensión de la empresa, ¿90 días discontinuos para «toda la empresa»? De modo que se consume este límite, por ejemplo, si se contrata 90 personas 1 día, o bien, 1 persona en 90 días no continuos? Por otra parte, ¿cabe que los 90 días los midamos en términos de jornada completa? De modo que, siguiendo con uno de los ejemplos, ¿puede contratarse a una persona 180 días si se ocupa a media jornada?
      • o bien, ¿se refiere a que, para cada trabajador que se emplee con esta modalidad, se le puede emplear durante 90 días no continuos?

En segundo lugar, y en función de lo que se determine en el anterior apartado, ¿cuántos contratos pueden hacerse durante estos 90 días? No parece que haya límite alguno.

En tercer lugar, pueden también plantearse algunas dudas interpretativas con el contrato por circunstancia de la producción «imprevisible«, pues, (como se acaba de exponer) también puede emplearse para atender a circunstancias que sean «previsibles», dado que, la nota de «imprevisibilidad» no se extiende a las «oscilaciones en las necesidades de personal».

Por consiguiente, tratando de delimitar con la mayor precisión este supuesto (y siempre salvo mejor doctrina), el límite de 90 días se aplicará a todas las circunstancias ocasionales que tengan una «duración reducida y delimitada» (las circunstancias previsibles que no tengan estas notas, deberán acudir al «Contrato por circunstancia de la producción «imprevisible»).

No obstante, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET – ver en este epígrafe de esta entrada;

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

 

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c. Contratos por circunstancia de producción y contratas

El art. 15 ET, en relación al «Contrato por circunstancia de la producción previsible«, también establece que

«No podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando circunstancias de la producción en los términos anteriores«.

Por consiguiente, como se ha avanzado (y sin perjuicio al posterior desarrollo más extenso al comparar el art. 15 con el 16 ET), la literalidad de la última frase permite a las empresas contratistas acudir al contrato de duración determinada por circunstancias de la producción en estas situaciones:

Primero: si, en el marco de la actividad normal de la empresa, experimentan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. Esto sucederá en las contratas “imprevisibles” (o “no recurrentes” – ex art. 16 ET – para una exposición detallada de los motivos que justificarían esta posibilidad, véase al respecto extensamente en este epígrafe).

Teniendo en cuenta lo anterior, esto es, el espacio de juego que habilita el propio art. 16 ET, repárese que, si se acepta que las contratas «no previsibles» describen un ámbito para que las empresas contratistas puedan formalizar contratos temporales por circunstancias de la producción, parece que la posibilidad de acudir a un contrato por el «incremento ocasional e imprevisible de la actividad» quedaría muy reducido (al compartir la nota de «imprevisibilidad», la distinción entre uno y otro, quedaría circunscrita a la concurrencia de «ocasionalidad» o no – lo que, ciertamente, puede no ser fácil de describir – en especial, si de acuerdo con el art. 15.1.3º ET, se exige establecer una «conexión» entre el motivo y la duración).

Segundo: puede acudir al contrato por circunstancias de la producción vinculado a «situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada» (esto es, al contrato de 90 días no continuos).

Por lo tanto, la reforma estaría habilitando una posibilidad que había cerrado (y con buen criterio) el Tribunal Supremo. Si lo recuerdan, la posibilidad de acudir a un contrato temporal en caso de formalizar una contrata la describí como «mágica», pues, hacía emerger una causa de temporalidad allí donde la contratación directa no podía. Pues bien, parece que la reforma ha hecho que esta «magia» sea una «realidad».

Como se ha apuntado, recuérdese que la «primera circunstancia» (actividades «ocasiones e imprevisibles») está sometida a un plazo máximo de 6 meses (ampliable a hasta 12 por el convenio colectivo sectorial).

No obstante, esta primera aproximación debe complementarse con el contenido del nuevo art. 16 ET (que prevé esta modalidad de contratación para las actividades previsibles) – ver en este epígrafe de esta entrada; y en relación a los efectos del RDLey 32/2021 sobre el trabajo externalizado, véase en esta entrada

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

 

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1.2.3. El contrato por sustitución


Según el art. 15 el contrato por sustitución puede emplearse en tres situaciones:

 

a. Para sustituir a una persona con reserva de puesto de trabajo

En este caso, debe especificarse el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. En relación a este supuesto, téngase en cuenta que la jurisprudencia recientemente ha admitido lo siguiente:

Primero, sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior (ver aquí)

Segundo, en virtud de la reciente STS 1 de diciembre 2021 (rec. 122/2020), no es contrario a la interinidad por vacante o por sustitución que no se ocupe el mismo puesto o las funciones que el sustituido (y también cabe la movilidad funcional del interino).

Teniendo en cuenta que el aspecto central de esta modalidad es que la persona sustituida tenga una reserva de puesto de trabajo

Por otra parte, la norma también prevé que

«la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días»

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

 

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b. Para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o el convenio colectivo

En este supuesto debe especificarse el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. No obstante, adviértase que esta modalidad no podría emplearse para el caso de que sea aplicable en caso de ERTE por reducción de jornada, pues, el nuevo art. 47.7.d) ET, prohíbe la formalización de nuevos contratos (aunque se prevén situaciones en las que podría excepcionarse esta regla impeditiva).

 

 

 

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c. Para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo

En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

Para el sector público, el párrafo 3º de la DA 4ª RDLey 32/2021 establece:

«se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público»

De modo que aunque nada se especifica, debe entenderse que el plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP sigue siendo válido.

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

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1.2.4. Efectos de la temporalidad ilícita (art. 15.4 ET)


El art. 15.4 ET establece que

«Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba«

Reparen que ha desaparecido la referencia al fraude de Ley (del anterior 15.4 ET). No parece que sea una novedad relevante, tal y como está redactado el nuevo art. 15.4 ET (el «fraude de ley» puede subsumirse en el «incumplimiento» del art. 15 ET).

El empleo del término «fijo» (del mismo modo que en el art. 15.5 ET), se compara con la redacción anterior del art. 15.4 ET (referida a «indefinidos») creo que puede ser muy relevante. Especialmente cuando ya sabemos que en el marco del sector público, no es lo mismo ser «fijo», «indefinido» o «indefinido no fijo».

Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

Por otra parte, también puede plantearse la cuestión relativa a si, de acuerdo con los criterios de la doctrina jurisprudencial, la ilicitud de un contrato temporal anterior a la reforma contamina la cadena de los contratos temporales posteriores aunque sean lícitos. En este sentido, no parece que haya regla alguna que impida que esta doctrina pueda seguir vigente.

 

 

 

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1.2.5. Efectos de la sucesión de contratos temporales (art. 15.5 ET)


El art. 15.5 ET, para el caso de que los contratos temporales por circunstancias de la producción sean lícitos, prevé la conversión a «fijos» en dos casos diferenciados (en función de la persona o en función del puesto de trabajo), advirtiéndose que los umbrales temporales se han reducido con respecto a la redacción anterior (+24/30 meses) pasando a más de 18 meses en 24.

En cuanto a las posibles implicaciones del uso del término «fijo» en el ámbito del sector público, pueden acceder a algunas reflexiones en este epígrafe de esta entrada.

 

a. Fijeza en función de la persona

De acuerdo con el art. 15.5.1º ET, si una persona ha sido contratada

«durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal»

El precepto añade que esta previsión también se extiende a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Además, para el sector público, el ap. 3 DA 15ª ET (que no ha sido derogado) establece:

«Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley».

Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

b. Fijeza en función del puesto de trabajo

En virtud del art. 15.5.2º ET, debe declararse la relación «fija» cuando la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

En este supuesto, repárese que esta acumulación de tiempo se computa con independencia del número de personas que se hayan contratado con anterioridad. Para ilustrar, cada puesto de trabajo cuenta con su propio «reloj» (que se activa con la primera contratación temporal). Por consiguiente, es absolutamente determinante que se haga una identificación singularizada de «cada puesto de trabajo» (para poder atribuir el «reloj» correspondiente). Y, ciertamente, esta es una tarea que, en algunos casos, puede resultar muy compleja (y, por ende, la aplicación de esta regla ciertamente conflictiva).

La problemática también puede plantearse porque no hay una definición legal en el ET de qué es un «puesto de trabajo».

Como reza el precepto, la persona cuyo contrato por circunstancias de la producción supere el umbral de los 18 meses adquirirá la fijeza.

Y, para el caso de que, por las circunstancias que sea, se extinga posteriormente este contrato, debe entenderse que el puesto ya no podrá ser temporalmente ocupado por circunstancias de la producción (y tal y como está redactado, parece deducirse que esto no sería posible «nunca más»)

Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

c. Reglas transitorias del art. 15.5 ET

Es importante tener en cuenta que a los efectos del cómputo de estos 18 meses la DT 5ª RDLey 32/2021 establece que

«lo previsto en la redacción dada por el presente Real Decreto-ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

Respecto a los contratos suscritos con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del período y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración sólo el contrato vigente a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley»

En relación a esta regla transitoria, repárese que no indica qué contrato temporal anterior debe tenerse en cuenta (la literalidad de la norma parece indicar que cualquier modalidad). O bien, cabría entender que únicamente aquellas modalidades que, de acuerdo con la redacción anterior al RDLey 32/2021 computaban ex art. 15.5 ET.

Al margen de esta cuestión, el juego de este Régimen transitorio de las reglas de encadenamiento aplicable a los contratos temporales antes del 31 de diciembre de 2021 (DT 3ª) junto con la DT 5ª puede precipitar que la superación de los 18/24 meses se produzca con relativa celeridad. Los contratos de obra o servicio (suponiendo que no deban ser calificados como ilícitos) pueden ser propicios a esta circunstancia; y, para el caso de un contrato eventual anterior a 31 de diciembre 2021 y que haya sido prorrogado, podría plantearse la duda de si debe tenerse en cuenta toda la duración acumulada o, únicamente, la de la última prórroga.

 

 

d. Ausencia de reglas en encadenamiento de modalidades y abuso

Repárese que los contratos de sustitución y los formativos (del mismo modo que los interinos y los de formación anteriores al RDLey 32/2021) siguen quedando fuera del cómputo del art. 15.5 ET.

Lo mismo cabe decir de otras modalidades de contratación temporal, como, por ejemplo, las vinculadas al contrato de relevo y los contratos temporales vinculados a la LO Universidades.

Además, en la medida que el art. 15.5 ET se refiere únicamente a la sucesión de contratos temporales por circunstancias de la producción, téngase en cuenta que no hay regla alguna para el caso de que se produzca una sucesión de modalidades contractuales (por ejemplo: producción/sustitución/producción/relevo/etc.).

Aunque el RDLey 32/2021 aspire a contener la temporalidad de forma severa (y, por consiguiente, reducir el encadenamiento de contratos), teniendo en cuenta la «penitencia» de los últimos años impuesta por la doctrina comunitaria (a golpe de cuestión prejudicial) y la exigencia (reiterada hasta la saciedad) de disponer de medidas para evitar el abuso y reaccionar si se ha producido, creo que hubiera sido oportuno que se hubiera establecido algún tipo de regla para sucesión de modalidades. Especialmente, porque, al no hacerlo, se habilitan «puntos ciegos» que pueden ser empleados para eludir el efecto de la norma (y el efecto útil de la Directiva 1999/70) a través de la «ingeniería jurídica».

Obviamente, esto nos emplaza a la valoración caso por caso en sede judicial y al problema de los efectos (compensatorios/sancionadores) de la misma (y, para el sector público, ya saben que, si se entiende que la relación debe dejar de ser temporal, su calificación jurídica es particularmente controvertida – sin que la DA 17ª EBEP esté pensada para ser aplicada a estos casos).

En paralelo, tampoco puede olvidarse del efecto del ap. 64 del Asunto Montero Mateos. Esto es, en el marco de la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70: «habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo». En el nuevo marco normativo, este párrafo seguiría presentando problemas de compatibilidad con el contrato por sustitución vinculado a una excedencia cargo público (en el resto de modalidades parece poco probable que puedan acumularse duraciones excesivamente largas).

Finalmente, como ya se ha apuntado, también puede plantearse la cuestión relativa a si, de acuerdo con los criterios de la doctrina jurisprudencial, la ilicitud de un contrato temporal anterior a la reforma contamina la cadena de los contratos temporales posteriores aunque sean lícitos. En este sentido, no parece que haya regla alguna que impida que esta doctrina pueda seguir vigente.

 

 

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1.2.6. Extinción de los contratos temporales (art. 49.1.c ET)


El art. 49.1.c) ET (tras suprimir la referencia a la «realización de la obra o servicio objeto del contrato»), establece que

«A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación»

Conviene recordar que el TJUE ha entendido (de Diego Porras 2) que esta indemnización no puede ser calificada como una medida  subsumible en el marco de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

No obstante, no cabe duda que el incremento sustancial de las sanciones previsto en la LISOS (ver en este epígrafe de esta entrada) sí es una variable que debería ser tenida en cuanta a la hora de valorar la existencia de medidas que se ajusten a los requerimientos de la Cláusula 5ª (al menos, para el sector privado).

Un desarrollo más detallado del encaje de los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

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1.2.7. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7


La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

Dicha información será trasladada, además, a la representación legal de las personas trabajadoras.

Las empresas habrán de notificar, asimismo a la RLT los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo, cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos

El incumplimiento de estas obligaciones es calificada como una infracción leve (art. 6.5 LISOS).

 

 

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1.2.8. Contratos vinculados a programas de activación para el empleo


En virtud de la DF 2ª RDLey 32/2021, se introduce una nueva DA 9ª TR Ley de Empleo:

«1. Las administraciones públicas y, en su caso, las entidades sin ánimo de lucro podrán realizar contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, cuya duración no podrá exceder de doce meses.

2. Las personas trabajadoras mayores de 30 años que participen en programas públicos de empleo y formación previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, podrán ser contratadas mediante el contrato formativo previsto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores»

Un desarrollo más detallado del encaje de esta modalidad con los cambios introducidos por el RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021 en este epígrafe de esta entrada sobre el impacto de la reforma en el empleo temporal laboral en el sector público

 

 

 

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1.2.9. Incremento de sanciones en la LISOS


El RDLey 32/2021 también ha introducido algunos cambios en la LISOS, traduciéndose en un posible incremento de las sanciones (a través, fundamentalmente, de la consideración de la infracción por cada trabajador afectado). Sin perjuicio de las ya descritas con anterioridad, el nuevo art. 7. 2 LISOS establece:

«La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva. A estos efectos se considerará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas.”

Por otra parte, el hecho de que las empresas contratistas puedan acudir al contrato por circunstancias de la producción en algunas situaciones habilita la posibilidad de que estas empresas a su vez, puedan seguir acudiendo a las ETT.

En este sentido, repárese que el RDLey 32/2021 ha modificado los arts. 18.2.c) LISOS indicado lo siguiente:

“c) Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

A estos efectos, se considerará una infracción por cada trabajador afectados.”

(en términos similares también se modifican los arts. 19 bis.1 b) y 19 ter.2 b) LISOS)

En relación a esta cuestión, se da la particularidad que la Sala IV del TS acaba de dictaminar (ver aquí) que en caso de formalización de contratos de puesta a disposición con causa de temporalidad ilícita y se declare la cesión ilegal, debe procederse a la aplicación del art. 8.2 LISOS (en vez del 18.2 LISOS).

El hecho de que las sanciones del art. 18 LISOS se apliquen para cada trabajador, hace que, en función del número de trabajadores afectados, la respuesta jurisprudencial (optando por el art. 8 LISOS) pueda acabar siendo menos gravosa que la prevista en el art. 18 LISOS.

Además, téngase en cuenta que en virtud del art. 40.1.c bis LISOS:

«Las infracciones graves señaladas en los artículos 7.2, 7.14, 18.2.c), 19.2.b), 19.2.e), 19 bis.1.b), 19 ter.2.b) y 19 ter.2.e) se sancionarán con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 1.000 a 2.000 euros; en su grado medio, de 2.001 a 5.000 euros y, en su grado máximo, de 5.001 a 10.000 euros».

Es importante advertir que aunque se establece un criterio de irretroactividad de estas sanciones («Las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se sancionarán conforme a las cuantías y se someterán al régimen de responsabilidades vigente con anterioridad a dicha fecha»), la entrada en vigor de la norma es lo que determina su aplicabilidad.

Por consiguiente, estos criterios e importes sancionadores son aplicables a partir del 31 de diciembre 2021.

 

 

 

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1.2.10. Cotización adicional en contratos de duración determinada


El RDLey 32/2021 modifica el contenido del art. 151 LGSS

«1. Los contratos de duración determinada inferior a 30 días tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo.

2. Dicha cotización adicional se calculará multiplicando por tres la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes, el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes.

3. Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos a los que se refiere este artículo, cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución»

La combinación del art. 151.2 LGSS y de la Orden PCM/1353/2021, arroja un resultado para el 2022, de 26,57 euros (37,53 x 23,60% x 3).

Esta cotización adicional, de acuerdo con la literalidad de la norma, debe aplicarse a la finalización de cada contrato inferior a 30 días y, dentro de este umbral de tiempo (esto es, de 1 a 29 días), el importe no varía.

Repárese que quedan excluidos los contratos de sustitución. De modo que, de acuerdo con el nuevo art. 15 ET, es claro que se quiere penalizar la microcontratación por circunstancias de la producción.

 

 

 

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1.2.11. Régimen transitorio de los contratos temporales


La DT 3ª del RDLey 32/2021 prevé el Régimen transitorio aplicable Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados antes del 31 de diciembre de 2021:

«1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos.

Asimismo, los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha señalada en el párrafo anterior, mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha.

2. Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto en el artículo 15.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente, celebrados según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción.

3. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se extingan, los contratos a los que se refieren los apartados anteriores, por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por su denuncia».

La redacción de este último ap. 3 es confusa, pues, la expiración del tiempo convenido o realización de la obra no es propiamente una «causa» (describen el «cumplimiento» de lo pactado). Por otra parte, como expuse en esta entrada, la denuncia (ejercida convenientemente en el plazo establecido) evita la “tácita reconducción” (prórroga) del contrato una vez alcance la duración pactada. De modo que no es más que un mero acto de notificación declarativo de la no continuación del contrato transcurrido el término. De modo que no tiene naturaleza constitutiva.

Dicho esto, en virtud del contenido del art. 49 ET, los contratos temporales deben ser «denunciados» en determinadas circunstancias. De ahí que no se entienda que los trabajadores no tengan derecho al desempleo si el empresario ha dado cumplimiento al mandato legal.

Tendría sentido que no se tenga derecho a la prestación si el contrato no ha sido denunciado y se produce una tácita reconducción. En tal caso podría plantearse si la misma podría ser por tiempo determinado (debería entenderse, que por circunstancias de la producción si concurren las notas definidoras de este contrato) o bien, quizás más ajustado, directamente indefinido (al no cumplirse todos los requisitos del art. 15 ET – tal y como establece el art. 15.4 ET). Pero, al margen de esta controversia, precisamente, no se tendría derecho a la prestación porque se continua prestando servicios.

Y, la DT 4ª del RDLey 32/2021 establece el Régimen transitorio aplicable a los contratos de duración determinada celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022.

«Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses».

Reparen que en este listado no están incluidos los contratos de interinidad (quizás, sea una errata). Esto podría plantear la duda de si es posible acudir a estos contratos durante este lapso de tiempo o no. A mi entender, en la medida que en virtud de la DF 8ª (como se verá a continuación), el nuevo art. 15 ET no entra en vigor hasta el 30 de marzo 2022 (a los 3 meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», 30 de diciembre), puede  entenderse que, a pesar de la omisión de la DT 4ª RDLey 32/2021, durante estos 3 meses pueden formalizarse contratos de interinidad conforme a la normativa anterior al RDLey 32/2021.

 

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1.2.12. Entrada en vigor (DF 8ª RDLey 32/2021)


Reproduzco la literalidad de la DF 8ª RDLey 32/2021

«1. Este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción de los preceptos a los que se refiere el apartado 2.

2. Entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» los siguientes preceptos:

a) El apartado uno del artículo primero, de modificación del artículo 11 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

b) El apartado tres del artículo primero, de modificación del artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera.

c) El apartado cuatro del artículo primero, de modificación del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

d) El apartado siete del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima primera, de medidas de protección de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

e) El apartado nueve del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima tercera, sobre cotización a la Seguridad Social de los contratos formativos en alternancia.

f) Los apartados 2 y 3 de la disposición derogatoria única»

 

 

 

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1.2.13. Primera valoración crítica


El RDLey 32/2021, en la medida que restringe de forma severa las posibilidades de acudir a un contrato temporal (con el fomento paralelo del contrato fijo discontinuo) y que, a su vez, trata de mitigar la precariedad del «trabajo externalizado», puede afirmarse que atiende a unas necesidades acuciantes y debe ser valorado muy positivamente. De hecho, se persiguen estos objetivos, quizás, de la forma políticamente más decidida de las últimas décadas.

No obstante, sin perjuicio del posible desarrollo reglamentario (y de la «curva de aprendizaje» que la adaptación a este nuevo entorno requiere), como he tratado de señalar, la materialización normativa de estas medidas podría acabar planteando algunos conflictos interpretativos de entidad, obstaculizando la consecución de los objetivos propuestos (el Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad previsto en la nueva DA 24ª ET fuerza a proponer nuevos cambios si no se reduce). Al respecto y forma específica para el sector público, creo que (aún a riesgo de equivocarme) no puede afirmarse que el escenario esté «despejado» y se haya alcanzado una solución que indiscutiblemente contribuya a reducir las bolsas de temporalidad de forma significativa (o, al menos, con la rapidez que sería deseable). No obstante, si se confirma la declaración de fijeza a resultas del efecto combinado del art. 15 ET y de la derogación de los ap. 1 y 2 DA 15 ET, se estaría ante un cambio profundo en el sector público.

La «cultura de la temporalidad» está firmemente consolidada en nuestro mercado de trabajo (hace décadas que trata de combatirse sin éxito). Hay sectores que son (profundamente) dependientes de la precariedad que supura de la misma.

Si bien es cierto que el RDLey 32/2021 ha tratado de evitar «puntos ciegos» normativos que frustren la consecución de los objetivos que pretende, a la hora de condicionar legislativamente la conducta de los ciudadanos (como he tratado de exponer en otras ocasiones) no debería subestimarse su comportamiento estratégico ni tampoco la dimensión psicológica que impulsa sus reacciones frente a la norma (incluso, por debajo del nivel consciente – ver al respecto en estos trabajos recientes). Esperemos que la presión sobre estos «márgenes» de la conducta, lejos de traducirse en reacciones hacia otras opciones indeseadas (alimentadas por las «fuerzas» del mercado), contribuyan a un verdadero cambio de «chip» en los «planteamientos» empresariales.

La «apuesta» normativa está echada. Ahora sólo falta ver cómo reacciona el mercado…

 

 

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1.3. Diferencias entre el contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET) contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15 ET): taxonomía de una nube de conceptos jurídicos indeterminados


 

«La ingeniería parece haber alcanzado ya un grado de sofisticación en el que las rigurosas exigencias de la precisión moderna han rebasado por primera vez las capacidades de la humanidad para cumplir con ellas»
Simon WINCHESTER, Los perfeccionistas, 202

 

 

El objeto de este epígrafe es tratar de delimitar el ámbito de aplicación del contrato temporal por circunstancias de la producción y el contrato fijo-discontinuo a resultas del RDLey 32/2021.

Los elementos descriptores de los contratos temporales por circunstancias de la producción (CxCP – art. 15 ET) y del contrato fijo-discontinuo (CFj-D – art. 16 ET) describen los siguientes «subtipos»:

– CxCP (1): «incremento ocasional e imprevisible de la actividad». A través de la corrección de errores publicada en el BOE 19 de enero 2022, se ha añadido «de la actividad». (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).

– CxCP (2): «oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere (salvo que se aplique art. 16 ET)». En este caso, también cabe pensar que se refiere a las «oscilaciones» «en la producción» (recuerden con una duración de 6 meses – ampliable hasta 12 por convenio colectivo).

– CxCP (3): «situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada» (recuerden con una duración de 90 días)

– CFj-D (1): «realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada»,

– CFj-D (2): «desarrollo de trabajos [que no sean de temporada] de prestación intermitente y que tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».

– CFj-D (3): «desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa».

El objeto del análisis que viene a continuación es tratar de diseccionar las notas delimitadoras de estos subtipos de las dos modalidades contractuales. Y, para ello, seguiré el siguiente orden:

– En primer lugar, compararé el CxCP (1) y el CxCP (3), pues participan de notas comunes y conviene distinguirlos.

– En segundo lugar, dado que el art. 15 ET se remite al art. 16 ET, estimo que el conflicto entre estas dos normas puede darse, principalmente, entre el CxCP (2) y los CF-D (2) y CF-D (3). Como tuve oportunidad de exponer en el primer análisis sobre la contratación temporal y el RDLey 32/2021, creo que el CFj-D (3) es un subtipo del CF-D (2) y por ello los comparo conjuntamente con el CxCP (2).

– Finalmente, estimo que la «estacionalidad» y las «actividades de temporada» del CFj-D (1) dota a estas notas de suficiente singularidad como para distinguir a esta modalidad de todos los subtipos previstos en los arts. 15 y 16 ET (y también «bloquea» la posibilidad de acudir al art. 12 ET). De modo que, sin perjuicio de alguna referencia (para deslinadar de figuras limítrofes), apenas haré referencia a esta modalidad.

Espero que el empleo de siglas/números contribuya a «tabular» las categorías y, con ello, facilite la distinción entre ambas (les recomiendo que tengan siempre presente la primera «disección» para el seguimiento de la exposición que sigue). No obstante, aunque no voy a emplearlos en mi disertación, verán que los títulos de cada epígrafe incorporan un posible «nombre» para cada subtipo (teniendo en cuenta las notas definidoras que estimo que son más determinantes).

 

 

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1.3.1. El CxCP (1) y el CxCP (3) [«circunstancias de la producción «por incremento ocasional» / «circunstancias de la producción «a término»]


El CxCP (1) y el CxCP (3) comparten la nota de «ocasionalidad». Según la RAE el término «ocasional» se refiere a: «Que solo ocurre o actúa en alguna ocasión«. Y, de las diversas acepciones, la palabra «ocasión» es definida como «Oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo«.

El CxCP (1), a priori, no plantea problemas de compatibilidad con ningún otro de los subtipos, porque la combinación de las notas «ocasional» e «imprevisibilidad» son exclusivas de esta modalidad.

El CxCP (3), a priori, tampoco plantea problemas de compatibilidad con ningún otro de los subtipos, porque la combinación de las notas de «ocasional» y «previsibilidad» son exclusivas de esta modalidad.

No obstante, sus notas definidoras participan de ciertos elementos comunes (la «ocasionalidad» apuntada) y otros, que sin ser idénticos (previsibilidad o no), pueden ser difíciles de distinguir. El contexto en el que operan tampoco coincide (incremento/situación). Lo que sugiere la necesidad de tratar de diferenciarlos.

 

a. Previsibilidad/imprevisibilidad

Es cierto que, al compartir la nota de «ocasionalidad», la distinción entre el CxCP (1) y el CxCP (3) radicará en la nota de «previsibilidad».

No obstante, distinguir entre previsible e imprevisible no es tarea sencilla. Especialmente, porque probablemente depende de la información que uno tenga (y, probablemente también, de la pericia/capacidad para interpretarla y tomar decisiones en consecuencia).

Por consiguiente, dado que lo «previsible» (o no) depende de una dimensión «interna» (o «subjetiva»), es díficil pensar que pueda existir un elemento «objetivo» que permita delimitar con certeza si se está en un supuesto del CxCP (1) o en uno del CxCP (3).

Esto no significa que » la previsibilidad» sea una nota desprovista de valor definidor, pues, es claro que en el CxCP (1) al combinarse con los términos «ocasional» e «incremento» proyectan un concepto diferenciado al que se desprende de la combinación de «situación», «previsible» y «duración cierta y delimitada» del CxCP (3). Extremos, estos últimos, que se analizan a continuación.

 

b. Incremento/situación (y duración)

Podría tratar de establecerse la distinción sobre la base de que en el CxCP (1) se exige un «incremento» y en el CxCP (3) se exige una «situación». Podría pensarse que el primer caso (incremento) se refiere, precisamente, a contextos en los que se «supera» la actividad productiva «ordinaria» (o – empleando los términos del propio art. 15 ET – «normal»). De algún modo, la norma está apelando a una actividad cuya naturaleza es intrínsecamente temporal. De ahí que, a diferencia del CxCP (3) – como se verá -, no sea necesario acotarlo a un lapso temporal, pues, su duración es intrínseca a la naturaleza misma del incremento (la combinación de los términos «incremento ocasional» es determinante).

En cambio, «situación», quizás, se está refiriendo, precisamente, a esta actividad «ordinaria» (desprovista de una temporalidad intrínseca). El hecho de que la norma añada que deben tener una duración «cierta y delimitada» invita a pensar que (al formar parte de la actividad normal y previsible) está pensando en un contrato sometido a un «término puro» (y no, reitero, a una actividad cuya duración sea temporal por naturaleza), cuya concreción está, por consiguiente, sujeta a la mera decisión empresarial. Esto último justificaría que se haya limitado tanto su duración (90 días).

Por otra parte, el hecho de que el CxCP (3) apele a la actividad ordinaria, podría entrar en colisión con el CxCP (2) – y, de forma derivada en los CFj-D (2) y CFj-D (3).

Su análisis se expone a continuación.

 

 

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1.3.2. Distinción entre el CxCP (2) y los CFj-D (2) y CFj-D (3)


Dado que el CxCP (2) debe ceder si concurren las notas del CFj-D, es preciso empezar por la delimitación de sus notas caracterizadoras, para tratar de identificar el «espacio de juego» que le queda al primero.

 

a. El CFj-D (2): Fijo-discontinuo «recurrente»

El CFj-D (2) está referido a actividades cuya «intermitencia» no pueda identificarse con la estacionalidad o las actividades de temporada, pues, son las notas características del CFj-D (1). El carácter «intermiente» de la actividad tiene una connotación más continua en el tiempo. Esta «frecuencia» es lo que lo distinguiría del CxCP (3), pues, recuerden que se refiere a actividades previsibles y «ordinarias», pero ocasionales.

La norma no lo concreta, pero debe entenderse que esta frecuencia no viene delimitada por factores «extrínsecos» a la empresa (como sí sucede con las estaciones y las «temporadas estacionales»). Y, por consiguiente, la «intermitencia» es un «constructo» de la propia dinámica organizativa/productiva de la empresa. Esta idea parece confirmarse cuando se añade que los trabajos deben tener «periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados».

De esta última expresión se desprenden dos valoraciones (a mi entender) relevantes (y ya apuntadas en este epígrafe de esta entrada):

– Primera, al acudir a los conceptos, «cierto», «determinado» e «indeterminado» se está apelando a la lógica de los contratos sometidos a término «certus an, certus quando«; y «certus an, incertus quando«. La diferencia con los contratos de duración determinada, es precisamente la nota de «permanencia» que la idea de «intermitencia» o «frecuencia» denota. Lo que evidencia la voluntad del legislador de «reconducir» los contratos de obra y servicio ilícitos hacia el art. 16 ET.

– Segunda, esta circunstancia dificulta la delimitación del ámbito de aplicación del art. 12 ET, pues, puede participar también de las notas delimitadoras del CFj-D (2). El espacio de juego «natural» que habilita el CFj-D (2) viene descrito por el carácter «cierto» de los períodos de ejecución. De modo que, los períodos de ejecución «inciertos» e intermitentes describirán el ámbito de aplicación del art. 12 ET. El carácter «incierto» no creo que pueda adscribirse a la idea de «aleatoriedad» que caracteriza a una «condición» (si va a pasar o no), sino más bien al desconocimiento del momento en el que se va a producir un hecho que se sabe que va a suceder. La idea de «aleatoriedad» debe descartarse porque no creo que el art. 12 ET admita esta nota caracterizadora (además, lo aproximaría a una idea de contrato de 0 horas que no creo que se ajuste a nuestro marco de relaciones laborales y tampoco creo que fuera esta la intención de todos los interlocutores sociales firmantes de la reforma).

Por consiguiente, si se admite que el carácter «cierto» o «incierto» es lo que va a delimitar el ámbito de aplicación del art. 12 ET y del art. 16 ET, repárese que, puede darse el caso de que su concrecion (esto es, si es una cosa o la otra) sólo pueda materializarse a posteriori.

Debe entenderse que lo anterior debe ceder ante el CFj-D (3), en el caso de que concurran sus notas definidoras. Y el espacio de juego «restante» será el propio del CxCP (2).

 

b. El CFj-D (3): Fijo-discontinuo «adscrito a contrata»

El ámbito de aplicación del CFj-D (3) es (relativamente) más fácil de delimitar porque, en tanto que subtipo del CFj-D (2), se refiere a un caso específico de intermitencia: la vinculada a la duración de una contrata mercantil o administrativa.

No obstante, repárese que se exige que sean contratas «previsibles».

Por consiguiente, debe dilucidarse a qué se refiere la norma al emplear este término y qué modalidad contractual deberá aplicarse si la contrata es «imprevisible» – lo que, de forma automática, en virtud del propio art. 15 ET, describirá el ámbito de aplicación del CxCP (2).

La verdad es que se hace difícil pensar en una contrata pueda ser «previsible» o «imprevisible». Son conceptos que, como se ha apuntado, plantean no pocos problemas de delimitación (están dotados de una subjetividad elevada), pero, además, en este caso, quizás, se esté refiriendo, más bien, a una contrata «esporádica» (en contraposición a «recurrente»). Este matiz creo que es oportuno, pues, es probable que «todas» las contratas sean, en un primer momento, «imprevisibles» o, si se prefiere, «inciertas», pues, puede desconocerse si la empresa cliente o la administración acabará formalizándolas o no.

Personalmente, creo que este matiz ( la reconducción hacia el binomio «recurrente-esporádico») puede contribuir a esclarecer la delimitación entre estas modalidades (aunque, también es posible que ustedes puedan tener otra idea de lo que debe ser «previsible» – y, por consiguiente, el ámbito de aplicación sea distinto).

De hecho, el carácter «esporádico» es, como se apuntará a continuación, lo que podría describir el ámbito de aplicación del CxCP (2).

 

c. El CxCP (2): Circunstancias de la producción «esporádicas» (y las vacaciones) (¿y los otros descansos periódicos?)

Si se acepta que el término «previsible» del CFj-D (3) se contrapone a «esporádico», se habilitaría el ámbito de aplicación para el CxCP (2): esto es, «oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere». 

Por consiguiente, si una contrata presta un servicio «esporádico» deberá acudir al CxCP (2) y si es «recurrente» en el tiempo (intermitente) al CFj-D (3).

Fuera del ámbito de las contratas, el CxCP (2) puede concurrir con el CxCP (3), pues, ambos se refieren a la actividad «normal». No obstante, la diferencia está en que, mientras que en este segundo, como se ha visto, se trata de una ejecución temporal sometida a un término puro (vinculado a la decisión de la empresa), el primero está asociado a una actividad naturaleza intrínsecamente temporal (la exigencia de un «desajuste temporal» así lo sugiere).

Por otra parte, en virtud del art. 15.2.2º ET, las vacaciones también son calificadas como una «oscilación» a los efectos del CxCP (2): «Entre las oscilaciones a que se refiere el párrafo anterior se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales«). Muy probablemente, se acabará erigiendo en la única circunstancia en la que este subtipo será aplicado con «nitidez». Y, dada la periodicidad de las mismas (1 mes al año), es poco probable que se supere el umbral +18/24 meses previsto para los «puestos de trabajo» del art. 15.5 ET y que (como he apuntado aquí) podría impedir que pueda volverse a acudir a esta modalidad de contratación temporal (aunque podría superarse el umbral si el «puesto» acumula más contratos por circunstancias de la producción en virtud de otros subtipos ex art. 15.2 ET; o bien, si la «persona» lo hace con estos mismos subtipos).

La cuestión que suscita este subtipo aplicado a las vacaciones es determinar qué justifica su inclusión (o, al menos, su mención explícita). Especialmente, porque participa de la intermitencia y frecuencia suficiente como para gravitar alrededor del art. 16 ET (de hecho, como saben, esta parecía ser la opción descrita por la Sala IV). Si se acepta que el CxCP (2) debe emplearse ante actividades cuya naturaleza es intrínsecamente temporal, creo que las vacaciones anuales no cumplen con esta nota (su reiteración en el tiempo impide calificarlas como una «ocasión»).

Por consiguiente, su calificación como «oscilación» no aporta excesiva información para clarificar el sentido de la norma (en definitiva, podría calificarse como «ruido»).

En paralelo, surge la duda de qué sucede con el resto de descansos periódicos.

A priori, aunque no estén citados de forma explícita, nada impediría que pudiera acudirse a este subtipo CxCP (2) si concurren sus notas definidoras, aunque, como se ha apuntado, parece difícil. De hecho, dado que también son descansos y periódicos, podrían haber sido incluidos por el mismo motivo que las vacaciones y, al no hacerlo, debe entenderse que es porque no cumplen con los requisitos (y las vacaciones son una excepción).

Así pues, parece que las opciones posibles serían: cubrir estos descansos periódicos con el CxCP (3), o bien, acudir al CFj-D (2). Y en relación al primero, aunque 90 días son 45 fines de semana, en función de cómo se interpreten estos 90 días (ver en este epígrafe de esta entrada), ciertamente (y, especialmente, en función de la dimensión de la empresa), es poco probable que pueda erigirse en una alternativa factible para cubrir regularmente estos descansos periódicos.

 

 

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1.3.3. Negociación colectiva y el contrato fijo-discontinuo a tiempo parcial


La matriz normativa resultante puede complicarse todavía más si se tiene en cuenta que, en la medida que el art. 16.5.2º ET emplaza a los convenios colectivos sectoriales a determinar si cabe hacer un contrato fijo-discontinuo (en cualquiera de sus subtipos) a tiempo parcial, significa que, hasta que esto no suceda, la parcialidad «desactiva» la aplicación del art. 16 ET y el juego combinatorio sería «binario»: o el contrato temporal por circunstancias de la producción en alguno de sus subtipos (art. 15 ET) o el contrato a tiempo parcial indefinido (art. 12 ET).

Las derivadas de eliminar en estos casos al art. 16 ET de la ecuación son difíciles de determinar ciertamente.

 

 

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1.3.4. Valoración final


Si la taxonomía que les he propuesto es mínimamente acertada, seguramente habrán reparado que la «granularidad» que exige el juego de los arts. 15, 16 y 12 ET (y a la espera del desarrollo reglamentario) es muy elevada.

No obstante, dadas las categorías conceptuales empleadas, el juego de remisiones cruzadas y el frágil equilibrio resultante, el riesgo a que se confundan las líneas limítrofes de las modalidades y subtipos es (muy) superior al que sería deseable.

Esto contrasta con el hecho de que, con el nuevo texto normativo, en la medida que las consecuencias derivadas de formalizaciones contractuales «burdas» podrían salir muy caras (véase en este epígrafe de esta entrada), el margen de error es muy reducido. La precisión no es opcional.

Al analizar las notas definidoras de estas modalidades y subtipos es probable que haya cierta inercia a interpretarlos conforme a las categorías del pasado y se tenga la «tentación» de «recolocar» las categorías derogadas en las nuevas «hormas» jurídicas.

No obstante, creo que este ejercicio no es posible (o, al menos, no para todas las categorías). Las modalidades y los subtipos son el resultado de una «deconstruccion» del esquema anterior y un posterior ensamblaje con «piezas diversas» y un «patrón constructivo» nuevo. De modo que es difícil identificar los derogados contrato eventual y obra y servicio prototípicos en alguna de las nuevas figuras de forma indubitada (o, al menos, a mi personalmente, me resulta complejo).

Tras compartir este ejercicio analítico con ustedes, debo admitirles que (quizás, por mis propias limitaciones) no sé si he sido capaz de comprender (en su plenitud) el juego de remisiones que propone los artículos analizados (parto de la base de que esta materialización normativa trata de ensamblar todas las piezas, conformando un puzle teóricamente coherente y completo). Este «encaje» teórico (sin olvidar que, ciertamente, el papel lo agunta todo) podría encontrarse con una «realidad» con muchas dificultades para ajustarse (al menos, en un primer estadio) a la sofisticación técnica formal que destila la norma (aunque, quizás, tampoco debería descartarse que esta incertidumbre sea una derivada de la curva de aprendizaje provocada por un cambio de paradigma).

Espero que el ejercicio de disección que les he propuesto haya contribuido a esclarecer (en la medida de lo posible) la nube de concepto jurídicos indeterminados que acumulan los art. 15 y 16 ET. Obviamente, puedo haberme equivocado y, por supuesto (con un texto normativo «recién nacido»), no queda más remedio que estar abierto a los matices, correcciones y reformulaciones que se deriven de las relecturas del RDLey 32/2021 y, por supuesto, de las aportaciones futuras de la doctrina.

Seguramente, habrá que seguir de cerca esta cuestión (en términos normativos, reglamentarios y, obviamente, interpretativos).

Permanecermos expectantes.

 

 

 

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1.4. Escenarios posibles de la temporalidad laboral en el sector público a partir del RDLey 32/2021 y Ley 20/2021


El propósito de este epígrafe es sintetizar qué ha pasado en la doctrina del Tribunal Supremo desde el asunto IMIDRA y también qué escenarios podrían plantearse en la temporalidad laboral del sector público a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021 y la Ley 20/2021.

 

 

1.4.1. La doctrina de la Sala IV a partir del asunto IMIDRA


Las reacciones judiciales al problema de la temporalidad abusiva siguen su curso, especialmente, a partir del asunto IMIDRA (véase al respecto en esta entrada). Como saben, de acuerdo con la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), esta doctrina implica lo siguiente:

– Primero: cabe entender que se ha producido un abuso aunque no se haya producido propiamente una «sucesión» de contratos.

– Segundo: la contención presupuestaria no justifica la extensión temporal de la interinidad por vacante.

– Tercero: fija un plazo de 3 años máximo para la interinidad por vacante, precipitando la conversión en INF

– Cuarto: la figura de INF es una reacción adecuada para combatir el abuso.

– Quinto: el cese por cobertura reglamentaria de la plaza supone el reconocimiento de una indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses

Dejando de lado las objeciones a los puntos tercero a quinto (pues, podrían estar contradiciendo el mandato del TJUE – ver aquí), lo cierto es estos criterios han precipitado las siguientes reacciones en la jurisprudencia:

La aplicación de esta doctrina, extensible también a las sociedades empresariales del sector público (ver aquí), se ha traducido en una numerosa cadena de resoluciones calificando la condición de INF al superarse el plazo de 3 años y constatarse que el proceso de selección no se había convocado por motivos injustificados. En este sentido, puede distinguirse entre aquellos supuestos en los que la relación todavía estaba vigente (ver aquí), de otros en los que esta calificación se producía tras el cese (y, por consiguiente, se ha reconocido la indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades) (ver aquí).

No obstante, en aquellos casos en los que se han llevado a cabo diversas convocatorias y estas han quedado desiertas, no se ha aplicado esta doctrina (STS 1 de julio 2021, rec. 2443/2019). Ni tampoco en un supuesto de cese regular que no ha sido cuestionado y no se ha superado el plazo de 3 años (STS 6 de julio 2021, rec. 4606/2019); ni en la extinción regular (sin que hayan transcurrido 3 años) en los interinos por sustitución (STS 28 de septiembre 2021, rec. 2819/2018). Y, también se ha rechazado el reconocimiento de una indemnización en el cese de interinos por vacante superando 3 años sin solicitud de condición de INF ni cuestionando invalidez del cese (STS 26 de julio 2021, rec. 1902/2019; 3 de noviembre 2021, rec. 281/2019).

Más controvertido es que la Sala IV haya admitido que, en el caso de los “INF fijos discontinuos”, la falta de llamamiento tras un proceso selectivo temporal provocada por la mejor puntuación de otro candidato, describa un motivo de cese ajustado a derecho (sin perjuicio del reconocimiento de la indemnización de 20 días con un máximo de 12 meses) (STS 27 de octubre 2021, rec. 3658/2018 – un análisis crítico aquí).

Finalmente, adoptando un criterio que podría impactar en los centenares de casos resueltos (en el caso del TS, más de 250) conforme a la doctrina anterior al asunto IMIDRA (en virtud de la cual, recuerden, se rechazaba la condición de INF por la mera superación del plazo de 3 años ex art. 70.1 EBEP), la jurisprudencia (STS 2 de diciembre 2021, rec. 1724/2020 – más aquí) entiende que deben aplicarse los efectos de cosa juzgada en un supuesto de presentación demanda en reclamación de una indemnización de veinte días por año de servicio derivada de una extinción de la relación laboral sobre la que ya recaído sentencia firme que declaró la extinción de la interinidad ajustada a derecho.

Un aspecto controvertido, especialmente, a raíz del ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ver aquí), ha sido si, constatada una sucesión abusiva, la superación de un proceso selectivo era suficiente para poder calificar la condición de fijo. Un sector de la doctrina judicial ha defendido que la superación de un proceso selectivo de naturaleza temporal era suficiente para alcanzar esta conclusión (ver aquí). Otras resoluciones han sostenido lo contrario (ver aquí). De hecho, este último ha sido el criterio que ha acabado confirmando la jurisprudencia (STS\Pleno 25 de noviembre 2021, rec. 2337/2020), descarándose de forma explícita que la superación de una entrevista pueda ser suficiente para cumplir con los principios de acceso al empleo público (extensamente aquí).

 

 

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1.4.2. Planteamientos alternativos a la doctrina del Tribunal Supremo: TSJ de Madrid y de Cataluña


Al margen de esta (turbulenta) evolución jurisprudencial, en suplicación se han articulado planteamientos que (sin traducirse en la formulación de nuevas cuestiones prejudiciales – recuerden que están pendientes dos relativas a los INF: la formulada por el JS/3 Barcelona y la del TSJ de Madrid), directamente, han cuestionado la validez de la respuesta jurisprudencial al asunto IMIDRA.

En este sentido, pueden destacarse dos:

– por un lado, el TSJ de Madrid en diversas resoluciones relativas a supuestos de temporalidad abusiva acusadamente agravada, ha calificado la relación como “fija” (extensamente aquí).

– por otro lado, la (reciente) STSJ Cataluña 17 de noviembre 2021 (rec. 3818/2021), en un cese por cobertura de vacante tras una sucesión de contratos temporales de causa diversa (obra y servicio, eventual e interinidad por sustitución) para un ente local, entiende que la reacción ante el abuso en la temporalidad debe ser la calificación de “indefinido” (ni «fijo», ni «INF»).

En apretada síntesis (y siguiendo un interesante y sugerente secuencia argumentativa), entiende que, en estas circunstancias (en las que el último contrato temporal ha perdido su causa) la cobertura de vacante no puede ser un motivo de ineficacia extintiva válida y, por consiguiente, en aplicación de los arts. 8.1.c) y 11.1 EBEP la calificación jurídica debe ser, como se ha apuntado, de “indefinido” «sin más adjetivos» (entiende que no puede acudirse a la «fijeza» porque no se han cumplido con los requisitos del art. 103 CE).

De modo que, partiendo de la base de que el TJUE en el asunto IMIDRA (siguiendo la doctrina de Diego Porras 2) ha entendido que la indemnización no puede ser calificada como una medida adecuada para combatir el abuso, la extinción debe canalizarse (en virtud de la – hoy derogada – DA 16ª ET) por la vía del despido por “causas de empresa” (y, en caso de incumplir estas reglas, declarar la extinción como improcedente).

Veremos qué recorrido tienen estas resoluciones en el caso de que lleguen al Tribunal Supremo.

 

 

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1.4.3. Escenarios posibles a partir del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021


La entrada en vigor del RDLey 32/2021 y de la Ley 20/2021 plantean los siguientes escenarios en la temporalidad del sector público (sin perjuicio de una posible corrección a la luz de un estudio más detenido y/o mejor doctrina).

 

a. Algunas reglas de la DA 17ª EBEP

Sin perjuicio de las referencias al marco normativo resultante del RDLey 32/2021 y, en particular, de los ap. 4 y 5 del art. 15 ET, (ver a partir de este epígrafe de esta entrada), es importante tener en cuenta que la literalidad de ciertos apartados de la DA 17ª EBEP.

La redacción del ap. 3 DA 17ª EBEP (en la redacción dada por la Ley 20/2021) es la siguiente:

“Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho”

Por otra parte, la redacción del ap. 5 DA 17ª EBEP (en la redacción dada por la Ley 20/2021) es la siguiente:

“5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.

Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades”

A los efectos expositivos, es importante tener en cuenta que una cosa es la “compensación” del ap. 5 DA 17ª EBEP y otra las “indemnizaciones” que se prevén en la legislación laboral por extinción del contrato temporal o por despido improcedente o objetivo procedente o las que se deriven de la declaración de nulidad. De modo que, a continuación, se distinguirá entre “compensación”, para el primer caso, e “indemnización” para los restantes.

 

 

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b. Temporalidad ilícita o abusiva y declaración de «fijeza»

La contratación temporal ilícita y la sucesiva (en la persona o en el puesto – ver a partir de este epígrafe de esta entrada) acarrean la adquisición de la condición de «fijo».

El empleo de este término, sustituyendo la expresión anterior del art. 15.4 ET («por tiempo indefinido») está cargada de valor jurídico cuando se proyecta al sector público.

Aunque es difícil hacer interpretaciones a partir de la desaparición de normas existentes, creo que es importante tener en cuenta que los ap. 1 y 2 DA 15ª ET han sido derogados por la Disp. Derogatoria Única del RDLey 32/2021. Recuerden lo que establecían dichos apartados:

«1. Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años»

Conviene recordar que esta disposición fue incluida en el RDLegislativo 1/1995 en virtud de la Ley 12/2001 (que, entre otras modificaciones, trató de transponer la normativa interna a la Directiva 1999/70) y, por consiguiente, el contenido de la DA 15ª ET trataba de matizar, a la luz de la Cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, el efecto del art. 15.5 ET en el sector público.

Por consiguiente, permítanme que comparta con ustedes algunas preguntas:

¿puede entenderse que, a partir del RDLey 32/2021, la contratación temporal ilícita en el sector público precipita la «fijeza» en los términos del EBEP? Y ¿sin necesidad de superar un proceso selectivo de acuerdo con los principios constitucionales de acceso al empleo público? Como apuntaba recientemente la CP del TSJ de Madrid, tales parámetros no son constitucionalmente exigibles para el personal laboral, de modo que la Ley podría «disponer» de ellos. ¿Nos encontramos en este escenario?

Si es así, se trataría sin duda de una novedad de extraordinaria relevancia (al menos, para los contratos temporales que se formalicen a partir de la entrada en vigor del RDLey 32/2021).

Lo expuesto hasta aquí, ciertamente, podría contradecir la EM de la Ley 20/2021 («no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente») y lo previsto en la nueva redacción del art. 11.3 EBEP dada por la Ley 20/2021 y que reza como sigue:

«Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia» (requerimientos que ya se recogen en el ap. UNO DA 43ª Ley 6/2018 – y antes en la DA 34ª Ley 3/2017).

Y también con la nueva DA 17ª EBEP (que, a mi entender, precipita la extinción automática de la relación cuando se ha superado «el plazo máximo de permanencia»).

A la luz de lo anterior, ¿tiene alguna afectación que el RDLey 32/2021 sea posterior a la Ley 20/2021? ¿Debe entenderse que tales principios deben respetarse, salvo que, en virtud del art. 15.4 ET se haya incumplido las causas de temporalidad o superado el umbral temporal en el encadenamiento, debiéndose declarar la «fijeza»? O bien (con mejor criterio a mi entender), ¿no tiene ningún impacto, en tanto que el EBEP opera como norma especial respecto del personal laboral de los entes públicos?

Si esta opción interpretativa se confirmara (esto es, que debe declararse la «fijeza»), sería una medida que impediría la calificación de indefinido no fijo a futuro muy relevante.

Aunque, como se expondrá en los epígrafes que siguen, quizás, esta declaración no sea extensible para todos los supuestos (y, por lo tanto, habrá que «recuperar» la figura del INF – sin perjuicio de su mantenimiento para el resto de heterogéneas situaciones que también la precipitan: cesión ilegal, etc.).

En cualquier caso, para los INF ya existentes, recuerden que la DA 16ª ET fue un argumento determinante (SSTS 24 de junio 2014, rec. 217/2013 – ver aquí; y 8 de julio 2014, rec. 2693/2013) para dejar de calificarlos como contratos sometidos a «condición» (y pasar a ser calificados como contratos temporales). Como he sugerido en otras ocasiones (ver aquí), después de la sucesión de fases (condición/temporal/no-temporal/temporal), ¿podemos pasar a la última (la 5ª) y volver a los orígenes (condición)?

 

 

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c. RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por vacante en el sector público

En el caso de un contrato de sustitución por vacante en el sector público que sea declarado ilícito, en virtud del art. 15.4 ET, deberá declararse la «fijeza». Para el caso de que, además, supere «los plazos máximos de permanencia» (DA 17 EBEP), no debería reconocerse la «compensación» del ap. 5 DA 17 EBEP, pues, dejaría de ser un contrato temporal y la cobertura de la plaza debería ser calificada como un despido improcedente.

O bien, ¿debe entenderse que la DA 17ª EBEP prevalece y, por consiguiente, los efectos del ap. 4 del art. 15 ET no pueden desplegarse plenamente y deben extinguirse automáticamente? De hecho, parece lo más razonable, pues, si se declarara la condición de «no temporal» (en cualquiera de las opciones «posibles»), la DA 17ª EBEP ya no sería de aplicación (lo que no parece que sea lo que pretende el legislador – como se desprende de la EM de la Ley 20/2021).

En otro orden de consideraciones, el hecho de que este contrato quede excluido del juego del art. 15.5 ET no impide que, eventualmente, pueda producirse una sucesión de sustituciones que pueda ser calificada como abusiva y, por consiguiente, subsumible en el ámbito de la Cláusula 5ª. En tal caso, dado que no pueden ser declarados «fijos» (al no ser de aplicación del art. 15.5 ET), cabría preguntarse si, entonces, deberíamos acudir a la figura del INF.

 

 

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d. RDLey 32/2021 y contrato de sustitución por cargo público

En el caso de un contrato de sustitución por cargo público (que, en hipótesis, puede prolongarse durante muchos años), si se incumple el contenido del art. 15 ET también deberá ser declarado «fijo».

Por otra parte, aunque propiamente no pueda hablarse de la existencia de un «plazo máximo de permanencia», en virtud del ap. 64 Montero Mateos debería valorarse si se trata de una «duración inusualmente larga» (adviértase que, dado que, en puridad, no se estaría incumpliendo la convocatoria de un proceso de selección, es difícil entender que, existiendo una única relación, deba aplicarse la Cláusula 5ª si, además, no se ha producido propiamente una «sucesión» de contratos).

En el caso de que se entienda que se ha producido una duración inusualmente larga (y no «injustificadamente» larga), ¿cómo calificamos a estos contratos? ¿Debemos «recuperar» la figura del INF? Y en el momento que se extinga, ¿debe reconocerse la indemnización prevista en la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019)?

Aunque también podría entenderse que el ap. 64, en puridad, está describiendo un «plazo máximo de permanencia» ex DA 17ª EBEP y someterse a sus reglas (debiéndose producir la extinción «automática»). De hecho, parece lo más razonable, pues, si se declarara la condición de «no temporal» (en cualquiera de las opciones «posibles»), la DA 17ª EBEP ya no sería de aplicación (lo que no parece que sea lo que pretende el legislador – como se desprende de la EM de la Ley 20/2021).

 

 

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e. RDLey 32/2021 y contrato por circunstancias de la producción

En el caso de nuevo «contrato por circunstancias de la producción» («previsible» e «imprevisible») no se olviden de la «nube» de conceptos jurídicos indeterminados recogidos en el nuevo art. 15 ET (ver en este epígrafe de esta entrada) ni de su encaje con el contrato fijo-discontinuo. Parece que también darán mucho de qué hablar (y el riesgo de que las relaciones sean ilícitas puede ser elevado – al menos, hasta que se «estabilice» la doctrina que interprete su aplicación).

Recuerden (ver en este epígrafe de esta entrada) que en virtud del art. 15.5.2º ET la persona que ocupe un «puesto de trabajo» que, habiendo sido ocupado con un contrato temporal por circunstancias de la producción, supere los 18 meses en un período de 24 adquiere la condición de «fijo». Novedad que se suma a la fórmula ya prevista con anterioridad al RDLey 32/2021 determinada en función de la acumulación de contratos de una persona (aunque un umbral temporal modificado: +18/24).

La combinación del art. 15.4 y 5 ET (declaración de fijeza por abuso o ilicitud) con el contenido de la DA 17 EBEP puede arrojar un conflicto relevante, pues, si son declarados «fijos», ¿automáticamente quedan excluidos del ámbito de aplicación de la DA 17 EBEP, al referirse a los contratos «temporales»?

Por consiguiente, en el momento de la extinción, dado que el cumplimiento del término ya no es un motivo de ineficacia contractual válido, ¿deberá reconocerse la indemnización por despido improcedente?

O bien, ¿debe entenderse que la DA 17ª EBEP prevalece y, por consiguiente, los efectos de los ap. 4 y 5 del art. 15 ET no pueden desplegarse plenamente y deben extinguirse automáticamente? De hecho, parece lo más razonable, pues, si se declarara la condición de «no temporal» (en cualquiera de las «opciones posibles»), la DA 17ª EBEP, en puridad, ya no sería de aplicación (lo que no parece que sea lo que pretende el legislador – como se desprende de la EM de la Ley 20/2021).

Aunque no puede afirmarse con absoluta firmeza (pues, otra interpretación sería posible), no parece que la literalidad del ap. 3 DA 15ª ET (que no ha sido derogado y que reproduzco a continuación) contradiga esta interpretación, pues, lo que, en el fondo viene a establecer (y con los matices y excepciones que contiene) es cómo debe determinarse el «plazo máximo de permanencia». Y no que los efectos de su superación deban ser los previstos en el art. 15.5 ET en perjuicio de lo que proclama la DA 17 EBEP.

«Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley».

En todo caso, no cabe duda que se trata de una cuestión que no está clara y, lamentablemente, tendrá que ser concretada por los Tribunales.

 

 

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f. Régimen de la compensación de la DA 17 EBEP

El marco regulatorio de la compensación previstas en la DA 17 EBEP tiene muchas «papeletas» para acabar «visitando» al «oráculo» a través de nuevas cuestiones prejudiciales por posible vulneración de la Cláusula 4ª y de la Cláusula 5ª (ver extensamente en esta entrada).

A su vez, tampoco puede descartarse la posibilidad de reconocer la indemnización prevista por la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) si se acumulan relaciones contractuales formalizadas con anterioridad al RDLey 14/2021 o a la Ley 20/2021.

 

 

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g. Contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo»

Los contratos temporales vinculados a «programas de activación para el empleo» (DA 9ª TR Ley de Empleo – ver en este epígrafe de esta entrada), sujetos a un término «puro», también podrían acabar teniendo el mismo destino ante el «oráculo», dado que, al quedar fuera del art. 15.5 ET (¿volviendo a tropezar con la misma piedra?), pueden ser objeto de una sucesión abusiva y vulnerar la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (ver en este epígrafe de esta entrada).

Por cierto (puestos a imaginar escenarios y lanzar preguntas «al tuntún»), aunque queden sujetos a la indemnización del art. 49.1.c ET (pues, no están expresamente excluidos), si se da una sucesión abusiva y no pueden ser declarados «fijos» (porque quedan fuera del art. 15.5 ET), ¿cómo los calificaremos?; ¿volvemos a «recuperar» la figura de INF para el abuso en estos contratos?; y ¿qué indemnización se abonará si, de acuerdo con de Diego Porras 2, el art. 49.1.c ET no es una medida efectiva contra el abuso? ¿Aplicamos la compensación prevista en el ap. 5 DA 17ª EBEP, aunque no se haya superado propiamente el «plazo máximo de permanencia»?

Y, ya que estamos, ¿y si, por el motivo que sea, se declaran ilícitos? Dado que la «fijeza» sólo se proclama (ex 15.4 ET) para los contratos que incumplan lo previsto en el art. 15 ET, ¿cómo los calificamos? ¿»Recuperamos» también la condición de INF para este contrato temporal ilícito?

 

 

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h. Régimen de compensaciones del art. 2 Ley 20/2021

Al margen del resultado del proceso de estabilización previsto en el art. 2 Ley 20/2021 (o RDLey 14/2021), e incluso, de si se participa o no, parece (ver en esta entrada extensamente) que no puede descartarse la indemnización prevista por la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019) en la interinidad por vacante si se constata el abuso (recordando que la superación de los 3 años ex art. 70.1 EBEP ya lo describe); y, para el resto de contratos temporales, es probable que pueda exigirse la indemnización por despido improcedente, pues, la cobertura de la vacante no es en estas modalidades un motivo de ineficacia contractual válido.

 

 

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i. El contrato «indefinido» de la DA 4ª RDLey 32/2021

Por suerte, en la corrección de errores del RDLey 32/2021 (publicada en el BOE 19 de enero 2022) se ha eliminado el término «indefinido fijo-discontinuo» de la DA 4ª y ahora sólo aparece como «fijo-discontinuo» (sin el «indefinido»).

A pesar de ser una corrección oportuna (pues, añadía una categoría nueva a los «indefinidos», «fijos», «indefinidos no fijos» e «indefinidos no fijos fijos-discontinuos»), la referencia al término «indefinido» del párrafo 1º (sin especificar si, de acuerdo con las categorías del EBEP, deben ser «fijos» o «indefinidos») también puede inducir a confusión y controversia.

 

 

 

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1.5. Ponencias sobre el RDLey 32/2021 (Vídeo)


– 📺 Ponencia: «RDLey 32/2021: Análisis de las novedades en materia de subcontratación de obras y servicios» – «Cicle de Trobades: la Reinvenció del treball» PIMEC (19 de enero 2021).

Ponencia en catalán (con notas en castellano – acceso al texto – pdf aquí).

 

 

 

 

 

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1.6. Los nuevos contratos formativos (art. 11 ET)

Introducción


Uno de los objetivos de los firmantes del Acuerdo para la reforma laboral materializado en el RDLey 32/2021 es

«establecer una regulación eficaz de los contratos formativos, que proporcione un marco idóneo para la incorporación de las personas jóvenes al mercado laboral, ya se trate de contratos en alternancia con los estudios o bien de contratos para la obtención de una práctica profesional adecuada al nivel de estudios».

Con este propósito se ha reformado el art. 11 ET, indicándose en su ap. 1 que el

«contrato formativo tendrá por objeto la formación en alternancia con el trabajo retribuido por cuenta ajena (…) o el desempeño de una actividad laboral destinada a adquirir una práctica profesional adecuada a los correspondientes niveles de estudios (…)».

Lo que les expondré a continuación es una síntesis (sistematizada) de su contenido.

 

 

1.6.1. El contrato de formación en alternancia

1.6.1.1. Objeto del contrato


Según el art. 11.2 ET este contrato tiene por objeto

«compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo»

 

 

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1.6.1.2. Elemento subjetivo: Partes del contrato


La descripción de las personas que pueden formalizar el contrato (sin perjuicio de la figura de los tutores – ver infra) se articula en términos «negativos», esto es, se refieren principalmente a quienes «carezcan de la cualificación profesional reconocida por las titulaciones o certificados requeridos para concertar un contrato formativo para la obtención de práctica profesional» (y que se regula en el art. 11.3 ET – ver infra).

No obstante, también pueden realizarse contratos (párrafo 2º del art. 11.2.a ET)

«vinculados a estudios de formación profesional o universitaria con personas que posean otra titulación siempre que no haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo».

Por otra parte, se establece una limitación de edad para un supuesto específico. En concreto, para el caso que el contrato se suscriba (art. 11.2.b ET)

«en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo, el contrato solo podrá ser concertado con personas de hasta treinta años».

No obstante, en virtud del art. 11.4.d ET, este límite de edad (ni tampoco la duración máxima) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.

También debe tenerse en cuenta que, en virtud de la nueva DA 9ª de la Ley de Empleo

«Las personas trabajadoras mayores de 30 años que participen en programas públicos de empleo y formación previstos en este texto refundido de la Ley de Empleo, podrán ser contratadas mediante el contrato formativo previsto en el artículo 11.2 ET».

Finalmente, el nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva la fijación (obligatoria) de «criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos».

A su vez, téngase en cuenta las especificidades de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra epígrafe 5).

 

 

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1.6.1.3. Limitaciones a la contratación


El nuevo artículo 11.2 ET establece algunas limitaciones para la formalización de este contrato.

En concreto, este contrato (párrafo 1º art. 11.2.h ET) sólo puede formalizarse «por cada ciclo formativo de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo».

Lo anterior, no impide (párrafo 2º art. 11.2.h ET) que pueda formalizarse este contrato «con varias empresas en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado, siempre que dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite previsto en el apartado anterior» [esto es, dos años – ex art. 11.2.g ET]. En estos supuestos, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras toda la información de la que disponga al respecto de dichas contrataciones (párrafo 2º del art. 11.5 ET).

En paralelo, se impide (art. 11.2.j ET) la formalización de este contrato «cuando la actividad o puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por la persona trabajadora en la misma empresa bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses».

Para complementar esta regla, se prevé la posibilidad de que (art. 11.7 ET) las empresas soliciten «por escrito al servicio público de empleo competente, información relativa a si las personas a las que pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de este contrato».

En todo caso, en virtud del art. 11.4.e) ET se emplaza al convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, que determinen (si así lo estiman) los «puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo«.

Téngase en cuenta que las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis ET (véase al respecto en esta entrada) podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada (art. 11.4.f ET).

Asimismo, admite la posibilidad de que se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (ver infra epígrafe 4).

 

 

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1.6.1.4. El objeto de la prestación


La actividad desarrollada en el marco de este contrato tiene un propósito eminentemente formativo. Sin perjuicio del desarrollo reglamentario (sobre el sistema de impartición, las características de la formación, así como los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa), esta dimensión delimita el objeto de la prestación de forma medular:

– En primer lugar, la actividad a desarrollar en la empresa debe estar (art. 11.2.c ET)

«directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral, coordinándose e integrándose en un programa de formación común, elaborado en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras».

Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT, «los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales» (párrafo 1º del art. 11.5 ET)

– En segundo lugar, los centros de formación profesional, las entidades formativas acreditadas o inscritas y los centros universitarios, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación, deben (art. 11.2.e ET) elaborar con la participación de la empresa,

«los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos».

– En tercer lugar, se exige (art. 11.2.f ET) que el objeto de la prestación consista tanto en la «formación teórica como práctica» dispensadas por el centro o entidad de formación y la empresa.

 

 

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1.6.1.5. La figura del tutor


El contrato de formación en alternancia prevé (art. 11.2.d ET) la existencia de dos tutores: el del centro o entidad de formación y el designado por la empresa.

En el caso del de la empresa, se exige que cuente

«con la formación o experiencia adecuadas para tales tareas, tendrá como función dar seguimiento al plan formativo individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o entidad formativa».

Por otra parte, el centro o entidad formativa tiene la obligación de «garantizar la coordinación con la persona tutora en la empresa«.

Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT «los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).

 

 

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1.6.1.6. Requisitos formales


El contrato (ex art. 11.4.c ET) debe formalizarse por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, incluyendo obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refieren los epígrafes b), c), d), e), g), h) y k) del art. 11.2 ET, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente, incorporará el texto de los acuerdos y convenios a los que se refiere el apartado 2.e) del art. 11 ET (ver el epígrafe .

En virtud del art. 11.4.i) ET se emplaza al desarrollo reglamentario (previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos) los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.

 

 

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1.6.1.7. Periodo de prueba


No podrá establecerse periodo de prueba en estos contratos (art. 11.2.l ET).

Y, en virtud del art. 11.4.g) ET, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.

 

 

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1.6.1.8. Duración


La duración del contrato (art. 11.2.g ET) será la prevista en el correspondiente plan o programa formativo, con un mínimo de tres meses y un máximo de dos años, y podrá desarrollarse al amparo de un solo contrato de forma no continuada, a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto en el plan o programa formativo.

Para el caso de que se haya formalizado por una duración inferior a la máxima legal establecida y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma sin superar nunca la duración máxima de dos años.

En todo caso, como se prevé en el art. 11.4.b ET,

«Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato».

Y, además, en virtud del art. 11.4.d ET, la duración máxima (ni tampoco el límite de edad) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.

 

 

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1.6.1.9. Tiempo de trabajo


Las reglas relativas al tiempo de trabajo son las siguientes:

– Primero, el tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación, no podrá ser superior al 65 por ciento, durante el primer año, o al 85 por ciento, durante el segundo, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación en la empresa, o, en su defecto, de la jornada máxima legal (art. 11.2.i ET).

– Segundo, se prohíbe la realización de horas complementarias y de horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET. Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos (párrafo 1º art. 11.2.k ET).

Excepcionalmente, podrán realizarse actividades laborales en los citados periodos cuando las actividades formativas para la adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros periodos, debido a la naturaleza de la actividad (párrafo 2º art. 11.2.k ET).

 

 

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1.6.1.10. Retribución


La retribución (según el art. 11.2.m ET) será la establecida para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. En defecto de previsión convencional, la retribución no podrá ser inferior al sesenta por ciento el primer año ni al setenta y cinco por ciento el segundo, respecto de la fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

 

 

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1.6.1.11. Contrato de formación en alternancia y fraude de Ley


Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario (art. 11.4.h ET).

 

 

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1.6.1.12. Contrato formativo en alternancia y cotización


El RDLey 32/2021 introduce una nueva DA 43ª LGSS relativa a la cotización:

Si se trata de un contrato a tiempo completo, el empresario estará obligado a cotizar a la Seguridad Social por la totalidad de las contingencias de la Seguridad Social, en los siguientes términos:

1.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, no supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, el empresario ingresará mensualmente en la Seguridad Social, las cuotas únicas que determine para cada ejercicio la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siendo la cuota por contingencias comunes a cargo del empresario y del trabajador, y la cuota por contingencias profesionales a cargo exclusivo del empresario. Igualmente, ingresará las cuotas únicas correspondientes al Fondo de Garantía Salarial, que serán a su exclusivo cargo, así como las correspondientes a desempleo y por formación profesional, que serán a cargo del empresario y del trabajador, en las cuantías igualmente fijadas en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2.º Cuando la base de cotización mensual por contingencias comunes, determinada conforme a las reglas establecidas en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, supere la base mínima mensual de cotización de dicho Régimen, la cuota a ingresar estará constituida por el resultado de sumar las cuotas únicas a las que se refiere el ordinal anterior y las cuotas resultantes de aplicar los tipos de cotización que correspondan al importe que exceda la base de cotización anteriormente indicada de la base mínima.

La base de cotización a efecto de prestaciones «será la base mínima mensual de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, salvo que el importe de la base de cotización a que se refiere el ordinal 2.º del apartado anterior sea superior, en cuyo caso se aplicará esta» (ap. 2 de la DA 43ª LGSS).

Si se trata de un contrato a tiempo parcial, «les resultarán de aplicación las normas de cotización indicadas en esta disposición para los contratos formativos en alternancia a tiempo completo» (ap. 3 de la DA 43ª LGSS).

Finalmente, también se prevé que a los contratos formativos en alternancia les sean de aplicación «los beneficios en la cotización a la Seguridad Social que, a la entrada en vigor de esta disposición, estén establecidos para los contratos para la formación y el aprendizaje» ((ap. 4 de la DA 43ª LGSS).

No obstante, en virtud de la DT 2ª RDLey 32/2021, se establece un régimen tranistorio en materia de cotización a la Seguridad Social aplicable a determinados contratos formativos.

«1. La cotización de los contratos de formación en alternancia que se suscriban a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley se realizará, hasta tanto no entre en vigor el régimen de cotización establecido en la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, conforme a lo establecido en el apartado doce del artículo 106 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 sobre los contratos para la formación y el aprendizaje.

2. La cotización de los contratos para la formación y el aprendizaje suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se realizará conforme a lo establecido en la disposición adicional cuadragésima tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, hasta tanto no entre en vigor dicho régimen de cotización, conforme a lo establecido en el apartado anterior»

A su vez, téngase en cuenta las bonificaciones previstas de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra).

 

 

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1.6.1.13. Acción protectora de la Seguridad Social


En virtud del art. 11.4.a ET la acción protectora de las ersonas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

 

 

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1.6.2. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios

1.6.2.1. Objeto del contrato


El contrato para la obtención de la práctica profesional puede formalizarse con quienes (art. 11.3.a ET)

«estuviesen en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral».

 

 

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1.6.2.2. Elemento subjetivo: partes del contrato


Debe tenerse en cuenta que (art. 11.3.b ET) debe «concertarse dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios».

Se prohibe (art. 11.3.b ET) la suscripción con aquellas personas que ya hayan «obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses, sin que se computen a estos efectos los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación o certificado que habilita esta contratación».

El nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva la fijación (obligatoria) de «criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos».

A su vez, téngase en cuenta las especificidades de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra epígrafe 5)

 

 

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1.6.2.3. Limitaciones a la contratación


En virtud del art. 11.4.e) ET, se emplaza al convenio colectivo de ámbito sectorial estatal, autonómico o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, que determinen (si así lo estiman) los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo.

Téngase en cuenta que las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna reguladas en los artículos 47 y 47 bis ET (véase al respecto en esta entrada) podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada (art. 11.4.f ET).

Asimismo, admite la posibilidad de que se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (ver infra epígrafe 4).

 

 

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1.6.2.4. El objeto de la prestación


El nuevo art. 11.3 ET emplaza al desarrollo reglamentario la determinación del «alcance de la formación correspondiente al contrato de formación para la obtención de prácticas profesionales, particularmente, en el caso de acciones formativas específicas dirigidas a la digitalización, la innovación o la sostenibilidad, incluyendo la posibilidad de microacreditaciones de los sistemas de formación profesional o universitaria».

Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT, «los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).

 

 

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1.6.2.5. Requisitos formales


El contrato (ex art. 11.4.c ET) debe formalizarse por escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 8, incluyendo obligatoriamente el texto del plan formativo individual al que se refieren los epígrafes e) y f) del art. 11.3 ET, en el que se especifiquen el contenido de las prácticas o la formación y las actividades de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.

No obstante, en virtud del art. 11.4.i) ET, se emplaza al desarrollo reglamentario (previa consulta con las administraciones competentes en la formación objeto de realización mediante contratos formativos) los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los mismos, tales como el número de contratos por tamaño de centro de trabajo, las personas en formación por tutor o tutora, o las exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.

Es importante tener en cuenta que la empresa debe poner en conocimiento de la RLT «los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización» (párrafo 1º del art. 11.5 ET).

 

 

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1.6.2.6. Periodo de prueba


Se podrá establecer un periodo de prueba que, en ningún caso podrá exceder de un mes, salvo lo dispuesto en convenio colectivo (art. 11.3.e ET).

Y, en virtud del art. 11.4.g) ET, si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.

 

 

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1.6.2.7. Duración del contrato


No puede ser inferior a seis meses ni exceder de un año (art. 11.3.c ET).

No obstante (art. 11.3.c ET), dentro de estos límites, «los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o autonómico, o en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar».

Y esta duración máximo no podrá ser superada en estas situaciones:

– Se prohibe (párrafo 1º art. 11.3.d ET) la contratación «en la misma o distinta empresa por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior en virtud de la misma titulación o certificado profesional».

– Se prohibe (párrafo 1º art. 11.3.d ET) la contratación «en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a los máximos previstos en el apartado anterior, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado».

No obstante (párrafo 2º art. 11.3.d ET), «los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la realización de práctica profesional la persona trabajadora estuviera ya en posesión del título superior de que se trate».

En todo caso, como se prevé en el art. 11.4.b ET,

«Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género interrumpirán el cómputo de la duración del contrato».

Y, además, en virtud del art. 11.4.d ET, la duración máxima (ni tampoco el límite de edad) no será de aplicación cuando se concierte con personas con discapacidad o con los colectivos en situación de exclusión social previstos en el art. 2 Ley 44/2007, «en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y activas en el registro administrativo correspondiente«. No obstante, se emplaza al desarrollo reglamentario para adecuar estos límites a «los estudios, al plan o programa formativo y al grado de discapacidad y características de estas personas«.

 

 

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1.6.2.8. Tiempo de trabajo


La única regla sobre el tiempo de trabajo específica es que no pueden realizarse horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET (art. 11.3.h ET).

 

 

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1.6.2.9. Remuneración


La retribución por el tiempo de trabajo efectivo será la fijada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos o en su defecto la del grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas (art. 11.3.i ET).

En todo caso, es importante tener en cuenta que, en ningún caso, la retribución podrá ser inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia ni al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo (art. 11.3.i ET).

 

 

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1.6.2.10. Certificación al finalizar


A la finalización del contrato la persona trabajadora tendrá derecho a la certificación del contenido de la práctica realizada (art. 11.3.g ET).

 

 

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1.6.2.11. Contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios y fraude de Ley


Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o aquellos respecto de los cuales la empresa incumpla sus obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario (art. 11.4.h ET).

 

 

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1.6.2.12. Cotización y acción protectora de la Seguridad Social


En virtud del art. 11.4.a ET, la acción protectora de las personas que suscriban un contrato formativo comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo y la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

A su vez, téngase en cuenta las bonificaciones previstas de los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad (nueva DA 20ª ET – véase infra).

 

 

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1.6.3. Contratos formativos y Ley trabajo a distancia


Recuerden que en virtud del art. 3 Ley 10/2021 de trabajo a distancia, en los contratos formativos,

«solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos».

 

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1.6.4. Vacantes contratos indefinidos – art. 15.7


El nuevo art. 11.6 ET emplaza a la negociación colectiva posibilidad de que se establezcan «compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido».

Esta posibilidad debe complementarse con la obligación de la empresa (en virtud del art. 15.7 ET) de informar a las personas con contratos formativos sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

Dicha información será trasladada, además, a la RLT.

El incumplimiento de estas obligaciones es calificada como una infracción leve (art. 6.5 LISOS).

 

 

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1.6.5. Contratos formativos celebrados con trabajadores con discapacidad


En virtud de la nueva DA 20ª ET, se establecen las siguientes reglas para los contratos formativos formalizados con personas con discapacidad:

«1. Las empresas que celebren contratos formativos con trabajadores con discapacidad tendrán derecho a una bonificación de cuotas con cargo a los presupuestos del Servicio Público de Empleo Estatal, durante la vigencia del contrato, del cincuenta por ciento de la cuota empresarial de la Seguridad Social correspondiente a contingencias comunes, previstas para estos contratos.

2. Continuarán siendo de aplicación a los contratos formativos que se celebren con trabajadores con discapacidad que trabajen en centros especiales de empleo las peculiaridades que para dichos contratos se prevén en el artículo 7 del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los Centros Especiales de Empleo.

3. Las bonificaciones de cuotas a las que se refiere el apartado 1 se aplicarán por la Tesorería General de la Seguridad Social conforme a los datos, aplicaciones y programas de los que disponga para la gestión liquidatoria y recaudatoria de recursos del sistema de la Seguridad Social. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social vigilará su procedencia».

 

 

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1.6.6. Contratos formativos y el art. 15.5 ET


Debe tenerse en cuenta que en la nueva redacción del art. 15.5 ET, a los efectos del cómputo de los 18/24 meses no deben tenerse en cuenta los contratos formativos.

En relación al art. 15.5 ET, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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1.6.7. Estatuto del Becario


En virtud de la DA 2ª RDLey 32/2021, el Gobierno, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta norma, convocará a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas para, en el ámbito del diálogo social, abordar el Estatuto del Becario que tendrá por objeto la formación práctica tutorizada en empresas u organismos equiparados, así como la actividad formativa desarrollada en el marco de las practicas curriculares o extracurriculares previstas en los estudios oficiales.

 

 

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1.6.8. Régimen transitorio aplicable a los contratos formativos vigentes


En virtud de la DT 1ª RDLey 32/2021, los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje basados en lo previsto en el art. 11 ET, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado uno del artículo primero, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en el citado precepto.

 

 

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1.6.9. Entrada en vigor


En virtud del ap. 2.a de la DF 8ª RDLey 32/2021, el régimen jurídico del art. 11 ET entrará en vigor a los 3 meses de la publicación en su publicación en el BOE.

 

 

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1.6.10. Breve valoración final


El nuevo régimen jurídico sobre el contrato formativo supone, como expone la EM del RDLey 32/2021, un cambio de modelo, que, – como apunta el Prof. Rojo – se ha inspirado en el sistema alemán.

En un contexto en el que las actividades menos productivas (aunque no sólo estas) se verán, con el paso del tiempo, cada vez más presionadas por la automatización, parece que la inversión en formación es clave (¿la única opción a nuestro alcance?) para proyectar un futuro esperanzador (especialmente, para los colectivos más afectados por el desempleo – como los jóvenes).

Desde este punto de vista, la reforma del RDLey 32/2021 (la enésima del art. 11 ET – la última, recuerden, se produjo en diciembre 2020, Ley 11/2020, con el «formación dual universitaria») trata de hallar la «fórmula adecuada» para darle el impulso que ahora, más que nunca, se reputa como improrrogable.

Como apunta el Prof. Rojo la tramitación en sede parlamentaria del Proyecto de Ley Orgánica de ordenación e integración de la Formación Profesional, es una pieza clave para complementar la respuesta que probablemente necesita nuestro mercado de trabajo. Y, el futuro Estatuto del Becario debería contribuir a dar coherencia al sistema (evitando que se acuda a esta fórmula para eludir precisamente las opciones que describe el art. 11 ET).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, hasta la fecha, los contratos formativos no han sido una alternativa «atractiva» para las empresas. Así parece deducirse, siguiendo con el Prof. Legarreta, del hecho de que «de los 90.571 contratos formalizados en 2006 se ha bajado a 82.476 en 2019 y a 51.387 en 2020; el 0’32 por 100 del conjunto los contratos». Los datos más recientes aportados por el Prof. Rojo, aunque apuntan a una mejora en la serie histórica, indican que la «contratación temporal del colectivo juvenil fue del 91,37 %, mientras que la indefinida fue del 8,63 %».

Repárese que, un posible motivo que explicaría esta progresión a la baja sería, según el Prof. Legarreta, «la falta de una política formativa en nuestras empresas, circunstancia favorecida por la escasa dimensión media de sus plantillas».

A la luz de este diagnóstico (y teniendo en cuenta la configuración subjetiva y formal del nuevo art. 11 ET), si las indicadas variables (falta de política formativa empresarial / escasa dimensión media de las plantillas) no se alteran, podría suceder que la reforma tenga dificultades para remontar los datos (y, por ello, no mejore la empleabilidad de los destinatarios de estos contratos formativos).

En todo caso, esperemos, por el bien de todos, que esta nueva tentativa reformadora precipite el cambio de tendencia que necesitamos.

 

 

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1.7. El contrato indefinido adscrito a obra (DA 3ª Ley 32/2006): dudas de constitucionalidad y motivos para una (eventual) cuestión prejudicial


En respuesta a la doctrina del TJUE sobre el contrato fijo de obra (STJUE 24 de junio 2021 C-550/19Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua – ver aquí), el art. 2 RDLey 32/2021 modifica la DA 3ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

Como saben, se ha previsto, un nuevo «contrato indefinido adscrito a obra» (regulado en la DA 3ª) y que se define como

«aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción»

En apretada síntesis téngase en cuenta que se prevé lo siguiente:

– Sujeción a los arts. 49 a 56 ET, salvo en lo previsto en la DA 3ª Ley 32/2006;

– Descripción del concepto de «fin de obra» y obligación de recolocación al producirse (y de formación si fuera el caso);

– Descripción de motivos de extinción del contrato por «motivos inherentes a la persona trabajadora»: en función de la aceptación o no de la recolocación propuesta; o cualificación adecuada o exceso de personas con cualificación en la obra de destino; o ausencia de obras en la provincia (salvo en el primer caso, la empresa debe notificar la extinción con preaviso de 15 días; y con 7 días a la RLT).

– Indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.

En todo caso, a la luz de la doctrina del TJUE sobre la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, el régimen transitorio del contrato fijo de obra (Ap. 1 DT 3ª RDLey 32/2021) puede ser controvertido, pues, podrían no ser calificados como contratos temporales.

Al margen de esta última cuestión (que será «pasajera») el resultado de esta nueva DA 3ª suscita muchas dudas (como se desprende del título de la entrada). Permítanme que se las exponga a partir de la «disección» más detallada de su contenido a continuación.

Aunque no se especifica, debe entenderse que para este sector siguen siendo de aplicación el resto de modalidades contractuales previstas en el ET (aunque, obviamente, dadas las ventajas que este régimen específico habilita, es probable que se empleen de forma residual).

En paralelo, también debe dilucidarse cómo encajan las especificidades normativas que prevé la DA 3ª con el régimen extintivo «ordinario» (arts. 49 a 56 ET) al que se remite la propia norma (al emplear el término «sin perjuicio»).

Dado que la remisión es expresa, se trata de una cuestión fundamental, pues, al no especificarse en qué medida estas reglas “especiales” prevalecen sobre las ordinarias, pueden suscitarse dudas respecto a qué aspectos (materiales y/o formales) del marco ordinario son de aplicación. En este sentido, es claro que el régimen jurídico del despido disciplinario queda sujeto a lo previsto en el ET.

En cuanto al resto de supuestos, se suscitan más dudas. Especialmente porque se articula un modelo particularmente complejo por dos motivos:

– En primer lugar, porque se habilita un cauce extintivo que sigue una lógica secuencial que, a su vez, también es compleja, porque está integrada por dos estadios:

– el primero, a resultas del “fin de obra” y que provoca una “novación” contractual; y

– el segundo, si se dan los llamados “motivos inherentes a la persona trabajadora” y que provoca la ineficacia definitiva del contrato.

– En segundo lugar, es un proceso complejo porque una pluralidad de causas precipitan cada uno de los estadios (novatorio/extintivo). Con la particularidad de todas ellas describen diversos supuestos que, en un contrato ordinario, describirían una ineficacia contractual (con su respectiva respuesta específica «ordinaria»), o bien, de suspensión de la eficacia (y que, como bien saben, también está recogida en el ET).

A la luz de lo anterior, en términos generales, pese a que los importes indemnizatorios anudados a la extinción definitiva del contrato pudieran (eventualmente) ser superiores a los ordinarios, esta lógica secuencial (“novatoria”/extintiva) puede arrojar una protección del contrato indefinido adscrito a obra muy devaluada. De ahí que la remisión a las reglas ordinarias resulte tan controvertida, pues, no queda claro en qué medida el estatuto protector que proyectan puede verse “repelido” por las reglas de la DA 3ª (sin vulnerar el marco constitucional, comunitario y/o internacional).

Hecha esta aproximación, se procederá al análisis de cada una de los estadios anunciados: “novatorio” y extintivo; y, posteriormente (y de forma diferenciada), a las causas que los precipitan.

 

1.7.1. Estadios novatorio y extintivo


a. Estadio novatorio

El “fin de obra” precipita, como se ha avanzado, una novación contractual ex lege que se materializa, como se ha avanzado, en una posible transformación del programa de prestación del contrato compleja.

En efecto, si se dan las circunstancias que describen un “fin de obra” (y que se abordarán posteriormente), el empresario está sujeto, de forma secuencial, a las siguientes obligaciones:

  • Ofrecer formación al trabajador afectado (de acuerdo con las condiciones previstas en el ap. 2 DA 3ª Ley 32/2006);

En concreto, los párrafos 2º a 4º del ap. 2 establecen:

«Este proceso, que será siempre a cargo de la empresa, podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales.

La negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción determinará los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional.

El indicado proceso de formación podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra».

  • Ofrecer una nueva oferta de trabajo (una recolocación), para el caso de que la formación no sea necesaria, o bien, una vez finalizada (ap. 2 y 4 DA 3ª Ley 32/2006).

En concreto, el ap. 4 DA 3ª Ley 32/2006 establece:

«La propuesta de recolocación prevista en esta disposición será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo.

Esta cláusula, que deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios.»

Tomando como referencia la relación ordinaria «prototípica» indefinida (pero no sólo), sorprende que el derecho a la ocupación efectiva y la consiguiente obligación empresarial de dar oportunidad de trabajo (arts. 4.2.a y 30 ET), se «reformule» en estos términos (y más en los casos en los que la formación no sea necesaria).

 

b. Estadio extintivo

Este segundo estadio, se “activa” en el caso de que la fase “novatoria”, de algún modo, “fracase”.

En efecto, en el caso de que se den “los motivos inherentes a la persona trabajadora” (que se analizarán a continuación), se produce la ineficacia contractual y, con ella, nace la responsabilidad indemnizatoria empresarial (ap. 6 DA 3ª Ley 32/2006).

 

 

1.7.2. Las causas del estadio novatorio y extintivo


La particularidad de cada uno de los estadios descritos (novatorio/extintivo) es que, como se ha apuntado, los factores que los causan son una miríada de circunstancias que, perfectamente, podrían ser calificadas como (distintos) supuestos de ineficacia contractual (e, incluso, de suspensión de la eficacia) en un contrato ordinario.

Su detalle a continuación:

 

a. Las causas novatorias: el «fin de obra»

Las causas que precipitan la fase “novatoria” son las siguientes:

– la «finalización de las obras y servicios la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por esta».

– la «disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada”.

– Una «paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad»

El sumatorio de estas circunstancias es difícil de catalogar, pues, apelan a situaciones de muy heterogénea naturaleza.

Sin perjuicio de lo que apuntaré posteriormente sobre el conjunto, permítanme que ponga el foco de forma particularizada en los casos de «fin de obra» provocados por una “paralización temporal”. Especialmente porque en el régimen «ordinario» describiría un supuesto de suspensión del contrato (por ERTE).

En este sentido, adviértase que la DA 3ª Ley 32/2006 se remite explícitamente a la «sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores», esto es, arts. 49 a 56 ET. Pero no hace lo mismo con los supuestos suspensivos (recogidos en la «sección 3.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores»).

De modo que, llegados a este punto, debe interpretarse qué efectos se destilan de la ausencia de una remisión de esta naturaleza (no sé si hecha expresamente o no).

A mi entender (salvo error o mejor doctrina), debe entenderse que la DA 3ª Ley 32/2006 incluye una excepción a las causas que permiten acudir a los ERTE ex art 47 ET. Fíjense que si se trata de una «paralización temporal», «imprevisible» y «ajena a la voluntad de la empresa» se está describiendo circunstancias subsumibles en las causas que, según los casos, podrían justificar un ERTE por CETOP o por FM o por Factum Principis (FP).

Aunque no creo que sea el objetivo de los firmantes del acuerdo de la reforma, el hecho de que no haya una remisión explícita a la citada «sección 3ª» del ET, sugiere que si se dan tales notas («temporal», «imprevisible» y «ajeno»), no pueda acudirse a un ERTE en estas circunstancias; pues, en tal caso, se produce una novación ex lege que modifica el programa de prestación incorporando una obligación de recolocación/formativa (según los casos) – con la consiguiente obligación remuneratoria empresarial.

Por otra parte, tras una lectura atenta de todas estas circunstancias, se observa que, si concurrieran en un contrato ordinario precipitarían, si fuera un contrato indefinido, un despido “por causas de empresa” o una «resolución por incumplimiento del empresario» o «un despido por fuerza mayor»; o, si fuera temporal, el cumplimiento del término.

No obstante, la Ley 32/2006, en aras a la continuidad de la relación, “contiene” la ineficacia contractual que estas circunstancias podrían provocar y fuerza, como se ha apuntado, una adaptación ex lege del programa de prestación. Y aunque es un mecanismo positivo en este estadio, repárese que tiene un efecto «blanqueante» de estas causas en la fase «extintiva», pues, literalmente son «neutralizadas» y no pueden ser apeladas por el trabajador.

 

b. Las causas extintivas: los «motivos inherentes a la persona trabajadora»

La extinción del contrato indefinido adscrito a una obra se extingue si, a pesar de la novación descrita, concurren los denominados “motivos inherentes a la persona trabajadora”.

En concreto, estos motivos están descritos en estos términos:

«a). La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.

b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones. (…)

c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación».

De su lectura se desprende que tras los «motivos inherentes a la persona trabajadora” se hallan una pluralidad de supuestos de ineficacia contractual que reciben una respuesta legal uniforme; y que, en un contrato “ordinario”, en función de las circunstancias, tendrían un cauce regulatorio específico: dimisión, extinción por modificación unilateral del contrato o por movilidad geográfica; resolución por incumplimiento empresarial (por ejemplo, por falta de ocupación efectiva); o despido objetivo (por causas diversas).

Sin perjuicio de que estas causas, quizás, también podrían concurrir las que han motivado la «novación», pues, podrían persistir en la «fase extintiva» y ser el fundamento último de los «motivos inherentes a la persona trabajadora».

Y en este punto puede entenderse que la remisión a la sección 4 del ET es más aparente que real, pues, no hay forma de saber qué elementos materiales y/o formales que precipitaron la novación pueden activarse en el caso de que la formación y/o recolocación «fracasen» en aras a proteger el empleo. De hecho, está pensado para tratar de evitar que se apliquen.

A la luz de lo anterior, me gustaría compartir dos reflexiones críticas.

 

Primera reflexión crítica: posible vulneración del principio de extinción causal

En mi opinión, esta descripción tan amplia de la ineficacia por “motivos inherentes a la persona trabajadora” (y que en síntesis, se refieren a motivos imputables como inimputables) podría ser calificada como una “descausalización” del despido (encubierta).

Y puede alcanzarse esta afirmación porque la norma no es sensible a la heterogeneidad de las situaciones que precipitan la extinción. Por consiguiente, no repara en las especificidades intrínsecas de cada uno de ellas ni tampoco en su capacidad específica (y diferenciada) de provocar la ineficacia contractual. Y la resultante es una respuesta legal homogénea, que pretende «neutralizar» (o, si se me permite, esconder) la causa originaria (y que fue el motivo de la «novación»).

El efecto más importante de esta uniformización extintiva («metiéndolo todo en el mismo saco») es la «tarificación» de la extinción del contrato indefinido, esto es, la previsión de una única indemnización con independencia del motivo extintivo (una especie de «despido libre indemnizado»).

De ahí que sea muy discutible que este régimen sea respetuoso con el marco constitucional e internacional que nos rige.

Personalmente, tengo serias dudas que la DA 3ª cumpla con estos mandatos (y, para el caso de que no esté equivocado, sorprende que se haya alcanzado un acuerdo en estos términos).

 

Segunda reflexión crítica: posible incumplimiento de la Directiva 98/59 de despidos colectivos

El contenido de la DA 3ª, en ningún caso, puede eludir la aplicación de las reglas relativas al despido colectivo tal y como están descritas en la Directiva 98/59 y han sido interpretadas por el TJUE.

Es paradójico (por no llamarlo de otro modo) que las circunstancias que se describen en la DA 3ª Ley 32/2006 se califiquen como «motivos inherentes a la persona trabajadora», cuando todos ellos son claramente «motivos no inherentes a la persona trabajadora» (!).

No sé si con este «truco» se aspiraba a eludir la posible aplicación de la Directiva 98/59 (como cuando los niños se tapan los ojos para no ser vistos).

Es obvio que el conjunto de supuestos que describen la ineficacia «por motivos inherentes a la persona trabajadora” pueden subsumirse, según los casos, en el concepto de «despido» o de «extinción asimilada» a los ojos de la Directiva 98/59. Y, por consiguiente, si no se aplican las reglas del despido colectivo (con carácter preferente a la propia DA 3ª Ley 32/2006) es muy probable que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial.

Aunque la definición de «despido» derivada de la Directiva 98/59 tiene unos perfiles difusos (véase al respecto aquí a la luz del asunto Socha y Ciupa), recuerden que el TJUE (Comisión/PortugalC‑55/02) ha afirmado que

«debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento».

Este concepto debe complementarse con el de «extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido» (que, como saben, también se emplea en la Directiva 98/59). Y, al respecto, dado que en el citado asunto, el TJUE cita explícitamente la opinión del AG (ap. 46 y 47), debe entenderse que se refiere a

«los supuestos en los que la relación laboral se extingue a iniciativa del empresario, pero con el consentimiento del trabajador, cuando se incentiva a este último a prestar dicho consentimiento».

En paralelo, la comunicación a la RLT (ex ap. 6 DA 3ª Ley 32/2006), la habilitación a la negociación colectiva para fijar los criterios de prioridad de permanencia (ex párrafo 2º ap. 5.b Ley 32/2006) así como la concreción de las condiciones de la formación (ex párrafos 2º y 3º del ap. 2 Ley 32/2006) están lejos de las obligaciones de información y consulta exigidas por la Directiva 98/59.

A la luz de las numerosas resoluciones del TJUE instándonos a corregir el marco interno para adaptarlo a la Directiva 98/59, sorprende que, con el propósito de solventar un incumplimiento de la Directiva 1999/70, se haya incurrido en el (más que probable) incumplimiento de otra.

 

 

1.7.3. Régimen transitorio y entrada en vigor


El ap. 1 DT 3ª RDLey 32/2021 prevé lo siguiente en relación al contrato fijo de obra:

«1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos»

En todo caso, como se ha avanzado, a la luz de la doctrina del TJUE sobre la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (STJUE 24 de junio 2021 C-550/19Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua – ver aquí), este régimen transitorio puede ser controvertido, pues, podrían no ser calificados como contratos temporales. Y, en tal caso, podría suscitarse la duda de si deben ser contratos indefinidos «ordinarios», o bien, contratos indefinidos adscritos a obra.

Por otra parte, en virtud de la DF 8ª.1 el contrato indefinido adscrito a obra entra en vigor el 31 de diciembre.

 

 

1.7.4. Una valoración final


No creo que, para este sector tan importante de nuestra economía, este marco normativo dé respuesta satisfactoria a la cultura de la temporalidad que el RDLey 32/2021 trata de combatir.

Quizás esté equivocado pero tengo la impresión de que el recorrido de este contrato indefinido adscrito a obra, tal y como está configurado en la actualidad, no será muy largo.

En fin, a la luz de todo lo expuesto, no queda más remedio que permanecer expectantes.

 

 

 

 

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2. Regimen jurídico vigente anterior al RDLey 32/2021

2.1. Una previa: la preferencia por el contrato indefinido ordinario


El contrato indefinido es aquél en virtud del cual las partes no han previsto originariamente el momento de su conclusión. El régimen jurídico-laboral de este contrato, que denominamos contrato indefinido ordinario, es el previsto en el ET y es la modalidad “preferida” por el ordenamiento jurídico laboral.

No obstante, existen otras modalidades de contratos indefinidos.

En primer lugar, el contrato de fomento de la contratación indefinida sólo puede celebrarse con determinados colectivos de trabajadores y tiene la particularidad de que en determinados supuestos tiene un régimen extintivo menos costoso (D. Ad. 1.ª Ley 12/2001). Aunque esta modalidad contractual ha quedado derogada en virtud del RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, debe tenerse en cuenta que los contratos celebrados con anterioridad a la reforma siguen rigiéndose por las disposiciones normativas que los regulaban.

La particularidad de este contrato es que, a diferencia del contrato indefinido ordinario, que tenía una indemnización de 45 días por año con un máximo de 42 mensualidades, presenta una indemnización por despido objetivo improcedente de 33 días por año con un máximo de 24 meses. Hay que tener presente que este último importe se ha generalizado para todos los contratos a partir de la reforma de 2012.

En segundo lugar, y en sustitución del anterior, el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 introdujeron una nueva modalidad de contratación indefinida: el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores.

Este contrato sólo podía celebrarse por empresas que tuvieran una determinada plantilla (menos de 50 trabajadores) y se caracterizaba por sus beneficios fiscales y bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social y, particularmente, porque si se pactaba un periodo de prueba, éste tiene una duración de 1 año (lo que planteaba su compatibilidad con el sistema de extinción causal que ampara el art. 35 CE, el Convenio núm. 158 del OIT y la Carta Social Europea).

En la medida que la vigencia de esta modalidad estaba condicionada a que la tasa de desempleo estuviera por encima del 15%, al reducirse, el RDLey 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, la ha derogado, con efectos de 1 de enero de 2019. En todo caso, en virtud de la DT 6ª, los contratos que se hayan celebrado con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 28/2018, continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su celebración.

Y, finalmente, el contrato fijo discontinuo (en sus dos modalidades: que se repite en fechas periódicas –art. 12 ET– y el que no lo hace –art. 16 ET) es un contrato de duración indefinida, cuya ejecución (y principal especificidad) se realiza de un modo discontinuo con ciertas intermitencias.

 

 

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2.2. Los contratos temporales


El contrato temporal es aquél en virtud del cual las partes desde su celebración prevén un plazo o un término final. No obstante, la capacidad de las partes para celebrar contratos temporales está limitada, dado que la elección debe ajustarse al principio de causalidad. Es decir, sólo pueden celebrarse contratos temporales en los supuestos definidos en la ley (se exige una correspondencia entre duración temporal del contrato y la naturaleza temporal del trabajo) [1].

En aras a garantizar esta disposición, como se ha avanzado, se presumen indefinidos los contratos temporales celebrados en fraude de ley (art. 15.3 ET).

La “corporización” normativa de la causalidad en la contratación temporal se produce a través de los arts. 14 y 15 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (LRL’76). Y, sin perjuicio de la política “transitoria” de lucha contra el paro que se inicia con el Decreto-Ley 18/1976 (mediante el uso de la contratación temporal “acausal” o a término), no cabe duda que la LRL’76 supuso un cambio sustancial con respecto a la normativa vigente [2]. En efecto, el establecimiento de un criterio objetivo, consistente en que “la pactación de la duración determinada [responda] a un interés efectivamente limitado” [3], se articuló a través de una enumeración taxativa de supuestos (y no, a través de una cláusula general) [4].

Y, cabe decir que esta concreción, como es bien sabido, se ha mantenido “prácticamente” inalterada desde entonces (eso si, con evidentes “ajustes” normativos[5]). No obstante, conviene recordar que, por un lado, la causalidad y el término no son conceptos totalmente incompatibles (como evidencia el contrato eventual[6] y, en su momento, el contrato temporal para el lanzamiento de nueva actividad [7]); y, por otro lado, que el Legislador, a pesar de esta concreción normativa, sigue recurriendo en este ámbito a ciertos conceptos de “textura abierta” (el “fraude de ley” ex art. 15.3 ET).

De todos modos, tampoco puede olvidarse que, como se ha apuntado, en paralelo a esta enumeración taxativa de la LRL’76, la contratación temporal “acausal” (esto es, sometida únicamente a un término), empezó a emplearse como medida de lucha contra el paro con carácter “transitorio” desde el Decreto-Ley 18/1976 (al amparo del propio art. 15 LRL’76 – dando lugar a lo que se ha denominado “culto a la temporalidad” [8]) hasta 1997 (y que fue “reanimada” por la Ley 11/2013 con el contrato eventual para el primer empleo joven hasta enero de 2019 – como se analizará).

En todo caso, es importante tener en consideración que, como expone la STS 21 de Julio 2008 (rec. 2121/2007), «para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (así, SSTS 17 de diciembre 2001, rec. 66/2001, dictada en Sala General; 17 de diciembre 2001, rec. 68/2001, también del Pleno de la Sala; 23 de septiembre 2002, rec. 222/2002; y 4 de octubre 2007, rec. 1505/2006)».

Al hablar de contratos temporales podemos distinguir entre dos tipos: los estructurales y los formativos. Además, al margen de estas categorías está el contrato de relevo.

El objeto de este módulo es abordar el análisis de la contratación temporal estructural. De modo que conviene advertir que el tratamiento de los contratos formativos y de relevo será meramente “ilustrativo” (aportándose unas simples notas con el objetivo de facilitar una visión de conjunto).

No obstante, antes de proceder a su análisis, creo que conviene aportar algunas reflexiones sobre la segmentación del mercado de trabajo español y la crónica precariedad que se deriva (y que, lamentablemente, también se ha extendido al sector público).

 

 

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2.2.1. Contratación temporal, segmentación del mercado de trabajo y precariedad


Al contrario, la atipicidad, y la precarización, no sólo están en expansión, afectando ya a nuevos sectores productivos y de servicios [9], sino que se están cronificando: los fenómenos de la microcontratación sucesiva y de la elevada rotación siguen siendo particularmente graves.

Según la Memoria Sobre la Situación Socioeconómica y Laboral. España 2019, del Consejo Económico y Social (CES) – p. 23-,

“a diferencia de los años anteriores, el crecimiento del empleo indefinido fue en 2019 más elevado que el del temporal. Esto fue así gracias al sector privado, donde el primero creció un 4,5 por 100, y el segundo se redujo un 1,9 por 100. Y ello pese al comportamiento contrario del sector público (-0,8 y 11,5 por 100, respectivamente). Con ello la tasa total de temporalidad bajó 0,6 puntos, siendo mayor, por primera vez en toda la serie histórica, en el sector público: 27,7 por 100, frente a un 26,9 por 100 en el privado. La evolución en los últimos años ha resultado, además, en una tasa de temporalidad más elevada específicamente en las mujeres del sector público. En ellas se situó en 2019 en un 32,4 por 100, 11 puntos por encima de la correspondiente a sus colegas masculinos, y casi 7 puntos más que las de mujeres y varones del sector privado.

La temporalidad es mayoritaria en el empleo joven (55 por 100 en los menores de 30 años en 2019, elevándose hasta el 87 por 100 en los menores de 20 y al 67 en los de 20 a 24). Hay que subrayar la tendencia descendente que se recogió en 2019, y también en 2018, pero el saldo completo tras la crisis y en seis años de recuperación es negativo para los jóvenes, especialmente de 25 a 29 años de edad, cuya temporalidad se aleja cada vez más, por arriba, de las edades por encima de 30. Ello obedece a una recuperación más rápida del empleo, pero más basada en el temporal, que ha hecho resurgir, por otro lado, una apreciable brecha de género: la tasa de temporalidad femenina en los menores de 30 años fue 2,5 puntos mayor que la masculina en 2019”

En todo caso, no debe olvidarse (siguiendo con el mismo informe) que los indicadores de temporalidad “están entre los más altos en el panorama comparado europeo, y muestran también un mayor grado de involuntariedad, tanto entre los jóvenes como en el total de edades, lo que afecta a la consideración de la calidad del empleo. En 2019, los asalariados temporales por no haber podido encontrar un empleo permanente fueron en España un 21 y un 7 por 100 en el total de edades, y en los menores de 30 años un 39 y un 12 por 100, en ambos casos casi el triple que en el conjunto UE-28”

A su vez, incidiendo en la descripción de fenómeno de microcontratación y rotación excesiva, siguiendo a Conde Ruiz et Al. [10], se aprecia una muy alta y regular creación y destrucción de empleo diario conforme a los patrones del calendario. Según estos autores, la combinación del “efecto lunes”, “efecto viernes” [11], el inicio y el fin de cada mes y el inicio y fin de las vacaciones ha provocado el comportamiento “bulímico” del mercado de trabajo español .

A la luz de estos datos, es evidente que el mercado de trabajo padece una dualidad patológica y lo más preocupante es que este problema no se ha corregido en décadas y, al cronificarse, se ha dificultado superlativamente su corrección.

Más allá de la naturaleza estacional de importantes sectores económicos de nuestra economía, los factores que han provocado esta situación son múltiples y heterogéneos. No obstante, tratando de afinar en el diagnóstico, de todos ellos, a mi entender, son dos los que han tenido un protagonismo destacado:

– En primer lugar, el marco normativo no proyecta los incentivos adecuados para potenciar la contratación indefinida al nivel que sería deseable (lo que, probablemente, ha precipitado el uso fraudulento de la contratación temporal a niveles intolerables); y,

– En segundo lugar, y con menor peso que el anterior, la conceptualización de las causas de temporalidad ha sido objeto de una – a mi entender – controvertida interpretación expansiva por parte de los Tribunales. Lo que ha posibilitado la formalización de contratos temporales en más casos de los que, a priori, debería ser posible.

Una aproximación a esta evolución en esta entrada

A continuación, se procederá a un breve análisis sobre la descripción normativa de las causas de temporalidad estructural y, posteriormente, sobre vis expansiva de su conceptualización por parte de la jurisprudencia.

 

 

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2.2.2. Contratos temporales estructurales


Los contratos temporales estructurales, regulados en el art. 15 ET y el Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, son: el contrato de obra o servicio determinado, el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato de interinidad.

A continuación se procederá a la exposición de sus elementos descriptivos más relevantes.

 

 

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2.2.2.1. Contrato por obra o servicio determinado (art. 15.1.a ET)


Contrato concertado para la realización de una obra o servicio determinado. Se trata de un contrato de duración incierta, aunque limitada en el tiempo. Es decir, la fecha de su finalización no se puede determinar puesto que se ignora de antemano. El contrato se extingue al concluir la obra o servicio pactado.

La doctrina jurisprudencial [12] sobre esta modalidad contractual es la siguiente:

los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados son “aplicables tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas” son:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y

d) que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas».

Es importante tener en cuenta que el TS ha establecido en múltiples sentencias [13] que deben concurrir todos estos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Asimismo, la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015) ha delimitado los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, al establecer que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias [14].

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que su duración queda limitada a 3 años, ampliable 12 meses más por convenio colectivo sectorial. Si se concertara el contrato por un tiempo inferior al máximo legal, se entiende prorrogado automáticamente hasta este plazo siempre que no intervenga denuncia (la comunicación previa tiene que producirse con 15 días de antelación mínima) o prórroga expresa y el trabajador siga prestando sus servicios (art. 49.1.c) ET). Transcurrido este plazo, los trabajadores adquieren la condición de fijo en la empresa (lo que, en el ámbito del sector público, plantea un importante problema, derivando en la figura de los indefinidos no fijos).

En relación a los indefinidos no fijos véase en esta entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«; y en esta ponencia para una visión más completa; y en relación a las particularidades de su extinción, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato».

No obstante, debe advertirse que, las reglas específicas existentes en el ámbito de la Administración Pública. En efecto, en virtud del apartado 3º de la DA 15 del ET

“No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años”.

 

 

i. Ilicitud del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata


La STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares) ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata, rechanzado que sea posible.

Un análisis crítico en esta entrada

Por consiguiente, en la exposición debe establecerse una distinción antes y después de esta fecha.

 

Antes de STS 29 de diciembre 2020

La jurisprudencia (siguiendo un criterio muy consolidado) admite como válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15 de enero 1997rec. 3827/1995; 8 de junio 1999rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000rec. 3134/1999).

Siguen este criterio, SSTS 7 de noviembre 2005 (rec. 5175/2004); 4 de mayo 2006 (rec. 1155/2005); 16 y 22 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013; y rec. 2689/2013); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015).

En este sentido, la propia jurisprudencia ha entendido que (por todas, STS 27 de abril 2018rec. 3926/2015),

«aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

Y hemos precisado que el contrato para obra o servicio puede apoyarse en causa válida mientras subsista la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de éste continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface».

Y, más específicamente, la jurisprudencia (SSTS 15 de enero y 25 de junio 1997, rec. 3827/1995; y rec. 4397/1996; 18 y 28 de diciembre 1998, rec. 1767/1998; y rec. 1766/1998; 22 de octubre 2003, rec. 107/2003; 6 de octubre 2006, rec. 4243/2005; y 18 de julio 2007, rec. 3685/2005) ha admitido “el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa”; e, incluso, si las actividades contratadas responden a necesidades permanentes “de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa”.

Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Extensión de la delimitación legal de esta modalidad de contratación temporal ciertamente amplia.

En todo caso, para que la contratación se considere válida, los servicios concertados entre empresa principal y auxiliar han de tener la consistencia, individualidad y sustantividad propias del artículo 15.1.a) ET (SSTS 5 de abril 2003, rec. 1906/2001; 21 de febrero 2008, rec. 178/2007).

Es importante tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha entendido que «mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008rec. 2126/2007)».

Esta doctrina, en el marco de la discusión sobre el concepto de relación «inusualmente larga» ex doctrina Montero Mateos (extensamente al respecto aquí y aquí), ha quedado sensiblemente matizada a raíz de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017rec. 824/2017rec. 972/2017;  rec. 1037/2017) [Ponentes, respectivamente: A. V. Sempere; L. Arastey; y J. M. López García; M. L. Segoviano]. En concreto se entiende que si es cierto que la causa de temporalidad puede pervivir pese a esa modificación, prórroga o nueva adjudicación de la contrata a la misma empresa, ello no empece la exigibilidad y el mantenimiento de todos los elementos básicos que naturalizan este tipo de contrato de duración determinada.

Y, en este sentido, la STS 19 de julio de 2018 (rec. 823/2017) [Ponente: Magistrado A.V. Sempere], puntualiza que

«Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la ‘autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa’ pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido».

A la luz de lo anterior, y (siguiendo de nuevo con el rec. 824/2017: Ponente: Magistrada L. Arastey) en este caso,

«la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio».

Y añade,

«cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata puede entenderse transformado en una relación laboral de carácter indefinido cuando la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad».

Por todo ello, confirma el fallo de las sentencias recurridas concluyendo que

«el objeto de la contrata, pese a las modificaciones puntuales de la misma, pierde la autonomía y la sustantividad propias que requiere el apartado a) del artículo 15.1 del ET, y se convierte con el paso de los años en actividad normal y permanente de la empresa contratista, lo que da lugar a la novación de los contratos temporales en indefinidos, al dejar de existir la causa que, conforme a la norma, habilitaba la contratación temporal, dado que el cumplimiento de la condición resolutoria del contrato temporal se pospone indefinidamente y que desaparecen las causas que legalmente convalidan la posibilidad de la contratación temporal».

En todo caso, en relación a esta doctrina es relevante tener en cuenta que este supuesto está sustancialmente condicionado por el marco normativo que le resulta de aplicación (esto es, el previo al RDLey 10/2010) y, por consiguiente, la inexistencia de un límite temporal al contrato de obra y servicio (como sí se prevé hoy en el art. 15.1.a) ET).

Extensamente sobre las SSTS (4) 19 de julio 2018 aquí

Por otra parte, la STS 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017) reiterando la literalidad de la fundamentación de la sentencia de 19 de julio 2018 en la que fue ponente el Magistrado A. V. Sempere (esto es, el rec. 823/2017) ha ratificado, de forma controvertida, este criterio (confirmando la improcedencia declarada por la recurrida STSJ Madrid 21 de diciembre 2016 (rec. 178/2016).

Extensamente al respecto aquí

La STS 8 de septiembre 2020 (rec. 4192/2017), siguiendo el criterio de la STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), afirma

«no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal»

La STS 18 de diciembre 2020 (rec. 907/2018), dictada en Pleno, siguiendo esta doctrina, reitera la inadecuación de una sucesión de contratos de obra y servicio vinculados a un convenio entre la Junta de CyL y la Universidad de Valladolid iniciada en 2008 y prolongada durante 9 años. En concreto afirma

«Tan amplia duración de la relación permite entender, conforme a la jurisprudencia que acabamos de mencionar, que la actividad se había «incorporado» ya al «habitual quehacer» de la Universidad de Valladolid, lo que a su vez permite deducir, de acuerdo con esa misma jurisprudencia, que la contratación de la trabajadora a partir de 2008 era o había devenido en indefinida, toda vez que la «expectativa» de su finalización era «remota» por la «adscripción» permanente y duradera en el tiempo de la trabajadora a «la atención de las mismas funciones».

De hecho, entiende que el contrato había devenido indefinido ex art. 15.1.a) ET, pues, aunque la relación se inicia con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2020,

«Tan amplia duración de la relación permite entender, conforme a la jurisprudencia que acabamos de mencionar, que la actividad se había «incorporado» ya al «habitual quehacer» de la Universidad de Valladolid, lo que a su vez permite deducir, de acuerdo con esa misma jurisprudencia, que la contratación de la trabajadora a partir de 2008 era o había devenido en indefinida, toda vez que la «expectativa» de su finalización era «remota» por la «adscripción» permanente y duradera en el tiempo de la trabajadora a «la atención de las mismas funciones».

Por otra parte, en relación a DA 15ª del ET, y la excepción a la duración máxima prevista en el art. 15.1.a ET y la limitación de encadenamiento de contratos temporales ex art. 15.5 ET, afirma

«Ocurre que ‘las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que se corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante’ ( artículo 48.2 de la Ley Orgánica de Universidades) y, en el presente supuesto, la trabajadora no estaba contratada bajo ninguna de estas modalidades ‘particulares’ o ‘específicas’ del ámbito universitario. Es verdad que el artículo 48.1 de la Ley Orgánica de Universidades establece que las Universidades ‘también podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica’.

Pero ello no convierte al contrato de obra o servicio determinado en una de las modalidades ‘particulares’ o ‘específicas’ del ámbito universitario, sino que, adicionalmente a estas modalidades particulares, las universidades ‘también’ pueden utilizar la modalidad contractual general o común del contrato de obra o servicio determinados».

 

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Después de STS 29 de diciembre 2020

Como se ha apuntado, la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares) ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata, rechanzado que sea posible.

Un análisis crítico en esta entrada

Sigue esta doctrina SSTS 2 y 3 de febrero 2021 (rec. 4031/2018; rec. 4031/2018); 30 de junio 2021 (rec. 3381/2018).

Nuevo! En esta línea interpretativa la STS 20 de julio 2021 (rec. 2703/2018) entiende que un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata en el sector de contact center no ampara un incremento de tareas derivado de la adquisición por parte de la comitente de otras empresas.

No obstante, para la STSJ Galicia 6 de mayo 2021 (rec. 1056/2021) es válido contrato de obra vinculado a contrata (acompañante transporte escolar) porque duración del contrato (3 cursos escolares) no es excepcionalmente larga y no es una contrata prolongada en el tiempo

 

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ii. El contrato de obra y servicio en la negociación colectiva


La STS 5 de marzo 2021 (rec. 94/2019) declara parcialmente nulo un artículo del X Convenio de enseñanza privada no concertada sobre los contratos por obra o servicio determinado para impartir clases. En concreto, admitiendo la posibilidad de celebrar contratos de obra para cubrir asignaturas que están en extinción, rechaza que pueda formalizarse esta modalidad en “aquellas asignaturas que, aunque estén afectadas por la implementación de nuevos planes de estudios no se califican como asignaturas a extinguir y, por tanto, se mantienen de futuro por propia decisión del centro privado que, con plenas facultades académicas, goza de autonomía para configurar su proyecto educativo y adaptar los programas a las características del medio en que estén inserto y adoptar métodos de enseñanza y organizar actividades culturales escolares y extraescolares”.

Del mismo modo, rechaza que también pueda acudirse a esta modalidad de contratación temporal a las actividades extraescolares. En concreto, según la nota de prensa,

«no se configuran como actividad con autonomía y sustantividad propia en tanto que no deja de ser una enseñanza que se proporciona a los alumnos de forma voluntaria, sin limite temporal, no pudiendo venir determinado éste por el numero de los matriculados ya que, como se ha dicho anteriormente, el número de asistentes a esas actividades extraescolares no afecta a la esencia de la actividad para la que se contrata al trabajador que va a llevarla a cabo.

Algo similar ocurre con los servicios complementarios que puede ofrecer el centro educativo, como los relativos al comedor o transporte escolar , cuya puesta en marcha es también decisión voluntaria empresarial que no es de duración limitada, tal y como aprecia la sentencia recurrida, al margen de la infraestructura que ello lleve aparejado ya que la inversión no es elemento que configure la temporalidad sino la actividad en sí misma que, en este caso, complementa el objeto empresarial que viene constituido por la educación en determinados niveles de la enseñanza. Como bien refiere la parte recurrente, llegar a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida seria dejar la temporalidad del contrato en manos del empleador cuando, en el marco de la educación en el que se integra su actividad permanente, decide atender determinadas áreas de formación de sus alumnos acudiendo a contrataciones temporales cuando la actividad carece de tal condición.

Ello no significa que no se pueda acudir a la modalidad contractual para obra o servicio determinado del art. 15.3 del ET en ningún caso, sino que los términos en los que el convenio colectivo identifica las actividades que aquí se están cuestionando son tan generales que no hay atisbo en las descritas de la naturaleza temporal que justifique aquella modalidad contractual».

 

 

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iii. El contrato de obra vinculado a una subvención pública


La posibilidad de formalizar una relación temporal estructural de obra o servicios vinculada a una financiación pública ha experimentado una evolución que podría calificarse como “regresiva”.

Si bien, en un primer estadio, la jurisprudencia admitió su legalidad [15], tras la promulgación de la Ley 12/2001, este criterio se fue restringido. En concreto, según la STS 21 de marzo 2002 (rec. 1701/2001),

“No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal”. Añadiendo que “del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian”. De modo que “de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por tanto, siguiendo con la STS 10 de abril 2002 (rec. 2806/2001),

“la admisión de la aplicación de esta modalidad contractual [contrato de obra o servicio] en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración” [16].

Esta consolidada doctrina ha sido ratificada recientemente por la STS -Pleno- 18 de diciembre 2020 (rec. 907/2018). A mayor abundamiento, la STS 8 de septiembre 2020 (rec. 4192/2017), siguiendo el criterio de la STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), ha reiterado, de nuevo, este criterio al afirmar que «no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal».

 

 

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iv. El contrato fijo de obra del sector de la construcción


El régimen jurídico del contrato fijo de obra previsto en el Convenio Colectivo estatal del Sector de la construcción (articulado a partir de la habilitación prevista en la DA 3ª ET y la DA 3ª Ley 32/2006) ha quedado seriamente comprometido a partir de la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua.

Extensamente al respecto en esta entrada

En relación a la responsabilidad del FOGASA respecto de la indemnización convencional prevista véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Despido y extinción del contrato»

 

 

 

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2.2.2.2. Contrato eventual (art. 15.1.b ET)


Puede celebrarse este contrato cuando así lo exijan circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Debe tratarse de una circunstancia coyuntural, esporádica o imprevisible.

La duración no puede exceder de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, desde el momento en que se produzca la causa que justifica su utilización (salvo que el convenio colectivo prevea otra cosa).

En relación a esta modalidad contractual es importante tener en cuenta que la STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa de su naturaleza jurídica, ha afirmado que

“Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa. La concreta duración de estas circunstancias puede ser conocida o desconocida en el momento de la celebración del contrato”.

Y, a continuación, añade que “En el primer supuesto el contrato debería concertarse con un término cierto”, pero en el segundo en base a las “regulaciones históricas del contrato eventual” se han fijado

“un término cierto que actúa necesariamente sobre la duración del contrato. De esta forma, se introduce una desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato: la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina, al menos de forma completa, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse, sin embargo, el vínculo si no ha vencido el término pactado o el máximo aplicable”.

De modo que entre las diversas opciones que posibilita la literalidad de la norma debe entenderse que

“el contrato ha de estar sometido siempre a un tiempo cierto, que será el que corresponde a la duración prevista para la circunstancia que justifica la contratación temporal o al máximo de seis meses, si aquélla excede de ese tope máximo, de forma que el contrato debe respetar siempre el término aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa podrá acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores”.

Concluyendo que

“El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal”.

 

 

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i. Contrato de primer empleo joven


Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podían celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de 30 años que no tuvieran experiencia laboral o si esta era inferior a 3 meses (ex artículo 12 del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo).

Este contrato se regía por las normas del contrato eventual por circunstancias de la producción, excepto lo siguiente:

  • La causa era la adquisición de una primera experiencia profesional.
  • Su duración mínima era de 3 meses.
  • Su duración máxima era de 6 meses, salvo que el convenio colectivo sectorial estableciera otra, que en ningún caso podría superar 12 meses.
  • El contrato debía celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial pero superior al 75% de la jornada correspondiente a un trabajador a tiempo completo.

No obstante, este contrato, al igual que el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores (ver supra), ha quedado derogado en virtud de la Disp. Derogatoria Única del RDLey 28/2018 (manteniéndose vigente con respecto a los contratos celebrados con anterioridad a 1 de enero 2019).

 

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ii. Desnaturalización del contrato eventual: su proximidad al contrato de lanzamiento de nueva actividad


Véase al respecto en esta entrada

 

 

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iii. Distinción contrato eventual y fijo discontinuo


Como expone la STSJ Galicia 6 de mayo 2021 (rec. 1056/2021) recogiendo la doctrina jurisprudencial

«el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil -lo precisábamos en las SSTSJ Galicia 26/03/19 R. 3851718, 14/04/16 R. 3585/15, 27/01/12 R. 4459/11, etc.-, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98-, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97- Ar. 2210 ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET/95 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual»» (SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301; 21/12/06 -rcud 792/05-. 2007/315; 21/12/06 – rcud 4537/05- Ar. 9913; 27/02/07 -rcud 4220/05-; 30/05/07 -rcud 5315/05-; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08; y 15/09/09 -rcud 4303/08-).

En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo [por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE (26/12/02 -rec. 73/02- y 02/11/05 -rec. 3893/04-; también como obiter dicta en STS 11/03/04 -rec. 3679/03-, FJ 6)] o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16/05/05 -rcud 2412/04-; 21/12/06 -rcud 792/05-; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08; y 15/09/09 -rcud 4303/08-). Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en «intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( SSTS 21/12/06 -rcud 792/05-, para el INE; 21/12/06 -rcud 4537/05-, también para el INE; 27/02/07 -rcud 4220/05-, para INE; 30/05/07 -rcud 5315/05-, para INE; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08-; 15/09/09 -rcud 4303/08-; 157/10 – rcud 2207/09-).»

 

 

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2.2.2.3. Contrato de interinidad (art. 15.1.c ET)


Contrato celebrado para cubrir alguna de las siguientes situaciones

 

i. Sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo


Esta modalidad puede emplearse para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo legal, reconocida legal o convencionalmente (por ejemplo, maternidad). Y, en este sentido, la STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015) ha declarado que “sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo tampoco es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico”. De hecho, “no cabe una contratación de interinidad para sustituir a persona en situación de excedencia voluntaria”.

Nuevo! No obstante, es importante tener en cuenta que, como expone la STS 1 de diciembre 2021 (rec. 122/2020)

«tanto para el contrato de interinidad por sustitución (STS 30 de abril 1994, rec. 2446/1993, como para el contrato de interinidad por vacante (STS 17 de diciembre 2012, rec. 4175/2011), el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituida suponga un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituido sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido, siempre que el puesto de trabajo, objeto de la sustitución, quede identificado plenamente

Es así, por cuanto la interinidad por sustitución, como hemos adelantado más arriba, es totalmente compatible con el derecho de promoción del trabajador sustituto, así como su derecho a la carrera profesional, siendo perfectamente legítimo, del mismo modo, que se encargue al sustituto trabajos propios de su Grupo o Subgrupo profesional, al igual que podrían habérsele encargado al trabajador sustituido, toda vez que la interinidad por sustitución no impide la utilización de la movilidad funcional, con arreglo a lo dispuesto en el art. 39.1 ET, en relación con el art. 36.1 del II Convenio de CRTVE.

No la impide, porque dicha movilidad podría haberse aplicado al trabajador sustituido, no pudiendo olvidarse que el trabajador interino sustituye al trabajador con derecho a reserva a todos los efectos, sin que pueda admitirse, por tanto, que el contrato de interinidad por sustitución se cumple únicamente cuando se petrifican las condiciones de trabajo originarias del trabajador sustituido.

Tampoco vemos inconveniente en que el empleador encargue al trabajador interino, cuando concurran causas técnicas u organizativas, que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención, la realización de funciones, tanto inferiores como superiores al grupo profesional, por cuanto la interinidad por sustitución no contraindica con dicha modalidad de movilidad funcional, ya que la misma podría haberse aplicado al trabajador sustituido, quien podría reclamar, al igual que el interino, cuando la encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional haya superado un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente, sin que se desnaturalice la naturaleza interina del contrato de trabajo, cuya identificación se mantiene con transparencia, toda vez que las funciones originarias del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida se continúan realizando por los demás trabajadores del D. de emisiones».

 

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ii. Sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior


La STS 26 de mayo 2021 (rec. 2199/2019) entiende que es lícito acudir a un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que resulte seleccionado en una convocatoria interna para la cobertura de determinados puestos, mediante la figura de la adscripción temporal, en tanto que está sometido a la pervivencia del programa al que se le adscribe, manteniendo la reserva del puesto de trabajo.

No obstante, es importante advertir que esta posibilidad ha quedado acotada en virtud de la STS 6 de julio 2021 (rec. 2746/2019), pues, tras reproducir esta resolución se afirma:

«Ya hemos avanzado que con esta doctrina admitimos la posibilidad de que la empresa pueda contratar un interino para sustituir al trabajador que es destinado temporalmente a un puesto de trabajo diferente con reserva del anterior, y sin que por lo tanto se hubiere producido la suspensión de la relación laboral. Pero esta singular posibilidad de acudir a la interinidad sin suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido, únicamente es admisible cuando esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo sea verdaderamente temporal y puramente coyuntural, de corta duración, y motivada por circunstancias productivas de naturaleza singular que justifiquen la cobertura temporal de su puesto de trabajo por haber sido destinado de manera ocasional a otro distinto.

No es admisible cuando la adscripción del trabajador sustituido se prolonga más allá de un periodo de tiempo razonable, y justificado por la circunstancial existencia de acreditas razones que pudieren concurrir en aquella decisión, cuya prueba corresponde a la empresa».

De modo que tras comparar la situación con la existente en la anterior resolución de mayo citada, afirma

«De lo que se desprende que no estamos ante una acreditada necesidad productiva meramente coyuntural, circunstancial y ocasional, que pudiere justificar la contratación temporal de un trabajador interino para ocupar el puesto de la sustituida, sino ante una necesidad permanente y estructural, como lo evidencia la prolongada duración de esa situación y el periodo de tiempo tan especialmente largo durante el que se viene manteniendo la interinidad.

Es verdad que el art. 4.2 RD 2720/1998 señala que la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, pero los términos literales de dicha previsión legal tan solo pueden aplicarse a los supuestos en los que efectivamente se produce la suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido, pero no cuando se trate de su adscripción a un puesto de trabajo diferente sin que se hubiere producido la suspensión de la relación laboral.

Así ha de ser, porque en los supuestos en los que se produce la suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, únicamente continua en la prestación de servicios el trabajador interino, y cobra pleno sentido que la interinidad pueda mantenerse mientras esta situación se mantenga, en la medida en que con ello se justifica perfectamente la concurrencia durante todo ese periodo de la causa de temporalidad que permite acudir este tipo de contratación.

Pero no es eso lo que sucede si se recurre a la interinidad para cubrir la plaza del trabajador sustituido, cuando es destinado a otro puesto de trabajo y no suspende su relación laboral con la empresa. En estos casos ambos trabajadores siguen prestando simultáneamente servicio para la empresa. Por ese motivo debe entonces justificarse que esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo obedece a razones temporales puramente coyunturales y ocasionales, que no a una necesidad estructural de mano de obra con la que se evidencie que la empresa necesita en realidad disponer de trabajadores indefinidos para ocupar de forma permanente esos dos puestos de trabajo.

Ya hemos dicho que corresponde a la empresa la carga de la prueba de tales extremos».

Doctrina reiterada en la Nuevo! SSTS 19 de octubre 2021 (rec. 2758/2020); y 2 de diciembre 2021 (rec. 2782/2020)

Un análisis crítico de esta doctrina jurisprudencial en esta entrada

 

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iii. Cubrir puestos de trabajo durante proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva


Para cubrir temporalmente puestos de trabajo durante un proceso de selección o promoción (interna o externa) para su cobertura definitiva (art. 4.1 Decreto 2720/1998). Distinguiéndose entre el ámbito privado [«tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses»] y el de las Administraciones públicas [«la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica»].

Un pormenorizado análisis del origen y evolución de esta modalidad de contratación temporal en la STSJ Madrid 21 de julio 2021 (rec. 427/2021).

La STS 28 de abril 2021 (rec. 618/2020) entiende que el plazo de tres meses previsto en el art. 4.2.d) RD 2720/1998 no es aplicable a un contrato de interinidad por vacante con una sociedad mercantil autonómica. En concreto afirma

«las sociedades mercantiles públicas deben realizar procesos de selección de personal que respeten los principios citados de acceso al empleo público. Ello excluye que sea aplicable a esas sociedades mercantiles públicas el plazo máximo de tres meses fijado para las empresas privadas. La sujeción a dicho plazo en la práctica imposibilitaría que pudieran realizar los procesos de selección con las necesarias garantías».

Criterio que se reitera, para AENA, en las STS 14 de mayo 2021 (rec. 3283/2018); y para el Canal Isabel II, STS 5 de julio 2021 (rec. 1492/2020)

Nuevo! STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), corrigiendo su doctrina anterior, entiende (entre otros aspectos muy relevantes) que los interinos por vacante del sector público deben ser calificados como INF si superan un plazo de 3 años.

Extensamente en este epígrade de esta entrada; y en relación a las reacciones a esta doctrina en este enlace

Y, siguiendo con la STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015) citada, es importante tener en cuenta que

“esta variante del contrato de interinidad requiere que exista una plaza vacante, por creación (si es nueva) o por cese (definitivo) de quien la ocupaba. Dado lo amplio del concepto y la ausencia de restricción al respecto, puede aceptarse que el supuesto concurre cuando una persona accede a la excedencia voluntaria; en tal caso el empleador cuenta con varias hipótesis: contratar a alguien sin sujeción temporal especial, reordenar internamente su plantilla y redistribuir las funciones, acudir a la interinidad por vacante (…). Ahora bien, esta última hipótesis se condiciona a que se acuda a la interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”.

Por otra parte, siguiendo con la misma sentencia, debe destacarse que, en la medida que el artículo 4.2 a) RD 2720/1998 “prescribe que el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna”, esto significa que “el contrato solo permite un desempeño provisional de un puesto concreto: el mismo cuya ‘cobertura definitiva’ comportará la terminación de la interinidad”.

En relación a esta modalidad y, en concreto, en los casos de «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada», siguiendo la exposición de la STS 19 de julio 2016 (rec. 2258/2014), la doctrina jurisprudencial, durante la vigencia del Decreto 2303/1980, había entendido que

«aun cuando el modo más propio y normal de extinción de su contrato era el que tiene lugar mediante la reincorporación del sustituido, ello no suponía que fuese la única forma de extinción del mismo, pues ésta también se producía cuando desaparecía la reserva del puesto de trabajo en favor del sustituido, de ahí que si concluía o quedaba suprimido este derecho a la reserva del puesto, «por razón de muerte, invalidez permanente, jubilación de aquél o por su no reincorporación en plazo», el contrato de interinidad también perdía su vigencia»

Posteriormente, a partir de la entrada en vigor del RD 2104/1984 (que establecía que los contratos de interinidad «se considerarán indefinidos cuando no se hubiera producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido»), el TS entendió que “el contrato de interinidad se convertía (…) en indefinido cuando el trabajador sustituido fallecía, se declaraba en situación de IP extintiva del contrato o no se reincorporaba a la empresa en tiempo debido”.

El RD 2546/1994 modificó de nuevo la regulación, disponiendo que, por un lado, la duración del interinato «será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo»; y, por otro, que el contrato se extinguirá -entre otras causas- por «la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo». Cambio que llevó al TS a entender que “contrato de interinidad celebrado a su amparo está sometido a término, extinguiéndose cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y, por tanto, el derecho a la reserva de puesto del sustituido”.

A pesar de que la redacción vigente del RD 2720/1998 introduce una variación respecto de la regulación anterior al sustituir la frase «subsista el derecho del trabajador sustituido» por «el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido», el TS ha entendido que esta modificación “no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994, pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad, en supuestos (…) de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato [«sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo»] y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión».

De modo que, en caso de prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto, el TS ha declarado que este hecho no da lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad porque ello no está previsto ni en el art. 4.2 d) RD 2546/1994 que derogó el RD 2104/84, ni en el art. 4.2 d) RD 2720/1998, que derogó el de 1994.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que a partir de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) – corrigiendo el criterio de la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) -, la “amortización simple” de la plaza no es un motivo que justifique per se la extinción de un contrato de interinidad por vacante, debiéndose reconducir a la resolución por “causas de empresa”.

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y Extinción del contrato»

 

 

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Sustituir a un trabajador autónomo en descansos por nacimiento


Puede celebrarse un contrato de interinidad para la sustitución del trabajador autónomo durante los periodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.

 

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2.2.2.4. El contrato de interinidad/eventual en situaciones de permisos, descansos y vacaciones


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»

 

 

 

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2.2.2.5. Contratación simultánea de dos contratos de trabajo con la misma empresa


Véase al respecto en esta entrada

 

 

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2.2.2.6. Bolsas de trabajo y llamamiento


Nuevo! La STS 23 de noviembre 2021 (rec. 83/2019) entiende que es competencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación de un trabajador de su preferencia para ser contratado por tener un puesto en la bolsa de trabajo superior al trabajador que fue contratado.

 

 

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2.2.4. Contratos temporales formativos


Analizadas las modalidades temporales estructurales (y alguna de sus problemáticas), con el objeto de ofrecer una visión más completa de la regulación de la contratación temporal, a continuación, se hace referencia a los elementos contractuales básicos de los contratos temporales formativos (a modo de meros apuntes o notas).

El art. 11 ET regula los denominados contratos de trabajo formativos: el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje (normativa desarrollada por el Decreto 488/1998, 29 de diciembre).

 

 

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2.2.4.1. Contrato en prácticas (art. 11.1 ET)


Es el contrato en virtud del cual una persona titulada se obliga a prestar servicios adecuados al nivel de estudios cursados, a cambio de una remuneración. El trabajador debe tener un título adecuado que le habilite para el ejercicio profesional. El título debe ser reciente, dado que sólo puede celebrarse un contrato en prácticas dentro de los 5 años siguientes a la finalización de los estudios – o 7 años si se trata de un trabajador minusválido (art. 11.1 ET).

La retribución será la fijada en el convenio colectivo, sin que en su defecto pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 11.1.e ET).

La duración del contrato puede ser de 6 meses a 2 años (aunque los convenios colectivos pueden modificarla respetando tales límites).

 

 

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2.2.4.2. Contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2 ET)


Las personas mayores de 16 y menores de 25 años sin la titulación exigida pueden celebrar un contrato para la formación (aunque existen algunas excepciones, párrafos 2.° y 3.° del art. 11.2.a ET) [17].

El empresario debe proporcionar al trabajador la formación y el trabajo efectivo adecuado al objeto del contrato. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75% durante el primer año, o al 85% durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias (salvo las destinadas a prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes). Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. La retribución, fijada en proporción al trabajo efectivo, será la establecida en convenio colectivo sin que pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional (art. 11.2.G ET). La duración del contrato será como mínimo de un año y como máximo de 3 años.

La negociación colectiva, respetando los límites legales, puede ampliar la duración de los contratos para la formación (art. 11.2.b ET). Expirada la duración máxima, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa (art. 11.2.c ET). Ni tampoco cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses (art. 11.2.c del ET).

No obstante, estos límites de edad y de duración expuestos no son de aplicación cuando los contratos de formación y aprendizaje se formalicen en el marco de los programas públicos de ocupación y formación de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Empleo (DA 2.ª ET).

 

 

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2.2.4.3. El contrato para la formación dual universitaria


Esta modalidad de contrato formativo fue introducida por la DF 36.1 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021.

Este contrato se formalizará en el marco de los convenios de cooperación educativa suscritos por las universidades con las entidades colaboradoras y tendrá por objeto la cualificación profesional de los estudiantes universitarios a través de un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco de su formación universitaria, para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el aprendizaje del trabajador.

Según el art. 11.3 reglamentariamente debe desarrollarse el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros universitarios y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo.

Asimismo deben ser objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa y con la retribución del trabajador contratado, que se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo interprofesional.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación dual universitaria comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

 

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2.2.4. Contratación temporal y ETT


Véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Cesión legal e ilegal»

 

 

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2.2.5. Contratos temporales y COVID-19


En relación a las reglas aplicables (y en concreto, el art. 5 RDLey 9/2020), véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales» 

Nuevo! La STSJ Madrid 3 de junio 2021 (rec. 240/2021) interpretando el art. 5 RDLey 9/2020 afirma:

«La norma cuando indica que se interrumpirá el cómputo y la duración de los contratos «equivalentes al periodo suspendido» se refiere a que la duración de los contratos temporales se suspenden tanto días como faltasen hasta su finalización; ésta es la interpretación que se desprende del tenor literal de la norma y la más adecuada a la finalidad perseguida, que el contrato tenga la duración pactada. Se llegaría al absurdo y contrario a la norma si entendiéramos que al contrato temporal que le faltan varios meses para finalizar y como consecuencia del ERTE está suspendido 77 días, debe extinguirse al cabo de los mismos, antes de que se cumplieran los meses previstos de duración.

Del relato fáctico se desprende que cuando el 16/03/2020 el trabajador ve suspendido el contrato de trabajo temporal, le faltaba 18 días para su extinción prevista el 3/04/2020. Cuando el 1/06/2020 le comunican la incorporación a tiempo parcial la finalización del contrato debió producirse transcurrido los días que faltaban para su finalización y no prolongarse los 77 días que duró la suspensión del contrato como consecuencia del ERTE, y, por ello, la comunicación de la extinción del contrato una vez transcurrido el tiempo que faltaba para su finalización constituye un despido improcedente ante la ausencia de requisitos formales. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso»

 

SJS/3 Logroño 9 de diciembre 2020 (rec. 268/2020): Si un trabajador temporal no ha sido incluido en el ERTE no se vería afectado por la interrupción prevista en el art. 5 RDLey 9/2020:

«El hecho y circunstancia de que la empresa cesara en su actividad por causa del estado de alarma o no incluyera al actor en el ERTE por fuerza mayor cuya autorización solicitó en nada afecta tampoco a lo antedicho, pues la suspensión de contratos inherente no resultaba obligada para la empresa, siendo de su cuenta continuar atendiendo para con sus trabajadores las propias de una relación laboral ( art. 30 ET); suspensión que en tanto no producida, no pudo provocar la interrupción de la duración del contrato que vinculaba a las partes y del período de referencia de su duración máxima que contemplaba el art. 5 del RDL 9/20»

 

En relación a la extinción de contratos temporales en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Despido y COVID-19».

 

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2.2.6. Contratación temporal y fraude de ley


Vistas las causas de temporalidad (estructural y formativa), puede hacerse una aproximación más precisa al fenómeno del fraude de ley en la contratación temporal. Y, en este sentido, recuérdese que, según el art. 15.3 ET, “Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.

De modo que, por ejemplo, la celebración de un contrato temporal de interinidad cuando efectivamente no se está sustituyendo a ningún trabajador que tiene una reserva del puesto de trabajo (por ejemplo, por maternidad), significa que ese contrato debe calificarse como indefinido (art. 15.3 del ET). Lo que significa que, si el empresario extingue el contrato alegando que se ha cumplido el término pactado, en realidad esa decisión debe entenderse como un despido injustificado (y, por consiguiente, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización por despido improcedente).

La contratación en fraude de ley en el ámbito de las administraciones públicas y la necesidad de someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, hace que el reconocimiento de la condición de fijo sea particularmente compleja. Lo que, como se sabe, ha derivado en la compleja figura de los indefinidos no fijos.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, siguiendo un criterio controvertido, la jurisprudencia ha entendido que, en aquellas situaciones en las que se hayan formalizado contratos temporales de forma cíclica, no procede el reconocimiento de una relación indefinida “ordinaria”, sino fija-discontinua (STS 17 de noviembre 2020, rec. 40/2019).

En relación a la contratación en fraude de ley en el marco del sector público, véase en Discriminación / abuso en temporalidad y en esta sobre ¿Qué es un indefinido no fijo?

 

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2.2.7. Limitación de encadenamiento de contratos temporales


En la medida en que la tasa de temporalidad española es muy elevada, el legislador ha impulsado algunas medidas con el objeto de reducirla.

Con este propósito, el art. 15.5 del ET establece que deben considerarse por tiempo indefinido las sucesiones de contratos temporales en la misma empresa o grupo de empresas, directamente o a través de una ETT, si en un periodo de 30 meses dichos contratos acumulan una duración de 24 (en todo caso, no deben tenerse en cuenta para estos cómputos temporales el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto del 2011 y el 31 de diciembre del 2012 –DT 5.3 ET).

No obstante, conviene recordar que para este cómputo no deben tenerse en cuenta

“los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”.

Sobre esta cuestión existen las siguientes reglas específicas para el ámbito de la Administración (apartado 3º de la DA 15ª ET):

“solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley”.

La STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017), que ratifica la aplicación del art. 15.5 ET a la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, afirma que “la regulación contenida en el artículo 15.5 ET, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley”.

Añadiendo que “El contenido del art. 15.5 ET (que no deja de ser la transposición de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco) es aplicable a estas relaciones especiales, pues, dicho precepto “no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad”.

Y también que este precepto

“no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad”.

De hecho, la previsión de una excepción de esta naturaleza sería contrario a la doctrina del TJUE expuesta en el asunto Ostas celtnieks (sentencia 14 de enero 2016, C-234/14), para un supuesto también relativo a las relaciones temporales en el ámbito del espectáculo. Criterio que se reitera en el asunto Sciotto (sentencia 25 de octubre de 2018, C‑331/17), al entender que es contrario a la Directiva 1999/70 una normativa interna (en concreto, la italiana) que excluye al sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas de las reglas de la citada Cláusula 5ª.

Más reacciones aplicando esta doctrina en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

Esta doctrina, al menos, se ha reiterado en las SSTS (2) 3 de marzo 2020 (rec. 61/2018; rec. 910/2018); 7 de mayor 2020 (rec. 3221/2017); 23 de septiembre 2020 (rec. 1626/2018); 20 de octubre 2020 (rec. 4605/2018); y 10 y 11 de noviembre 2020 (rec. 1624/2018; rec. 2851/2018).

Por otra parte, siguiendo con la exposición de la STS 19 de noviembre 2018 (rec. 3665/2016), que recoge el acervo jurisprudencial al respecto, el criterio que debe seguirse a la hora de determinar la norma aplicable en cada caso y situación, se rige por las reglas siguientes:

“a los efectos previstos en el artículo 15.5 del ET en la redacción que le dió la Ley 35/2010, sólo sea computable el vigente el 18 de junio de 2010 (fecha en que entró en vigor el R.D.L. 10/2010), esto es el último de los contratos celebrados, ya que, así se deduce de la literalidad de la norma. Los demás contratos suscritos antes del 18 de junio de 2010, incluso el último se computan a estos efectos solo para aplicar el art. 15.5 del ET en la redacción que le dio la Ley 43/2006, lo que supone el respeto de los derechos adquiridos según la normativa anterior estableciéndose el cómputo al efecto de todos los contratos suscritos’. Y, con base en el art. 9.3 CE, sigue diciendo que ‘la citada transitoria segunda dispone que, a efectos de la aplicación de la nueva redacción del art. 15.5 del ET, sólo se computará el último contrato suscrito, el vigente en la fecha en que entró en vigor, pues, en otro caso, la aplicación de la nueva normativa (sobre la indiferencia de que los contratos fuesen para el mismo puesto de trabajo o para otro diferente y de que se hubiese trabajado para la misma empresa o para otra del mismo grupo) habría supuesto la conversión en fijos de muchos contratos temporales el día en que entró en vigor la nueva norma que no dispuso su aplicación con carácter retroactivo, sino que limitó los efectos retroactivos de la misma al último contrato, en cuanto a las novedades que introducía’”.

En cuanto a las reglas para la aplicación del art. 15.5 ET, repárese que, en virtud del ap. 3 de la DA 15 ET, quedaría excluidos del cómputo los contratos los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. Como ha apuntado ROQUETA BUJ [20], a estos efectos (considerando la redacción del art. 15.5 ET), se impide que puedan ser considerados como un “grupo de empresas”.

Y, siguiendo con la citada resolución, respecto de la forma de cómputo de los servicios prestados bajo diversos contratos para obra o servicio determinado, adviértase que la Sala IV ha establecido que

“la STS de 5 de julio de 2016, Rcud 3208/2014, resuelve un tema similar al presente, en el que el trabajador estuvo prestando servicios bajo esa modalidad, de obra o servicio determinado, desde el 5 de julio de 2007 y hasta el 2 de julio de 2013, bajo diversos contratos y sus prórrogas (el primero entre el 5 de julio de 2007 hasta el 1 de febrero de 2009; el segundo desde el 2 de febrero de 2009 que, tras una serie de incidencias, se dio por finalizado el 2 de julio de 2013). La Sala, reiterando el criterio adoptado en sentencias anteriores, indica que ‘es claro que el trabajador no adquirió la condición de indefinido durante la vigencia del primer contrato -entre el 2/7/07 y el 2/2/09-, ni tampoco añadiendo el periodo de vigencia del segundo contrato que transcurre hasta la entrada en vigor de la Ley 35/2010 -el 19/10/10-, pues los servicios se prestaron en dos puestos de trabajo distintos. Pero sí adquirió tal condición durante la prestación de servicios bajo el segundo contrato, que se prolongó desde el 2/2/09 hasta su extinción el 2/7/13, ya que, aún excluyendo del cómputo el tiempo en que la aplicación del nº 5 del art. 15 ET estuvo suspendida -entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012- por lo dispuesto en el art. 5 del RDL 10/2011, de 26 de agosto (redacción dada por Ley 3/2012, de 6 de julio), los servicios prestados con anterioridad y posterioridad a dicha suspensión rebasan el límite temporal de veinticuatro meses”.

No obstante, esta regla debe complementarse con el contenido del apartado 64 de la STJUE 5 de junio 2018 (C‑677/16), Montero Mateos, que, en el marco de una relación temporal de una interina por vacante durante cuya relación se extingue tras más de 8 años, emplazaba al juzgado remitente a examinar si, habida cuenta de la “imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”.

En relación a la interpretación de este ap. 64 por parte de la jurisprudencia, véase en este epígrafe de la entrada: «Discriminación y abuso en la temporalidad».

En cuanto al alcance del requisito «mismo puesto de trabajo» (art. 15.5 ET), véase la STS 11 de junio 2011 (rec. 4556/2010)

En relación a la contratación en fraude de ley en el marco del sector público, véase en Discriminación / abuso en temporalidad y en esta sobre ¿Qué es un indefinido no fijo?

 

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2.2.8. Cómputo de prestación de servicios y sucesión de contratos temporales


El método de cómputo del tiempo de prestación de servicios en la sucesión de contratos temporales es complejo. Tradicionalmente se ha entendido que la ilicitud de un contrato temporal contaminaba la cadena de contratos posteriores, siempre que entre el fin del contrato y el inicio del siguiente no mediara un plazo de tiempo que superara el plazo de caducidad de la acción de despido. No obstante, esta doctrina se ha ido matizando a la luz de la doctrina de la “unidad esencial del vínculo”, que, en síntesis, no sólo se ciñe a valorar el número de días que median entre el fin de un contrato temporal y el inicio del siguiente, sino que “contextualiza” este período, valorando su relevancia tomando como referencia todo el intervalo de vinculación laboral temporal (sea lícito o no).

En cuanto a la teoría de la unidad esencial del vínculo véase aquí en estas entradas

Más concretamente, a partir de la STS 26 de febrero 2016 (rec. 1423/2014), que estima que una interrupción de 69 días no es significativa (frente a los 45 días de la STS 15 de mayo 2015, rec. 878/2014), puede apreciarse una consolidación de una interpretación más amplia (o cualitativa) del concepto “unidad esencial del vínculo” (sin olvidar que la STS 24 de febrero 2016rec. 2493/2014-, en el marco de la declaración de la existencia de una relación contractual fija discontinua – y sin recurrir al concepto de “unidad esencial del vínculo” de forma explícita -, ha admitido interrupciones de hasta 13 meses).

Posteriormente, la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015) ha establecido que la unidad esencial del vínculo no se rompe a partir de dos interrupciones de 111 y 39 días.

No obstante, no debe olvidarse que la STS 14 de abril 2016 rec. 3403/2014 (en la que, sin entrar en el fondo, se da una interrupción de casi 7 meses) ha establecido unos criterios restrictivos para que estos casos puedan ser evaluados en casación; y que se reitera en la STS 6 de julio 2016 (rec. 3883/2014),

Pues bien, la STS 7 de junio 2017 (rec. 113/2015) – que guarda estrecha conexión con la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015)-, ha establecido que deben tenerse en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de 3 meses y 19 días y después de 38 días, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la condición de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET.

Y la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2764/2015) ha establecido que una interrupción que únicamente supone el 3% (3 meses y medio en un lapso de 13 años) del total no es suficiente para interrumpir la unidad esencial del vínculo, indicando que

“Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos”.

Y, en virtud de la STS 10 de mayo 2018 (rec. 2005/2016), se entiende que

“el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido engloba todos los periodos en los que la actora, sin solución de continuidad significativa, desarrolló su trabajo por cuenta de Organismos dependientes de la Comunidad de Madrid, cuya representación letrada no niega la titularidad de la Comunidad respecto de las dos Entidades para las que la demandante prestó servicios de manera sucesiva (Agencia Antidroga del 10 de diciembre de 2011 a 10 de junio de 2002 y Agencia Pedro Laín Entralgo del 17 de junio de 2002 en adelante), sin que a ello sea óbice la regularidad del contrato temporal celebrado con la Agencia Antidroga. La exclusión, a los efectos expresados, del tiempo trabajado bajo ese primer contrato, aunque estuviese válidamente concertado y extinguido, carece de sustento legal pues tal circunstancia no quiebra la continuidad del vínculo laboral, y contradice la doctrina sentada por la Sala en los términos expuestos en el anterior fundamento”.

En consecuencia, en este caso, rectificando el criterio de la sentencia recurrida, confirma el cómputo de toda la prestación de servicios (y, especialmente, porque la interrupción entre los contratos temporales objeto de debate es sólo de seis días naturales). Véase otras reacciones más recientes en esta nota.

La SSTS 2 y 10 de diciembre 2020 (rec. 970/2018 y rec. 3954/2018) serían los últimos testimonios en la aplicación de esta doctrina.

Véase una síntesis en este epígrafe de la entrada: Despido y Extinción del contrato

Por su parte, el Auto AN 21 de junio 2016 (núm. 35/2016) entiende que existiendo periodos de interrupción contractual de 8 y 6 meses y siendo la relación del actor fija discontinua, a efectos de cálculo de la indemnización sólo se debe computar el tiempo prestado en las campañas.

En la doctrina judicial, no obstante, se han dado algunos criterios que podrían ser discrepantes:

Así, la STSJ Cataluña 28 de febrero 2017 (rec. 7632/2016) ha dictaminado que se aplica la teoría de la «unidad esencial del vínculo» cuando se aprecia continuidad en la prestación, a pesar de concurrir un período de inactividad de 21 días donde se han percibido prestaciones por desempleo. Por otra parte, para la STSJ Asturias 16 de mayo 2017 (rec. 935/2017) la percepción durante 3 meses de la prestación por desempleo es un elemento determinante para romper la unidad.

Otros casos recientes al respecto:

– negando la existencia de una unidad esencial por la entidad de las interrupciones:

    • SSTSJ Extremadura 28 de abril 2016 (rec. 152/2016); Madrid 27 de marzo 2017 (rec. 111/2017); Galicia 23 de mayo 2017 (rec. 697/2017).

– admitiéndola:

    • STSJ Madrid 14 de diciembre 2016 (rec. 610/2016): En 312 meses, de 1988 a 2014, una interrupción de tan sólo ocho meses, de junio de 1993 al 2 de febrero de 1994, no impide que concurra la unidad esencial del vínculo.
    • STSJ Asturias 29 de junio 2017 (rec. 1248/2017): sostiene que la mera firma de finiquitos entre contratos temporales, o la adopción de un despido improcedente no interrumpe la unidad esencial del vínculo laboral.

A la luz de estos pronunciamientos es claro que debe estarse a las circunstancias particulares de cada caso (dificultándose su proyección automática a otros supuestos).

En relación al cómputo de las indemnizaciones de los trabajadores del sector público a la luz del RDLey 14/2021, véase en esta entrada

 

 

 

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2.2.9. La extinción del contrato temporal


En relación a la extinción de los contratos temporales (denuncia e indemnización), véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato».

En relación a la extinción de los contratos temporales en el marco del COVID-19 y, especialmente, del art. 5 RDLey 9/2020 (o art. 5 Ley 3/2021), véase en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato».

 

 

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3. El contrato de relevo


Se trata de un contrato en el que un trabajador ocupa, por lo menos, la jornada dejada vacante por otro trabajador parcialmente jubilado antes o después de la edad de jubilación (art. 12.6 ET) [18]. En concreto, este contrato debe celebrarse con una personas que se encuentre en desempleo o bien, con alguien que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (art. 12.7 ET).

La duración, según las circunstancias, puede ser indefinida o temporal (hasta que el trabajador jubilado parcialmente alcance la edad de jubilación, o bien, una vez alcanzada, se jubile totalmente); y, también según el caso, puede ser a jornada completa o parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. Y, el horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

Finalmente, el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido [19].

Por otra parte, la STS 28 de octubre 2020 (rec. 3116/2018), siguiendo el criterio de la STS 25 de febrero 2010 (rec. 1744/2009), y a la luz de la literalidad del art. 12.7 ET, entiende que la muerte del relevado no constituye una causa extintiva del contrato de relevo. En concreto, entiende que «tal acontecimiento [la muerte del relevado] no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos» (de modo que la extinción con causa en el fallecimiento de la persona a la cual el demandante relevaba por jubilación parcial, constituye un despido que ha de calificarse de improcedente).

En relación a la indemnización por la extinción del contrato del trabajador relevista, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

 

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4. Temporalidad en la relación especial de artistas


Véase lo apuntado en este epígrafe de esta entrada desde el punto de vista del art. 15.5 ET.

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

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5. Temporalidad del profesorado universitario


Véase al respecto (abuso y indemnización en caso de extinción del contrato) en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

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Notas

 

[1] No obstante, desde 1997, se ha mantenido un reducto del sistema de contratación temporal no sometido a causa de temporalidad para las personas con discapacidad (D. Ad. 1ª Ley 43/2006).

[2] Extensamente, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. (2016), «El principio de causalidad en la contratación temporal y la protección de la estabilidad ‘en la actividad’», Revista de Derecho Social, núm. 74, pp. 221 y ss.

[3] RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (1961), «La relación de trabajo de duración determinada». Revista de Política Social, núm. 50, pp. 54 a 56.

[4] Y el art. 15 LRL’76: ejecución de obra o servicio determinados, trabajos eventuales, sustitución de trabajadores fijos, actividades artísticas o deportivas y trabajos especiales autorizados por disposición legal.

[5] Pudiéndose identificar como grandes “hitos” a partir de 1976 los siguientes: Estatuto de los Trabajadores de 1980, Ley 32/1984, Ley 63/1997, Ley 11/2013 y RDLey 28/2018.

[6] Ver al respecto, STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998).

[7] Ver al respecto, STS 22 de febrero 2000 (rec. 1166/1999)

[8] ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F. (1998), «¿El principio del fin? De la temporalidad a la estabilidad: ¿un viaje de ida y vuelta?», Aranzadi Social, núm. 5, versión digital (BIB 1998\1050). En la medida que el art. 15 LRL’76 posibilitaba que una norma legal articulara modalidades contractuales temporales más allá de las enunciadas (“trabajos especiales autorizados por disposición legal”), se sucedieron una multitud de normas que trataron de absorber el creciente número de desempleados y sujetando la contratación temporal a criterios meramente subjetivos y desvinculados de la naturaleza de la tarea objeto del contrato y de las necesidades temporales o permanentes de la actividad productiva de la empresa que aquél pretendiera cubrir. Ver al respecto, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. (2014), «Primer Empleo Joven y contratación temporal acausal: un nuevo tropiezo con la misma piedra», en Retos del Derecho del Trabajo Frente al Desempleo Juvenil. (En J. L. Monereo, Coord.), Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla.

[9] CASAS BAAMONDE, M. E., (2017) «Precariedad del trabajo y formas atípicas de empleo, viejas y nuevas ¿Hacia un trabajo digno?», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 9, p. 867.

[10] CONDE-RUIZ, J. I, MANU GARCÍA, M., PUCH, L. A.y RUIZ, J., (2018), «Calendar Effects in Daily Aggregate Employment Creation and Destruction in Spain», Studies On The Spanish Economy, eee2018-10, 2018. FEDEA https://ideas.repec.org/p/fda/fdaeee/eee2018-10.html, p. 7 a 12.

[11] Aunque también se señala (p. 8) que los datos están distorsionados porque el registro omite los contratos firmados durante los fines de semana y días festivos.

[12] Siguiendo la exposición de las SSTS 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015); 20 de julio de 2017 (rec. 3442/2015); y 4 de octubre 2017 (rec. 176/2016) que la sintetizan.

[13] Entre otras, SSTS 26 de marzo 1996 (rec. 2634/1995); 20 de febrero 1997 (rec. 2580/1996); 21 de febrero 1997 (rec. 1400/1996); 17 de marzo 1998 (rec. 2484/1997); 30 de marzo 1999 (rec. 2594/1998); 31 de marzo 2000 (rec. 2908/1999); 15 de noviembre 2000 (rec. 663/2000); y 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015).

[14] En suplicación se ha entendido, por ejemplo, que la realización de obras de pavimentación con hormigón de firme y la identificación de los concretos caminos donde se va realizar, que permiten individualizarla de forma suficiente es suficiente para entender que se dan los requisitos para formalizar un contrato de obra y servicio lícito. STSJ Asturias 28 de noviembre 2017 (rec. 1956/2017).

[15] SSTS 10 diciembre 1999 (rec. 415/1999); 28 de diciembre 1998 (rec. 1515/1998); 2 de junio 2000 (rec. 2645/1999); y 30 de abril 2001 (rec. 4149/2000).

[16] En suplicación, admitiendo la licitud de un contrato de obra y servicio vinculado a un plan de empleo conforme a estos parámetros, SSTSJ Asturias 14 de diciembre y 27 y 28 de noviembre 2017 (rec. 2265/2017; rec. 1956/2017; y rec. 2579/2017).

Por otra parte, este planteamiento también se ha extendido posteriormente a las entidades sin ánimo de lucro, SSTS 31 de mayo 2004 (rec. 3882/2003); y 8 de febrero 2007 (rec. 2501/2005). En cambio, entre otras, en virtud de la SSTS 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015) y 20 de febrero de 2018 (rec. 4193/2015) se ha considerado adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica. Ver también las SSTS 8 de junio 2017 (rec. 1365/2015); y 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015). Y, en relación al servicio de colaboración social, es interesante la lectura, entre otras, de la STS 16 de mayo 2017 (rec. 3653/2015).

[17] En virtud del RDLey 28/2018 ya no es posible celebrar este tipo de contratos con personas menores de 30 años, pues, el nivel de desempleo ha dejado de estar por encima del 15% (el apartado 1º de la DTª 2ª del ET ha sido derogada).

[18] Debe complementarse con el contenido del art. 215 TRLGSS y el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

[19] Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que la STS 4 de abril 2019 (rec. 1014/2017), confirmando el criterio de suplicación, establece que en caso de que el empresario formalice un contrato de relevo irregular y que, por este motivo, la trabajadora relevada no pueda acceder a la pensión de jubilación parcial, el empresario debe reparar el daño causado. Reiterando esta doctrina, STS 17 de diciembre 2019 (rec. 1924/2017).

[20] ROQUETA BUJ, Remedios (2020), “Los trabajadores indefinidos no fijos: estabilidad versus igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 442, p. 33. En cambio, prosigue, “como la disposición adicional decimoquinta.3 del ET no alude a estas entidades instrumentales, los grupos constituidos por sociedades mercantiles públicas y/o fundaciones del sector público se rigen por la regla general del artículo 15.5 del ET”.