Despido y acción judicial

 

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ÍNDICE DESPIDO, ACCIÓN JUDICIAL

 

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DESPIDO y ACCIÓN JUDICIAL

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[Última actualización: 31 de mayo 2021]

DESPIDO y ACCIÓN JUDICIAL

Despido y caducidad


En relación a la caducidad de la acción de despido, la STS 9 de febrero 1988 (núm. 130) entiende que

«La caducidad, aunque tiene por finalidad dotar de seguridad al tráfico jurídico, es una medida excepcional que provoca la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo en el supuesto de que no se ejercite en el plazo previsto por la Ley, y por tanto no puede ser objeto de interpretación extensiva, como ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 1984, 10 de junio de 1986 y 22 de enero de 1987».

Criterio que se reitera en la STS 9 de febrero 1988 (núm. 129) y más recientemente en la STS 29 de enero 2020 (rec. 2578/2017)

El despido no se produce hasta el día del cese efectivo en el trabajo, fecha a partir de la que empieza a correr el plazo de caducidad de la acción para impugnar esa decisión (SSTS 25 de septiembre 1995, rec. 39/1995; 8 de febrero de 2010, rec. 2000/2009; y 17 de mayo de 2010, rec. 4042/2008; y 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

La STS 27 de octubre 2016 (rec. 3754/2015) resuelve cómo debe computarse el plazo de caducidad en el despido, confirmando, a diferencia del criterio mantenido en suplicación, que debe reanudarse después de los quince días hábiles de haberse presentado la papeleta de conciliación ex art. 65.1 LRJS.

Un comentario aquí

Por otra parte, en los contratos obra determinada, en relación al «dies a quo», se computa la caducidad desde el día del cese efectivo en el trabajo y no desde el día en que el trabajador dice que conoció que se adjudicaba de nuevo la contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

En relación a la caducidad en caso de despido colectivo (ex art. 124.6 LRJS), véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación al despido colectivo de facto en este epígrafe

 

Caducidad y conocimiento de la identidad del empresario

La STS 14 de enero 2021 (rec. 888/2019), tras sintetizar el contenido de la STS 5 de mayo 2016 (rec. 2346/2014) que recapitula la doctrina sobre los supuestos en los que erróneamente conoce o no la identidad del verdadero empleador, dado que en este supuesto no hay duda, entiende que

«La parte actora tuvo desde el inicio de la prestación de servicios, durante su transcurso y al tiempo del despido, los datos necesarios e imprescindibles para articular la demanda frente al empleador real; empero, la formuló contra otra entidad del grupo empresarial, respecto de la que no figura elemento fáctico alguno sobre una eventual vinculación de naturaleza laboral, ni ninguna interposición lícita ni ilícita en el curso de la relación, y ni siquiera una apariencia formal de aquella calidad.

El cauce ampliatorio concedido en la instancia, motivado efectivamente por la carencia de demanda contra el verdadero empleador, no puede, sin embargo, subsanar una deficiencia asignable de manera exclusiva a la trabajadora, por cuanto ésta disponía de un conocimiento suficiente de la posición de su empresario.

Recordaremos al efecto el contenido del citado art. 103 LRJS al disponer que «Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.», para excluir, en fin, su aplicación al caso que nos ocupa.

La ampliación de la demanda contra quien en todo instante ha sido el real y explícito empresario de la trabajadora tuvo lugar transcurridos los veinte días hábiles desde su despido, circunstancia que de manera irremediable determinaba la caducidad de la acción de despido. Ni la presunta atribución del error al primer demandado, por haber comparecido al acto de conciliación, tiene virtualidad para enervar dicho instituto, ni tampoco la ampliación otorgada por el órgano judicial, pues la misma acaece respecto de un empresario ya conocido de manera indubitada con carácter previo. En consecuencia, la formulación contra éste lo fue de forma extemporánea.

La doctrina de contraste, afirmando que no puede transformarse la causa excepcional de suspensión de los efectos de la caducidad en un instrumento de subsanación de errores materiales, pues no se trataba de un empresario aparente o que el trabajador desconociera, es la que ha de entenderse correcta».

 

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Caducidad y reclamación previa no resuelta expresamente

Nuevo! La STS 6 de abril 2021 (rec. 4193/2018) resuelve en qué momento se activa el plazo de caducidad, cuando no se ha resuelto expresamente la reclamación previa, así como cuál es la fecha límite para cumplimentar el momento de presentación de la demanda, previsto en el art. 135.5 LEC.

 

 

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Despido, reclamación previa y personal laboral de la Administración


En un supuesto en el que el trabajador ha sido despedido y ante el silencio de la resolución, el trabajador interpone una inneceria reclamaración previa, la STS 24 de julio 2020 (rec. 1338/2018) entiende que

«ante una notificación defectuosa, el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce no solo el contenido de la decisión sino cómo actuar frente a ella que es lo que ha entendido la sentencia de contraste. Pero ello debe matizarse porque, sin ignorar que al no existir reclamación previa, el efecto suspensivo de la caducidad que llevaba aparejada la reclamación previa ha desaparecido a partir de la Ley 39/2015, a la vista de los preceptos que aquí se están analizando y la doctrina constitucional y jurisprudencial que los ha inspirado el momento final de esa suspensión no se cierra en el momento que indica la sentencia de contraste.

Esto es y en relación con lo que ha sucedido en las presentes actuaciones, el mero hecho de haberse interpuesto una reclamación previa administrativa en modo alguno permite entender que con ella se reanuda el plazo de caducidad. Se trata de una figura ya desaparecida, alegal, y, por eso mismo, inhábil para reanudar el plazo de caducidad [ex arts. 69.1 y 69.3 LRJS],

Al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir se mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que la persona afectada «interponga cualquier recurso que proceda» y la desaparecida vía de reclamación previa ya no cumple ese requisito»

Sigue esta doctrina, la STS 14 de abril 2021 (rec. 3663/2018)

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Acción de despido


La STS 16 de julio 2012 (rec. 2005/2011), entre otras, entiende que la acción de despido puede utilizarse en extinciones impuestas por el empresario diversas al despido:

«es el procedimiento de despido el que debe aplicarse no solo a los despidos disciplinarios, sino «a toda reclamación que un trabajador formule contra su cese en el trabajo o contra la extinción de la relación laboral ordenada por el empresario» y ello «cualesquiera que sean las causas que hayan generado o producido ese cese o extinción» (como por ejemplo, la impugnación de un cese por jubilación forzosa).

No obstante, en caso de contrato nulo ex art. 9 ET no se tiene esta acción (en este sentido, en un supuesto de contrato nulo por prestación de servicios sexuales, STSJ Cataluña 11 de noviembre 2019, rec. 3647/2019).

Por otra parte, la STS 18 de diciembre 2019 (rec. 2266/2018), confirmando el criterio jurisprudencial, entiende que

«el proceso ordinario no es vía adecuada para reclamar conceptos que afecten a la extinción del contrato de trabajo y sobre los que existan discrepancias que afecten a la propia existencia de derechos que puedan derivarse de aquella medida extintiva, como es la correspondiente indemnización por fin del contrato o elementos esenciales sobre los que la misma debe obtenerse, en cuyo caso debe acudirse al proceso de despido, en el que rigen plazos y reglas especiales a los que las partes deben someterse.

En ese sentido, la Sala ha dicho que ‘el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido’ [STS 23 de noviembre 2016, rec.  431/2014, citada en la que aquí se invoca como de contraste]».

Por consiguiente, aplicando esta doctrina al caso concreto, el TS entiende que en el proceso ordinario no puede reconocerse

«la existencia de relación laboral indefinida no fija, que la empleadora no reconoce al considerar que el vínculo laboral que ha extinguido era de interinidad por vacante.

En efecto, si la demandante pretende obtener una indemnización por fin de una relación laboral indefinida no fija lo que debió plantear fue una demanda por despido frente a la extinción del contrato de interinidad por vacante que adoptó la empleadora, para en aquél proceso poder analizar si la relación laboral extinguida era de interinidad por vacante o indefinida no fija. Y es así porque, con la alegación de la existencia de una relación laboral indefinida no fija y las consecuencias económicas que se demandan, se está discrepando en esencia con la medida extintiva que adoptó el demandado, y solo por la vía del proceso de despido se podría analizar la pretensión actual».

 

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Acción de despido y demanda de mayor indemnización por despido objetivo


Como expone la STS 30 de noviembre 2018 (rec. 215/2017), recogiendo la doctrina jurisprudencial, en una demanda de una mayor indemnización por despido objetivo debido a la falta de inclusión en el salario regulador de conceptos que la empresa considera extrasalariales, el procedimiento adecuado es el de despido y no el ordinario. En concreto, apunta,

«El problema de la adecuación del procedimiento ordinario para resolver problemas relacionados con posibles impagos de cantidades o diferencias relacionadas con la indemnización por despido, ha sido objeto de análisis por parte de la Sala desde hace tiempo, perfilándose la doctrina de manera paulatina y concretándose sucesivamente en distintas resoluciones hasta dónde alcanza el ámbito de la acción por despido y correlativamente la de reclamación de cantidad cuando se reclaman esas diferencias Nos referimos a las SSTS de 29 de septiembre de 2008 (Rec. 3868/2007); 30 de noviembre de 2010 (rec. 3360/2009); 4 de mayo de 2012 (rec. 2645/2011); 2 de diciembre de 2016, del Pleno, (rec. 431/2014); 24 de febrero de 2017 (rec. 1296/2015) y 31 de octubre de 2017 (rec. 3333/2015). Las tres últimas precisamente abordan situaciones muy semejantes a la que hoy resolvemos, porque esas diferencias de la indemnización se proyectan sobre un despido objetivo individual derivado de un despido colectivo cerrado con acuerdo, en las que se recoge la doctrina de la relevante STS del Pleno citada, de 2/12/2016, citada en la de 22/12/2016, y en ella decíamos que «… la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien: cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida … el único procedimiento adecuado es el de despido»

 

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Despido dentro del despido (despido sub iudice y nuevo despido – despido ad cautelam)


Siguiendo la exposición de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 2660/2009), la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar es la siguiente,

«1) ‘el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción’ (SSTS\Pleno 31 de enero 2007, rec. 3797/2005; y 12 de febrero 2007, rec. 99/2006);

2) no obstante, se admite ‘la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste’ (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio ‘del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación’ (SSTS 8 de abril 1988; 7 de diciembre 1990, núm. 1450; 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; 15 de noviembre 2002, rec. 1252/2002);

3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama ‘despido dentro del despido’, ha de entenderse que ‘el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido’, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza» (STS 4 de febrero 1991, núm. 80); y

4) ‘si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación’ (STS 16 de enero 2009, rec. 88/2008).

En todo caso, como expone la STS 2 de diciembre 2014 (rec. 505/2012)

«si durante la tramitación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, se ha dictado resolución por esta Sala por la que se inadmite el recurso de casación unificadora, interpuesto a su vez por el trabajador contra la sentencia que declaró la procedencia de la primera decisión extintiva de la relación laboral, que le fue notificada por la recurrente, y que se declara firme, es claro, que el segundo despido pierde la eficacia puramente cautelar que tenía, ya que ‘no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme’, todo lo que implica, en los términos que se dirán, la estimación del recurso».

 

 

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Despido y acumulación debida / indebida de acciones


La STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1638/2017), haciendo un repaso exhaustivo de la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 27 de marzo 2000, rec. 2063/1999; 12 de julio 2006, rec. 2048/2005; 27 de diciembre 2010, rec. 1751/2010; 17 de diciembre 2013, rec. 3076/2012; 2 de diciembre 2016, rec. 431/2014) entiende que en un proceso de despido, que ha sido declarado improcedente (y que no se cuestiona en el recurso) es posible debatir el salario aplicable, a efectos de las consecuencias del despido, sin que se produzca una acumulación indebida de acciones.

En concreto,

«en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS. Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en lo relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijarlas pertinentes indemnizaciones por despido».

Y la STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio jurispudencial, sostiene que

«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley …una reclamación inadecuada»

 

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Despido disciplinario: acción de tutela -indemnizatoria- independiente de los derechos fundamentales


La acción de tutela -indemnizatoria- de los derechos fundamentales mediando despido, puede ser objeto de procedimiento independiente (de modo que  la decisión empresarial extintiva no ejerce fuerza atractiva sobre «las restantes manifestaciones de la conducta hostigadora», hasta el punto de vincular la denuncia de ésta a un necesario proceso por despido y someterla igualmente al plazo de caducidad previsto).  (STS 13 de junio 2011, rec. 2590/2010).

Este criterio también es aplicable para la resolución ex art. 50 ET (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

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Despido y modificación sustancial de la demanda


En términos generales, siguiendo la síntesis de la STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019),

Este Tribunal sostiene que «para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión» ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras).

Para precisar el concreto alcance de la citada doctrina jurisprudencial resulta ilustrativo que, más allá de la mera enunciación de una doctrina general, se examinen los pronunciamientos individualizados de esta Sala en esa materia. Hemos considerado variaciones sustanciales de la demanda las siguientes:

1) En procesos de despido colectivo.

a) En un proceso dirigido contra dos empresas la parte actora alegó en el plenario la existencia de más de ocho mercantiles vinculadas a las demandadas que podrían integrar un grupo empresarial. Este Tribunal sostuvo que se produjo una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS que alteraba radicalmente los términos de la acción ejercitada, al modificar la causa de pedir con respecto a la demanda, provocando la indefensión a la contraparte (STS 19 de mayo 2015, rec. 286/2014).

b) En un proceso en el que se discutía la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la alegación en el juicio oral por primera vez de la existencia de unidad de caja constituye una variación sustancial de la demanda (STS 20 de octubre 2015, rec. 172/2014).

2) En procesos de despido individual.

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa (STS 23 de junio 2014, rec. 1766/2013).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio (SSTS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016; 27 de febrero 2018, rec. 689/2016; y 5 de diciembre 2019, rec. 1849/2017). En la citada STS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada STS 27 de febrero 2018, rec. 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la «causa petendi» de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la «causa petendi» de su pretensión (STS 28 de abril 2016, rec. 3229/2014).

La STS 23 de junio 2014 (rec. 1766/2013) niega que en el acto de juicio pueda solicitarse por primera vez la nulidad del despido, calificando de variación sustancial de la demanda tal forma de proceder de la parte actora amparándose a tal efecto en los arts. 80.1 c) y 85.1 de la LRJS.

La STS 27 de febrero 2018 (rec. 689/2016), resolviendo un supuesto en el que debe determinarse si la declaración de improcedencia del despido en razón a la alegación de carencia de un requisito formal, introducida en el acto del juicio oral, constituye una variación sustancial de la demanda, afirma [recogiendo el criterio jurisprudencial – SSTS 28 de abril 2016 (rec. 3229/2014); 11 de mayo 2017 (rec. 191/2016) y 15 de noviembre 2017 (rec. 232/2016)] – y sobre la base de los citados preceptos de la LRJS -, que

«la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre (STC 88/1992 y STC 280/1993) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la «causa petendi» y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada (STC 144/1991, STC 166/1993 y STC 122/1994).

Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio»iura novit curia» que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el «thema decidendi» vulnerando el principio de contradicción en el proceso (STC 224/1994).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el «thema decidendi», vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (SSTS 17 de marzo 1988 y 9 de noviembre 1989). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. (STS 1 de diciembre 2015, rec. 60/2015).»

«Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS, del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva».

Y, siguiendo esta doctrina, la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1849/2017), en un supuesto en el que debe dilucidarse si, en el proceso por despido, la alegación en el acto de juicio de que se declare la improcedencia del despido por falta de tramitación del expediente contradictorio constituye una modificación sustancial de la demanda, que impide ser analizado por el juzgador de instancia, el Alto Tribunal afirma que

«la falta de expresión en la demanda de los elementos que deben llevar a la calificación del despido que se pide en el suplico de la misma, hace que su alegación novedosa en el acto de juicio constituya una cuestión nueva que modifica sustancialmente la demanda por lo que no puede ser admitida. El hecho de que el Convenio Colectivo imponga la tramitación de un expediente contradictorio no implica que la parte actora pueda alegar en el acto de juicio el incumplimiento de aquella regla convencional ya que, a diferencia de lo que se establece para los representantes legales de los trabajadores, la empresa no está obligada legalmente a aportar el expediente contradictorio al proceso ( art. 106.2 LRJS) y por ello, esa alegación novedosa le ocasiona indefensión».

 

Despido y prueba testifical: informe de detective


La STS 19 de febrero 2020 (rec. 3943/2017) reiterando la doctrina de la STS 24 de febrero 1992 afirma que «la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical».

Y añade,

«es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS, ‘… ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria (art. 207.d LRJS)-, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores…» (STS citada de 15 de octubre 2014, rec. 1654/2013)».

En este caso, el TS (como ya se había declarado en la instancia) entiende que «la actuación de un detective privado, que provocó simuladamente a un trabajador para la realización de actividades que le estaban vedadas a iniciativa de la empresa» debe ser calificada como prueba ilícita (ex art. 90 LRJS, en relación con art. 287 LEC y art. 75.4 LRJS).