Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): valoraciones críticas sobre su impacto en la negociación colectiva (prioridad aplicativa y ultraactividad)

 

Última actualización 10/5/22

 

El objeto de esta entrada es continuar con el análisis del RDLey 32/2021 y, en esta ocasión, abordaré su impacto sobre la negociación colectiva (pueden acceder al resto de comentarios en esta etiqueta).

El propósito de la reforma, de acuerdo con la EM, es incidir sobre la arquitectura de la negociación colectiva, en aras a responder «a las necesidades actuales» y corregir «importantes distorsiones desde el punto de vista de la adaptación a los requerimientos de los diferentes sectores y empresas». La transición ecológica y la digitalización exigen un sistema de relaciones laborales «equilibrado», erigiéndose en «una pieza clave del paquete de reformas, que aborde aspectos tales como la ultraactividad de convenios y la correcta relación entre convenios sectoriales y de empresa». Y, en lo que probablemente es un anuncio de nuevos cambios en un futuro breve, también se apunta que este proceso de modernización «deberá incorporar cambios en la propia estructura de negociación, reforzando la representatividad de las partes negociadoras, enriqueciendo sus contenidos y reforzando la seguridad jurídica en su aplicación y en sus efectos».

Dando respuesta a estos objetivos, como saben, el RDLey 32/2021 ha modificado el art. 84.2 y los apartados 3 a 5 del art. 86 ET.

Sobre el art. 84.2 ET ya compartí algunas valoraciones, a propósito del análisis sobre el efecto de la reforma en el trabajo externalizado (de modo que recuperaré parte de su contenido). Por otra parte, son diversas las reglas contenidas en el RDLey 32/2021 remitiéndose a la negociación colectiva (como ya he recogido en los diversos comentarios sobre el RDLey 32/2021). No obstante, en esta entrada no me centraré en ellas para evitar excesivas reiteraciones. A su vez, también aprovecho para recomendarles la lectura del comentario del Prof. Rojo sobre esta específica cuestión (sin perjuicio de algunas referencias que incluiré en esta entrada).

De modo que lo que les expondré a continuación se ciñe a los citados arts. 84.2 y los apartados 3 y 4 del art. 86 ET (pues, el ap. 5 de este artículo es idéntico al anterior ap. 4)

En todo caso, vaya por delante que se trata de unas primeras impresiones y, por consiguiente, susceptibles de corrección a la luz de una lectura más sosegada y, obviamente, de los múltiples estudios que se llevarán a cabo por parte de la doctrina más autorizada en los próximos días, semanas y meses.

Espero estar acertado en las valoraciones que les comparto a continuación:

 

Sumario

 

A. Sobre el fin de la prioridad aplicativa en materia salarial del convenio colectivo de empresa

Sobre el nuevo art. 84.2 ET

La supresión del antiguo apartado a) del art. 84.2 ET (que rezaba como sigue: «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa») es, en mi opinión, la novedad más importante de la reforma (o, al menos, la que – estimo – puede tener un impacto macroeconómico mayor). Especialmente porque rompe la espiral de devaluación salarial como instrumento para obtener una ventaja competitiva (especialmente, en aquellos sectores de escasa productividad).

En todo caso, aunque es poco probable, tengan en cuenta que cabría la posibilidad de que se restableciera la prioridad aplicativa en materia salarial a través del aparado f) («Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 ET»).

A su vez, repárese que la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa se mantiene con respecto a otros aspectos que sí tienen afectación salarial como los descritos en el actual apartado a) [anterior apartado b)]: «El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos».

Aunque debe recordarse que un convenio de centro de trabajo, no tiene prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial, puesto que dicha prioridad se predica únicamente de los convenios de empresa, a tenor con lo dispuesto en el art. 84.2 ET, en relación con lo establecido en el art. 81 del propio convenio sectorial (SSTS 22 de septiembre 2016, rec. 248/2015; 10 de noviembre 2016, rec. 290/2015; 9 de mayo 2017, rec. 115/2016; y Nuevo! (2) 27 de enero 2022, rec. 30/2020; rec. 33/2020; y 8 de febrero 2022, rec. 20/2020).

Otro aspecto a considerar es que la reforma no ha afectado a todo el contenido del art. 84 ET. Por consiguiente, en virtud del art. 84.1 ET (y sin perjuicio de lo que pueda acordarse ex art. 83.2 ET), un convenio colectivo de empresa puede configurar (sin acudir a la prioridad aplicativa que habilita el art. 84.2 ET) una unidad de negociación anterior en el tiempo al convenio colectivo del sector. En tal caso, todas sus disposiciones (incluidas las relativas a la materia salarial) prevalecerían sobre las previstas en el sectorial a pesar de la reforma del art. 84.2 ET.

Ahora bien, creo que en esta cuestión podría tener incidencia el contenido de las SSTS 5 de octubre 2021 (rec. 4815/2018); 8 de enero 2020 (rec. 129/2018). En virtud de estas resoluciones (que, recuérdese, corrigen el criterio de la STS 30 de diciembre 2015, rec. 255/2014) se ha fijado que la prohibición de concurrencia de convenios colectivos no se extiende a los períodos de ultraactividad (ver al respecto en esta entrada). Por consiguiente, como se resuelve en el primer caso, un convenio colectivo de empresa está facultado para establecer una jornada superior (1.808 horas anuales) a la prevista en el convenio colectivo sectorial anterior en el tiempo (1.776 horas anuales) que, al tiempo de la firma del convenio colectivo de empresa, se encuentra en situación de ultra actividad por aplicación de las normas sobre vigencia establecidas en el propio convenio. En tal caso, a partir de la argumentación esgrimida por el Tribunal Supremo, parece que la prevalencia del convenio colectivo de empresa derivada del art. 84.1 ET se perdería en favor del convenio colectivo del sector en el momento que el primero se encontrara en una situación de ultraactividad (no así, si se «protegiera» a través de la prórroga o que lo haya habilitado el sectorial a través del art. 83.2 ET – Nuevo! así lo ha ratificado las SSTS (2) 27 de enero 2022, rec. 30/2020; rec. 33/2020).

Y, cerrando el ciclo, en la medida que «el efecto de la prohibición de concurrencia, por tanto, no es la nulidad del nuevo convenio colectivo, sino la declaración de su inaplicación mientras esté vigente el anterior» (STS 5 de octubre 2021, rec. 4815/2018), también podría suceder que el convenio colectivo de empresa registrado durante la vigencia del convenio colectivo sectorial entrara en vigor durante la ultractividad del convenio colectivo del sector en cuyo caso, prevalecería su contenido íntegro (incluido el salarial) en virtud del art. 84.1 ET. Lo mismo, obviamente, sucedería si el convenio colectivo se registrara durante la ultraactividad del sectorial y antes de su registro (en cambio, si el sectorial ya estuviera registrado, estaría limitado por las reglas del art. 84.2 ET).

Al margen de estas consideraciones y volviendo al efecto de la derogación del antiguo apartado a) del art. 84.2 ET, a diferencia de un sector de la doctrina (que ha adoptado un posicionamiento si se me permite la expresión «escéptico» sobre la importancia de este cambio – por ejemplo, el Prof. Morales o el Prof. Toscani), sigo pensando que esta modificación es probablemente la más relevante de la reforma. Especialmente porque (sin perjuicio de lo que apuntaré sobre el posible descuelgue y las Empresas Multiservicio) es la que podría tener una proyección macroeconómica más importante.

Partiendo de la importancia de este cambio, lo cierto es que la economía es más competitiva y globalizada que hace unos años y, dada la sensibilidad de algunos sectores a estas variables, habrá que ver cómo reacciona el mercado (nacional/internacional) a una más que probable alza salarial.

A su vez, también equipara las reglas con respecto a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (Arts. 101.2.3º, 102.3.2º, 122.2 149.4.5º y 202.3 LCSP – véase al respecto aquí). Esta cuestión tiene una importancia muy destacada, pues, la disparidad de reglas en este sentido generaba no pocos problemas en este ámbito.

Por otra parte, como también expuse en la entrada sobre el impacto del RDLey 32/2021 sobre el trabajo externalizado, adviértase que el ámbito de aplicación funcional de los convenios colectivos sectoriales pueden quedarse «cortos» frente a las empresas multiservicios (EMS). De modo que estas aleguen que, al no tener ningún convenio colectivo sectorial «multifuncional» «por encima», no están obligadas a respetar el salario previsto en el convenio colectivo del sector como se desprendería del nuevo art. 84.2 ET (de hecho, no estarían obligadas a respetar ninguna de las reglas previstas en los convenios sectoriales, al menos para su personal de estructura – obviamente, el personal que preste servicios para las empresas clientes estará sometido a las reglas del art. 42.6 ET).

 

El art. 84.2 en relación con el art. 42.6 ET (y las empresas multiservicios)

Como les expuse en la entrada sobre el impacto del RDLey sobre el trabajo externalizado, con carácter previo, debe tenerse en cuenta para aquellas empresas contratistas sin convenio colectivo de empresa,  la jurisprudencia «jugaba» con tres criterios:

– Primer criterio: STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014): Aplicación convenio colectivo actividad preponderante de la empresa multiservicios

– Segundo criterio: STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019), siguiendo la doctrina de la STS 22 de febrero 2019 (rec. 237/2017): debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente.

– Tercer criterio: STS 11 de noviembre 2021 (rec. 3330/2019): Las contratas/subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del CCOL de empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal (sigue SSTS 12 de febrero 2021, rec. 2839/2019; y 12 de marzo 2020, rec. 209/2018)

En relación al art. 42.6 ET, recuerden que la redacción es como sigue:

«6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84″.

A partir de esta literalidad (y de todo el art. 42 ET), como ya he expuesto en otra entrada, entiendo que la aplicación de este ap. 6 no está condicionada a la concurrencia del requisito de la «propia actividad» (descrito en el art. 42.1 ET). El lugar en el que este apartado está ubicado dentro del art. 42 ET (después de los ap. 3 a 5) sugiere que «escapa» de la necesidad de que concurra este requisito.

Un argumento que confirmaría este criterio es que, en virtud de la nueva DA 27ª ET, se prevé una excepción al nuevo art. 42.6 ET para los centros especiales de empleo:

«En los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.»

Reparen que, si las EMS (siempre que el principio de correspondencia «se lo permita» – ver al respecto en estas entradas) tienen un convenio colectivo «propio», tampoco estarán sometidas a las reglas del art. 42.6 ET y, por consiguiente, no deben aplicar el convenio colectivo del sector en los términos del art. 84.2 ET (lo que garantiza, por ejemplo, que le sean de aplicación las reglas subrogatorias previstas en el convenio superior al de la empresa).

Sólo en el caso de que una EMS no tengan un convenio colectivo «propio» se verán obligadas a ajustarse a la nueva regla del art. 42.6 ET.

En todo caso, si se trata de una EMS que presta servicios «integrales» a la cliente, debe entenderse que a los trabajadores que presten tales servicios deberían aplicárseles los convenios de los sectores respectivos. Lo que, en algunos casos, podría plantear alguna dificultad de delimitación de la norma a aplicar (por ejemplo, si uno de los trabajadores presta servicios adscritos a más de 1 sector; y, mayor complicación si los presta indistintamente a lo largo de la jornada laboral).

No obstante, reparen que, el hecho de que la norma se refiera a un convenio colectivo «propio» (sin especificar si debe ser necesariamente de «empresa» o no), podría erigirse en un elemento controvertido para la aplicación del nuevo art. 42.6 ET, pues, el principio de correspondencia no ha impedido que las EMS sí lleguen a tener un convenio colectivo de ámbito inferior al de la empresa (tengan en cuenta que el concepto de convenio colectivo «propio» es novedoso – ningún precepto del ET se refiere en estos términos). En tal caso (a la espera de lo que puedan dictaminar los tribunales), la existencia de un convenio colectivo «propio» (por ejemplo, de centro) podría erigirse en un factor para inaplicar el convenio colectivo sectorial ex art. 42.6 ET.

En definitiva, salvo en este último supuesto, la «naturaleza» de las EMS y el propio concepto de convenio colectivo «propio», podría «minar» (sustancialmente) una de las principales novedades de la reforma prevista en el art. 42.6 ET, especialmente, porque el marco normativo seguiría habilitando diversos «puntos ciegos» «activos».

 

Reacciones judiciales al art. 42.6 ET 

Nuevo! La SAN 22 de febrero 2022 (rec. 319/2021), se refiere a una empresa multiservicios (EMS) que acuerda con el único representante de los trabajadores, ante ante la falta de convenio colectivo aplicable, abonar el salario mínimo interprofesional. Ante la existencia de diversas reclamaciones individuales de los trabajadores, la RLT formula demanda de conflicto colectivo (en noviembre de 2021) para exigir el respeto de lo acordado y la empresa se allana. La AN entiende que este allanamiento describe un fraude. En concreto afirma

«La Sala considera que el allanamiento evidenciado en el acto de la vista se ha producido en fraude de ley y en perjuicio de los intereses generales de los trabajadores de la empresa, por lo que procede dictar sentencia conforme a derecho, y consideramos que existe un fraude manifiesto».

Tras repasar la doctrina jurisprudencial sobre el convenio aplicable a las EMS, el contenido del art. 42.6 ET (y la obligación de aplicar el convenio colectivo de la actividad desarrollada en la principal), el principio de correspondencia y la ausencia de prioridad aplicativa ex art. 84.2 ET de un acuerdo de empresa afirma

«Pues bien, tal y como se articula la litis en el presente caso, con la conformidad del demandado con las pretensiones del actor en una demanda de conflicto colectivo lo que se pretende es obtener una sentencia que produzca cosa juzgada en los distintos conflictos individuales que puedan suscitarse o estén en trámite en los que se reclame por los trabajadores de la empresa un salario superior al SMI por resultar un determinado convenio sectorial de aplicación con arreglo al art. 160.5 de la LRJS, intentando eludir la aplicación de las consideraciones doctrinales expuestas, y en perjuicio del interés general de los trabajadores de la empresa.»

 

¿Cabe la reducción salarial del convenio colectivo sectorial vía descuelgue o por MSCT?

Es obvio que el nuevo marco normativo «revitalizará» la búsqueda de alternativas por parte de algunas empresas.

Desde este punto de vista, una de las cuestiones que probablemente habrá que analizar es si es posible acordar un salario inferior teniendo en cuenta la posibilidad de descuelgue prevista en el art. 82.3 ET y/o bien, una MSCT (ex art. 41 ET).

Según la STS 8 de octubre 2020 (rec. 122/2019), la interpretación integradora de los arts. 41 y 82.3 ET (no afectados por la reforma y, por consiguiente, debe entenderse que esta doctrina es plenamente vigente) implica que

«la empresa puede acudir al procedimiento del art. 41 ET, para aplicar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando afecten a materias que no estén reguladas en un convenio colectivo de naturaleza estatutaria, pero debe necesariamente sujetarse al específico procedimiento del art. 82.3 ET, cuando lo que pretende es inaplicar condiciones de trabajo reguladas en esa clase de convenios, para descolgarse de las mismas en razón de las alegadas causas económicas, productivas, técnicas u organizativas, que pretende hacer valer a tal efecto.

La principal diferencia entre una y otra clase de procedimiento, en lo que ahora interesa, es el hecho de que el art. 41 ET permite al empresario aplicar unilateralmente las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo una vez que el periodo de consultas ha finalizado sin alcanzar un pacto, y con independencia del resultado final de su eventual impugnación judicial, mientras que el art. 82.3 ET no admite esa decisión unilateral de la empresa, sino que impone distintos mecanismos de intermediación y arbitraje cuando ha terminado sin acuerdo el periodo de consultas»

De modo que

«La traslación de esta reglas al caso de autos nos lleva a entender que no es contraria a derecho la decisión de la empresa, consistente en abrir un periodo de consultas para implantar distintas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y a su vez, para negociar la posible inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo en materia salarial, informando a la RLT de esta doble y diferenciada finalidad, para lo que presenta sendas memorias explicativas de las razones que justificarían la adopción de cada una de ellas.

No hay obstáculo legal que impida a la empresa instar simultáneamente ese doble procedimiento negociador de los arts. 41 y 82.3 ET, si considera que la situación en la que se encuentra requiere la adopción de medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alguna de las cuales obliguen a la inaplicación de lo previsto en el convenio colectivo.

En ese escenario, el fracaso de la negociación no será obstáculo para que la empresa adopte unilateralmente la decisión de introducir MSCT que no conlleven la inaplicación del convenio colectivo, tal y como así hizo en este caso con aquellas medidas que la sentencia recurrida ha convalidado por considerarlas justificadas, en razón de la acreditada situación económica negativa.

Pero la finalización sin acuerdo del periodo de consultas no permite en cambio la unilateral inaplicación de las condiciones retributivas reguladas en el convenio colectivo, debiendo acudir en ese caso a los distintos mecanismos de mediación a los que se refiere el art. 82.3 ET».

Por consiguiente, no cabe una reducción salarial prevista en convenio colectivo sectorial a través de una MSCT. En cambio, sí sería posible un descuelgue siempre que se siga el procedimiento previsto en el art. 82.3 ET (teniendo muy presente el contenido del art. 41.4 ET). Y, en este sentido, la descripción de las causas es determinante (sin perjuicio de la presunción de su concurrencia si media acuerdo):

– En primer lugar, porque cabe acudir a «pérdidas previstas» (y, en este sentido – como les expuse a propósito del despido colectivo – la analítica predictiva que habilita el Teorema de Bayes, podría acabar adquiriendo una importancia creciente); y

– En segundo lugar, porque (como saben) también es posible «activar» el descuelgue si se da una «disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas» (entendiéndose por tal «si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior»).

No obstante, también debe tenerse en cuenta que la STS 15 de diciembre 2020 (rec. 22/2019) ha establecido que un convenio colectivo puede habilitar para un colectivo específico de trabajadores que el régimen jurídico del horario sea objeto de un acuerdo sin necesidad de acudir al procedimiento del descuelgue ex art. 82.3 ET y sí en cambio el de una MSCT. En concreto, el precepto reza como sigue:

«Las Empresas podrán establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo (incluidos los chóferes) en el mínimo que precise, y para el personal de producción (gestores y visitadores), así como adecuar el horario de servicio al público y, por tanto, el del mínimo de personal indispensable para prestarlo, al que tengan otras entidades o establecimientos no bancarios de análoga función», lo que supone una habilitación del propio convenio colectivo para negociar el acuerdo al respecto, sin necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET».

A la luz de lo anterior, es cierto que el art. 82.3 ET puede ser una vía para devaluar el impacto de la reforma del RDLey 32/2021.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que la posibilidad de acudir a un descuelgue en empresas o centros de trabajo que no cuenten con representación de los trabajadores es pacífico en los tribunales (STSJ Andalucía\Sevilla 9 de junio 2021, rec. 1920/2021).

En cuanto a la posibilidad de acudir al art. 41 ET, si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial es relativamente clara al respecto, reparen que, el acceso a este cauce podría estar condicionado a que la teoría de la contractualización del convenio colectivo se mantenga o no vigente (aspecto que se abordará posteriormente).

 

La prioridad aplicativa de la empresa en temas de corresponsabilidad

La letra e) del art. 84.2 ET ha añadido a las «medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal», la «corresponsabilidad». Se trata de una novedad relevante en tanto que puede contribuir a hallar soluciones a situaciones de suma complejidad con una granularidad más fina.

 

La prioridad aplicativa de la empresa en adaptación aspectos de modalidades de contratación

En virtud del RDLey 1/2022, de 18 de enero, por el que se modifican la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, en relación con el régimen jurídico de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, se ha modificado el contenido del ap. d) del art. 84.2 ET con el objeto de (según la EM) «garantizar la debida seguridad jurídica y evitar cualquier duda interpretativa en su aplicación».

La nueva redacción prevista en su art. 4 queda como sigue: «d) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa».

 

Régimen transitorio (DT 6ª RDLey 32/2021)

El cambio en el art. 84.2 ET exigirá estar pendiente del impacto que el alza salarial pueda tener en las empresas. No obstante, este efecto podría materilizarse diferidamente de acuerdo con la DT 6ª:

«1. Sin perjuicio de la preferencia aplicativa dispuesta en el artículo 84.1, la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto-ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

2. Las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras.

3. Los textos convencionales deberán adaptarse a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición».

Es importante tener en cuenta que, en la medida que haya empresas cuya política salarial les otorgue una ventaja competitiva, éstas tendrán un poderoso incentivo para tratar de dilatar al máximo la entrada en vigor del nuevo art. 84.2 ET.

Al margen de esta cuestión que, ciertamente, no es plenamente “disponible” (pues, está determinada por el cumplimiento de un lapso temporal máximo), el juego combinado de los ap. 1 y 3 describirían, a priori (salvo mejor doctrina), los escenarios siguientes (sin perjuicio de lo que se apuntará en relación al ap. 2):

 

– Primer escenario: pérdida de vigencia antes del 31 de diciembre 2022

Podría suceder que el convenio colectivo de empresa pierda su vigencia antes del año al que hace referencia el ap. 1 (esto es, si no estoy equivocado, antes del 31 de diciembre de 2022). En tal caso, estaría en ultraactividad y deberá evaluarse cómo se combinan las reglas del art. 86.4 ET (y el plazo de un año que prevé antes de la “activación” de la mediación) con el contenido del citado ap. 3.

El hecho de que el salario forme parte del contenido normativo del convenio de empresa ultraactivo plantea la duda respecto de si debe mantenerse en el tiempo (y en tal caso durante cuánto), en un contexto en el que el Tribunal Supremo (sentencias 5 de octubre 2021, rec. 4815/2018; y 8 de enero 2020, rec. 129/2018) ha establecido que la prohibición de concurrencia de convenios colectivos no se extiende a los períodos de ultraactividad (corrigiendo el criterio de la STS 30 de diciembre 2015, rec. 255/2014 que extendía la prohibición a los períodos de negociación durante la ultraactividad).

Podría entenderse, por consiguiente, que el ap. 3 DT 6ª RDLey 32/2021 prevé (“simplemente”) un proceso de negociación dirigido a reequilibrar el contenido del convenio. No obstante, no parece tener mucho sentido, cuando la vigencia acordada ha finalizado y se ha iniciado un período de negociación “ordinario” del nuevo convenio (que, lógicamente, está sujeto al principio de modernidad).

Podría entenderse entonces que, a pesar de la situación de ultraactividad (y, por consiguiente, la prevalencia del convenio colectivo sectorial en términos salariales), la prioridad aplicativa salarial del convenio colectivo de empresa se mantendría (excepcionalmente) durante como máximo 6 meses. En definitiva, se estaría “conteniendo” los efectos derivados de la aplicación de la citada regla jurisprudencial para facilitar el tránsito al nuevo marco salarial.

En este escenario, el contenido del ap. 2 operaría a modo de “advertencia”, para evitar la tentación empresarial de buscar un “reequilibrio” que compense la subida salarial. No obstante, dado que el citado ap. 2 no está sometido a plazo alguno, sería desproporcionado que esta regla prohibitiva se predique indefinidamente. Lo que sugiere que podría “afectarse” a los derechos y condiciones más beneficiosas reconocidos a través de las vías legales ordinarias habilitadas (debiéndose entender que la causa que las justifique no podría estar exclusivamente asociada al cambio legislativo introducido en el art. 84.2 ET).

En cualquier caso, y salvo que se prevea otra cosa en virtud del art. 83.2 ET, no debe olvidarse que durante la ultraactividad del convenio colectivo de sector y antes de que fuera registrado, podría registrarse un convenio colectivo de empresa cuyo contenido íntegro (incluido lo relativo al salario) prevalecería en virtud del art. 84.1 ET. O también, durante la vigencia del convenio colectivo sectorial podría acordarse un convenio colectivo de empresa con cláusulas que, sin apelar a la prioridad aplicativa del art. 84.2 ET, desplegaran sus efectos para cuando el convenio colectivo sectorial entrara en ultraactividad (prevaleciendo íntegramente en virtud del citado art. 84.1 ET).

 

– Segundo escenario: la vigencia pactada del convenio colectivo de empresa se extiende más allá del 31 de diciembre 2022.

En el caso de que el 31 de diciembre 2022 el convenio colectivo de empresa siga estando vigente, el fin de la prioridad aplicativa del convenio de empresa en términos salariales puede plantear un verdadero desajuste en el equilibrio de lo acordado por las partes negociadoras.

En este sentido, cabrían también dos opciones interpretativas (avanzando que, estimo que la segunda es más adecuada):

– Primera interpretación posible:

Podría entenderse que el 31 de diciembre 2022 debe ajustarse el salario obligatoriamente y de forma automática.

En este escenario, el juego de los ap. 2 y 3 de la DT 6ª RDLey 32/2021 plantean también dudas interpretativas. Si la aplicación del nuevo art. 84.2 ET no puede “afectar” a ningún derecho o condición más beneficiosa, podría no encajar con la idea de que la norma prevea un marco temporal para negociar el reequilibrio de lo pactado (pudiendo afectar en consecuencia a los derechos reconocidos).

Téngase en cuenta que el ap. 3 está formulado en términos imperativos, de modo que debe dilucidarse qué sucedería si, en el plazo de 6 meses no se consigue la pretendida adaptación, cuando ya se ha aplicado automáticamente el ajuste salarial (que es lo que, precisamente, parece imponer el ap. 3).

Por consiguiente, si se sigue esta interpretación (esto es, que el ajuste salarial es obligatorio y automático a partir del 31 de diciembre de 2022), el ap. 3 quedaría vacío de contenido (salvo que se entienda que la “adaptación” es una mera formalidad que afecta a la redacción del convenio sin más).

– Segunda interpretación posible:

El ajuste salarial no es aplicable hasta, como máximo, el 30 de junio 2023 (6 meses a contar del 31 de diciembre 2022). En tal caso, se abre un espacio de negociación desde el 31 de diciembre 2022 dirigido a “adaptar” el contenido del convenio colectivo de empresa, partiendo de la base de que el salario debe ser el previsto en el convenio sectorial.

En este contexto, que parece, como he avanzado, el más razonable, el contenido del ap. 2 también plantea algunas dudas, pues, la “adaptación” del convenio podría no ser fácil si no es posible “afectar” a los derechos y condiciones más beneficiosas. O, dicho de otro modo, el margen de “adaptación” que se habilita (salvo que esté equivocado) sería muy residual (sin perjuicio, a priori, de las vías ordinarias, sin posibilidad de alegar como causa la propia modificación del art. 84.2 ET).

Si, llegado este plazo, no se ha alcanzado un acuerdo, debe entenderse que automáticamente se aplicaría el ajuste salarial exigido por el convenio colectivo sectorial.

 

 

B. Sobre las nuevas reglas de la ultraactividad

 

La ultraactividad en la reforma de 2012 y la jurisprudencia

En esencia, como he podido exponer en otras ocasiones, la doctrina jurisprudencial ha mantenido simultáneamente los siguientes criterios en relación a los efectos de la ultraactividad:

1. Contractualización “ab origine”: STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014):

“cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.

Y sobre esta doctrina la STS 14 de febrero 2019 (rec. 3253/2017) entiende que

«no cabe sostener, como hace la parte recurrente, que, de aquella interpretación jurisprudencial, se derive que el convenio colectivo ya expirado haya de mantenerse incólume, desplegando sus efectos respecto de los acontecimientos futuros. La dificultad de dar respuesta a los supuestos en que no exista convenio colectivo de ámbito superior se resuelve afirmando que el paquete obligacional, que el contrato de trabajo encierra, queda petrificado en los términos en los que se hallaba en el momento de la pérdida de vigencia del convenio. Insistimos en que ésta pérdida de vigencia no permite a la empresa alterar tales condiciones por esa exclusiva causa, pero tampoco es posible que surjan nuevas obligaciones para ella que no hubieran nacido aún al producirse el final de la vigencia»

En términos similares, STS 25 de julio 2018 (rec. 3584/2016),

2. Contractualización “condicionada” (o «latente»): SSTS 6 de julio 2016 (rec. 155/2015); y 18 de octubre 2016 (rec. 205/2015). En estos casos, el Alto Tribunal ha sido explícito al afirmar que la contractualización no opera en los casos que haya un convenio colectivo de ámbito superior.

3. Nuevo! Contractualización ab origine neutralizada sobrevenidamnente:  En virtud de la STS\Pleno 20 de abril 2022 (rec. 264/2021), la contractualización ab origine (esto es, la acaecida como consecuencia de la finalización de la ultractividad y la ausencia de un convenio colectivo de ámbito superior aplicable) se «desactiva» en el instante que una norma convencional de estas características entre en vigor. Esto es, la contractualización ab origine puede perderse sobrevenidamente.

4. Contractualización “espigueada”: STS 23 de septiembre 2015 (rec. 209/2014). En este caso, el TS mantiene simultáneamente el carácter ab origine de la contractualización y su sujeción a una eventualidad (existencia de un convenio de ámbito superior):

“salvo en las materias reguladas en el convenio sectorial de ámbito estatal, las demás condiciones de trabajo establecidas con anterioridad en el convenio provincial seguirán siendo de aplicación a los trabajadores afectados por el conflicto, aquéllos que prestaban servicios en empresas guipuzcoanas del sector cuando éste perdió su vigencia, en los términos arriba expuestos, de conformidad con la STS 22-12-2014”.

La validez de esta matriz interpretativa esta fuera de toda duda, en tanto que permite dar respuesta material a los conflictos concretos que se van planteando. No obstante, al margen de «lo razonable» de esta maleabilidad hermenéutica, asumiendo que la tesis «conservacionista» alteraba la conceptuación de la naturaleza jurídica de los convenios colectivos de eficacia general, no cabe duda que, desde el punto de vista de la coherencia de los conceptos, es difícil admitir que algo pueda estar contractualizado o no (esto es, ser y no ser a la vez) y más todavía si lo hace en función de una eventualidad que afecta a otro «producto negocial» (sobre esta cuestión véase en estas entradas).

Por otra parte, a partir de la literalidad del art. 86.3 ET, la Sala IV (entre otras, SSTS 17 de noviembre 2015, rec. 321/2014; y 17 de marzo 2015, rec. 233/2013) entiende que «la excepción a la pérdida de vigencia del convenio se halla en la existencia de pacto suscrito por los legitimados para ello». Y, en relación al momento en que debe producirse tal pacto expreso de mantenimiento de vigencia del convenio, entiende que

“si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez finalizado el período de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es ‘el pacto en contrario’ al que se refiere el último párrafo del apartado 3 del art. 86 ET”.

En definitiva, a la luz de estos dos factores, la pérdida de vigencia del convenio colectivo transcurrido un año desde el fin de su vigencia una vez denunciado había quedado sustancialmente «matizada». Como apunta el Prof. Rojo, recogiendo un estudio de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (publicado en el Boletín del mes de noviembre de 2021) sobre la denuncia y ultraactividad de 9.135 convenios colectivos firmados por las Autoridades laborales entre el 1 de enero de 2016 y el 30 de junio de 2021, “el 63,7% de los convenios tiene una ultraactividad que se prolonga hasta la firma de un nuevo convenio colectivo”.

 

La nueva ultraactividad

Las novedades del art. 86 ET se refieren a los apartados 3 y 4 (pasando el anterior ap. 4 a ser el ap. 5, con idéntico redactado: «El convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan»)

Los párrafos 1º y 2º del art. 86.3 ET se mantienen inalterados, procediéndose a la supresión de los párrafos 3º y 4º cuyo contenido, con importantes cambios han «migrado» al nuevo art. 86.4 ET:

«Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes.

Asimismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo».

Reparen que, a diferencia de la regulación anterior (y sin perjuicio de los apuntes que se exponen en el epígrafe que sigue), el nuevo párrafo 3º del art. 86.4 ET establece que el convenio colectivo no pierde su vigencia superado el plazo de ultraactividad (salvo que las parten hayan acordado lo contrario).

En todo caso, es probable que, con la nueva redacción del párrafo 1ª del art. 86.4 ET, la mediación adquiera un protagonismo destacado (mayor que el arbitraje) y, debe entenderse que debe centrarse en solventar las discrepancias que han impedido alcanzar un nuevo convenio colectivo (quizás, como apunta el Prof. Morales, también hubiera podido añadirse la conciliación).

 

¿Cómo queda la contractualización del convenio colectivo?

Una de las cuestiones que, en hipótesis, podrían plantearse con el nuevo marco normativo es determinar si la teoría de la «contractualización» del convenio colectivo sigue vigente o no (especialmente porque, si bien es «hija» de un específico contexto normativo, está formulada en términos que exceden de este marco).

Las problemáticas que se derivaban de esta controvertida doctrina (el mantenimiento de tres teorías jurisprudenciales simultáneas así lo evidencia) sugiere que lo ideal sería que este cuerpo doctrinal fuera superado y se volviera al marco teórico anterior a la reforma de 2012 (adviértase que si las condiciones del convenio colectivo siguen «contractualizándose», las empresas, por ejemplo, podrían acudir al art. 41 ET para reducir los salarios al margen de la vía del descuelgue). Al respecto, en opinión del Prof. Rojo, «la reforma de 2021 hace decaer y deja sin contenido la jurisprudencia del TS».

En este sentido, habrá que seguir de cerca la evolución de esta cuestión, especialmente, porque podría darse alguna situación en las que sea conveniente seguir acudiendo a la misma. Por ejemplo, si en un convenio colectivo se prevé una limitación temporal de la ultraactividad (cabe un pacto en este sentido) y, alcanzado este plazo, no hubiera ningún convenio colectivo aplicable al que acudir, parece razonable entender que podría seguir acudiéndose a la contractualización (de nuevo, el sustrato teórico que la fundamentaba, aunque estaba estrechamente unido a un contexto normativo específico, lo trascendía).

 

¿Denuncia al día siguiente de la entrada en vigor del convenio colectivo?

La nueva redacción del art. 86 ET, si bien no impide que el convenio colectivo sea denunciado al día siguiente de su entrada en vigor (así lo admitió la STS 3 de febrero 2015rec. 318/2013), sí evita que, con la denuncia (y no con el fin de la vigencia pactada una vez denunciado) se produzca la pérdida de vigencia del convenio colectivo (como rezaba el anterior 86.3.4º ET y con todos los posibles problemas que esto suscitaba – extensamente al respecto aquí).

Es importante tener en cuenta que la denuncia (ejercida convenientemente en el plazo de preaviso establecido) cumple básicamente las siguientes funciones:

– evitar la “tácita reconducción” (prórroga) del convenio una vez alcance la duración pactada; y

– hacer decaer las cláusulas obligacionales (aunque el art. 86.3.2º ET, muy discutiblemente, se refiera únicamente a «las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio») y manteniéndose las normativas.

Y, la denuncia de los convenios colectivos participa, como institución, de los mismos elementos definidores que la denuncia prevista para los contratos sometidos a término.

Al respecto, en esencia, como ha apuntado la doctrina más autorizada (ALONSO OLEA, ALONSO GARCÍA, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, entre otros), debe tenerse en cuenta que la denuncia no es más que un mero acto de notificación declarativo de la no continuación del contrato transcurrido el término. De modo que no tiene naturaleza constitutiva.

Esto es, denunciado el convenio se está notificando a la contraparte que el plazo acordado, efectivamente, provocará la ineficacia del acuerdo. Esto es, en la fecha pactada (pero, en ningún caso, la denuncia provoca per se esta ineficacia).

La cuestión es que, de acuerdo con el ap. 4, transcurrido un año desde la denuncia (y, como se ha apuntado, podría producirse al día siguiente de su entrada en vigor) se activarían los mecanismos de mediación/arbitraje que describen los párrafos 1º y 2º del art. 86.3 ET si no se ha acordado un nuevo convenio.

Repárese que la norma sigue manteniendo (como en la redacción anterior) un cierto «desajuste», pues, el 86.3 ET se refiere a «una vez denunciado y concluida la duración pactada» y, por otra parte, el art. 86.4 ET a «transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo».

Y, de hecho, reparen que el art. 86.3.2º ET también alimenta este desajuste al afirmar que «las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia» (y no del fin de la vigencia pactada).

Salvo que se haya previsto un plazo para la denuncia con un término inicial, en los convenios de duración superior a un año, nos podríamos encontrar con una denuncia al día siguiente de su entrada en vigor y, por consiguiente, con que las cláusulas obligacionales decaídas y con la sumisión a los procedimientos de mediación/arbitraje correspondientes un año más tarde. Y todo ello, antes de cumplir con la vigencia pactada.

A mi modo de ver, aunque es probable que haya consenso amplio a la hora de entender que lo que debe prevalecer es que la denuncia sólo produce efectos una vez cumplida la duración pactada, no estaría de más que se buscara una redacción de estos párrafos que fuera respetuosa con esta idea.

 

Régimen transitorio (DT 7ª RDLey 32/2021)

En virtud de la DT 7ª se establece que

los convenios colectivos denunciados a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley, y en tanto no se adopte un nuevo convenio, mantendrán su vigencia en los términos establecidos en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el presente real decreto-ley”. 

Como apunta el Prof. Rojo, el efecto de esta redacción es que «a todos los convenios que se estén negociando en la actualidad, por haber sido denunciado el anterior en tiempo y forma, se les aplica la regla del mantenimiento de su vigencia hasta que se alcance un nuevo acuerdo”.

 

C. (Breve) Valoración final

A la luz de todo lo expuesto, no cabe duda que la norma contiene cambios de gran calado, especialmente por sus implicaciones en términos macroeconómicos.

No obstante, en la medida que la intervención legislativa ha sido «quirúrgica» (probablemente, este ha sido el mínimo denominador común para tratar de alcanzar un acuerdo con los interlocutores sociales), la vigencia de otras reglas fijadas en la reforma de 2012, sigue dejando algunas (e importantes) «puertas traseras» abiertas. Y, no cabe duda que ello redunda negativamente en la consecución de los objetivos que, de acuerdo con la EM, el RDLey 32/2021 persigue.

En definitiva, es un primer paso para la modernización de la negociación colectiva. En la medida que ya se nos ha avanzado que este proceso reformador tendrá nuevos episodios, veremos si en los mismos es posible alcanzar igual consenso que en esta ocasión.

 

 

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1 comentario en “Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): valoraciones críticas sobre su impacto en la negociación colectiva (prioridad aplicativa y ultraactividad)

  1. Buenos días.
    Gracias por enseñarme.
    Comparto nuevamente su criterio: sigo pensando que esta modificación es probablemente la más relevante de la reforma. Parece que alguno olvidaron lo que aprendieron en primero de economía..ceteris Paribus de Alfher M.
    Un abrazo y gracias.

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