Tiempo de trabajo y disponibilidad; registro de jornada; adaptación de la jornada; jornada a tiempo parcial; antigüedad; y trabajo nocturno y a turnos

 

 

 

 

  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL «TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO«

  • Dada su extensión, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

 

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ÍNDICE

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SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN

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TIEMPO DE TRABAJO y TIEMPO DE DISPONIBILIDAD

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DERECHO A LA SOLICITUD DE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA

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HORAS EXTRAORDINARIAS

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TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

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ANTIGUEDAD

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TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS y RITMO DE TRABAJO

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Tiempo de Trabajo y Descanso» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

Última actualización: 21/05/2021

 

 

SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN


El tiempo es un elemento determinante de la relación de trabajo.

Como seres humanos (CARR, La pesadilla tecnológica, p. 301 y 302), aunque tenemos capacidad para hacer estimaciones bastante exactas del paso del tiempo (en horas y minutos), como si tuviéramos un mecanismo interno que permitiera medirlo con precisión, nuestra percepción es subjetiva y su representación puede verse fácilmente alterada por el contexto y, en particular, por nuestro estado emocional.

La aparición del reloj mecánico y su generalización a medida que se hacía más pequeño (siguiendo con el mismo autor, Superficiales, p. 61 y 62), modificó nuestra forma de vernos, pues, “una vez que el reloj había redefinido el tiempo como una serie de unidades de igual duración, en nuestra mente comienza a destacar el metódico trabajo mental de la división y la medición”. De hecho, el reloj personal recuerda a su propietario “el tiempo malgastado o perdido”, volviéndose en un “acicate clave para la realización personal y la productividad”.

No obstante, antes de la aparición de los relojes mecánicos y, por consiguiente, durante la mayor parte de la historia humana (Superficiales, p. 58), el tiempo ha sido experimentado por las personas como un flujo continuo y cíclico. Aunque se “tenía en cuenta”, esta “cuenta” se llevaba a cabo a través de instrumentos que atendían a este proceso natural (relojes de sol o de arena o clepsidras), sin “necesidad especial de medir el tiempo con precisión ni de fragmentar el día en pedacitos”. Los movimientos del Sol, la Luna y las estrellas era, para la mayor parte de las personas, el único reloj que necesitaban.

En efecto, en este período, al amparo de la “Ley Solar” (SUPIOT, Crítica del Derecho del Trabajo, p. 93 y 94), el tiempo de trabajo estaba vinculado esencialmente a los ciclos rotatorios terrestres y, por consiguiente, éstos delimitaban los momentos de reposo. Y la “Ley divina” complementó estos ciclos, estableciendo ciertos descansos.

Desde comienzos de la era industrial, el desarrollo de la luz artificial, no obstante, revolucionará nuestra cronobiología al hacer perder al Sol su predominio sobre la organización del trabajo de los hombres, mientras que “el triunfo de las ‘Luces’ legitimaba la supresión de los descansos que prescribía la Iglesia”.

En paralelo, el carácter patrimonial que los códigos decimonónicos atribuían al trabajo, “permitió (…) dotar de significado pleno a esta libertad nueva, al tratar el trabajo como una cosa utilizable en todo momento”.

El abuso que esta nueva libertad propiciaba y la necesidad de preservar la seguridad en el trabajo, pues, la salud de los trabajadores estaba tan comprometida que amenazaba a su supervivencia biológica, hizo que la legislación social tomara el “relevo de la antigua legislación solar y religiosa, sustituyéndola parcialmente por la racionalidad biológica y médica”.

En efecto, desde las primeras reglas que limitaban la jornada, la legislación social ha tenido por objeto “acomodar la esfera económica al respeto de las exigencias biológicas que pesan sobre la definición de la jornada laboral”.

Y, complementando esta finalidad, a medida que se sucedían los cambios en la técnica y los modos de vida, la regulación del tiempo de trabajo ha acabado acogiendo otras (e importantes) preocupaciones merecedoras de protección.

Si bien es cierto que los importantes cambios legislativos introducidos por los recientes RDLey 6 y 8 de 2019 han confirmado estos propósitos, es muy probable que los desafíos que la sociedad digital plantea exijan nuevas intervenciones legislativas para reforzarlos y, quizás, integrar otros nuevos (hoy insospechados).

 

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TIEMPO DE TRABAJO y TIEMPO DE DISPONIBILIDAD

Sobre el tiempo de trabajo y el tiempo de disponibilidad


Como expone la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018), conforme al art. 2.1 Directiva 2003/88, el tiempo de trabajo es definido como

«todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales».

En este sentido, recuerda el Alto Tribunal, que

«el tiempo de descanso es definido por oposición, como ‘todo período que no sea tiempo de trabajo’ (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión [refiriéndose a los casos SIMAPJaeger y Dellas] haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo».

Por consiguiente, en lo relativo al tiempo de trabajo, la Directiva es binaria: no existe una ninguna categoría intermedia. Lo no impide que determinados «tiempos de trabajo» (como por ejemplo, el tiempo de disponibilidad), sean remunerados de forma distinta (STJUE 21 de febrero 2018, C- 518/15Matzak).

Una síntesis de los criterios mantenidos por el TJUE sobre esta cuestión en la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017). Pudiéndose extraer las siguientes reglas generales:

  • No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.
  • Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.
  • La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.
  • El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.
  • Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.

 

En relación al tiempo de disponibilidad, según la doctrina del TJUE (tal y como la sintetiza la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018rec. 225/2018)

«cuando el tiempo disponibilidad se dedica a una actividad relacionada con el trabajo su naturaleza es laboral, con independencia del lugar en que se preste, que puede ser fuera del centro de trabajo, no pudiendo los conceptos de tiempo de trabajo y descanso definidos por la Directiva 2003/88/CE, y anteriormente por su precedente la Directiva 93/104/CE, ser reinterpretados o modificados en su esencia por los diferentes Estados miembros perjudicando los intereses de los trabajadores, por mucho que la definición de aquellos termina haciendo una referencia a las ‘legislaciones y/o prácticas nacionales’».

Según la doctrina Matzak, los Estados miembros no pueden mantener o adoptar una definición del concepto de tiempo de trabajo menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de la Directiva 2003/88, precepto este último que debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo.

Como se recordará, es fundamental tener en cuenta que el fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para «dedicarse a sus intereses personales y sociales». Variables, por consiguiente, absolutamente determinantes.

Así pues, siguiendo la exposición de la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018):

«Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable»

Nuevo! No obstante, en virtud de la STJUE 9 de marzo 2021 (C‑344/19), Radiotelevizija Slovenija, se refiere a un técnico especialista en centros de transmisión, cuya distancia entre estos y su domicilio y las dificultades periódicas para acceder a los citados centros le obligaban a residir en las inmediaciones de esos lugares.

El TJUE entiende que el art. 2 Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador solo debe estar localizable por teléfono y poder presentarse en su lugar de trabajo, en caso de necesidad, en el plazo de una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él, solo constituye, en su totalidad, tiempo de trabajo en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses. El hecho de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio carece de pertinencia a efectos de dicha apreciación.

Nuevo! En virtud de la STJUE 9 de marzo 2021 (C‑580/19), Stadt Offenbach am Main, se refiere a un bombero (funcionario) que, además de sus funciones ordinarias, debe prestar periódicamente el servicio «BvE», debiendo estar localizable en todo momento y tener consigo su uniforme de intervención y un vehículo de servicio facilitado por su empresario.

En definitiva, el TJUE entiende que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, «tiempo de trabajo» en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.

 

 

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¿Qué es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos


Tiempo de trabajo en la jurisprudencia

Según la STS 7 de julio 2020 (rec. 208/2018), en una empresa empresa se dedica a la instalación, mantenimiento y reparación de ascensores y siguiendo la doctrina del TJUE, es tiempo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio de los trabajadores, utilizando vehículos de empresa, al domicilio del cliente.

La STS 7 de mayo 2020 (rec. 200/2018) entiende que es tiempo de trabajo (remunerado) la formación en asesoramiento financiero dentro del programa tendente a obtener las acreditaciones exigidas por el art. 25 de la Directiva 2014/65.

Este criterio «difiere» del mantenido en las SSTS 20 de febrero y 6 de marzo 2019 (rec. 210/2017rec. 23/2018) porque los supuestos fácticos no son iguales (ver infra en este epígrafe)

Para la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018) la participación voluntaria en eventos comerciales especiales fuera de la jornada (y que de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo, se compensan como tiempo de descanso) «forma parte del tiempo de trabajo y, por consiguiente, ha de regirse por los límites establecidos en el art. 34.3 ET».

También entiende que, de acuerdo con la literalidad del convenio colectivo (contact center), el período de descanso disfrutado al amparo de art. 25 (pausa del bocadillo) debe computarse como trabajo efectivo a la hora de aplicar las pausas al personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos – PVD (STS 15 de abril 2010, rec. 52/2009).

Y, siguiendo esta doctrina, la SAN 10 de octubre 2019 (rec. 175/2019) entiende que

«todo trabajador tiene derecho a una pausa por PVD por cada hora de trabajo efectivo que realice a lo largo de su jornada diaria de trabajo, y ello con independencia de que esta se desarrolle en régimen de jornada continuada o de jornada partida y que en consecuencia, el periodo de tiempo trabajado con carácter previo a la interrupción de la jornada en supuestos de jornada partida debe ser tenido en cuenta a efectos de generar la primera pausa que se disfrute una vez reanudada la jornada tras la interrupción».

En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de esta entrada

 

Tiempo de trabajo en la doctrina judicial

Nuevo! La STSJ Cataluña  3 de febrero 2021 (rec. 4501/2020) entiende que, a la luz de la doctrina Matzak, el tiempo de disponibilidad de una empleada que está al cuidado de una mujer con alzheimer y que pernoctaba en su domicilio, el tiempo de disponibilidad debe ser calificado como tiempo de trabajo porque

«Pero como en nuestro caso sí se impone presencia, en el domicilio de la cliente, y trabajo efectivo, a simple demanda de necesidad de la cliente asistida, durante las 12 horas comprendidas en la jornada en la que se asigna prestación de servicios ha de considerarse que el total tiempo en que se impone trabajo o disposición para el trabajo es jornada de trabajo y como tal debe remunerarse. Durante los periodos intermedios en que la trabajadora podía desayunar, comer, cenar, descansar o dormir, tenía libérrima facultad para organizar de forma autónoma «su» tiempo para atender sus asuntos particulares y la simple presencia en el domicilio de la cabeza de familia no determina que tenga derecho a percibir retribución como si de trabajo efectivo se tratase. El tiempo de presencia con disposición efectivamente es «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88, y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias. Pero aquellas en que no existe esta disponibilidad no hay obligación de remuneración. Es cierto que el tratamiento de la totalidad de permanencia del empleado de hogar en el domicilio del cabeza de familia del contrato especial de trabajadores al servicio del hogar familiar ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo pero concurren circunstancias que justifican el mismo. Así en el caso de los empleados de hogar lo que se pacta es la pernocta del trabajador en el domicilio del cabeza de familia, que pasa a ser también su domicilio habitual, pero no que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador. Como en el caso que nos ocupa, la simple pernocta en el domicilio del cabeza de familia no veta o impide la facultad del trabajador para organizar de forma autónoma su tiempo para atender sus asuntos particulares, con derecho efectivo a la desconexión, durante parte de su presencia en el domicilio familiar».

SSTSJ CyLValladolid 7 y 17 de septiembre 2020 (rec. 188/2020; rec. 324/2020) es tiempo de trabajo y no de descanso, un período de 30 minutos calificado como de «descanso» en el Convenio colectivo, porque la trabajadora (escucha de incendios) debe estar en todo momento localizable e incorporarse con inmediatez si se es requerido.

Para la SAN 31 de octubre 2019 (rec. 147/2019), también es tiempo de trabajo efectivo (y consecuentemente debe incorporse a la jornada ordinaria y retribuirse según la misma), el exceso de jornada realizado desde las 7:30 o 7:45 hasta las 8:00. Especialmente porque concurren esencialmente las mismas circunstancias que en la STJUE 10 de septiembre de 2015 (C‑266/14Tyco , que consideró tiempo efectivo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del cliente y viceversa, porque la actividad de la empresa, al igual que Tyco, no es posible sin realizar dichos desplazamientos, siendo revelador que, antes del cambio de ejecución de jornada, esos desplazamientos se efectuaban durante la jornada y se facturaban por la empresa, que continúa facturándolos ahora, ahorrándose el tiempo de desplazamiento, que corre contra los trabajadores y ampliando el tiempo de actividad productiva. Se considera, además, que la empresa admite, como tiempo de trabajo, veinte minutos de desplazamiento a la salida del trabajo, sin haber efectuado una explicación mínima de por qué se produce dicho reconocimiento al final de la jornada y no al principio.

Por otra parte, para la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018) citada, más allá de la jornada ordinaria de lunes a viernes de 8 horas diarias, el regimen de disponibilidad de los sábados, domingos y festivos, desde las 08:00 hasta las 20:00 horas para cubrir las incidencias que pudieran surgir a los clientes (que eran básicamente bares o locales del sector de la hostelería que requirieran una reparación urgente de máquinas de café), también debe ser calificado como tiempo de trabajo (y por consiguiente, en el exceso de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias).

Y para la STSJ AndalucíaSevilla 20 de diciembre 2018 (rec. 981/2018), que sigue el criterio de la STS 20 de junio 2017 (rec. 170/2016), el tiempo de solape entre turnos sucesivos, en el que los enfermeros se transmiten información verbal sobre el tratamiento suministrado a algunos enfermos o las condiciones particulares de estos, debe calificarse como tiempo de trabajo efectivo.

 

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¿Qué no es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos


No es tiempo de trabajo en la jurisprudencia

Nuevo! La STS 26 de enero 2021 (rec. 3294/2018) descarta que sea tiempo de trabajo el que transcurre desde que un trabajador, que presta servicios en el parque de bomberos de Aeropuerto de Palma de Mallorca, ingresa en el recinto aeroportuario hasta su llegada al Bloque Técnico, en el que ficha la entrada y la efectiva incorporación a su puesto de trabajo, sustituyendo al trabajador que releva. Consecuentemente, también habrá que determinar la naturaleza del tiempo empleado en sentido inverso. En concreto, entiende que

«- durante el tiempo que transcurre yendo desde el llamado Bloque Técnico hasta el Parque SSEI realmente no se está a disposición del empleador, sino llevando a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo.

– Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva.

– Tampoco puede asimilarse el supuesto a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador.

– Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa. Carecería de sentido la previsión de tal tiempo para el relevo si el reloj de la jornada laboral ya se hubiera puesto en marcha con anterioridad (para el inicio) o no se detuviera hasta bastante después (para la salida).

-Salvo supuestos excepcionales, que aquí no aparecen ni siquiera mencionados, no puede imputarse a la jornada de trabajo el lapso transcurrido desde que se finaliza la actividad laboral propiamente dicha hasta que se llega al edificio de servicios técnicos. Conforme a lo expuesto, el relevo es el momento en que puede considerarse que se está en el puesto de trabajo y comienza a desarrollarse la actividad productiva.

– Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento ( STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)»

La STS 2 de diciembre 2020 (rec. 28/2019), confirmando el criterio de la STSJ Madrid 25 de julio 2018 (núm. 326/2018), descarta que la doctrina comunitaria (y en concreto el caso Matzak) permita calificar como tiempo de trabajo calificado como de «Disponibilidad 1» en el «convenio colectivo Prevención-Extinción de Incendios Forestales de la comunidad de Madrid» (y que exige que desde que se recibe la llamada debe equiparse debidamente y trasladarse al lugar o punto de encuentro en los 30 minutos siguientes). En concreto, entiende que

«las circunstancias que concurren en la disponibilidad grado I que es objeto de la demanda no limita al trabajador para atender a sus actividades personales, familiares o sociales que desee.

Según sentencia recurrida, recogiendo la doctrina del caso Jaeger, STJUE de 9 de septiembre de 2003, entiende que una situación de disponibilidad, por su propia naturaleza, conlleva una restricción para llevar a cabo cualquier tipo de actividad al tener que estar presentes en el lugar de servicio en un espacio temporal determinado para poder atenderlo, ello no significa que toda situación de localización deba calificarse de tiempo trabajo como cuando el trabajador desde esa situación de disponibilidad puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales y de ocio y que por ello, en estos casos, no es tiempo de trabajo efectivo el dedicado a la prestación efectiva de servicios, no teniendo tal condición la que es objeto del procedimiento porque “se trata de un colectivo que presta servicios en el medio rural y lo habitual será que residan en localidades cercanas al punto de encuentro y que su vida social se desarrolle normalmente en la zona, y también que los desplazamientos se realicen con más rapidez que en ciudades o grandes aglomeraciones».

Y añade,

«Y tal conclusión debe mantenerse porque el sistema de Disponibilidad Grado I no restringe el ámbito espacial de que puede dispone el trabajador durante esa situación al no estar sujeto a permanecer o estar localizado en un lugar determinado. Del mismo modo, el tiempo de respuesta en el que debe desplazarse desde la llamada al lugar de encuentro no se puede calificar como tiempo muy limitado, breve o de respuesta inmediata, presentándose como adecuado el de treinta minutos de reacción al poder programarse el resto de su tiempo de descanso, tal y como la propia parte parece entender.

Tampoco el hecho de que el trabajador deba acudir equipado al lugar de encuentro puede significar que ello contribuya en este caso a limitar la libertad del trabajador para atender sus intereses personales, no solo porque no se conoce el concreto equipamiento ni, por consiguiente, como puede interferir en modo alguno en poder organizar y tener descanso y actividad de ocio.

El hecho de que puedan tener un tiempo de respuesta dentro del marcado en la regulación, calculado desde el domicilio del trabajador (…) no significa necesariamente que estén totalmente limitados para atender o disponer de cualquier otra dedicación y menos cuando las horas de disponibilidad, según refiere la propia parte recurrente al describir los momentos en los que concurre, se producen en días alternos, entre las 0,00 horas y las 0.00 del día siguiente, pero debiendo descontar en ese espacio las horas propias de la jornada.

En definitiva, la disponibilidad que es objeto del presente litigio no está sujeta a limitaciones que puedan calificarse como más gravosas en tanto que (…) se mantiene la libertad para administrar el tiempo en el que no es requerido para prestar servicios»

La STS 18 de junio 2020 (rec. 242/2018), entiende que las guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo no pueden ser calificadas como tiempo de trabajo porque (en aplicación de la doctrina Matzak), los trabajadores no están obligados a permanecer en un lugar fijado por la empresa, ni tienen la obligación de atender la incidencia en un determinado plazo de tiempo. La mayoría de las incidencias se resuelven en llamada telefónica o en remoto desde el ordenador, solo excepcionalmente deben desplazarse a los locales de la empresa o de los clientes. En definitiva, no es tiempo de trabajo, porque no impide al trabajador el normal desarrollo de su vida personal y social.

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) entiende que no es tiempo de trabajo computable a efectos de jornada remunerable el empleado por Bombero de aeropuerto en trasladarse desde el edificio de servicios («Bloque Técnico») hasta el Parque en que se realiza el relevo. Especialmente porque (a la luz del convenio y de la jurisprudencia comunitaria) no está a disposición del empleador y en condiciones de ejercer sus funciones. En realidad, en opinión del TS, se lleva

«a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo. Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva (…)

El supuesto es distinto al de quienes ya están, debidamente pertrechados, en las instalaciones de la empresa y en condiciones de prestar su actividad de inmediato; tampoco puede equipararse al de quien se dirige hacia un lugar inusual por indicación de la empleadora para allí desarrollar la tarea productiva. Tampoco puede asimilarse el supuesto, como hace la sentencia recurrida, a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo, que menciona la sentencia recurrida. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador. Es obvio que durante el mismo el trabajador puede realizar lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, etc.)».

Añadiendo que

«Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa (…)

Y no cabe identificar el tiempo sobre el que se discute con el dedicado a tomar y dejar el relevo (…). En el discutido el trabajador, a bordo del correspondiente vehículo, es trasladado hacia su destino laboral y no está en condiciones de comenzar a realizar actividad alguna (carece de medios para ello, no está equipado todavía). Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento (STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)».

Las SSTS 20 de febrero y 6 de marzo 2019 (rec. 210/2017rec. 23/2018) entienden que no cabe considerar como tiempo efectivo de trabajo el dedicado a la formación, según la oferta formativa generalizada efectuada por la empresa antes de la entrada en vigor del RDL 14/2018, de 28 septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que traspone la Directiva 2014/65, de 15 mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, sobre los conocimientos y competencias de las personas que prestan asesoramiento e información.

No obstante, en estos casos es importante reparar que esta oferta formativa es ofrecida por la empresa antes de que sea obligatoria y, además, de forma generalizada, sin vinculación directa a concretos puestos de trabajo y sin que de su aceptación o rechazo se haya acreditado que se extrajeran consecuencias de ningún tipo. Por ello, el TS entiende que el debate se limita a una discrepancia meramente económica, no jurídica, sobre las condiciones de una actividad formativa no obligatoria y, por ende, no sujeta a los parámetros del art. 23.1 d) ET y, por ende, ni de jornada ni de tiempo de trabajo.

Sigue este criterio, la STS 3 de noviembre 2020 (rec. 61/2019)

Este criterio «difiere» del mantenido en la STS 7 de mayo 2020 (rec. 200/2018) porque los supuestos fácticos no son iguales (ver supra en este epígrafe)

La STS 4 de diciembre 2018 (rec. 188/2017) ha entendido que, en el marco de la ayuda a domicilio, el tiempo destinado por los trabajadores desde su domicilio hasta el primer cliente y desde el último a su domicilio no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Este pronunciamiento reitera la doctrina de la STS 1 de diciembre 2015 (rec. 284/2014), rechazando que sea aplicable la doctrina del TJUE en el caso Tyco (sentencia 10 de septiembre 2015C-266/14).

Ver al respecto en esta entrada

Por otra parte, las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004) – se establece que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva 93/1004 CE y ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Y siendo así que las horas de guardia lo son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo – y las guardias también le son – que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 – BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En relación a la controversia sobre el cálculo del importe de las horas de atención continuada (guardias médicas), exclusión o no del cálculo del valor de la hora ordinaria del denominado «complemento de atención continuada» y del denominado «day off», véase por todas la STS 26 de junio 2016 (rec. 3113/2014)

 

No es tiempo de trabajo en la doctrina judicial

Nuevo! STSJ Navarra 4 de febrero 2021 (rec. 20/2021), no es tiempo de trabajo la obligación de atender las llamadas en menos de 10 minutos y llegar al almacén después de 30 minutos de la recepción de la llamada de avería. Añadiendo que el régimen de prestación de servicios de retén es un tiempo orientativo, dependiendo de la distancia del domicilio al centro de trabajo, en un nivel de servicio que se debe cumplir. Entiende que

«la disponibilidad del actor cuando está de reten no implica la presencia física del trabajador en lugar de trabajo señalado por el empresario, pero tampoco en otro determinado, como su propio domicilio. No resulta así de la norma, ni ésta impone un tiempo de respuesta al aviso que necesariamente, por su brevedad, implique permanecer en un determinado lugar».

En términos similares, STSJ Navarra 4 de febrero 2021 (rec. 17/2021)

Nuevo! STSJ CyL\Valladolid 25 de enero 2021 (rec. 1131/2020): «En el caso que ahora nos ocupa no ha resultado acreditada esa brevedad de tiempo referida en la sentencia del TJUE para acudir al centro de trabajo, sino que la empresa aplica un criterio de referencia de 30 minutos para llegar al puesto de trabajo cuando se activa la localización, sin derivarse sanción para el caso de llegar más tarde (hecho probado quinto), lo cual es sustancialmente distinto a la situación valorada por el TJUE y no permite considerar que concurra en este supuesto esa limitación de la vida personal del demandante que justifique estimar la pretensión del demandante».

SSTSJ CyL\Valladolid 9 de noviembre de 2020 (rec. 1027/2020); y 18 de diciembre 2020 (rec. 1906/2020) no es tiempo de trabajo si durante el tiempo de disponibilidad de Bomberos se tiene la obligación de estar localizable y disponible y se cuenta de un tiempo de 30 minutos para acudir.

La STSJ Cataluña 25 de noviembre 2020 (rec. 1332/2020) entiende que el tiempo de guardia activa y pasiva (de mera localización) del personal de ADIF no puede ser calificado como tiempo de trabajo porque, en síntesis, los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún lugar concreto.

La STSJ Galicia 25 de noviembre 2020 (rec. 34/2020) entiende que, dadas las circunstancias del caso, no es tiempo de trabajo retribuido el invertido por las personas afectadas en guardias de localización y/o retén porque no concurren los requisitos fijados por la doctrina Matzak. Esto es: la existencia de un lugar de presencia predeterminado por el empresario en el que el trabajador haya de permanecer a disposición de la empresa y por otro lado que el plazo de respuesta entre la hora de aviso o llamada y la de intervención sea muy breve o lo más corta posible.

Las SSTSJ CanLas Palmas 26 de junio y 7 de julio 2020 (rec. 1286/2019; rec. 37/2020), siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) – ver supra – , rechaza que deba calificarse como tiempo de trabajo, el tiempo que invierten los trabajadores de una central térmica desde que «fichan» en el control de acceso a la central hasta su incorporación al puesto al inicio de la jornada. Y, en concreto, el ocupado en cambio de ropa y equipación de EPIS obligatorios en el centro de trabajo e intercambio de información entre turnos.

Para la STSJ Cataluña 29 de septiembre 2020 (rec. 1721/2020) no puede calificarse como tiempo de trabajo las horas de presencia en el centro de trabajo, en las que el trabajador pernocta, pues, no ha quedado acreditado que se encontrara a disposición de la empresa para atender y solventar cualquier incidencia con los alumnos internos de la academia de enseñanza de tenis que explota la empresa.

Según la STSJ Extremadura 9 de julio 2020 (rec. 1/2020), teniendo en cuenta el régimen jurídico previsto en el Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de la Comunidad Autónoma de Extremadura, entiende que una «guardia no presencial» no debe ser calificada como tiempo de trabajo.

La literalidad de la norma es la siguiente:

«consistirá en estar inmediatamente localizable desde las 00:00 horas hasta las 24:00 horas para recibir los avisos que se le pueda encomendar al trabajador, mediante el sistema de localización que proporcione la empresa, y disponible para realizar todos los trabajos o tareas que se requieran en las intervenciones solicitadas, activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso». Entiende que estas condiciones no son equiparables a las del caso Matzak: «Restricciones que no pueden compararse ni mucho menos con el ‘estar inmediatamente localizable’ y el ‘activando el recurso con el que se preste la asistencia sin demora tras recibir el aviso» que en el art. 45.2 del convenio aquí se establece'». Aplica el mismo criterio que las STSJ Madrid 13 de marzo 2020 (rec. 968/2019) en la que se citan las de Aragón 17 de julio 2018 (rec. 420/2018), que mantiene que «en lo que se refiere al tipo de guardia (24 horas) de un conductor de vehículos-grúa para retirar automóviles, en la que se considera que tampoco puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque de nuevo, a diferencia del Caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquel caso» y la de la Audiencia Nacional 20 de septiembre 2018 (rec. 125/2018), «en la que se sostiene que el hecho de estar únicamente disponible y localizable (guardia localizada) pendiente de una terminal de telefonía móvil proporcionado por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas, sin fijar un plazo mínimo para un inicio de intervención, ni tampoco exigir una presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades de la empresa, no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo, por cuanto no hay merma de la libertad deambulatoria ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso o a sus inquietudes personales y/o sociales»

La STSJ CLM 2 de octubre 2019 (rec. 1069/2018) entiende que no es tiempo de trabajo efectivo el tiempo en que el personal está disponible y localizable sin que se le exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, y sin que se fije un plazo mínimo para el inicio de la intervención que le sea requerida, prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales.

La STSJ Aragón 5 de diciembre 2019 (rec. 609/2019), entiende que no tiene la consideración como tiempo de trabajo efectivo el que los trabajadores dedican al desplazamiento desde su domicilio hasta el centro de trabajo para la prestación de servicios de seguridad de forma continuada para el cliente, puesto que no se trata de desplazamientos desde el centro de trabajo para la atención de clientes y que son centros habituales de trabajo.

La STSJ Islas Baleares 24 de mayo 2019 (rec. 9/2019) el tiempo de permanencia que dedica un trabajador que presta servicios con categoría de vigilante de Áreas Marinas para el Institut Balear de la Natura (IBANAT), teniendo su centro de trabajo en el Parque Nacional de la Isla de Cabrera, no puede ser calificado como tiempo de trabajo.

En concreto, la

«disponibilidad telefónica no equivale a tiempo de trabajo y tampoco el hecho de que se ponga a disposición de los vigilantes un lugar adecuado para alojarse mientras permanecen en la isla de Cabrera significa que todo el tiempo de permanencia en la isla deba considerarse tiempo de trabajo».

Y más específicamente,

«Una vez finalizada la jornada diaria de trabajo, la permanencia en la isla no viene impuesta por la empresa sino por las características del trabajo desarrollado, tratándose de una isla cuyo alejamiento de la residencia del trabajador obliga a realizar los descansos en la propia isla. En tales circunstancias resulta imposible para el trabajador descansar en su propio domicilio, pues apenas dispondría de tiempo para descansar si al finalizar su jornada tuviera que llegar a su residencia para al día siguiente volver a la isla a la hora del inicio de su jornada. Pero, el descanso no tiene porqué realizarse en el propio domicilio para que pueda considerarse como tal. En todo caso, finalizada la jornada de trabajo no existe obligación de permanecer en un determinado lugar en el ejercicio de las tareas de vigilancia, sin perjuicio de la obligación a estar disponible para prestar servicios si ello fuera necesario, lo cual como hemos dicho parece que no ocurre nunca o casi nunca. Fuera de su jornada laboral el demandante puede llevar a cabo todo aquello que puede hacerse durante el tiempo de descanso con las limitaciones derivadas del hecho de encontrarse en una isla (…).

«Es cierto, que finalizada la jornada el trabajador permanece en la isla, pero ello viene impuesto por las características del trabajo desarrollado, no para realizar el trabajo contratado y desde luego esa circunstancia no impide al trabajador su descanso en condiciones adecuadas. Todo trabajador desplazado disfruta de su descanso fuera de su domicilio, pero ello no significa que no se trate de tiempo de descanso si durante el mismo el trabajador dispone de un lugar adecuado para descansar y además puede disponer de su tiempo sin otra limitación que la de estar localizado y disponible para prestar servicios en caso de ser requerido para ello»

Para las SSTSJ Galicia 27 de abril 2018 (rec. 662/2018); y 8 de mayo 2018 (rec. 678/2018), si no consta dato fáctico que evidencie que más allá de estar localizable el trabajador esté obligado a permanecer presente físicamente en un lugar determinado por el empresario, esta disponibilidad no puede ser calificada como tiempo de trabajo (de ahí que la supresión de esta obligación de permanecer disponible para atender dicho servicio pueda ser calificada como una reducción de jornada).

Y en términos similares, la SAN 20 de septiembre 2018 (rec. 125/2018) [extensamente al respecto, aquí] el hecho de estar únicamente disponible y localizable, pendiente de la terminal de telefonía móvil proporcionada por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas (no se fija un plazo mínimo para el inicio de la intervención) ni tampoco se exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Especialmente porque «prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales».

La STSJ Madrid 28 de julio 2018 (núm. 569/18) [extensamente al respecto, aquí], resolviendo una demanda de conflicto colectivo, rechaza la aplicación de la doctrina Matzak a las guardias localizadas del personal dedicado a las tareas de extinción/prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid, básicamente porque no se obliga a los trabajadores a encontrarse en un determinado sitio durante el periodo de la guardia localizable y, además, el lapso temporal para incorporarse al puesto de trabajo no es tan breve.

Y según la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018 (rec. 225/2018), en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, (artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

Debiéndose añadir que en este caso, si durante el tiempo de descanso se recibe llamada comunicando alguna incidencia urgente (aviso de avería o similar) el trabajador puede negarse a atender el requerimiento si no ha disfrutado de su descanso (solamente si el tiempo de descanso asignado es superior al legalmente fijado de 30 a 45 minutos en el exceso el trabajador puede ser requerido a prestar servicios y la empresa lo computa como tiempo de disponibilidad). Y además, cuando el descanso se realiza en cabecera el conductor puede descansar en el cuarto de conductores o salir a cualquier cafetería. Si el conductor no llega a descanso se llama a centro de explotación para salir más tarde en la siguiente expedición.

Finalmente, para la STSJ Aragón  17 de julio 2018 (rec. 420/2018) el tiempo de guardia (de 24 horas) de un conductor de vehículo-grúa para la retirada de automóviles no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque, a diferencia del caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquél caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar, o si tenía libertad de movimientos.

 

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Tiempo de trabajo en trabajo vía app


Nuevo! La SJS/42 Madrid 11 de diciembre 2020 (núm. 1079/2019), relativa a un conductor de VTC de una empresa que presta servicios para la plataforma UBER y que tiene una jornada de 12 horas diarias, entiende que es tiempo de trabajo el que el trabajador, debidamente conectado a la aplicación, tenga el vehículo en movimiento, se encuentre transportando a algún pasajero a su destino, o conduciendo para la recogida de éste, así como el tiempo dedicado a las tareas diarias de entrega y depósito del vehículo en la base, y su limpieza y acondicionamiento. Y también el tiempo durante el que el trabajador se encuentre sin conexión y aquél en el que estando conectado, el vehículo no se encuentre circulando.

Aunque el último párrafo del art. 13 del Convenio Colectivo de alquiler de vehículos con y sin conductor para los años 2017, 2018 y 2019, señala que no se computará como jornada de trabajo los tiempos de espera en los que el conductor, sin realizar servicio efectivo alguno, se encuentre a disposición de la empresa, la sentencia entiende que “tal redacción solo puede ser interpretada a la luz de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo”. A partir de la literalidad de estos preceptos, y con independencia de lo que se haya pactado en el contrato de trabajo, y del citado art. 13 del Convnio Colectivo aplicable entiende que

“es tiempo de trabajo efectivo todo aquél periodo durante el que el trabajador se encuentra conectado a la aplicación, pues durante él no puede disponer de su tiempo, debiendo permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a atender el servicio que se le asigne. Y será tiempo de presencia aquél periodo durante el que el trabajador estando dentro de su jornada de trabajo (que se inicia al coger el vehículo en el centro de trabajo y finaliza cuando lo devuelve) no está conectado a la aplicación y tampoco está realizando pausas o descansos.

Este tiempo de presencia, si bien no computa a los efectos de jornada máxima legal y de devengo de horas extras, debe ser remunerado –80% del precio de la hora extraordinaria- y no puede exceder de 20 horas semanales, siendo a la parte demandada a la que corresponde llevar un registro de jornada adecuado a las especialidades de la jornada de trabajo que realizan sus trabajadores, esto es, un registro de jornada en el que se distinga día a día, los periodos de tiempo de trabajo efectivo (tareas diarias de entrega y depósito del vehículo en la base, de limpieza y acondicionamiento necesario del vehículo, y conexiones a la plataforma –no solo tiempo efectivo del servicio), los periodos de tiempo de presencia, y los periodos de tiempo de descanso del trabajador.

Lo que no puede admitirse, en absoluto, es que se pacte en el contrato, y que se defienda en el acto de la vista, que los trabajadores –a los que se fija un turno de 12 horas, pues desde luego no consta que ningún trabajador devuelva el vehículo con anterioridad a las 12 horas por entender que ya ha realizado las 8 horas de trabajo correspondientes- sean los que deban computar y controlar que dentro de esas 12 horas su jornada no exceda de 8 horas de trabajo efectivo, máxime cuando para dicho cómputo solo cuentan –según cláusula contractual contraria a ley- los periodos durante los que el vehículo se encuentra en circulación, y debiendo tener en cuenta que tampoco se abonan como horas de presencia las 4 horas que exceden de las 8 horas de supuesto trabajo efectivo que la empresa quiere obligar a controlar al trabajador.

En definitiva, nos encontramos ante una jornada de trabajo de 12 horas diarias, durante la que es tiempo efectivo de trabajo el dedicado por el trabajador a la recogida y devolución del vehículo y a su acondicionamiento, así como todo el periodo de tiempo de conexión a la plataforma, y es tiempo de espera el restante hasta computar las 12 horas, siempre que la empresa no acredite que es tiempo de descanso”.

A partir de esta consideración y ante la reclamación de horas extraordinarias entiende

«rebasando el máximo legal semanal de 40 horas de conexión con carácter continuado, esto es, todas las semanas, deben considerarse aquéllas como extraordinarias, pues evidentemente se supera la jornada ordinaria en cómputo cuatrimestral. Se consideran, por tanto, acreditadas como horas extraordinarias las horas extra de conexión fijadas por la parte actora, pues la demandada no ha aportado cálculo alternativo, y además ha de tenerse en cuenta que es tiempo efectivo de trabajo también el que el trabajador emplea en la recogida, entrega y acondicionamiento del vehículo –que no aparece computado entre tales horas de conexión- y desconociéndose su duración no puede condenarse a su abono.

El resto de horas no pueden considerarse como horas extraordinarias, pero sí como horas de presencia, si bien al no haberse reclamado como tales, ni estar
éstas desglosadas y valoradas, ni conocer las que se corresponden con descansos que deberían descontarse, no procede, en esta sede, condenar a la demandada a su abono».

 

 

 

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Obligaciones contractuales durante tiempo de disponibilidad


Nuevo! STS 10 de marzo 2021 (rec. 102/2019), No puede consumirse moderadamente alcohol o cannabis durante una guardia localizable (confirma el criterio de la SAN 22/2/19).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Tiempo de trabajo y revisión médica


En relación a la calificación jurídica que debe atribuirse al tiempo dedicado a hacer la revisión médica la SAN 2 de marzo 2020 (rec. 279/2019), dictada a las puertas del estado alarma pero en relación a un conflicto totalmente ajeno al mismo, afirma que

«a pesar de la ausencia normativa y reglamentaria, o de previsión explicita respecto de la temática, los reconocimientos médicos, a pesar de su voluntariedad, nunca deben suponer una carga, coste o consecuencia negativa y perjudicial para el trabajador, por lo que generalmente deben realizarse dentro de la jornada laboral, y cuando se realicen fuera de ella, su tiempo invertido deberá ser tenido en cuenta como tiempo efectivo de trabajo».

Y, añade que a la luz de los arts. 14 y 22 LPRL

«lo evidente es que el coste de esas medidas relativas al reconocimiento médico que constituyen la realidad de la seguridad y salud en el trabajo, nunca pueden recaer en los trabajadores, por lo que el silogismo de evidencia nos puede permitir concluir que tales reconocimientos médicos en modo alguno pueden suponer algún tipo de consecuencia, perjuicio o evidencia de carga, más allá de la económica o crematística, luego tampoco la social de repercusión de tiempo de actividad ajena a la profesional y de dedicación laboral. Quiere decirse que el principio de gratuidad que impone el art. 14 de la LPRL (ningún tipo de coste para el trabajador), lo interpretamos no solo desde el punto de vista estrictamente económico, sino también social, al objeto de que se traduzca en una verificación de inexigencia de tener que soportar la realización de dicho reconocimiento médico, por mucho que sea voluntario o condicionado, a una realización coyuntural fuera de la jornada y tiempo de trabajo».

O, como apunta la STSJ Galicia 17 de octubre 2019 (rec. 3241/2019),

«si bien es cierto que ese reconocimiento médico debe procurarse que se realice dentro de los horarios de trabajo, ello es siempre que sea posible; de no ser así el actor tendrá derecho a solicitar compensación (bien con tiempo de descanso o económica) por el tiempo empleado para dicho reconocimiento fuera de su horario laboral»

 

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Distribución irregular de la jornada: preaviso


La STS 11 de diciembre 2019 (rec. 147/2018), entiende que

«El art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular. Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS 16 de abril 2014, rec. 183/2013, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas. La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que «el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante».

Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular»

 

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Distribución irregular de la jornada: bolsa de horas y preaviso


La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo de Iberia, entiende que,

«con independencia de la denominación que le hayan dado los negociadores del convenio, es lo cierto que la «bolsa de horas», regulada en el artículo 99 del Convenio Colectivo aplicable, no es sino una mera concreción de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, que aparece regulada en el artículo 34.2 ET».

Partiendo de esta naturaleza jurídica y atendiendo al contenido del art. 34.2 ET entiende que es contrario al mismo que su comunicación se lleve a cabo «con la mayor antelación posible, a partir del momento de identificación de la necesidad (variación no previsible de la carga de trabajo), pudiéndose realizar con menos de 24 horas en los casos imprevistos que menciona, con carácter enunciativo».

Añadiendo que

«una variación no previsible de la carga de trabajo, no significa que estemos ante un supuesto que requiera una inmediata intervención de los trabajadores, que exija una respuesta perentoria para garantizar la seguridad del tráfico aéreo, ya que estamos ante una actividad habitual».

A su vez, la distribución irregular de la jornada prevista en convenio colectivo (a través de una bolsa de horas) no impide que se rija por un principio de voluntariedad. Aunque en este caso, «tal voluntariedad es relativa ya que, tal y como señala el artículo 3.3.3 del artículo 99 del Convenio, en caso de no existir voluntariedad, la empresa podrá obligar a su realización.

En relación a las bolsas de horas y el derecho a la adaptación de la jornada véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, la STS 23 de mayo 2006 (rec. 78/2005), en el marco de la bolsa de horas prevista en el convenio colectivo de Renault (como como alternativa a la posibilidad de tramitar expedientes de suspensión de contratos de trabajo), entiende que

«A la vista de esta regulación que, en cualquier caso, parece requerir un preaviso por parte de la empresa con una antelación de al menos veinticuatro horas lo que la empresa sostiene es que esta antelación en la comunicación no puede serle exigido en los supuestos de fuerza mayor de conformidad con lo previsto en el art. 1105 de CC puesto que a nadie puede exigírsele el cumplimiento de una obligación cuando se ha incumplido por hechos imprevisibles e inevitables [en este caso una nevada]; y, de conformidad con la aplicación de dicha premisa al caso concreto estima que la nevada que cayó el día 26 de enero y que determinó la imposibilidad de que le llegaran los suministros para poder seguir trabajando con normalidad es lo que hizo imposible que cumpliera el plazo establecido».

En cambio, una huelga no puede ser calificada como un hecho imprevisible e inevitable que justifique no respetar el plazo de preaviso convencionalmente acordado (STS 27 de diciembre 2001, rec. 1193/2001).

 

 

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Jornada continuada y descanso de 30 minutos


En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de esta entrada

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Calendario laboral


Como expone la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010),

«de acuerdo con el art. 34.6 ET, la elaboración del ‘calendario laboral’ – que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18 de septiembre 2000, rec. 4240/1999 y 24 de enero 2003, rec. 175/2001 – corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en ‘los convenios colectivos o contratos de trabajo’ [art. 34.1. ET], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para ‘la distribución irregular de la jornada a lo largo del año’ [art. 34.2. ET] (así, STS 20 de marzo 2007, rec. 42/2007). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial ‘no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores’ (en este sentido, la STS 16 de junio 2005, rec. 118/2004)».

De modo que a la luz de la misma, la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010) establece que

«la DA Tercera del RD 1561/1995 no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral, y aunque así fuese – como se ha dicho para los Convenios Colectivos y es en principio extrapolable a todo supuesto de obligada negociación -, el deber de negociar no se confundiría con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación infructuosa (entre las recientes, SSTS 9 de febrero 2010, rec. 112/2009; 21 de octubre 2010, rec. 198/2009; y 14 de diciembre 2010, rec. 60/2010). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean ‘consultados por el empresario’ y que emitan ‘informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral'».

De modo que las propuestas y respuestas ofrecidas por los representantes no pueden ser calificadas como el «informe» que prevé la norma, pues,

«éstas son tan sólo reflejo de la negociación que la «consulta» significa y no cumplen la finalidad que presumiblemente la Ley atribuye al complementario ‘informe’ [entendemos que en orden a la posible impugnación judicial del calendario y al acreditamiento de las consultas y de la razonabilidad o arbitrariedad de aquél]».

 

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Registro de jornada


La STJUE 14 de mayo 2019 (C‑55/18), CCOO, resuelve la controversia sobre la necesidad llevar a cabo un registro de la jornada (siguiendo el planteamiento ya avanzado por el AG).

Un comentario sobre la sentencia en esta entrada; y sobre las conclusiones del AG en esta entrada

En síntesis, el titular sería que con esta doctrina (corrigiendo el criterio de la STS 23 de marzo 2017, rec. 81/2016), el TJUE entiende que

«los Estados miembros deben imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, fiable y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador«.

corresponde a cada Estado definir «los criterios concretos de aplicación de tal sistema, especialmente la forma que este debe revestir»

Un comentario sobre la evolución jurisprudencial interna anterior a la STJUE 14 de mayo 2019 (C‑55/18), CCOO, en esta entrada

Otro aspecto destacable es que, de la lectura de la sentencia (salvo error u omisión), no parece desprenderse elemento alguno que cuestione el marco normativo implantando a través del RDLey 8/2019 (y que ha entrado en vigor el pasado 12 de mayo 2019). De modo que puede decirse que la reforma legislativa (preventiva) ha sido efectiva (en este sentido puede consultarse la «Guía del Ministerio» sobre esta cuestión).

En relación al registro de jornada, la SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) ha establecido que

«Que formalmente su adopción debe realizarse, bien en convenio colectivo estatutario, bien por acuerdo de empresa, o en defecto de ambos pactos colectivos, por decisión unilateral del empleador previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, consulta esta que ante la falta de previsión expresa del art. 34.9 del E.T, deberá efectuarse respetando al menos las previsiones de los apartados 5 y 6 del art. 65 del E.T.

Que el registro de jornada se configura como una obligación de carácter documental, sirviendo como instrumento útil para garantizar el cumplimiento de elementos fundamentales del contrato de trabajo:

a.- el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de salario (art. 4 f) E.T) y cotización (arts.141 del TRLGSS);

b.- el cumplimiento por parte del empresario de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, en garantía de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 4 d) E.T) ;

c.- y finalmente, el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral, (art. 5 E.T), máxime en el supuesto habitual en que el salario base se fije por unidad de tiempo con arreglo al art. 26.3 del E.T (en este sentido debemos referir la SAN 20 de junio 2019, rec. 115/2019)».

A su vez, como recuerda la propia AN

«con anterioridad a la entrada en vigor del R.D. Ley 8/2019, y del dictado de la STJUE de 14-5-2019, a que se ha hecho referencia, por la doctrina judicial se venía admitiendo la posibilidad de que el empleador de forma unilateral implementase como medida de vigilancia y control amparada en las facultades que al respecto le otorga el art. 20.4 ET un sistema de registro de jornada para verificar que la incorporación y el abandono del puesto de trabajo por parte del empleado se ajustan al régimen de jornada y horario vigente en la empresa. En tal sentido, debemos hacer referencia la STSJ CanariasPalmas 29 de mayo 2012 (rec. 398/2012) en la que con cita de la Sentencia de la Sala III del TS de 2 de julio 2007 (dictada en supuesto de funcionarios del Gobierno de Cantabria) se admite la implantación de un sistema de registro de jornada mediante la identificación por huella digital».

Por otra parte, creo que es interesante hacer referencia a la STSJ CanariasTenerife 31 de enero 2019 (rec. 654/2018). Aunque el marco normativo es anterior al RDLey 8/2019, hace referencia a algunos aspectos relevantes.

En síntesis, el caso se refiere a una reclamación del único trabajador de un negocio que, sobre la base de su testimonio y un pantallazo del horario publicado en la web, alega que lo abría y cerraba, sumando 49 horas semanales (y, por ello, reclama la liquidación de 9 horas extras multiplicadas por las semanas del último año). Reconocida en la instancia la liquidación de estas horas extras, la empresa recurre en suplicación.

En contra de la argumentación de la empresa, el TSJ entiende que

«aunque no haya prueba documental de cual era el tiempo de trabajo efectivo del demandante, principalmente porque la empresa demandada no lleva ningún control horario de sus trabajadores, sí que se practicó prueba testifical a instancias del actor para demostrar cual era su horario de trabajo real y habitual».

Y, puntualiza que, aunque la

«prueba testifical que no suele ser tan contundente como una documental (…) es perfectamente válida y eficaz, más cuando la empresa, al no llevar ningún control horario, ha privado al demandante de acreditar sus alegaciones por medio de otros medios de prueba más sólidos; pues una cosa es entender que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no obliga al empresario a llevar en todo caso un registro diario de la jornada de trabajo de sus empleados (…), y otra muy distinta que la omisión de tal registro horario pueda proporcionar además al empleador especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias, que es lo que en el fondo pretende la recurrente».

A su vez, aunque la Sala es conocedora de la jurisprudencia del TS (sentencias 31 de enero, 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990, y 23 de abril de 1991) que exige que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora, puntualiza que con posterioridad, en suplicación

«se viene entendiendo de forma habitual que en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, por ejemplo, llevando a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores».

Y añade que la necesidad de acreditar día por día y hora por hora sólo es exigible cuando las horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. De modo que cuando no tienen esta consideración, basta con que el demandante pruebe de forma clara el horario y la jornada que realizaba de forma habitual en el período reclamado. De modo que,

«la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación».

Así pues, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, incumbe a la empresa probar que

«pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas».

Por otra parte, en virtud de la STSJ AndalucíaGranada 19 de septiembre 2019 (rec. 636/2019), fichar por otro compañero provoca ineludiblemente el despido..

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Registro de jornada y descuento de los retrasos


La SAN 20 de junio 2019 (rec. 115/2019) se refiere a la existencia de un sistema de control horario y registro instalado en una empresa de contact center a través del cual se verifica la incorporación y la salida del puesto de trabajo. En concreto, entiende que la práctica habitual en la empresa descontar en la nómina de cada mes la parte correspondiente a los minutos de retraso en que ha podido incurrir el trabajador a la hora incorporarse al mismo, no puede ser calificada como una multa de haber ni como cualquier tipo de sanción encubierta, siendo perfectamente lícita.

En concreto,

«para que exista multa de haber es necesario que haya un efectivo devengo del salario, hemos de concluir que la práctica empresarial que se impugna en modo alguno supone la imposición de una multa de haber, pues cuando no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente (permisos retribuidos o vacaciones (arts. 37 y 38 ET), o falta de ocupación efectiva imputable al empleador (art. 30 ET)»

 

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Registro de jornada y tiempo para fumar y tomar café


La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) entiende que, en la medida que el sindicato accionante no lo ha acreditado, debe descartarse que la ausencia para fumar, tomar café y desayunar pueda calificarse como tiempo de trabajo en virtud de una condición más beneficiosa (en los términos descritos por, entre otras, la STS 2 de octubre 2019, rec. 153/2018, a propósito de una cesta de Navidad). Por consiguiente, el nuevo cómputo de fichajes no cabe declararlo como nulo. Especialmente porque ha quedado acreditado que

«se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café, sin que quepa deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador».

 

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Registro de compensación de la prolongación de jornada


La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 82/2018), rechaza que la empresa no está obligada a llevar un registro de compensación de la prolongación de jornada firmada por cada trabajador, ni tampoco su correlativa prolongación de jornada, por cuanto ninguna norma legal o convencional exige dichos registros.

 

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Cumplimiento del registro de jornada


SAN 9 de diciembre 2020 (rec. 218/2020), tras sintetizar la doctrina del TJUE (STJUE 14 de mayo 2019, Deustche Bank) entiende que

«un sistema de registro se funde en datos declarados unilateralmente por el trabajador no colisiona ni con el art. 34.9 del E.T que se limita a remitir el sistema de registro a la negociación colectiva, ni con lo dispuesto en la doctrina del TJUE de la que en modo alguno cabe inferirse que se proscriba tal tipo de registro de jornada. Ciertamente, a lo largo de los pasajes trascritos de la STJUE se hace referencia a que el sistema debe ser objetivo y fiable, pero dichas notas en nuestro parecer no se desvirtúan por el mero hecho de que sea el trabajador quién declare diariamente y mediante una aplicación informática y excepcionalmente mediante hojas escritas el tiempo diario efectivamente trabajado».

Y añade,

«la posible conculcación de la doctrina expuesta puede suscitarse con ocasión de las guías que faciliten las diversas entidades, en el caso de que las mismas impidiesen o dificultasen el registro del tiempo efectivamente trabajado, pero ello no es óbice para invalidar un sistema que en su conjunto se ha considerado como adecuado a las necesidades del sector por la representación patronal y por la representación mayoritaria de los trabajadores»

 

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Incumplimiento del registro de jornada


La STSJ Extremadura 9 de julio 2020 (rec. 1/2020) entiende que la empresa no cumple con el registro de jornada al presentar unos «cuadrantes» en los que figuran trabajadores y lo que parecen turnos de prestación de servicios. En concreto entiende que

«aunque en el juicio aportó unos ‘cuadrantes’ en los que figuran trabajadores y lo que parecen turnos de prestación de servicios, por un lado, no consta que, en efecto, se trate de un registro horario pues ni aparecen las horas de inicio y terminación del servicio, ni que se haya prestado el mismo, ni que hayan sido puestos en conocimiento de los trabajadores semanalmente y, por otro, lo que, desde luego no consta es que, como exige el art. 34.9 ET, se haya implantado «Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada».

Desde luego, tampoco puede considerarse que cumpla con las exigencias del registro horario a las que venimos refiriéndonos ese sistema de atribución y control de los servicios mediante el teléfono móvil de los trabajadores al que se refirieron los dos trabajadores que declararon el acto del juico pues, aunque tampoco el Auto del TS de 16 de julio de 2019, rec. 4331/2018, que se cita en la demanda entró en el fondo de la cuestión por falta de contradicción entre las sentencias comparadas, ni la empresa aportó prueba alguna de como se controla con ello la asignación ni el cumplimiento de los servicios ni consta que su implantación se haya efectuado en la forma que exige el art. 34.9 ET».

 

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Implantación registro de jornada y MSCT


Nuevo! La STSJ Galicia 29 de diciembre 2020 (rec. 3/2020) entiende que la supresión del horario reducido (calificable como una condición más beneficiosa) derivada de la implantación de una herramienta informática multiplataforma -prevista en el artículo cuarto del acuerdo 25/09/2019, sobre registro de jornada y desconexión digital, destinada a dar cumplimento al deber legal ex RDLey 8/2019 -, se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

 

 

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DERECHO A LA SOLICITUD DE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA 

Configuración normativa del derecho a la solicitud de la adaptación de la jornada _

1. El contexto


Esta medida queda enmarcada en los referentes que siguen:

Por un lado, en la idea expuesta en el Informe de la comisión mundial sobre el futuro del trabajo (p. 42) «Los trabajadores necesitan mayor soberanía sobre su tiempo» («Expanding time sovereignty»).

Como apunta la Profesora Casas Baamonde (2019), esto implica el «control del trabajador sobre su tiempo de trabajo que conlleva su utilización flexible»; esto es, «organización del tiempo y la elección del horario, subordinada a las necesidades empresariales de flexibilidad».

Y, por otro lado, la Cláusula 6ª del “Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental” (Directiva 2010/18) (título, “Reincorporación al trabajo”) y que no se cita en la Exposición de Motivos del RDLey 6/2019 se establece:

“1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

2. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.”

 

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2. El contenido


Primero: motivos de conciliación

Uno de los aspectos novedosos con respecto a la regulación anterior es que «la vida personal» deja de ser un motivo de conciliación, manteniéndose la referencia a la «vida familiar y laboral» (lo que encaja con las STC 3/2007 y STC 26/2011)

 

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Segundo: una opción de conciliación más

El art. 34.8 ET prevé un supuesto de conciliación sin el perjuicio asociado a la minoración salarial (reducción de jornada) o menoscabo de ocupación efectiva e impacto en promoción profesional y formación (permisos).

De hecho, debe distinguirse, el contenido del art. 34.8 ET, de la reducción de jornada regulada en el art. 37.6 (y su concreción horaria, en el art. 37.7 ET). En estos últimos casos, se trata de derechos “incondicionados”, de ejercicio unilateral por parte del trabajador/a, sin otros límites que los legales (en especial, el referido a que la concreción horaria, que debe ser “dentro de la jornada ordinaria”) y los convencionales.

 

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Tercero: Titularidad del derecho

Se establece un derecho individual cuyo reconocimiento no está condicionado a lo previsto en el convenio colectivo o en un acuerdo con la empresa.

El papel del convenio colectivo, en lo que a la titularidad del derecho que se reconoce en este precepto, queda relegado a fijar los «términos del ejercicio» (velando para que no haya discriminación – y sin efectos constitutivos del derecho, pues, es titular cada trabajador).

Por consiguiente, se supera concepción normativa previa (y disparidad de opiniones doctrinales). La jurisprudencia en este sentido entendía lo siguiente:

– STS 13 de junio 2008 (rec. 897/2007): este derecho esta condicionado «a los términos en que se establecerán en la negociación colectiva o en el acuerdo que se llegue con el empresario, respetando lo previsto en aquel acuerdo que no existe en el caso de autos; lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador”.

– STS 24 de julio 2017 (rec. 245/2016): La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal.”

En cambio, la doctrina del TC constitucional podía dar lugar a interpretaciones no uniformes (por una lado, las SSTC 3/2007 y 26/2011; y, por otro, la STC 24/2011).

 

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Cuarto: el objeto de adaptación

El art. 34.8 ET habilita (en los términos que se expondrán posteriormente) a las “adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia» (antes: «derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada»). De hecho, la «ordenación tiempo de trabajo» ya estaba reconocida a víctimas violencia de género (art. 37.8 ET).

Esto implica que puede afectar (siguiendo la sistematización de Agustí Maragall) a

La dimensión cuantitativa (duración de la jornada). No obstante, si no hay alteración de la distribución, parece que lo más adecuado será acudir al art. 37.6 ET (en apariencia, menos condicionado).

En todo caso, si en virtud del art. 34.8 ET se procediera a una reducción de la jornada, sin perjuicio de lo que acaben pactando las partes, parece razonable que pueda exigirse una reducción salarial proporcional (de hecho, se alinearía con el contenido del art. 12.4.e ET y, obviamente, se evitaría incurrir en un enriquecimiento injusto).

La dimensión cualitativa de la jornada (distribución de la jornada y la ordenación del tiempo de trabajo): puede solicitarse el cambio de la distribución horaria y diaria de la jornada semanal, sino el propio régimen de jornada (cambio de turno, desafectación o adscripción a turnicidad, jornada flexible, jornada irregular, etc.).

La forma de prestación: lo que incluye la posibilidad de solicitar el trabajo a distancia (completo – art. 13 ET; o parcial – por ejemplo, 3 días teletrabajo de los 5 de la semana).

En este sentido, teniendo en cuenta que se refiere a la «forma», especificando a continuación un supuesto de carácter «locativo», como sugiere Pastor Martínez, ¿cabría también solicitar un cambio de centro de trabajo?

 

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Quinto: un derecho a solicitar

Es muy importante tener en cuenta que lo que el art. 34.8 ET reconoce es un «derecho a solicitar la adaptación».

Por consiguiente, no se está reconociendo un «derecho a adaptar» (por consiguiente, se reconoce una expectativa de derecho).

 

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Sexto: ejercicio del derecho

En relación al ejercicio del derecho es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que los convenios colectivos «pactarán» los «términos de su ejercicio». Cabría pensar que se trata de un mandato imperativo y, por consiguiente, podría entenderse que debería sumarse a la lista del contenido mínimo del art. 85.3 ET. En todo caso, a la luz de los apartados c) y d) del art. 84.2 ET, podría entenderse que se trata de un contenido dispositivo para los convenios colectivos de empresa.

En todo caso, el convenio colectivo debe adoptar un papel activo buscando la ponderación entre las necesidades empresariales y las propias del trabajador.

A mi entender, sería contrario a la norma que la negociación colectiva limitara las posibles medidas de adaptación que se reconocen en el art. 34.8 ET.

Para el caso de que la negociación no prevea este tipo de medidas, el art. 34.8 ET establece una auténtica obligación de negociación a la empresa una vez solicitado el derecho de conciliación (y, en este sentido, como ya han apuntado otros autores, el plazo de 30 días, quizás, es excesivo). Y sobre las dinámicas de negociación que el art. 34.8 ET plantea puede consultarse esta entrada.

En estos casos, los trabajadores deben acreditar que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y las adaptaciones deben ser «ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa” (repárese que las necesidades gravitan sobre el titular del derecho y no de un tercero).

Finalizado este período, la empresa debe comunicar la aceptación, formular propuesta alternativa o denegación de la petición. Es curioso que la norma sólo exija a la empresa una exposición de las razones objetivas de su decisión en caso de denegación y no, en cambio, en el caso de que se proponga una alternativa.

En esta fase, aunque la norma no lo prevé, cabría entender (siguiendo a Pastor Martínez) que puede recabarse la participación de la representación de los trabajadores.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el art. 34.8 ET establece que «En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años» (de hecho, el art. 37.6 ET también limita la reducción de jornada a 12 años).

De entre las diversas interpretaciones posibles (y sin comprender los motivos de esta restricción), parece razonable que esta limitación del ejercicio sólo sea predicable para el caso de que la adaptación se solicite para el cuidado de hijos (no limitándose, por ejemplo, si se solicita para el cuidado de otros familiares).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la norma no limita la posibilidad de solicitar la modificación de lo ya acordado. En este sentido, la STSJ Asturias 9 de abril 2019 (rec. 508/2019), admitiendo esta posibilidad, rechaza la pretensión de la solicitante porque

«Parece abusivo, y contrario a la buena fe, que la actora, transcurrido un tiempo, solicite la modificación del horario que había aceptado expresamente sin que haya constancia de variación alguna de las circunstancias familiares o del menor que tiene bajo su patria potestad».

 

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Séptimo: discrepancias y solución judicial

Las posibles discrepancias serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 LRJS.

En este sentido, como ya ha sucedido en relación a los supuestos de reducción de jornada, el contenido del art. 34.8 ET puede potenciar el conflicto entre el derecho a la intimidad de la persona titular del derecho (art. 18 CE) y la necesidad de fomentar la corresponsabilidad (que proclama el art. 44 LOI):

«Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio»

Es cierto que la STC 26/2011 establece que

«resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos»

Y, a su vez, el párrafo 3º del art. 139.1.a LRJS establece que

«El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio»

No obstante, como apunta Casas Baamonde (2018), debe partirse de la base de que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) – teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno (manteniendo otra posición, Agustí Maragall). De hecho, comparto con ella que debemos plantearnos hasta qué punto la empresa puede adentrarse en las necesidades de conciliación alegadas por el titular del derecho de adaptación (oponiéndose, por ejemplo, porque estime que existe una alternativa en su pareja menos gravosa).

Así, por ejemplo, en virtud del ATC 1/2009:

«En relación con la distribución de la carga probatoria es de señalar que valorar las circunstancias concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias específicas dentro de su esfera íntima, personal o familiar, que puedan justificar una forma determinada de proceder a la reducción de su jornada. Tal perspectiva de análisis es, por lo pronto, ajena a la regulación legal de la institución y, desde luego, a lo resuelto en nuestra Sentencia [STC 3/2007]»

En definitiva, como apunta Casas Baamonde «debe exigirse una ponderación de los derechos fundamentales en conflicto y encontrar criterios practicables que permitan la conciliación de las medidas de compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores y las necesidades empresariales, atendiendo a la dimensión constitucional de los derechos de conciliación y evitando su restricción injustificada y desproporcional».

Y, en el plano jurisdiccional (recogiendo el conflicto que plantea la misma autora, poniendo como ejemplo la SJS/4 Ourense 18 de septiembre 2018, núm. 404/18), también se suscita un interesante debate, pues, ¿Está facultado un juez para determinar quién debe conciliar tras un análisis «completo» de la situación de quien solicita y del otro progenitor (a partir de un «judicialismo activo de protección de la mujer»)? ¿Puede denegarse la petición de una mujer porque, en aras a fomentar la corresponsabilidad, debe ser el hombre el que concilie a pesar de no ser parte del proceso?

De hecho, entre otros, se han dado casos que se formulan en estos términos. Por ejemplo, la STSJ Madrid 15 de enero 2018 (rec. 936/2017):

«La jornada del padre de los hijos de la recurrente, Sr. Sebastián, es inferior a la mitad de la jornada ordinaria y, en buena lógica, lleva a entender que su obligación con la empresa le permite hacerse cargo dos tardes a la semana de los hijos comunes, precisamente por el principio de corresponsabilidad familiar entre hombres y mujeres que destaca la citada ley orgánica. El que el Sr. Sebastián quiera dedicarse, además, a su despacho profesional como abogado y trabajar por cuenta propia es una decisión cuya legitimidad no cabe cuestionar, pero a condición de que esa dedicación a sus propios asuntos profesionales no se emplee como argumento para eludir el citado régimen de corresponsabilidad familiar en el que precisamente basa la recurrente la crítica que dirige a su empresa»

Y la SJS/2 Pamplona 12 de septiembre 2017 (núm. 242/2017)

«En tal sentido, corresponde a la parte actora acreditar tanto las dificultades propias para conciliar sus obligaciones laborales los sábados con la debida atención de su hijo como la de su cónyuge.

En el caso presente, ocurre que la cónyuge del demandante y madre del menor objeto de guarda legal es autónoma y explota, junto a su hermana, desde el año 1995 un negocio de peluquería. Tiene, en consecuencia, libertad organizativa de sus propios horarios. En tal sentido, no ha existido en el presente supuesto una prueba suficiente de sobre sus dificultades reales para conciliar la vida laboral y familiar. En realidad, lo que el demandante solicita es que la mercantil (y sus compañeros de su trabajo) afronten reajustes en los calendarios para que el negocio de su cónyuge no sufra disfunciones los sábados. Ha de insistirse. La aplicación de la solución conciliadora del art. 37,6 ET en clave derecho de ‘concreción horaria’ exige prueba de las dificultades familiares y de las ‘laborales’ del otro progenitor».

En todo caso, parece claro que la negativa empresarial a la solicitud formulada deberá ser fundamentada. Como apuntan las SSTSJ Madrid 19 de julio 2017 (rec. 1182/2016); y 28 de noviembre 2018 (rec. 971/2017); 25 de enero 2019 (rec. 776/2018); 5 de abril 2019 (rec. 1058/2018):

«No consta en el relato fáctico hechos alegados por la empresa y acreditados relativos a la concurrencia de circunstancias organizativas que pudieran erigirse en obstáculo para el reconocimiento del derecho pretendido. Ponderando estas circunstancias y al no concretar la empresa como afectaría a la organización acceder a la pretensión solicitada»

 

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Octavo: el reingreso

La persona trabajadora tendrá «derecho a solicitar el regreso» a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Reparen, pues, que la norma no reconoce un «derecho al reingreso» (sino sólo un «derecho a solicitar») y tampoco se reconoce un derecho a volver a las «anteriores condiciones de trabajo». Lo que no deja de ser una omisión muy relevante (especialmente porque puede convertirse en un poderoso factor disuasivo para solicitar la adaptación). Tampoco se especifica el procedimiento a seguir en estos casos (¿debe abrirse un período de negociación similar al descrito anteriormente? ¿Qué causas pueden alegarse para negar la petición? ¿Pueden proponerse alternativas?)

A su vez (como apunta Pastor Martínez), reparen también que en la reforma de los artículos 53.4.b) y 55.5.b) del ET, no se ha incluido a las personas trabajadoras que estuviesen disfrutando de este derecho a la adaptación dentro de los colectivos protegidos por la nulidad automática del despido.

 

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3. Valoración final


En términos generales, al margen de las imprecisiones que contiene la norma, es probable que ante la ausencia de acuerdo, el papel de los órganos jurisdiccionales sea determinante y parece que habrá que estar muy pendientes de su evolución.

A la luz de lo expuesto, no creo que el art. 34.8 ET esté reconociendo un derecho a la jornada «a la carta». No obstante, me temo que esta denominación se acabará imponiendo (y no para resaltar sus virtudes, precisamente).

En todo caso, y como valoración más general vinculada a esta cuestión, no cabe duda que en el ámbito laboral la flexibilidad tiene una naturaleza bilateral o recíproca. Lo que, como he expuesto en otras ocasiones, si ambas partes contratantes están facultadas para alterar el contenido de lo pactado (en base a motivos diferenciados), queda seriamente cuestionado que la libertad de empresa ex art. 38 CE se erija en el fundamento constitucional de las facultades de «alteración» empresarial.

 

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Bibliografía


Sobre esta cuestión ya se han publicado algunos estudios muy interesantes:

  • AGUSTÍ MARAGALL, J. (2019). «El derecho de adaptación de jornada ex. 34.8 ET después del Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento». Revista de Jurisdicción Social, núm. 199
  • BALLESTER PASTOR, M. A. (2019). «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol». Femeris, núm. 2
  • BLASCO JOVER, C. (2019). «La nueva configuración del permiso por lactancia y del derecho a la adaptación de jornada tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación». Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, núm. 2
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2019). «‘Soberanía’ sobre el tiempo de trabajo e igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 3
  • CASAS BAAMONDE, M. E. (2018). «Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución, legislador y juez». Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10.
  • PASTOR MARTÍNEZ, A. (2019). «Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1º de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Un paso hacía la efectividad de la igualdad de trato y oportunidades desde la corresponsabilidad». Iuslabor, núm. 1

 

 

 

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Derecho a la solicitud de adaptación de la jornada y cuidado de un menor de 12 años


La SJS/1 Valladolid 22 de noviembre 2019 (rec. 667/2019), resuelve la petición de una trabajadora que solicita modificar su jornada laboral de 8 a 16 horas de lunes a jueves y de 8 a 15 horas los viernes. La solicitud la realiza por tener dos hijos de 15 y 12 años y concurrir circunstancias familiares sobrevenidas que dificultan cumplir el horario laboral que tenía con anterioridad a solicitar la reducción de jornada que finalizó el 20 de julio de 2019.

El JS/1, amparándose en la doctrina constitucional y jurisprudencial (STC 240/1999, STC 3/2007, STC 26/2011 y STS 24 de julio 2017, rec. 245/2016), accede a dicha petición por los siguientes motivos:

«Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora.

Además, carecería de sentido que con la reforma se pretenda limitar el derecho de las personas trabajadoras que tenga hijos menores de doce años, cuando la regulación anterior no establecía esa limitación en el artículo 34.8 del ET.

A mayor abundamiento, resultaría contrario a la interpretación literal del precepto y de sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales restringir el derecho sólo a las personas trabajadoras que tengan hijos menores de doce años y concederlo en los demás casos.

En consecuencia, debe entenderse que existe un derecho genérico de todas las personas trabajadoras a solicitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y un derecho específico para aquellas que tengan hijos menores de doce años y que justifiquen la conciliación en esa causa, lo cual no impide que se pueda ejercitar el derecho por otras necesidades familiares distintas al cuidado de hijos menores de doce años.

Cuando se habla del derecho a la conciliación de la vida familiar debe entenderse en un sentido amplio, debiendo incluir a todas las personas que convivan con la persona trabajadora. Por tanto, no existen límites por razón de vínculo familiar o por edad.

En definitiva, nada impide que se pueda ejercitar el derecho para cuidar a hijos mayores de doce años cuando concurran causas familiares que hagan necesario ajustar la duración y distribución de la jornada de trabajo, como la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación»

Es importante tener en cuenta que la empresa se ha negado porque entiende que no cabe acceder a la petición por entender que al haber cumplido su hijo los doce años no pueden autorizar la adaptación horaria solicitada. La sentencia entiende que, al iniciarse ningún proceso de negociación ni tampoco una propuesta alternativa, la empresa (que, de hecho, no ha comparecido al acto del juicio) ha incumplido el contenido del art. 34.8 ET.

Tampoco hace referencia a la existencia de razones objetivas en las que sustente su negativa. En cambio, la trabajadora ha acreditado que su marido se desplaza por todo el territorio nacional y que tiene que pernoctar fuera de su domicilio la mayor parte de los días, o bien desplazarse a primera hora de la mañana y regresar a su domicilio de noche. En conclusión, en virtud de todo ello, queda justificado que la trabajadora tenga que ajustar su horario para poder conciliar su vida familiar y atender y cuidar de sus hijos menores de edad.

Una aproximación al respecto (en sentido contrario a esta interpretación) en este epígrafe de esta entrada

 

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Derecho a la solicitud de adaptación de la jornada y bolsa de horas


La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo de Iberia, entiende que a la luz del art. 34.2 ET la bolsa de horas prevista no deja de ser un supuesto de distribución irregular de la jornada (declarando que el preaviso previsto es contrario al citado precepto. Y no impide esta valoración el hecho de que la propia regulación prevea (en cierta medida) su carácter voluntario.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y, precisamente, en este contexto de la fundamentación también afirma

«Tampoco es óbice a dicha conclusión el hecho de que esté previsto que el trabajador pueda hacer uso de dichas horas por razones personales y de conciliación familiar ya que, en primer lugar, como se ha indicado con anterioridad, al regularse la distribución irregular de la jornada por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,resulta indiscutible que en dicho acuerdo puede establecerse la posibilidad de que el trabajador solicite hacer uso de dichas horas. En segundo lugar el artículo 34.8 ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras a adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y, por ultimo, dicho derecho aparece condicionado a que las necesidades de producción lo permitan y a la previa comunicación y autorización de la jefatura.

Por último, la previsión de que el trabajador pueda ver mermada o contraída su jornada de trabajo sin merma económica alguna no es contrario a la regulación de la distribución irregular de la jornada de trabajo establecida en el artículo 34.8 ET».

 

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Reacciones judiciales al derecho de adaptación de la jornada

Sobre los «condicionantes» para solicitar la adaptación


▪️ STSJ And/Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019)

Detalles del caso

Aunque se trata de una sentencia que, por una cuestión temporal, no aplica el contenido del art. 34.8 ET ex RDLey 6/2019, el interés de la STSJ And/Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019) radica en el hecho de que, de algún modo, se «adelanta» al contenido de la propia reforma.

El conflicto se plantea a propósito del derecho a la flexibilidad horaria previsto en el convenio colectivo de la empresa que, en la instancia, se entiende que debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores podrán hacer uso de dicha flexibilidad horaria sin necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica, siendo el único motivo de denegación el de tipo organizativo, si bien para que la empresa pueda valorar organizativamente la viabilidad de su aplicación sí se entiende preciso que por el trabajador en cuestión se indique, de ser posible, la duración de la medida de flexibilidad solicitada.

Fundamentación

En síntesis, en este pronunciamiento, y a partir de una interpretación integrada de los arts. 34.8 ET y 139 LRJS, entiende que el art. 34.8 ET

«Mediante la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral, esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (…) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe».

De modo que el art. 34.8 ET

«no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe –con ofertas y contrapropuestas reales (…) si la empresa deniega el derecho de conciliación [según lo previsto en el convenio colectivo] y art. 34.8 ET, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET

(…) sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones mas limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio».

De esta forma, la sentencia entiende que la norma configura

«un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos».

Este derecho a una modificación del régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, tiene como única excepción que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De modo que

«lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta».

A la luz de lo expuesto, el TSJ revocará la sentencia de la instancia, de modo que los trabajadores pueden hacer uso de dicha flexibilidad horaria con la necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica.

Esta misma argumentación también se reproduce en las SSTSJ And/Sevilla 14 de febrero 2019 (rec. 4319/2018); y 1 de febrero 2018 (rec. 4108/2017), aunque, en ambos casos, se confirma el derecho a un cambio de turno solicitados por dos trabajadoras. Argumentación que se reproduce en la SJS/1 Guadalajara 1 de julio 2019 (rec. 313/2019)

 

▪️Nuevo! STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020):

Tras sintetizar el contenido normativo STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020) establece:

«a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo».

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Sobre la prueba de la situación del otro progenitor


Nuevo! La STSJ Galicia 6 de noviembre 2020 (rec. 2046/2020) en una solicitud de cambio de horario, entiende que

«respecto de la consideración contenida en la sentencia de instancia relativa a que no existe prueba alguna que acredite las circunstancias del padre de la menor, salvo la referencia a su profesión de bombero, que le impidan en todo momento cumplir con su obligación de cuidado y atención de la menor, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral, sin que tampoco tenga que probar que el marido u otra persona no pueda hacerse cargo de la menor; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria, distinta de la ya acreditada, y relativa al horario actual lectivo de su hija (de 9 a 14 horas) que acude al colegio, para que la concreción horaria en turno de mañana pueda serle reconocida.

Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, cuando señala que, es un derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos. Por ello nada tiene que acreditar en relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no».

 

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Adaptación de jornada (total o parcial) solicitada


▪️ SJS/11 Barcelona 17 febrero 2020 (núm. 38/2020)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/11 Barcelona 17 febrero 2020 (núm. 38/2020), se refiere a la petición de un hombre (conductor de ambulancia) que presta servicios de 6:00 a 18:00 en días alternos de la semana, dirigida a que su jornada se lleve a cabo en el turno de mañana, acabando, como máximo, a las 14:00 para atender a su hija de 7 años con una discapacidad intelectual del 47% i acompañarla a diversas actividades de estimulación psicomotriz, logopedia y psicoterapeuta. La pareja del actor desarrolla un curso formativo en turno de tarde (lunes a viernes, de 15:30 a 22:00). Tras la solicitud, se produce un cruce de mensajes escritos dando respuesta a las peticiones de información solicitada por la empresa y una propuesta que no atiende a sus necesidades, justificada por parte de la empresa en el hecho de que no hay vacantes en el turno solicitado (quienes prestan los servicios en turno de mañana lo hacen desde hace mucho tiempo). La empresa, finalmente, le ofrece una alternativa consistente en prestar servicios de 23:30 a 8:30. Se da la circunstancia de que durante este período la empresa ha procedido a formalizar diversos contratos temporales o de interinidad y algunos de ellos para cubrir los turnos de mañana.

Fundamentación

La sentencia atenderá a la petición solicitada íntegramente por lo siguientes motivos. Tras hacer un repaso del marco normativo vigente, de su evolución y de la doctrina constitucional que lo ha abordado (en concreto, las SSTC 26/2011 y 3/2007), entiende que, en este caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, no se da una simple situación de cuidado de la menor, sino una situación de necesidad, sin que las necesidades de la empresa puedan ser suficientes para rechazarlo. Especialmente porque la empresa tenía posibilidades para atender la petición solicitada porque durante este tiempo ha procedido a la contratación temporal de personas que prestaban este servicio y no se se le ha ofrecido al actor esta opción, ni tampoco la de cubrir lo que se conoce como el «correturno» (atendiendo a sus necesidades en cada momento). El cambio normativo es determinante en opinión del JS porque debe darse cumplimiento efectivo a las necesidades de los menores (a los efectos de evitar que el derecho quede circunscrito a una simple declaración formal).

Finalmente, la sentencia rechaza la indemnización de daños y perjuicios solicitada (de 2.320,90 €) porque no quedan acreditados.

 

▪️ SJS/4 Valencia 11 de febrero 2020 (núm. 396/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/ 4 Valencia 11 de febrero 2020 (núm. 49/2020), se refiere a la petición de cambio de turno (de tarde al de mañana) de una trabajadora madre de un menor de 10 años para poder conciliar la vida familiar con el trabajo. Hecha la petición, la empresa le contesta por escrito, manifestándole la voluntad de ayudarla a dicha compatibilización, facilitándole 3 alternativas, pero indicándole que la posibilidad de cambio está sujeto ex convenio colectivo a la antigüedad (que no recoge el ejercicio del derecho reconocido en el art. 34.8 ET). Se da la circunstancia que un Juzgado de Violencia Sobre la Mujer (VSM) ha dictado un auto imputando un delito de maltrato en fase de instrucción, atribuyendo la patria potestad y guarda del menor a la madre. Por otra parte, no consta que se haya llevado a cabo un proceso de negociación.

Fundamentación

La sentencia entiende que la petición de la trabajadora es razonable y proporcionada y la falta de negociación impide conocer las necesidades organizativas y productivas alegadas por la empresa. De hecho, el cambio de turno no afecta al normal funcionamiento de la empresa, pues, tiene suficiente personal para hacerlo (y además existen trabajadores de ETT que trabajan en los dos turnos). Además, la resolución del Juzgado de VSM refuerza la necesidad de atender a la necesidad de conciliación (debiendo primar el interés del menor).

La sentencia rechaza la solicitud de una indemnización de 3125 € siguiendo el criterio de la STSJ CanariasLas Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018), porque no consta ningún daño moral, ni se explicita en la demanda (constando, además, que la trabajadora varió su petición de adaptación inicialmente efectuada ante la empresa con respecto a la formulada en la demanda).

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Mantvydas Bucys la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

 

▪️ SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 396/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 396/2019) – publicada en el Butlletí d’Actualitat Jurídica y Sindical de CCOO de enero 2020 – se refiere a la madre de mellizos que conforman una familiar monoparental que, tras reincorporarse de la baja por maternidad, solicita una reducción de jornada que va novándose en sucesivos acuerdos con la empresa. En mayo de 2019, propone una nueva reducción de la jornada y una nueva distribución, ofreciendo dos alternativas y la empresa la deniega alegando que con ello derivarían dificultades para atender el servicio, de modo que si solicita una reducción debe hacerlo dentro del turno que le corresponde.

Fundamentación

Partiendo de la base que con anterioridad a la última propuesta, la trabajadora había prestado servicios a caballo del turno 1 y el turno 2, con el acuerdo expreso de la empresa, sin que constaran dificultades de cobertura del servicio, y ni tampoco en relación a los horarios, el hecho de que la empresa no alegue los motivos que explícitamente provocan las dificultades alegadas ni que imposibiliten la cobertura es determinante para denegar la oposición de la empresa a la solicitud de la trabajadora (especialmente porque ha quedada acreditada su situación de necesidad).

Finalmente, en base a la STSJ CanariasLas Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018) y al amparo del art. 7.5 y 40.b) LISOS reconoce una indemnización de daños y perjuicios de 3125 €.

 

▪️ SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019) resuelve la petición de una trabajadora (fisioterapeuta) de adaptar la jornada de trabajo y salir a las 16:00 para poder recoger a sus dos hijos en el colegio (uno de ellos en edad preescolar) y propone cuatro alternativas (empezar antes; disponer de 30 minutos para comer; trabajar 30 minutos a distancia; realizar jornada intensiva).

La empresa le deniega la petición alegando motivos organizativos (indica que no encuentran la fórmula para aceptar la propuesta debido a la planificación de fisioterapia de la empresa), aunque permite adaptar la jornada, saliendo 3 días de la semana a las 16:30.

El marido tiene contrato temporal y con horario de 10:30 a 14:00 y de 15:00 a 19:30.

La empresa cuenta con un equipo de 2 fisioterapeutas (con reducción de jornada) A su vez, unos meses antes, la empresa permitió a la trabajadora finalizar a las 16:00 para asistir a un curso de francés.

Además de la adaptación, la trabajadora también solicita una indemnización por la ansiedad que la denegación le ha ocasionado.

 

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Fundamentación

Conforme a las pautas de la STC 3/2007, atendiendo a las circunstancias familiares concurrentes (número de hijos, edad y situación escolar, situación laboral del cónyuge y la incidencia de la negación de la adaptación), los horarios de los residentes para desayunar y comer, que la realización de un curso de francés en el pasado comportara, entonces, importantes dificultades organizativas y que la empresa no ha acreditado que parte del trabajo de fisioterapeuta (rellenar el historial de los residentes en un sistema informático) no pueda hacerse a distancia, la sentencia entiende que la empresa no ha acreditado de ningún modo las dificultades organizativas para no atender a la petición de la trabajadora.

Además entiende que la trabajadora no tiene por qué acreditar si los abuelos (y mucho menos terceros ajenos a la familia) están disponibles o no para recoger a los hijos al colegio.

El cambio que propone la trabajadora no es imposible ni notablemente gravoso, pues, existen diversas alternativas que no generan dificultades organizativas a la empresa. A su vez, desde que se envió la petición, la empresa no inició vía de negociación alguna, reuniéndose un mes más tarde y denegando la petición ese mismo día. Finalmente, se reconoce una indemnización de daño moral de 3.125 €, siguiendo la argumentación de la STSJ CanariasLas Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018) y al amparo del art. 7.5 y 40.b) LISOS.

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Jaume J. Barcons su amabilidad al remitirme el texto de esta interesante sentencia

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▪️ SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019) rechaza la petición de una dependienta de una tienda en la que presta servicios en turnos rotatorios junto con 14 compañeros (que pueden suplirla, incrementándose en 3 más cuando la coyuntura lo exige). La trabajadora solicita trabajar solo en turno de mañana en atención a su situación personal y familiar y así poder conciliar la vida personal con la laboral.

La actora realiza su actividad sujeta a régimen de turno rotatorio de mañana y tarde, desenvolviéndose aquel de 10 a 14 horas y de 16 a 20 en semanas alternas

La mayor actividad de la tienda se desenvuelve en la tarde, en concreto entre las 19 y 21 horas y su marido es el director del conservatorio de música de la Diputación Provincial de Cáceres y desempeña su trabajo en horario de 16 a 21 horas de lunes a viernes en la localidad de Plasencia.

Fundamentación

La sentencia afirma que

«la interpretación integradora que ha de realizarse de los preceptos en liza, esencialmente de los artículos 37.5 y 6 y art. 34.8 ET, procede afirmar que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a una modificación de su régimen horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa, aún cuando, como recuerda la STSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018, la conclusión no sea que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un «derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juzgador viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC las «dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa». Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora»

La sentencia, tras evaluar las alegaciones de la empresa para oponerse a la petición, reconocerá parcialmente la petición de la trabajadora

«pues el impedimento que existe las tardes de lunes a viernes, no existe los sábados en los que el cónyuge de la actora no trabaja y puede ocuparse de su descendiente, día en el que, además, las ventas en la tienda son lógicamente mayores y por ende su dificultad para cuadrar horarios también será mayor. Por lo tanto, durante los sábados, rebus sic stantibus, la actora seguirá sujeta al régimen actual, turno rotatorio semanal de mañana y tarde. Recordemos que el convenio aplicable no reconoce el derecho de la actora a elegir horario, pues se reserva tal para las víctimas de violencia contra la mujer»

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▪️ SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019)

Detalles del caso

La SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019) se refiere a la petición de una trabajadora (cajera) con horario fijo de tarde (Martes y Miércoles 15 a 21.45 horas y Lunes, Jueves, Viernes, Sábado de 14.45 a 21.45 horas). La trabajadora tiene una hija menor de 1 año.

En la citada tienda, y al margen de la actora hay otros 15 cajeros, de los que 9-10 prestan servicios en turno de mañana y 5-4 en turno de tarde, con un correturnos.

La pareja de la trabajadora presta sus servicios laborales a tiempo completo (reponedor), en régimen de turnos relativos mañana /tarde, siendo el turno de mañana 6 a 13 horas y tarde de 17 a 0 horas, de lunes a sábados.

La actora solicitó, en enero de 2019, y con efectos 13 de marzo de 2019, reducción de jornada a 35 horas semanales, por cuidado de menor, con concreción horaria Lunes a Viernes 9.30 a 15.30 horas y Sábados 9.30 a 14.30 horas. Con fecha 21 de febrero de 2019, la empresa demandada contesta aceptando la reducción de la jornada pero rechazando la concreción horaria propuesta.

Desde el 13 de marzo 2019 hasta la fecha, la actora ha venido prestando servicios provisionalmente en reducción de jornada en horario de tarde.

Fundamentación

La sentencia entiende que, a la luz de la reforma operada por el RLey 6/2019,

«Es cierto que no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 ET, pero hemos de concluir que, si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la Exposición de Motivos (art. 3.1 CC) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario. Por ello, esta discordancia, más aparente que real entre el art. 34 y el art. 37.6 ET, debe resolverse en favor de considerar también se ha extendido al trabajador tal derecho de adaptación cuando se reduce la jornada, como suceden en el caso de autos.

Y esta consideración nos lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 ET, en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por el trabajador, debiendo en consecuencia recuperar la inicial interpretación en el sentido de determinar la prosperabilidad o no de la pretensión de la actora, confrontando los posibles derechos en colusión, esto es, el superior interés del menor (art. 39 CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario».

A la luz de lo expuesto la sentencia entiende que, a la vista del régimen de turnos rotativos del padre, y de los horarios habituales de guarderías, teniendo en cuenta el interés del menor, la solicitud resulta plenamente cabal y ajustada a la finalidad (pudiendo quedar por las tardes en situación de desamparo si no se atiende la solicitud).

Desde el punto de vista de la empresa, aunque la petición puede causar disfunciones y por tanto la negativa no es caprichosa, el hecho de que se trata de una gran empresa (con muchos centros de trabajo), no pueden entenderse agotadas las posibilidades organizativas analizando exclusivamente la tienda en que presta sus servicios la actora.

Por este motivo, dando preferencia al interés del menor (art. 39 CE) como dimensión constitucional del derecho, accede parcialmente a la solicitud de la actora, reconociendo el derecho a reducir su jornada por cuidado de hijo menor a 35 horas semanales, con concreción horaria de Lunes a Viernes de 9.30 a 15.30 horas y Sábados de 9.30 a 14.30 horas, con efectos de 1 de Junio de 2019.

Nota: agradezco al compañero Jaume J. Barcons la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

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▪️ SJS/42 Madrid (núm. 268/2019)

Detalles del caso

En la SJS/42 Madrid (núm. 268/2019), la demandante (agente telefónico) y madre de 2 hijos menores de 12 años, tras una reducción de jornada de 1/8, presta servicios de 15 a 20.15 horas y solicita un cambio de turno para prestar servicios por la mañana en horario de 9 a 16 horas.

La empresa contestó a la trabajadora que para proceder al cambio de turno era preciso aplicar a las vacantes que se ofertaban en la intranet, a las que podía presentarse todo el mundo, estableciéndose las prioridades en atención al baremo existentes. Estos baremos están descritos en una política de cambios de turno de la empresa (que, según la empresa, ha sido modificada tras la negociación con la representación de los trabajadores para adaptarla a lo dispuesto en el artículo 34.8 ET).

Fundamentación

La sentencia niega que el deber de negociación no es exigible en la medida que los baremos han sido negociados con la RLT (extremo que no consta probado documentalmente). Y, además, desde el punto de vista del contenido, la citada política de la empresa no cumple con el contenido del art. 34.8 ET porque es normativa interna de la empresa (no es un pacto adoptado en negociación colectiva) y, además, no establece los términos del ejercicio de la adaptación de jornada por conciliación de vida familiar, que es lo que exige el precepto.

Y añade,

«La política de empresa sobre cambios de turnos podrá servir como instrumento complementario, en su caso, en el que fundamentar la decisión de la empresa, pero en modo alguno sustituir la regulación específica del ejercicio del derecho de adaptación de jornada de las personas trabajadoras –que habrá de ser aprobada en negociación colectiva-, o en su defecto, la negociación individual con la persona solicitante».

Y, a su vez, «la sujeción a dicha política de empresa sobre cambio de turno (por más que se valoren las condiciones de conciliación familiar) no responde a la finalidad pretendida por la actual regulación recogida en el artículo 34.8 ET», porque los baremos excluyen la «valoración individualizada de cada caso concreto» exigida por la norma.

El hecho de que la empresa haya dado respuesta a la petición sin seguir con el procedimiento de negociación establecido provoca «la imposibilidad de valorar causas que no se hayan alegado en dicho proceso». De modo que

«si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa y razonada, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal. En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será la razonabilidad de la adaptación interesada».

Tras rechazar la propuesta de la empresa (incrementar la reducción de jornada de la trabajadora y la de su pareja), concluye que

«la petición de adaptación pretendida por la demandante se estima razonable, y debe ser considerada proporcionada al no haberse llevado a cabo el procedimiento de negociación previa que permitiese valorar las causas organizativas y productivas de la empresa».

 

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▪️ SJS/2 Valladolid 31 de julio 2019 (rec. 618/2019)

Detalles del caso

La SJS/2 Valladolid 31 de Julio 2019 (rec. 618/2019) se refiere a la petición de un trabajador que desarrolla funciones de limpieza de un hospital a no realizar el turno de noche para poder atender a su madre enferma de 91 años. En concreto, solicita realizar únicamente el horario de tarde, de 15:00 a 22:00 horas y 6 días más tarde la empresa deniega la petición alegando que su petición carece de sustento legal, y no acreditar las condiciones necesarias

Fundamentación

La sentencia aceptará la petición del trabajador porque de acuerdo con la STC 26/2011,

«la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no constituye causa suficiente para denegar el derecho pretendido por el trabajador, sino que habrá que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego».

Desde este punto de vista, la situación de la madre y la necesidad de cuidado que precisa evidencia la «verdadera existencia de una situación que faculta al actor para el ejercicio del derecho a conciliar su vida laboral y familiar». Y, además,

«en la comunicación dirigida al trabajador no se alegan por la empresa las existencia de dificultades en la organización del trabajo que pudieran impedir o dificultar eximirle del turno de noche, que se viene prestando cada cinco semanas, sin que tampoco, a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, se haya constatado que suponga un perjuicio organizativo, pues sin desconocer que la necesidad de realizar trabajos quincenales nocturnos, lo cierto es que cuenta con ocho trabajadores con categoría Peón Especialista, significando que uno de ellos, concretamente Sr. Ángel, ha solicitado realizar turnos de mañana y noche, circunstancia que, de alguna manera, facilita cubrir los turnos de noche que pudiera tener asignados el acto».

En términos similares,

la SJS/2 Zamora 26 de julio 2019 (rec. 238/2019) desestima el rechazo de la empresa porque no ha probado que la asignación de la concreción horaria de la solicitante perjudique el servicio ni al resto de trabajadores; y la SJS/1 Palencia 23 de julio 2019 (rec. 270/2019), también lo rechaza porque «la empresa no opone en su contestación razones organizativas de peso que permitan justificarla decisión adoptada, valorando que, no sólo no ofrece alternativas a la trabajadora, descartando cualquier tipo de negociación posible, sino que además, la fórmula utilizada ( «Los motivos de dicha denegación se basan en razones estrictamente organizativas ya que pondría problemas al funcionamiento normal de esta empresa») es absolutamente genérica e impide a la trabajadora conocer los motivos de referida denegación».

Por otra parte, la SJS/1 Oviedo 2 de abril 2019 (rec. 192/2019) destaca porque el fallo contiene tres posibles opciones a elección de la empresa.

 

 

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No adaptación de jornada solicitada


▪️SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/4 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 180/2020) se refiere al caso de una trabajadora que solicita que se modifique su horario de forma que sea exclusivamente por la mañana, preferentemente de 7:00 a 13:00 horas, de lunes a sábados, respetando la realización de las 40 horas semanales.

 

Fundamentación

La sentencia rechaza la petición porque entiende que «la asignación del turno fijo de mañana que pretende, con exclusión del turno de tarde, necesariamente habría de tener una importante repercusión organizativa en la asignación de los turnos sucesivos que vienen realizando sus compañeros, pues es notorio que en un centro de trabajo con un mediano o pequeño número de trabajadores, como el que nos ocupa, necesariamente afecta a los demás, con incidencia tanto en el ámbito de la propia conciliación de la vida personal y familiar de quienes tienen que cambiar el régimen o cadencia de sus turnos, sin que tampoco resulte razonable obligar a la empresa a efectuar una nueva contratación, en el contexto socioeconómico en el que nos hallamos, derivado de la pandemia originada por el COVID-19, en que la empresa ha utilizado la vía del ERTE».

 

▪️ SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 381/2019)

Detalles del caso

El caso que resuelve la SJS/6 Barcelona 28 de noviembre 2019 (núm. 381/2019), se refiere al caso de un trabajador que tiene dos hijos en edad escolar y que disfruta de una reducción de jornada que solicita recuperar la totalidad de la jornada y la posibilidad de compaginar el trabajo presencial con el teletrabajo (proponiendo dos opciones).

 

Fundamentación

La sentencia desestima la petición del trabajador (que acostumbra a trabajar a través del mail, skype y teléfono) porque la empresa no tiene implantada la modalidad de teletrabajo (ningún trabajador presta servicios en esta modalidad ni tampoc existen protocolos al respecto), ni tampoco dispone de teléfonos móviles ni ordenadores portátiles y su tarea exige reuniones presenciales de vez en cuando.

También se destaca que la empresa ha accedido a todas las solicitudes de reducción del trabajador y que el trabajador no ha aportado la disponibilidad de su cónyuge ni tampoco que pueda llevar a cabo sus tareas de forma eficaz desde su domicilio. La empresa no se opone a la ampliación, siempre que sea presencial y, de hecho, le ofrece flexibilidad de horario y jornada.

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Jordi Navarro i Casas la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

 

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▪️ SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019)

Detalles del caso

La SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019) deniega la petición de la trabajadora de concretar y modificar su jornada a la de turno exclusivamente de mañanas, de 9:15 a 16.15 horas, con un sábado de cada tres, de 10:30 a 13.30 horas.

Fundamentación

La sentencia deniega la petición de la trabajadora porque

«Habida cuenta del número de trabajadores del centro y la organización de los turnos, es evidente que la adscripción de la demandante a un turno de mañana de forma fija, conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo, y perjudica de forma evidente a la empresa. La empresa ha acreditado que el número de consultas y de ecocardiografías, es superior por las tardes que por las mañanas, así como que los servicios de los tres veterinarios que se turnan, supone un porcentaje muy significativo de sus ingresos»

Además, el cambio que propone supondría alterar la atención al público de manera significativa, y modificar también la jornada de los dos veterinarios que cubren el horario de 9 a 21 horas.

A su vez, los intereses de la empresa se encuentran justificados, habiendo formulado la entidad distintas propuestas para conseguir una jornada que pueda satisfacer a la demandante, «sin olvidar, sobre todo, la perspectiva del debido cuidado y tutela de su hijo y la obligación del padre en relación con el niño, obligación que se debe de apreciar desde la dimensión de la corresponsabilidad padre-madre en la guarda de la menor. No le consta ninguna restricción al padre para el cuidado del niño».

Por otra parte, la sentencia también cuestiona que el cambio propuesto sea efectivo para el cuidado del menor (pues, aunque se admitiera, quedaría una franja de más de una hora sin atención).

De modo que concluye

«no puede prevalecer sobre el interés de la empresa y de los compañeros de la actora, una fijación de turno en el trabajo para el cuidado de su hijo, que resulta inútil o incompleta en el cumplimiento de su objetivo (…), y que suponga una limitación y restricción de los derechos de sus compañeros».

En términos similares, SJS/3 Gijón 27 de junio 2019 (rec. 233/2019)

 

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▪️ SJS/2 Gijón 29 de julio 2019 (rec. 340/2019)

Detalles y fundamentación

En la SJS/2 Valladolid 29 de julio 2019 (rec. 340/2019) se resuelve un conflicto en el que la empresa acepta parcialmente la adaptación solicitada. La sentencia confirma la alternativa propuesta por la empresa porque la trabajadora no «ha dado motivo razonable para enervar las razones organizativas que la parte empresarial ha expuesto» (de modo que, en vez de comenzar 

 

 

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HORAS EXTRAORDINARIAS

Horas extraordinarias: carácter voluntario u obligatorio


La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) establece que

«No constando acreditada la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias, la realización de las mismas, como sucede en el presente, únicamente podrá tener lugar en virtud de pacto entre empleador y empresario que modifique al respecto el contenido del contrato de trabajo, el cual para su perfeccionamiento requerirá el consentimiento de las partes al respecto (ex. art. 1258 Cc)».

 

 

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Horas extraordinarias y remuneración


La STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004) dictada en Sala General, establece que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

Las SSTS (2) 20 de marzo 2012 (rec. 2671/2011; y rec. 2416/2011), en el marco de las empresas de seguridad (e interpretando el contenido de la STS 21 de febrero 2007 (rec. 33/2006) entiende que

«una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse ‘todos’ los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que ‘todas las horas extraordinarias’, y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las ‘horas extraordinarias en general’ no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias ‘en particular’

(…) Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal».

Sigue el criterio de las SSTS 19 de octubre 2011 (rec. 33/2011); 1 de marzo 2012 (rec. 4478/2010); (3) 17 de diciembre 2012 (rec. 363/2012; rec. 836/2012; rec. 3954/2011).

En las horas extraordinarias deben incluirse los complementos de puesto de trabajo si el trabajo se realiza en las condiciones que se señalan (SSTS 30 de marzo 2015, rec. 1598/2014).

Criterio, este último, que se ha seguido en SSTS 17 de diciembre 2014 (rec. 936/2012); (5) 29 de febrero 2012 (rec. 937/2011; rec. 941/2011; rec. 2420/2011; rec. 2663/2011; y rec. 4526/2011); (3) 1, (3) 2, (3) 13, 16, 19, 20 y 26 de marzo 2012 (rec. 1881/2011; rec. 4478/2010; rec. 4481/2010; rec. 1190/2011; rec. 2420/2011; rec. 4480/2010; rec. 1517/2011; rec. 2318/2011; rec. 3182/2011; rec. 2318/2011; rec. 2414/2011; rec. 3221/2011; rec. 2395/2011); (2) 3, 18, (2) 24 y 30 de abril 2012 (rec. 942/2011; rec. 3222/2011; rec. 2418/2011; rec. 2438/2011; rec. 2418/2011; rec. 3815/2011); 3 de mayo 2012 (rec. 3502/2011); (6) 3 de julio 2012 (rec. 4015/2011; rec. 3784/2011; rec. 3514/2011; rec. 2746/2011; rec. 3484/2011; y rec. 3550/2011); 14 y 29 de septiembre 2012 (rec. 4135/2011; rec. 4295/2011); 1, 15, 16 y 17 de octubre 2012 (rec. 4526/2011; rec. 300/2012; rec. 91/2012; rec. 4526/2011).

 

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Horas extraordinarias y compensación


Como expone la STS 24 de julio 2006 (rec. 1570/2005),

«De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET, en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores».

 

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Horas extraordinarias y contrato a tiempo parcial


La STS 11 de junio 2014 (rec. 1039/2013) entiende que son horas extraordinarias las que, sin tener la condición de complementarias, superan la jornada pactada en el contrato, con independencia de la prohibición de realizarlas.

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Horas extraordinarias y guardias


En virtud de la STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004), recogiendo el criterio del TJUE (sentencia 3 de octubre 2000, C-303/98, SIMAP; y 9 de septiembre 2003, C-151/02, Jaeger) entiende que

«las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales ( artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia 8 de octubre 2003 (rec. 48/2003), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.»

Ver también las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004).

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Horas extraordinarias y prueba


La STSJ Madrid 24 de enero 2020 (rec. 700/2019) entiende que habiendo incumplido la empresa su obligación de registrar la jornada de cada trabajador, se tiene por acreditada la realización de horas extras al coincidir los horarios efectivos de trabajo de los trabajadores con el tiempo efectivo de apertura de las piscinas al público, que era superior al que correspondería a la jornada ordinaria. En concreto afirma:

«partiendo de la base de que efectivamente se hacían horas extraordinarias, la ausencia de los elementos formales que la empresa debería haber cumplimentado permite tener por acreditado el número de horas laborales indicado por los actores, máxime cuando ello viene apoyado por la prueba testifical practicada, que ha puesto de manifiesto que el horario laboral efectivo de los demandantes coincidía con el tiempo de apertura al público de las piscinas donde realizaban su actividad, siendo que el resultado de dicha prueba testifical ha sido valorado en tales términos por el órgano judicial «a quo», a quien compete la apreciación de tal medio probatorio.

Ha de advertirse de que, si bien los hechos en que se funda la reclamación se produjeron en los meses de junio a septiembre de 2018 (en que aún no se encontraba en vigor la nueva redacción dada al artículo 34-9 del Estatuto de los Trabajadores por Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo), sin embargo la obligación de registro de horas extraordinarias establecida en el ya citado artículo 35-5 de tal norma legal sí se encontraba en vigor en la fecha a que se refieren los hechos»

 

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Horas extraordinarias y ERTE


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE de reducción de jornada y suspensivo»

 

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Horas extraordinarias y Teletrabajo


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre Trabajo a domicilio / Teletrabajo

 

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TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Vulneración principio de igualdad y no discriminación


Las STC 120/2020, STC 124/2020, STC 128/2020, STC 129/2020 entienden que se produce una discriminación por razón de sexo injustificada en trabajadoras (médico de servicio de urgencias) con reducción de jornada por guarda legal en comparación con los médicos a tiempo completo, pues, aunque tras la reducción se reduce de forma proporcional el número de guardias, la duración de las mismas no se ve afectada (siendo idéntica a la de los médicos a tiempo completo). Además los datos estadísticos constatan que es una institución que afecta predominantemente al sexo femenino

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Horas complementarias

Horas complementarias: Definición


STS 16 de febrero 2021 (rec. 57/2019),

«Las horas complementarias de los contratos a tiempo parcial se encuentran reguladas en el artículo 12.5 ET. Se trata de horas ordinarias que pueden adicionarse a las que constituyen el objeto del contrato y que por su singularidad están sujetas a múltiples exigencias o cautelas que se incorporan en el precepto citado. De entrada, su realización solo podrá ser exigida si existe un pacto sobre las mismas. En efecto, el artículo 12. 5 ET dispone que ‘El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito’.

Tal pacto está sujeto a múltiples exigencias; entre ellas y de forma destacada, entre otras, que solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual; que en el mismo se deberá recoger expresamente el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario; que el número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Que el trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior. Que la realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1 ET. También exige el precepto que las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias y que el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social»

 

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Horas complementarias (y preaviso) y horas extraordinarias


La STS 9 de marzo 2011 (rec. 87/2010). en el marco de la regulación que prevé el convenio colectivo de Iberia entiende que

«un preaviso inferior a siete días, inclusive de un día para otro, permite a un trabajador a tiempo parcial, en cuyo contrato se han contemplado esta clase de contingencias, poner en práctica las medidas mínimas adecuadas para combinar sus cambiantes obligaciones laborales con sus intereses personales y familiares. En cambio, una comunicación el mismo día no es reconocible como un preaviso propiamente dicho, ni siquiera como el preaviso abreviado al que se refiere el XVIII convenio colectivo (2008) del personal de tierra de la compañía Iberia, en cuanto que altera la programación del tiempo del trabajador prevista por el mismo al comienzo de su jornada de trabajo. Se trata, como dice la propia sentencia recurrida, de una comunicación «sorpresiva», cuya regularidad habrá de enjuiciarse a la vista de otros preceptos legales o convencionales, y cuyo régimen jurídico será, como dice la sentencia recurrida, el que corresponda a las horas extraordinarias y no a las horas complementarias».

 

 

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Horas complementarias: conocimiento por la RLT del pacto y su realización


Nuevo! La STS 16 de febrero 2021 (rec. 57/2019), reconoce el derecho de los representantes de los trabajadores a conocer el pacto de horas complementarias en los contratos a tiempo parcial, cuando tal acuerdo se formaliza una vez vigente el contrato. En concreto, entiende que las exigencias y cautelas previstas en el régimen jurídico de las horas complementarias,

«establecidas con la finalidad de protección de los derechos del trabajador contratado a tiempo parcial, pueden y deben ser vigiladas por los representantes de los trabajadores, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64.7 a) ET que les otorga la competencia de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes. Facultad que se complementa con lo dispuesto en el apartado e) del precepto sobre la posibilidad u obligación de informar a sus representados en todos los temas y cuestiones señalados en este artículo en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión en las relaciones laborales Sin perjuicio de lo que añadiremos después, resulta obvio que, para la plena efectividad de las competencias descritas en la materia que nos ocupa, resulta vital el conocimiento del pacto sobre horas complementarias, pues tal acuerdo es el encargado por la ley de administrar la realización de dichas horas, pero sujeto a las exigencias y limitaciones que la propia ley establece.

El artículo 64.2 c) ET establece que los representantes legales de los trabajadores tendrán derecho a recibir del empresario información sobre las previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación.

La referencia a la realización de horas complementarias puede entenderse, de forma literal y estricta a la entrega de información sobre las horas complementarias realizadas, algo que, como ya se dijo, cumple la recurrente. Sin embargo, cabe una interpretación más amplia, guiada por el espíritu y finalidad de la ley. En efecto, los derechos de información de los representantes de los trabajadores no son derechos neutros que se agotan en su mero cumplimiento; la información que establece la ley está al servicio de las competencias y facultades del órgano de representación de los trabajadores; unas veces al servicio de la negociación, otras al servicio de su labor de vigilancia y control del cumplimiento de la legislación vigente. Pues bien, en este caso, la obligación de información sobre horas complementarias es obvio que está al servicio de la labor de vigilancia del cumplimiento de la normativa legal y convencional sobre las mismas, para lo que resulta imprescindible el conocimiento del pacto sobre horas complementarias. Razón por la cual la interpretación de la obligación sobre las mismas ha de ser una interpretación finalista que permita entender que la ley quiere que la información sobre las horas complementarias en los contratos a tiempo parcial sea total; esto es, que comprenda todos los aspectos de las mismas y, especialmente también, el pacto sobre su realización».

 

 

 

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Tiempo parcial y horas extraordinarias


Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Tiempo parcial y vacaciones


Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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ANTIGÜEDAD

Trabajadores fijos discontinuos


En virtud del ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, se establece que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

Un análisis crítico en esta entrada

En consonancia con este criterio, la jurisprudencia ha establecido que a efectos del devengo del complemento de antigüedad previsto en convenio colectivo, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado.

Así para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de CLM, STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018); y CyL, STS 16 de febrero 2021 (rec. 3372/2019)

Y, para el personal de la AEAT, SSTS 19 de noviembre 2019 (rec. 2309/2017); 10 de diciembre 2019 (rec. 2932/2017); y 19 de mayo 2020 (rec. 3625/2017).

 

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Antigüedad y contrato temporal cíclico (e ilícito)


En un supuesto relativo al reconocimiento de antigüedad, según la STS 17 de noviembre 2020 (rec. 40/2019), que sigue el criterio de la STS 11 de marzo 2010 (rec. 4084/2008), si el trabajo es cíclico no puede calificarse la relación como temporal. No obstante (de modo controvertido a mi entender), esta intermitencia provoca que la relación sea fijo-discontinua y no indefinida. En concreto afirma,

«se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y, al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad de la demandante».

 

 

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Antigüedad y Subrogación


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS y RITMO DE TRABAJO

Trabajo nocturno


Siguiendo la exposición de la STS 23 de noviembre 2015 (rec. 369/2014)

«el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, señalando que la misma se fijará en Convenio Colectivo pero, al no haber fijado el Convenio Colectivo aplicable dicha retribución para el colectivo de trabajadores no incluidos en las previsiones de los artículos 53.2 y 101.3 del Convenio, no procede reconocer el valor que fija el artículo 101.3 del Convenio a las horas realizadas entre las 22 h y las 8 de la mañana del día siguiente. Cuestión diferente es si cabe impugnar la regulación contenida en el Convenio, a fin de que a todos los trabajadores, y no solo a los que realicen turnos rotatorios, se les abone 219 € por cada hora que trabajen en la franja horaria que comprende desde las 22 h a las 8 del día siguiente».

No obstante, como advierte la STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018), a partir de la literalidad del art. 36.2 ET («El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva…»), que

«esta previsión legal obliga a estar a la singular regulación que de esta materia se haga en cada convenio colectivo, lo que dificulta enormemente la posibilidad de que pueda apreciarse contradicción cuando se trata de comparar el régimen específico de retribución de la nocturnidad previsto en uno y otro convenio, salvo que su regulación resulte tan sustancialmente idéntica que admita apreciar la existencia de contradicción entre sentencias que hubieren alcanzado un resultado diferente en la interpretación de distintos convenios colectivos».

 

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