Las cuestiones relativas a qué es tiempo de trabajo y el régimen del descanso (en sus diversas variantes) resultan particularmente complejos y han sido abordados en este blog en diversas entradas.

El objeto de esta entrada es hacer un breve repaso (sin ánimo de exhaustividad) de algunos pronunciamientos judiciales recientes que han abordado la cuestión relativa al tiempo de trabajo, el registro de jornada y el descanso (con la intención de ir actualizándolo en la medida de mis posibilidades).

Espero que pueda ser de interés.

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SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN

Última actualización: 17/2/2020

SOBRE EL TIEMPO DE TRABAJO: (BREVE) REFLEXIÓN

El tiempo es un elemento determinante de la relación de trabajo.

Como seres humanos (CARR, La pesadilla tecnológica, p. 301 y 302), aunque tenemos capacidad para hacer estimaciones bastante exactas del paso del tiempo (en horas y minutos), como si tuviéramos un mecanismo interno que permitiera medirlo con precisión, nuestra percepción es subjetiva y su representación puede verse fácilmente alterada por el contexto y, en particular, por nuestro estado emocional.

La aparición del reloj mecánico y su generalización a medida que se hacía más pequeño (siguiendo con el mismo autor, Superficiales, p. 61 y 62), modificó nuestra forma de vernos, pues, “una vez que el reloj había redefinido el tiempo como una serie de unidades de igual duración, en nuestra mente comienza a destacar el metódico trabajo mental de la división y la medición”. De hecho, el reloj personal recuerda a su propietario “el tiempo malgastado o perdido”, volviéndose en un “acicate clave para la realización personal y la productividad”.

No obstante, antes de la aparición de los relojes mecánicos y, por consiguiente, durante la mayor parte de la historia humana (Superficiales, p. 58), el tiempo ha sido experimentado por las personas como un flujo continuo y cíclico. Aunque se “tenía en cuenta”, esta “cuenta” se llevaba a cabo a través de instrumentos que atendían a este proceso natural (relojes de sol o de arena o clepsidras), sin “necesidad especial de medir el tiempo con precisión ni de fragmentar el día en pedacitos”. Los movimientos del Sol, la Luna y las estrellas era, para la mayor parte de las personas, el único reloj que necesitaban.

En efecto, en este período, al amparo de la “Ley Solar” (SUPIOT, Crítica del Derecho del Trabajo, p. 93 y 94), el tiempo de trabajo estaba vinculado esencialmente a los ciclos rotatorios terrestres y, por consiguiente, éstos delimitaban los momentos de reposo. Y la “Ley divina” complementó estos ciclos, estableciendo ciertos descansos.

Desde comienzos de la era industrial, el desarrollo de la luz artificial, no obstante, revolucionará nuestra cronobiología al hacer perder al Sol su predominio sobre la organización del trabajo de los hombres, mientras que “el triunfo de las ‘Luces’ legitimaba la supresión de los descansos que prescribía la Iglesia”.

En paralelo, el carácter patrimonial que los códigos decimonónicos atribuían al trabajo, “permitió (…) dotar de significado pleno a esta libertad nueva, al tratar el trabajo como una cosa utilizable en todo momento”.

El abuso que esta nueva libertad propiciaba y la necesidad de preservar la seguridad en el trabajo, pues, la salud de los trabajadores estaba tan comprometida que amenazaba a su supervivencia biológica, hizo que la legislación social tomara el “relevo de la antigua legislación solar y religiosa, sustituyéndola parcialmente por la racionalidad biológica y médica”.

En efecto, desde las primeras reglas que limitaban la jornada, la legislación social ha tenido por objeto “acomodar la esfera económica al respeto de las exigencias biológicas que pesan sobre la definición de la jornada laboral”.

Y, complementando esta finalidad, a medida que se sucedían los cambios en la técnica y los modos de vida, la regulación del tiempo de trabajo ha acabado acogiendo otras (e importantes) preocupaciones merecedoras de protección.

Si bien es cierto que los importantes cambios legislativos introducidos por los recientes RDLey 6 y 8 de 2019 han confirmado estos propósitos, es muy probable que los desafíos que la sociedad digital plantea exijan nuevas intervenciones legislativas para reforzarlos y, quizás, integrar otros nuevos (hoy insospechados).

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TIEMPO DE TRABAJO y TIEMPO DE DISPONIBILIDAD

Sobre el tiempo de trabajo y el tiempo de disponibilidad

Como expone la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018), conforme al art. 2.1 Directiva 2003/88, el tiempo de trabajo es definido como

«todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales».

En este sentido, recuerda el Alto Tribunal, que

«el tiempo de descanso es definido por oposición, como ‘todo período que no sea tiempo de trabajo’ (art. 2.2 de la Directiva); de ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión [refiriéndose a los casos SIMAP, Jaeger y Dellas] haya calificado como tiempo de trabajo cualquiera que se destine a estar a disposición del empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada durante el mismo».

Por consiguiente, en lo relativo al tiempo de trabajo, la Directiva es binaria: no existe una ninguna categoría intermedia. Lo no impide que determinados «tiempos de trabajo» (como por ejemplo, el tiempo de disponibilidad), sean remunerados de forma distinta (STJUE 21 de febrero 2018, C- 518/15, Matzak).

Una síntesis de los criterios mantenidos por el TJUE sobre esta cuestión en la STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017). Pudiéndose extraer las siguientes reglas generales:

No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión.
Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo.
La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.
El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.
Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.

En relación al tiempo de disponibilidad, según la doctrina del TJUE (tal y como la sintetiza la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018, rec. 225/2018)

«cuando el tiempo disponibilidad se dedica a una actividad relacionada con el trabajo su naturaleza es laboral, con independencia del lugar en que se preste, que puede ser fuera del centro de trabajo, no pudiendo los conceptos de tiempo de trabajo y descanso definidos por la Directiva 2003/88/CE, y anteriormente por su precedente la Directiva 93/104/CE, ser reinterpretados o modificados en su esencia por los diferentes Estados miembros perjudicando los intereses de los trabajadores, por mucho que la definición de aquellos termina haciendo una referencia a las ‘legislaciones y/o prácticas nacionales’».

Según la doctrina Matzak, los Estados miembros no pueden mantener o adoptar una definición del concepto de tiempo de trabajo menos restrictiva que la que contiene el artículo 2 de la Directiva 2003/88, precepto este último que debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo.

Como se recordará, es fundamental tener en cuenta que el fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para «dedicarse a sus intereses personales y sociales». Variables, por consiguiente, absolutamente determinantes.

Así pues, siguiendo la exposición de la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018):

«Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable»

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¿Qué es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos

Así pues, para la STS 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018) la participación voluntaria en eventos comerciales especiales fuera de la jornada (y que de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo, se compensan como tiempo de descanso) «forma parte del tiempo de trabajo y, por consiguiente, ha de regirse por los límites establecidos en el art. 34.3 ET».

También entiende que, de acuerdo con la literalidad del convenio colectivo (contact center), el período de descanso disfrutado al amparo de art. 25 (pausa del bocadillo) debe computarse como trabajo efectivo a la hora de aplicar las pausas al personal de operaciones que desarrolle su actividad en pantallas de visualización de datos – PVD (STS 15 de abril 2010, rec. 52/2009).

Y, siguiendo esta doctrina, la SAN 10 de octubre 2019 (rec. 175/2019) entiende que

«todo trabajador tiene derecho a una pausa por PVD por cada hora de trabajo efectivo que realice a lo largo de su jornada diaria de trabajo, y ello con independencia de que esta se desarrolle en régimen de jornada continuada o de jornada partida y que en consecuencia, el periodo de tiempo trabajado con carácter previo a la interrupción de la jornada en supuestos de jornada partida debe ser tenido en cuenta a efectos de generar la primera pausa que se disfrute una vez reanudada la jornada tras la interrupción»

Para la SAN 31 de octubre 2019 (rec. 147/2019), también es tiempo de trabajo efectivo (y consecuentemente debe incorporse a la jornada ordinaria y retribuirse según la misma), el exceso de jornada realizado desde las 7:30 o 7:45 hasta las 8:00. Especialmente porque concurren esencialmente las mismas circunstancias que en la STJUE 10 de septiembre de 2015 (C‑266/14) Tyco , que consideró tiempo efectivo de trabajo los desplazamientos desde el domicilio del trabajador al domicilio del cliente y viceversa, porque la actividad de la empresa, al igual que Tyco, no es posible sin realizar dichos desplazamientos, siendo revelador que, antes del cambio de ejecución de jornada, esos desplazamientos se efectuaban durante la jornada y se facturaban por la empresa, que continúa facturándolos ahora, ahorrándose el tiempo de desplazamiento, que corre contra los trabajadores y ampliando el tiempo de actividad productiva. Se considera, además, que la empresa admite, como tiempo de trabajo, veinte minutos de desplazamiento a la salida del trabajo, sin haber efectuado una explicación mínima de por qué se produce dicho reconocimiento al final de la jornada y no al principio.

Por otra parte, para la STSJ Cataluña 17 de octubre 2018 (rec. 3681/2018) citada, más allá de la jornada ordinaria de lunes a viernes de 8 horas diarias, el regimen de disponibilidad de los sábados, domingos y festivos, desde las 08:00 hasta las 20:00 horas para cubrir las incidencias que pudieran surgir a los clientes (que eran básicamente bares o locales del sector de la hostelería que requirieran una reparación urgente de máquinas de café), también debe ser calificado como tiempo de trabajo (y por consiguiente, en el exceso de la jornada ordinaria, como horas extraordinarias).

Y para la STSJ Andalucía\Sevilla 20 de diciembre 2018 (rec. 981/2018), que sigue el criterio de la STS 20 de junio 2017 (rec. 170/2016), el tiempo de solape entre turnos sucesivos, en el que los enfermeros se transmiten información verbal sobre el tratamiento suministrado a algunos enfermos o las condiciones particulares de estos, debe calificarse como tiempo de trabajo efectivo.

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¿Qué no es tiempo de trabajo? Algunos ejemplos

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) entiende que no es tiempo de trabajo computable a efectos de jornada remunerable el empleado por Bombero de aeropuerto en trasladarse desde el edificio de servicios («Bloque Técnico») hasta el Parque en que se realiza el relevo. Especialmente porque (a la luz del convenio y de la jurisprudencia comunitaria) no está a disposición del empleador y en condiciones de ejercer sus funciones. En realidad, en opinión del TS, se lleva

«a cabo una tarea preparatoria y análoga a la del desplazamiento desde el vestuario de la empresa hasta el lugar de trabajo. Que por razones de seguridad haya de accederse primero al Bloque Técnico y utilizar una tarjeta magnética de acceso no significa que haya comenzado a discurrir el tiempo de trabajo. Durante el ínterin el trabajador no debe llevar a cabo tarea personal alguna, ni puede ser destinado a cometido alguno puesto que se halla fuera del círculo de su actividad productiva (…)

El supuesto es distinto al de quienes ya están, debidamente pertrechados, en las instalaciones de la empresa y en condiciones de prestar su actividad de inmediato; tampoco puede equipararse al de quien se dirige hacia un lugar inusual por indicación de la empleadora para allí desarrollar la tarea productiva. Tampoco puede asimilarse el supuesto, como hace la sentencia recurrida, a los casos en que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que estamos ante tiempo de trabajo (guardias médicas, desplazamientos sin existir centro de trabajo fijo, guardia localizada). Y tampoco es análogo el caso a los de recogida de uniforme o de armas en lugares diversos al del centro de trabajo, que menciona la sentencia recurrida. Lo que hay aquí es un desplazamiento rutinario (siempre igual) y necesario para acceder al lugar en que comienza a estarse realmente a disposición del empleador. Es obvio que durante el mismo el trabajador puede realizar lo que desee (descansar, leer, conversar, relacionarse a través de redes sociales, etc.)».

Añadiendo que

«Un papel importante para acceder a esa conclusión lo desempeña la previsión del convenio colectivo de empresa, cuando prevé un tiempo para el relevo (art. 61.2) y no hace lo propio para el desplazamiento desde el Bloque Técnico hasta el Parque SSEI y viceversa (…)

Y no cabe identificar el tiempo sobre el que se discute con el dedicado a tomar y dejar el relevo (…). En el discutido el trabajador, a bordo del correspondiente vehículo, es trasladado hacia su destino laboral y no está en condiciones de comenzar a realizar actividad alguna (carece de medios para ello, no está equipado todavía). Que exista constancia (al parecer, magnética) de las horas de acceso y abandono de las instalaciones del Aeropuerto no significa que estemos en presencia de un registro de jornada en el que conste que se está prestando actividad remunerada desde ese mismo momento (STJUE 14 mayo 2019, C-55/18)».

Las SSTS 20 de febrero y 6 de marzo 2019 (rec. 210/2017; rec. 23/2018) entienden que no cabe considerar como tiempo efectivo de trabajo el dedicado a la formación, según la oferta formativa generalizada efectuada por la empresa antes de la entrada en vigor del RDL 14/2018, de 28 septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que traspone la Directiva 2014/65, de 15 mayo, relativa a los mercados de instrumentos financieros, sobre los conocimientos y competencias de las personas que prestan asesoramiento e información.

No obstante, en estos casos es importante reparar que esta oferta formativa es ofrecida por la empresa antes de que sea obligatoria y, además, de forma generalizada, sin vinculación directa a concretos puestos de trabajo y sin que de su aceptación o rechazo se haya acreditado que se extrajeran consecuencias de ningún tipo. Por ello, el TS entiende que el debate se limita a una discrepancia meramente económica, no jurídica, sobre las condiciones de una actividad formativa no obligatoria y, por ende, no sujeta a los parámetros del art. 23.1 d) ET y, por ende, ni de jornada ni de tiempo de trabajo.

La STS 4 de diciembre 2018 (rec. 188/2017) ha entendido que, en el marco de la ayuda a domicilio, el tiempo destinado por los trabajadores desde su domicilio hasta el primer cliente y desde el último a su domicilio no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Este pronunciamiento reitera la doctrina de la STS 1 de diciembre 2015 (rec. 284/2014), rechazando que sea aplicable la doctrina del TJUE en el caso Tyco (sentencia 10 de septiembre 2015, C-266/14).

Ver al respecto en esta entrada

Por otra parte, las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004) – se establece que el tiempo de trabajo en guardias de presencia se corresponde con la definición del artículo 8.2 de la Directiva 93/1004 CE y ha de enlazarse con el número 1 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores. Y siendo así que las horas de guardia lo son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo – y las guardias también le son – que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 – BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En relación a la controversia sobre el cálculo del importe de las horas de atención continuada (guardias médicas), exclusión o no del cálculo del valor de la hora ordinaria del denominado «complemento de atención continuada» y del denominado «day off», véase por todas la STS 26 de junio 2016 (rec. 3113/2014)

La STSJ Islas Baleares 24 de mayo 2019 (rec. 9/2019) el tiempo de permanencia que dedica un trabajador que presta servicios con categoría de vigilante de Áreas Marinas para el Institut Balear de la Natura (IBANAT), teniendo su centro de trabajo en el Parque Nacional de la Isla de Cabrera, no puede ser calificado como tiempo de trabajo.

En concreto, la

«disponibilidad telefónica no equivale a tiempo de trabajo y tampoco el hecho de que se ponga a disposición de los vigilantes un lugar adecuado para alojarse mientras permanecen en la isla de Cabrera significa que todo el tiempo de permanencia en la isla deba considerarse tiempo de trabajo».

Y más específicamente,

«Una vez finalizada la jornada diaria de trabajo, la permanencia en la isla no viene impuesta por la empresa sino por las características del trabajo desarrollado, tratándose de una isla cuyo alejamiento de la residencia del trabajador obliga a realizar los descansos en la propia isla. En tales circunstancias resulta imposible para el trabajador descansar en su propio domicilio, pues apenas dispondría de tiempo para descansar si al finalizar su jornada tuviera que llegar a su residencia para al día siguiente volver a la isla a la hora del inicio de su jornada. Pero, el descanso no tiene porqué realizarse en el propio domicilio para que pueda considerarse como tal. En todo caso, finalizada la jornada de trabajo no existe obligación de permanecer en un determinado lugar en el ejercicio de las tareas de vigilancia, sin perjuicio de la obligación a estar disponible para prestar servicios si ello fuera necesario, lo cual como hemos dicho parece que no ocurre nunca o casi nunca. Fuera de su jornada laboral el demandante puede llevar a cabo todo aquello que puede hacerse durante el tiempo de descanso con las limitaciones derivadas del hecho de encontrarse en una isla (…).

«Es cierto, que finalizada la jornada el trabajador permanece en la isla, pero ello viene impuesto por las características del trabajo desarrollado, no para realizar el trabajo contratado y desde luego esa circunstancia no impide al trabajador su descanso en condiciones adecuadas. Todo trabajador desplazado disfruta de su descanso fuera de su domicilio, pero ello no significa que no se trate de tiempo de descanso si durante el mismo el trabajador dispone de un lugar adecuado para descansar y además puede disponer de su tiempo sin otra limitación que la de estar localizado y disponible para prestar servicios en caso de ser requerido para ello»

Para las SSTSJ Galicia 27 de abril 2018 (rec. 662/2018); y 8 de mayo 2018 (rec. 678/2018), si no consta dato fáctico que evidencie que más allá de estar localizable el trabajador esté obligado a permanecer presente físicamente en un lugar determinado por el empresario, esta disponibilidad no puede ser calificada como tiempo de trabajo (de ahí que la supresión de esta obligación de permanecer disponible para atender dicho servicio pueda ser calificada como una reducción de jornada).

Y en términos similares, la SAN 20 de septiembre 2018 (rec. 125/2018) [extensamente al respecto, aquí] el hecho de estar únicamente disponible y localizable, pendiente de la terminal de telefonía móvil proporcionada por la empresa, sin que se fije un plazo mínimo de disponibilidad para realizar las intervenciones que sean requeridas (no se fija un plazo mínimo para el inicio de la intervención) ni tampoco se exija la presencia en un lugar determinado, ni en las proximidades del mismo, no puede ser calificado como tiempo de trabajo. Especialmente porque «prácticamente no ve mermadas ni su libertad ambulatoria, ni las posibilidades de dedicar tiempo al descanso y a sus inquietudes personales y sociales».

La STSJ Madrid 28 de julio 2018 (núm. 569/18) [extensamente al respecto, aquí], resolviendo una demanda de conflicto colectivo, rechaza la aplicación de la doctrina Matzak a las guardias localizadas del personal dedicado a las tareas de extinción/prevención de incendios forestales de la Comunidad de Madrid, básicamente porque no se obliga a los trabajadores a encontrarse en un determinado sitio durante el periodo de la guardia localizable y, además, el lapso temporal para incorporarse al puesto de trabajo no es tan breve.

Y según la STSJ Madrid 14 de septiembre 2018 (rec. 225/2018), en un supuesto en el que durante la pausa o descanso de 30 a 45 minutos el trabajador dispone libremente de su tiempo, que puede emplear como estime oportuno (tomar algún refrigerio, dormir, etc.) y no está obligado a permanecer en su puesto de trabajo (el autocar) bastando con que lo cierre convenientemente, no estando a disposición de la empresa, no cabe entender que este tiempo es trabajo efectivo ni tiempo de presencia. Según el criterio del TSJ, este descanso o pausa de entre 30 y 45 minutos ni es tiempo de trabajo, porque lo excluye expresamente la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, (artículos 3 y 5), ni es tiempo de presencia porque el trabajador dispone libremente de su tiempo.

Debiéndose añadir que en este caso, si durante el tiempo de descanso se recibe llamada comunicando alguna incidencia urgente (aviso de avería o similar) el trabajador puede negarse a atender el requerimiento si no ha disfrutado de su descanso (solamente si el tiempo de descanso asignado es superior al legalmente fijado de 30 a 45 minutos en el exceso el trabajador puede ser requerido a prestar servicios y la empresa lo computa como tiempo de disponibilidad). Y además, cuando el descanso se realiza en cabecera el conductor puede descansar en el cuarto de conductores o salir a cualquier cafetería. Si el conductor no llega a descanso se llama a centro de explotación para salir más tarde en la siguiente expedición.

Finalmente, para la STSJ Aragón 17 de julio 2018 (rec. 420/2018) el tiempo de guardia (de 24 horas) de un conductor de vehículo-grúa para la retirada de automóviles no puede ser calificado como tiempo efectivo de trabajo porque, a diferencia del caso Matzak, no consta un régimen de sujeción temporal y geográfica del trabajador al empresario tan estricto como en aquél caso, ni tampoco consta acreditado qué tiempo de reacción se le exige, ni consta acreditado que debiera permanecer durante la guardia en su domicilio o en otro lugar, o si tenía libertad de movimientos.

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Distribución irregular de la jornada: preaviso

La STS 11 de diciembre 2019 (rec. 147/2018), entiende que

«El art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular. Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS 16 de abril 2014, rec. 183/2013, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas. La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que «el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante».

Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular»

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Distribución irregular de la jornada: bolsa de horas y preaviso

La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo de Iberia, entiende que,

«con independencia de la denominación que le hayan dado los negociadores del convenio, es lo cierto que la «bolsa de horas», regulada en el artículo 99 del Convenio Colectivo aplicable, no es sino una mera concreción de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, que aparece regulada en el artículo 34.2 ET».

Partiendo de esta naturaleza jurídica y atendiendo al contenido del art. 34.2 ET entiende que es contrario al mismo que su comunicación se lleve a cabo «con la mayor antelación posible, a partir del momento de identificación de la necesidad (variación no previsible de la carga de trabajo), pudiéndose realizar con menos de 24 horas en los casos imprevistos que menciona, con carácter enunciativo».

Añadiendo que

«una variación no previsible de la carga de trabajo, no significa que estemos ante un supuesto que requiera una inmediata intervención de los trabajadores, que exija una respuesta perentoria para garantizar la seguridad del tráfico aéreo, ya que estamos ante una actividad habitual».

A su vez, la distribución irregular de la jornada prevista en convenio colectivo (a través de una bolsa de horas) no impide que se rija por un principio de voluntariedad. Aunque en este caso, «tal voluntariedad es relativa ya que, tal y como señala el artículo 3.3.3 del artículo 99 del Convenio, en caso de no existir voluntariedad, la empresa podrá obligar a su realización.

En relación a las bolsas de horas y el derecho a la adaptación de la jornada véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, la STS 23 de mayo 2006 (rec. 78/2005), en el marco de la bolsa de horas prevista en el convenio colectivo de Renault (como como alternativa a la posibilidad de tramitar expedientes de suspensión de contratos de trabajo), entiende que

«A la vista de esta regulación que, en cualquier caso, parece requerir un preaviso por parte de la empresa con una antelación de al menos veinticuatro horas lo que la empresa sostiene es que esta antelación en la comunicación no puede serle exigido en los supuestos de fuerza mayor de conformidad con lo previsto en el art. 1105 de CC puesto que a nadie puede exigírsele el cumplimiento de una obligación cuando se ha incumplido por hechos imprevisibles e inevitables [en este caso una nevada]; y, de conformidad con la aplicación de dicha premisa al caso concreto estima que la nevada que cayó el día 26 de enero y que determinó la imposibilidad de que le llegaran los suministros para poder seguir trabajando con normalidad es lo que hizo imposible que cumpliera el plazo establecido».

En cambio, una huelga no puede ser calificada como un hecho imprevisible e inevitable que justifique no respetar el plazo de preaviso convencionalmente acordado (STS 27 de diciembre 2001, rec. 1193/2001).

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Calendario laboral

Como expone la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010),

«de acuerdo con el art. 34.6 ET, la elaboración del ‘calendario laboral’ – que puede o no incluir el horario de trabajo, tras la derogación del RD 2001/1983: SSTS 18 de septiembre 2000, rec. 4240/1999 y 24 de enero 2003, rec. 175/2001 – corresponde en principio a la empresa; y si bien la fijación inicial del horario de trabajo se atribuye también en principio al poder de dirección del empresario, ello ha de entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en ‘los convenios colectivos o contratos de trabajo’ [art. 34.1. ET], o de la exigencia de convenio colectivo o acuerdo de empresa para ‘la distribución irregular de la jornada a lo largo del año’ [art. 34.2. ET] (así, STS 20 de marzo 2007, rec. 42/2007). E insistiendo en la misma doctrina, también hemos afirmado que esa facultad empresarial ‘no es omnímoda ya que deberá respetar tanto las normas de carácter necesario, fiestas nacionales, locales, así como pactadas en convenio y el conjunto de condiciones que vengan rigiendo la jornada como resultado de acuerdos entre las partes o de una voluntad unilateral de la empresa cuando en este último caso se haya incorporado el acervo contractual de los trabajadores’ (en este sentido, la STS 16 de junio 2005, rec. 118/2004)».

De modo que a la luz de la misma, la STS 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010) establece que

«la DA Tercera del RD 1561/1995 no exige una negociación previa a la elaboración del calendario laboral, y aunque así fuese – como se ha dicho para los Convenios Colectivos y es en principio extrapolable a todo supuesto de obligada negociación -, el deber de negociar no se confundiría con la obligación de convenir, ni con la de mantener indefinidamente una negociación infructuosa (entre las recientes, SSTS 9 de febrero 2010, rec. 112/2009; 21 de octubre 2010, rec. 198/2009; y 14 de diciembre 2010, rec. 60/2010). Lo único que impone la referida norma es que los representantes de los trabajadores sean ‘consultados por el empresario’ y que emitan ‘informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral'».

De modo que las propuestas y respuestas ofrecidas por los representantes no pueden ser calificadas como el «informe» que prevé la norma, pues,

«éstas son tan sólo reflejo de la negociación que la «consulta» significa y no cumplen la finalidad que presumiblemente la Ley atribuye al complementario ‘informe’ [entendemos que en orden a la posible impugnación judicial del calendario y al acreditamiento de las consultas y de la razonabilidad o arbitrariedad de aquél]».

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Registro de jornada

Nuevo! En relación al registro de jornada, la SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) ha establecido que

«Que formalmente su adopción debe realizarse, bien en convenio colectivo estatutario, bien por acuerdo de empresa, o en defecto de ambos pactos colectivos, por decisión unilateral del empleador previa consulta con los representantes legales de los trabajadores, consulta esta que ante la falta de previsión expresa del art. 34.9 del E.T, deberá efectuarse respetando al menos las previsiones de los apartados 5 y 6 del art. 65 del E.T.

Que el registro de jornada se configura como una obligación de carácter documental, sirviendo como instrumento útil para garantizar el cumplimiento de elementos fundamentales del contrato de trabajo:

a.- el cumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de salario (art. 4 f) E.T) y cotización (arts.141 del TRLGSS);

b.- el cumplimiento por parte del empresario de las obligaciones establecidas en materia de prevención de riesgos laborales relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, en garantía de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 4 d) E.T) ;

c.- y finalmente, el cumplimiento por parte del trabajador de su prestación laboral, (art. 5 E.T), máxime en el supuesto habitual en que el salario base se fije por unidad de tiempo con arreglo al art. 26.3 del E.T (en este sentido debemos referir la SAN 20 de junio 2019, rec. 115/2019)».

A su vez, como recuerda la propia AN

«con anterioridad a la entrada en vigor del R.D. Ley 8/2019, y del dictado de la STJUE de 14-5-2019, a que se ha hecho referencia, por la doctrina judicial se venía admitiendo la posibilidad de que el empleador de forma unilateral implementase como medida de vigilancia y control amparada en las facultades que al respecto le otorga el art. 20.4 ET un sistema de registro de jornada para verificar que la incorporación y el abandono del puesto de trabajo por parte del empleado se ajustan al régimen de jornada y horario vigente en la empresa. En tal sentido, debemos hacer referencia la STSJ Canarias\Palmas 29 de mayo 2012 (rec. 398/2012) en la que con cita de la Sentencia de la Sala III del TS de 2 de julio 2007 (dictada en supuesto de funcionarios del Gobierno de Cantabria) se admite la implantación de un sistema de registro de jornada mediante la identificación por huella digital».

Por otra parte, creo que es interesante hacer referencia a la STSJ Canarias\Tenerife 31 de enero 2019 (rec. 654/2018). Aunque el marco normativo es anterior al RDLey 8/2019, hace referencia a algunos aspectos relevantes.

En síntesis, el caso se refiere a una reclamación del único trabajador de un negocio que, sobre la base de su testimonio y un pantallazo del horario publicado en la web, alega que lo abría y cerraba, sumando 49 horas semanales (y, por ello, reclama la liquidación de 9 horas extras multiplicadas por las semanas del último año). Reconocida en la instancia la liquidación de estas horas extras, la empresa recurre en suplicación.

En contra de la argumentación de la empresa, el TSJ entiende que

«aunque no haya prueba documental de cual era el tiempo de trabajo efectivo del demandante, principalmente porque la empresa demandada no lleva ningún control horario de sus trabajadores, sí que se practicó prueba testifical a instancias del actor para demostrar cual era su horario de trabajo real y habitual».

Y, puntualiza que, aunque la

«prueba testifical que no suele ser tan contundente como una documental (…) es perfectamente válida y eficaz, más cuando la empresa, al no llevar ningún control horario, ha privado al demandante de acreditar sus alegaciones por medio de otros medios de prueba más sólidos; pues una cosa es entender que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores no obliga al empresario a llevar en todo caso un registro diario de la jornada de trabajo de sus empleados (…), y otra muy distinta que la omisión de tal registro horario pueda proporcionar además al empleador especiales ventajas procesales obligando a los trabajadores a una prueba exorbitante sobre las horas extraordinarias, que es lo que en el fondo pretende la recurrente».

A su vez, aunque la Sala es conocedora de la jurisprudencia del TS (sentencias 31 de enero, 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990, y 23 de abril de 1991) que exige que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora, puntualiza que con posterioridad, en suplicación

«se viene entendiendo de forma habitual que en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta también la mayor facilidad probatoria (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, por ejemplo, llevando a cabo un registro diario de la jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores».

Y añade que la necesidad de acreditar día por día y hora por hora sólo es exigible cuando las horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. De modo que cuando no tienen esta consideración, basta con que el demandante pruebe de forma clara el horario y la jornada que realizaba de forma habitual en el período reclamado. De modo que,

«la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación».

Así pues, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, incumbe a la empresa probar que

«pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, aportando por ejemplo registro de jornada diaria, acreditando que al demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos o que simplemente no trabajó en todo o parte de ese periodo, o que las horas extraordinarias fueron pagadas».

Por otra parte, en virtud de la STSJ Andalucía\Granada 19 de septiembre 2019 (rec. 636/2019), fichar por otro compañero provoca ineludiblemente el despido..

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Registro de jornada y descuento de los retrasos

La SAN 20 de junio 2019 (rec. 115/2019) se refiere a la existencia de un sistema de control horario y registro instalado en una empresa de contact center a través del cual se verifica la incorporación y la salida del puesto de trabajo. En concreto, entiende que la práctica habitual en la empresa descontar en la nómina de cada mes la parte correspondiente a los minutos de retraso en que ha podido incurrir el trabajador a la hora incorporarse al mismo, no puede ser calificada como una multa de haber ni como cualquier tipo de sanción encubierta, siendo perfectamente lícita.

En concreto,

«para que exista multa de haber es necesario que haya un efectivo devengo del salario, hemos de concluir que la práctica empresarial que se impugna en modo alguno supone la imposición de una multa de haber, pues cuando no existe una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador, no se devenga salario alguno más allá de los supuestos previstos legal o convencionalmente (permisos retribuidos o vacaciones (arts. 37 y 38 ET), o falta de ocupación efectiva imputable al empleador (art. 30 ET)»

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Registro de jornada y tiempo para fumar y tomar café

Nuevo! La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) entiende que, en la medida que el sindicato accionante no lo ha acreditado, debe descartarse que la ausencia para fumar, tomar café y desayunar pueda calificarse como tiempo de trabajo en virtud de una condición más beneficiosa (en los términos descritos por, entre otras, la STS 2 de octubre 2019, rec. 153/2018, a propósito de una cesta de Navidad). Por consiguiente, el nuevo cómputo de fichajes no cabe declararlo como nulo. Especialmente porque ha quedado acreditado que

«se venía tolerando, por una política de confianza empresarial en virtud la cual cada trabajador es responsable de desarrollar la jornada comprometida, que los trabajadores salieran de las instalaciones para fumar o para tomar, café, sin que quepa deducir de tal circunstancia, que la empresa reputase dichas interrupciones de la prestación de servicios como de trabajo efectivo, entre otras cosas, porque no existía un efectivo control y seguimiento de la jornada desarrollada por cada trabajador».

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Registro de compensación de la prolongación de jornada

La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 82/2018), rechaza que la empresa no está obligada a llevar un registro de compensación de la prolongación de jornada firmada por cada trabajador, ni tampoco su correlativa prolongación de jornada, por cuanto ninguna norma legal o convencional exige dichos registros.

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DERECHO A LA SOLICITUD DE LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA

Configuración normativa del derecho a la solicitud de la adaptación de la jornada

Un análisis de la configuración normativa del derecho a la adaptación de la jornada aquí

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Derecho a la solicitud de adaptación de la jornada y cuidado de un menor de 12 años

Nuevo! La SJS/1 Valladolid 22 de noviembre 2019 (rec. 667/2019), resuelve la petición de una trabajadora que solicita modificar su jornada laboral de 8 a 16 horas de lunes a jueves y de 8 a 15 horas los viernes. La solicitud la realiza por tener dos hijos de 15 y 12 años y concurrir circunstancias familiares sobrevenidas que dificultan cumplir el horario laboral que tenía con anterioridad a solicitar la reducción de jornada que finalizó el 20 de julio de 2019.

El JS/1, amparándose en la doctrina constitucional y jurisprudencial (STC 240/1999, STC 3/2007, STC 26/2011 y STS 24 de julio 2017, rec. 245/2016), accede a dicha petición por los siguientes motivos:

«Debe entenderse que la posibilidad que se regula en el artículo 34.8 del ET es complementaria y alternativa a la del 37.6 del ET. Es decir, que cuando se tengan hijos menores de doce años no es necesario acudir a la reducción de jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir su jornada y el tiempo de trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora.

Además, carecería de sentido que con la reforma se pretenda limitar el derecho de las personas trabajadoras que tenga hijos menores de doce años, cuando la regulación anterior no establecía esa limitación en el artículo 34.8 del ET.

A mayor abundamiento, resultaría contrario a la interpretación literal del precepto y de sus antecedentes legislativos y jurisprudenciales restringir el derecho sólo a las personas trabajadoras que tengan hijos menores de doce años y concederlo en los demás casos.

En consecuencia, debe entenderse que existe un derecho genérico de todas las personas trabajadoras a solicitar el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, y un derecho específico para aquellas que tengan hijos menores de doce años y que justifiquen la conciliación en esa causa, lo cual no impide que se pueda ejercitar el derecho por otras necesidades familiares distintas al cuidado de hijos menores de doce años.

Cuando se habla del derecho a la conciliación de la vida familiar debe entenderse en un sentido amplio, debiendo incluir a todas las personas que convivan con la persona trabajadora. Por tanto, no existen límites por razón de vínculo familiar o por edad.

En definitiva, nada impide que se pueda ejercitar el derecho para cuidar a hijos mayores de doce años cuando concurran causas familiares que hagan necesario ajustar la duración y distribución de la jornada de trabajo, como la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestación»

Es importante tener en cuenta que la empresa se ha negado porque entiende que no cabe acceder a la petición por entender que al haber cumplido su hijo los doce años no pueden autorizar la adaptación horaria solicitada. La sentencia entiende que, al iniciarse ningún proceso de negociación ni tampoco una propuesta alternativa, la empresa (que, de hecho, no ha comparecido al acto del juicio) ha incumplido el contenido del art. 34.8 ET.

Tampoco hace referencia a la existencia de razones objetivas en las que sustente su negativa. En cambio, la trabajadora ha acreditado que su marido se desplaza por todo el territorio nacional y que tiene que pernoctar fuera de su domicilio la mayor parte de los días, o bien desplazarse a primera hora de la mañana y regresar a su domicilio de noche. En conclusión, en virtud de todo ello, queda justificado que la trabajadora tenga que ajustar su horario para poder conciliar su vida familiar y atender y cuidar de sus hijos menores de edad.

Una aproximación al respecto (en sentido contrario a esta interpretación) en este epígrafe de esta entrada

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Derecho a la solicitud de adaptación de la jornada y bolsa de horas

La STS 25 de mayo 2019 (rec. 80/2018), en el marco del convenio colectivo de Iberia, entiende que a la luz del art. 34.2 ET la bolsa de horas prevista no deja de ser un supuesto de distribución irregular de la jornada (declarando que el preaviso previsto es contrario al citado precepto. Y no impide esta valoración el hecho de que la propia regulación prevea (en cierta medida) su carácter voluntario.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y, precisamente, en este contexto de la fundamentación también afirma

«Tampoco es óbice a dicha conclusión el hecho de que esté previsto que el trabajador pueda hacer uso de dichas horas por razones personales y de conciliación familiar ya que, en primer lugar, como se ha indicado con anterioridad, al regularse la distribución irregular de la jornada por convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,resulta indiscutible que en dicho acuerdo puede establecerse la posibilidad de que el trabajador solicite hacer uso de dichas horas. En segundo lugar el artículo 34.8 ET reconoce el derecho de las personas trabajadoras a adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral y, por ultimo, dicho derecho aparece condicionado a que las necesidades de producción lo permitan y a la previa comunicación y autorización de la jefatura.

Por último, la previsión de que el trabajador pueda ver mermada o contraída su jornada de trabajo sin merma económica alguna no es contrario a la regulación de la distribución irregular de la jornada de trabajo establecida en el artículo 34.8 ET».

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Reacciones judiciales al derecho de adaptación de la jornada

Sobre los «condicionantes» para solicitar la adaptación

▪️ SSTSJ Andalucía\Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019)

Detalles del caso

Aunque se trata de una sentencia que, por una cuestión temporal, no aplica el contenido del art. 34.8 ET ex RDLey 6/2019, el interés de la STSJ Andalucía\Sevilla 16 de mayo 2019 (rec. 933/2019) radica en el hecho de que, de algún modo, se «adelanta» al contenido de la propia reforma.

El conflicto se plantea a propósito del derecho a la flexibilidad horaria previsto en el convenio colectivo de la empresa que, en la instancia, se entiende que debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores podrán hacer uso de dicha flexibilidad horaria sin necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica, siendo el único motivo de denegación el de tipo organizativo, si bien para que la empresa pueda valorar organizativamente la viabilidad de su aplicación sí se entiende preciso que por el trabajador en cuestión se indique, de ser posible, la duración de la medida de flexibilidad solicitada.

Fundamentación

En síntesis, en este pronunciamiento, y a partir de una interpretación integrada de los arts. 34.8 ET y 139 LRJS, entiende que el art. 34.8 ET

«Mediante la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral, esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (…) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe».

De modo que el art. 34.8 ET

«no da al trabajador o trabajadora de un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe –con ofertas y contrapropuestas reales (…) si la empresa deniega el derecho de conciliación [según lo previsto en el convenio colectivo] y art. 34.8 ET, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición al titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET

(…) sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso mas flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora o del trabajador y la razón de la empresa, llamando a modulaciones mas limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139 LRJS que responde a una orientación de política jurídica opuesta: el trabajador o la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio».

De esta forma, la sentencia entiende que la norma configura

«un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos».

Este derecho a una modificación del régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, tiene como única excepción que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De modo que

«lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta».

A la luz de lo expuesto, el TSJ revocará la sentencia de la instancia, de modo que los trabajadores pueden hacer uso de dicha flexibilidad horaria con la necesidad de indicar a la empresa motivo concreto, familiar o personal, que lo justifica.

Esta misma argumentación también se reproduce en las SSTSJ Andalucía\Sevilla 14 de febrero 2019 (rec. 4319/2018); y 1 de febrero 2018 (rec. 4108/2017), aunque, en ambos casos, se confirma el derecho a un cambio de turno solicitados por dos trabajadoras. Argumentación que se reproduce en la SJS/1 Guadalajara 1 de julio 2019 (rec. 313/2019)

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Adaptación de jornada (total o parcial) solicitada

▪️ SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Mataró 12 de septiembre 2019 (núm. 642/2019) resuelve la petición de una trabajadora (fisioterapeuta) de adaptar la jornada de trabajo y salir a las 16:00 para poder recoger a sus dos hijos en el colegio (uno de ellos en edad preescolar) y propone cuatro alternativas (empezar antes; disponer de 30 minutos para comer; trabajar 30 minutos a distancia; realizar jornada intensiva).

La empresa le deniega la petición alegando motivos organizativos (indica que no encuentran la fórmula para aceptar la propuesta debido a la planificación de fisioterapia de la empresa), aunque permite adaptar la jornada, saliendo 3 días de la semana a las 16:30.

El marido tiene contrato temporal y con horario de 10:30 a 14:00 y de 15:00 a 19:30.

La empresa cuenta con un equipo de 2 fisioterapeutas (con reducción de jornada) A su vez, unos meses antes, la empresa permitió a la trabajadora finalizar a las 16:00 para asistir a un curso de francés.

Además de la adaptación, la trabajadora también solicita una indemnización por la ansiedad que la denegación le ha ocasionado.

Fundamentación

Conforme a las pautas de la STC 3/2007, atendiendo a las circunstancias familiares concurrentes (número de hijos, edad y situación escolar, situación laboral del cónyuge y la incidencia de la negación de la adaptación), los horarios de los residentes para desayunar y comer, que la realización de un curso de francés en el pasado comportara, entonces, importantes dificultades organizativas y que la empresa no ha acreditado que parte del trabajo de fisioterapeuta (rellenar el historial de los residentes en un sistema informático) no pueda hacerse a distancia, la sentencia entiende que la empresa no ha acreditado de ningún modo las dificultades organizativas para no atender a la petición de la trabajadora.

Además entiende que la trabajadora no tiene por qué acreditar si los abuelos (y mucho menos terceros ajenos a la familia) están disponibles o no para recoger a los hijos al colegio.

El cambio que propone la trabajadora no es imposible ni notablemente gravoso, pues, existen diversas alternativas que no generan dificultades organizativas a la empresa. A su vez, desde que se envió la petición, la empresa no inició vía de negociación alguna, reuniéndose un mes más tarde y denegando la petición ese mismo día. Finalmente, se reconoce una indemnización de daño moral de 3.125 €, siguiendo la argumentación de la STSJ Canarias\Las Palmas 12 de marzo 2019 (rec. 1596/2018) y al amparo del art. 7.5 y 40.b) LISOS.

Nota: quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Jaume J. Barcons su amabilidad al remitirme el texto de esta interesante sentencia

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▪️ SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019)

Detalles del caso

La SJS/1 Cáceres 15 de julio 2019 (núm. 158/2019) rechaza la petición de una dependienta de una tienda en la que presta servicios en turnos rotatorios junto con 14 compañeros (que pueden suplirla, incrementándose en 3 más cuando la coyuntura lo exige). La trabajadora solicita trabajar solo en turno de mañana en atención a su situación personal y familiar y así poder conciliar la vida personal con la laboral.

La actora realiza su actividad sujeta a régimen de turno rotatorio de mañana y tarde, desenvolviéndose aquel de 10 a 14 horas y de 16 a 20 en semanas alternas

La mayor actividad de la tienda se desenvuelve en la tarde, en concreto entre las 19 y 21 horas y su marido es el director del conservatorio de música de la Diputación Provincial de Cáceres y desempeña su trabajo en horario de 16 a 21 horas de lunes a viernes en la localidad de Plasencia.

Fundamentación

La sentencia afirma que

«la interpretación integradora que ha de realizarse de los preceptos en liza, esencialmente de los artículos 37.5 y 6 y art. 34.8 ET, procede afirmar que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a una modificación de su régimen horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa, aún cuando, como recuerda la STSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018, la conclusión no sea que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un «derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juzgador viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC las «dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa». Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora»

La sentencia, tras evaluar las alegaciones de la empresa para oponerse a la petición, reconocerá parcialmente la petición de la trabajadora

«pues el impedimento que existe las tardes de lunes a viernes, no existe los sábados en los que el cónyuge de la actora no trabaja y puede ocuparse de su descendiente, día en el que, además, las ventas en la tienda son lógicamente mayores y por ende su dificultad para cuadrar horarios también será mayor. Por lo tanto, durante los sábados, rebus sic stantibus, la actora seguirá sujeta al régimen actual, turno rotatorio semanal de mañana y tarde. Recordemos que el convenio aplicable no reconoce el derecho de la actora a elegir horario, pues se reserva tal para las víctimas de violencia contra la mujer»

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▪️ SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019)

Detalles del caso

La SJS/26 Madrid 10 de mayo 2019 (rec. 337/2019) se refiere a la petición de una trabajadora (cajera) con horario fijo de tarde (Martes y Miércoles 15 a 21.45 horas y Lunes, Jueves, Viernes, Sábado de 14.45 a 21.45 horas). La trabajadora tiene una hija menor de 1 año.

En la citada tienda, y al margen de la actora hay otros 15 cajeros, de los que 9-10 prestan servicios en turno de mañana y 5-4 en turno de tarde, con un correturnos.

La pareja de la trabajadora presta sus servicios laborales a tiempo completo (reponedor), en régimen de turnos relativos mañana /tarde, siendo el turno de mañana 6 a 13 horas y tarde de 17 a 0 horas, de lunes a sábados.

La actora solicitó, en enero de 2019, y con efectos 13 de marzo de 2019, reducción de jornada a 35 horas semanales, por cuidado de menor, con concreción horaria Lunes a Viernes 9.30 a 15.30 horas y Sábados 9.30 a 14.30 horas. Con fecha 21 de febrero de 2019, la empresa demandada contesta aceptando la reducción de la jornada pero rechazando la concreción horaria propuesta.

Desde el 13 de marzo 2019 hasta la fecha, la actora ha venido prestando servicios provisionalmente en reducción de jornada en horario de tarde.

Fundamentación

La sentencia entiende que, a la luz de la reforma operada por el RLey 6/2019,

«Es cierto que no se ha modificado expresamente la literalidad del art. 37.6 ET, pero hemos de concluir que, si el legislador de urgencia, ha incorporado como derecho subjetivo del trabajador la adaptación del trabajador de la jornada, en razón de los cuidados de hijos menores de 12 años, sin necesidad incluso de reducción horaria, resultaría absurda vista la Exposición de Motivos (art. 3.1 CC) la interpretación de que dicho derecho de adaptación no se extienda a aquellos casos de reducción de jornada, en que el trabajador hace un sacrificio al perder parte de su salario. Por ello, esta discordancia, más aparente que real entre el art. 34 y el art. 37.6 ET, debe resolverse en favor de considerar también se ha extendido al trabajador tal derecho de adaptación cuando se reduce la jornada, como suceden en el caso de autos.

Y esta consideración nos lleva a reinterpretar lo dispuesto en el art. 37.6 ET, en el sentido de que ya no será necesario que la reducción de jornada se circunscriba al horario diario realizado por el trabajador, debiendo en consecuencia recuperar la inicial interpretación en el sentido de determinar la prosperabilidad o no de la pretensión de la actora, confrontando los posibles derechos en colusión, esto es, el superior interés del menor (art. 39 CE como dimensión constitucional del derecho) y la necesidad de su cuidado, y los posibles prejuicios o disfunciones causados al empresario».

A la luz de lo expuesto la sentencia entiende que, a la vista del régimen de turnos rotativos del padre, y de los horarios habituales de guarderías, teniendo en cuenta el interés del menor, la solicitud resulta plenamente cabal y ajustada a la finalidad (pudiendo quedar por las tardes en situación de desamparo si no se atiende la solicitud).

Desde el punto de vista de la empresa, aunque la petición puede causar disfunciones y por tanto la negativa no es caprichosa, el hecho de que se trata de una gran empresa (con muchos centros de trabajo), no pueden entenderse agotadas las posibilidades organizativas analizando exclusivamente la tienda en que presta sus servicios la actora.

Por este motivo, dando preferencia al interés del menor (art. 39 CE) como dimensión constitucional del derecho, accede parcialmente a la solicitud de la actora, reconociendo el derecho a reducir su jornada por cuidado de hijo menor a 35 horas semanales, con concreción horaria de Lunes a Viernes de 9.30 a 15.30 horas y Sábados de 9.30 a 14.30 horas, con efectos de 1 de Junio de 2019.

Nota: agradezco al compañero Jaume J. Barcons la amabilidad de remitirme el texto de esta interesante sentencia.

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▪️ SJS/42 Madrid (núm. 268/2019)

Detalles del caso

En la SJS/42 Madrid (núm. 268/2019), la demandante (agente telefónico) y madre de 2 hijos menores de 12 años, tras una reducción de jornada de 1/8, presta servicios de 15 a 20.15 horas y solicita un cambio de turno para prestar servicios por la mañana en horario de 9 a 16 horas.

La empresa contestó a la trabajadora que para proceder al cambio de turno era preciso aplicar a las vacantes que se ofertaban en la intranet, a las que podía presentarse todo el mundo, estableciéndose las prioridades en atención al baremo existentes. Estos baremos están descritos en una política de cambios de turno de la empresa (que, según la empresa, ha sido modificada tras la negociación con la representación de los trabajadores para adaptarla a lo dispuesto en el artículo 34.8 ET).

Fundamentación

La sentencia niega que el deber de negociación no es exigible en la medida que los baremos han sido negociados con la RLT (extremo que no consta probado documentalmente). Y, además, desde el punto de vista del contenido, la citada política de la empresa no cumple con el contenido del art. 34.8 ET porque es normativa interna de la empresa (no es un pacto adoptado en negociación colectiva) y, además, no establece los términos del ejercicio de la adaptación de jornada por conciliación de vida familiar, que es lo que exige el precepto.

Y añade,

«La política de empresa sobre cambios de turnos podrá servir como instrumento complementario, en su caso, en el que fundamentar la decisión de la empresa, pero en modo alguno sustituir la regulación específica del ejercicio del derecho de adaptación de jornada de las personas trabajadoras –que habrá de ser aprobada en negociación colectiva-, o en su defecto, la negociación individual con la persona solicitante».

Y, a su vez, «la sujeción a dicha política de empresa sobre cambio de turno (por más que se valoren las condiciones de conciliación familiar) no responde a la finalidad pretendida por la actual regulación recogida en el artículo 34.8 ET», porque los baremos excluyen la «valoración individualizada de cada caso concreto» exigida por la norma.

El hecho de que la empresa haya dado respuesta a la petición sin seguir con el procedimiento de negociación establecido provoca «la imposibilidad de valorar causas que no se hayan alegado en dicho proceso». De modo que

«si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa y razonada, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal. En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será la razonabilidad de la adaptación interesada».

Tras rechazar la propuesta de la empresa (incrementar la reducción de jornada de la trabajadora y la de su pareja), concluye que

«la petición de adaptación pretendida por la demandante se estima razonable, y debe ser considerada proporcionada al no haberse llevado a cabo el procedimiento de negociación previa que permitiese valorar las causas organizativas y productivas de la empresa».

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▪️ SJS/2 Valladolid 31 de julio 2019 (rec. 618/2019)

Detalles del caso

La SJS/2 Valladolid 31 de Julio 2019 (rec. 618/2019) se refiere a la petición de un trabajador que desarrolla funciones de limpieza de un hospital a no realizar el turno de noche para poder atender a su madre enferma de 91 años. En concreto, solicita realizar únicamente el horario de tarde, de 15:00 a 22:00 horas y 6 días más tarde la empresa deniega la petición alegando que su petición carece de sustento legal, y no acreditar las condiciones necesarias

Fundamentación

La sentencia aceptará la petición del trabajador porque de acuerdo con la STC 26/2011,

«la simple inexistencia de acuerdo colectivo o individual que contemple medidas que permitan adaptar la jornada y el horario de trabajo para conciliar la vida laboral y la familiar, no constituye causa suficiente para denegar el derecho pretendido por el trabajador, sino que habrá que tomar en consideración en el particularismo de cada caso las singulares circunstancias concurrentes, valorando la dimensión constitucional ex Art. 14 y 39 CE de las medidas solicitadas y realizar la correspondiente ponderación del derecho fundamental que está en juego».

Desde este punto de vista, la situación de la madre y la necesidad de cuidado que precisa evidencia la «verdadera existencia de una situación que faculta al actor para el ejercicio del derecho a conciliar su vida laboral y familiar». Y, además,

«en la comunicación dirigida al trabajador no se alegan por la empresa las existencia de dificultades en la organización del trabajo que pudieran impedir o dificultar eximirle del turno de noche, que se viene prestando cada cinco semanas, sin que tampoco, a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio, se haya constatado que suponga un perjuicio organizativo, pues sin desconocer que la necesidad de realizar trabajos quincenales nocturnos, lo cierto es que cuenta con ocho trabajadores con categoría Peón Especialista, significando que uno de ellos, concretamente Sr. Ángel, ha solicitado realizar turnos de mañana y noche, circunstancia que, de alguna manera, facilita cubrir los turnos de noche que pudiera tener asignados el acto».

En términos similares,

la SJS/2 Zamora 26 de julio 2019 (rec. 238/2019) desestima el rechazo de la empresa porque no ha probado que la asignación de la concreción horaria de la solicitante perjudique el servicio ni al resto de trabajadores; y la SJS/1 Palencia 23 de julio 2019 (rec. 270/2019), también lo rechaza porque «la empresa no opone en su contestación razones organizativas de peso que permitan justificarla decisión adoptada, valorando que, no sólo no ofrece alternativas a la trabajadora, descartando cualquier tipo de negociación posible, sino que además, la fórmula utilizada ( «Los motivos de dicha denegación se basan en razones estrictamente organizativas ya que pondría problemas al funcionamiento normal de esta empresa») es absolutamente genérica e impide a la trabajadora conocer los motivos de referida denegación».

Por otra parte, la SJS/1 Oviedo 2 de abril 2019 (rec. 192/2019) destaca porque el fallo contiene tres posibles opciones a elección de la empresa.

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No adaptación de jornada solicitada

▪️ SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019)

Detalles del caso

La SJS/3 Gijón 29 de agosto 2019 (rec. 380/2019) deniega la petición de la trabajadora de concretar y modificar su jornada a la de turno exclusivamente de mañanas, de 9:15 a 16.15 horas, con un sábado de cada tres, de 10:30 a 13.30 horas.

Fundamentación

La sentencia deniega la petición de la trabajadora porque

«Habida cuenta del número de trabajadores del centro y la organización de los turnos, es evidente que la adscripción de la demandante a un turno de mañana de forma fija, conlleva necesariamente la descompensación en el sistema organizativo, y perjudica de forma evidente a la empresa. La empresa ha acreditado que el número de consultas y de ecocardiografías, es superior por las tardes que por las mañanas, así como que los servicios de los tres veterinarios que se turnan, supone un porcentaje muy significativo de sus ingresos»

Además, el cambio que propone supondría alterar la atención al público de manera significativa, y modificar también la jornada de los dos veterinarios que cubren el horario de 9 a 21 horas.

A su vez, los intereses de la empresa se encuentran justificados, habiendo formulado la entidad distintas propuestas para conseguir una jornada que pueda satisfacer a la demandante, «sin olvidar, sobre todo, la perspectiva del debido cuidado y tutela de su hijo y la obligación del padre en relación con el niño, obligación que se debe de apreciar desde la dimensión de la corresponsabilidad padre-madre en la guarda de la menor. No le consta ninguna restricción al padre para el cuidado del niño».

Por otra parte, la sentencia también cuestiona que el cambio propuesto sea efectivo para el cuidado del menor (pues, aunque se admitiera, quedaría una franja de más de una hora sin atención).

De modo que concluye

«no puede prevalecer sobre el interés de la empresa y de los compañeros de la actora, una fijación de turno en el trabajo para el cuidado de su hijo, que resulta inútil o incompleta en el cumplimiento de su objetivo (…), y que suponga una limitación y restricción de los derechos de sus compañeros».

En términos similares, SJS/3 Gijón 27 de junio 2019 (rec. 233/2019)

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▪️ SJS/2 Gijón 29 de julio 2019 (rec. 340/2019)

Detalles y fundamentación

En la SJS/2 Valladolid 29 de julio 2019 (rec. 340/2019) se resuelve un conflicto en el que la empresa acepta parcialmente la adaptación solicitada. La sentencia confirma la alternativa propuesta por la empresa porque la trabajadora no «ha dado motivo razonable para enervar las razones organizativas que la parte empresarial ha expuesto» (de modo que, en vez de comenzar

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HORAS EXTRAORDINARIAS

Horas extraordinarias: carácter voluntario u obligatorio

Nuevo! La SAN 10 de diciembre 2019 (rec. 232/2019) establece que

«No constando acreditada la existencia de pacto expreso, ya sea de carácter colectivo o incorporado en masa en los contratos de trabajo en virtud del cual el trabajador se comprometa a la realización de horas extraordinarias, la realización de las mismas, como sucede en el presente, únicamente podrá tener lugar en virtud de pacto entre empleador y empresario que modifique al respecto el contenido del contrato de trabajo, el cual para su perfeccionamiento requerirá el consentimiento de las partes al respecto (ex. art. 1258 Cc)».

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Horas extraordinarias y remuneración

La STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004) dictada en Sala General, establece que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

Las SSTS (2) 20 de marzo 2012 (rec. 2671/2011; y rec. 2416/2011), en el marco de las empresas de seguridad (e interpretando el contenido de la STS 21 de febrero 2007 (rec. 33/2006) entiende que

«una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse ‘todos’ los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que ‘todas las horas extraordinarias’, y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las ‘horas extraordinarias en general’ no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias ‘en particular’

(…) Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal».

Sigue el criterio de las SSTS 19 de octubre 2011 (rec. 33/2011); 1 de marzo 2012 (rec. 4478/2010); (3) 17 de diciembre 2012 (rec. 363/2012; rec. 836/2012; rec. 3954/2011).

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Horas extraordinarias y compensación

Como expone la STS 24 de julio 2006 (rec. 1570/2005),

«De lo que ordenan los arts. 34 y 35 del ET, en especial lo que disponen los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35 , debe deducirse que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía.

Ahora bien, el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo (art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución (art. 35-1 del ET ). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera. En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores».

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Horas extraordinarias y contrato a tiempo parcial

La STS 11 de junio 2014 (rec. 1039/2013) entiende que son horas extraordinarias las que, sin tener la condición de complementarias, superan la jornada pactada en el contrato, con independencia de la prohibición de realizarlas.

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Horas extraordinarias y guardias

En virtud de la STS 22 de febrero 2006 (rec. 3665/2004), recogiendo el criterio del TJUE (sentencia 3 de octubre 2000, C-303/98, SIMAP; y 9 de septiembre 2003, C-151/02, Jaeger) entiende que

«las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales ( artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1.983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia 8 de octubre 2003 (rec. 48/2003), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.»

Ver también las SSTS (2) 21 de febrero 2006 (rec. 2831/2004; y rec. 3338/2004) – seguidas, entre otras, por las SSTS 29 de mayo 2006 (rec. 2842/2004) y 10 de julio 2006 (rec. 3938/2004).

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HORAS COMPLEMENTARIAS

Horas complementarias (y preaviso) y horas extraordinarias

La STS 9 de marzo 2011 (rec. 87/2010). en el marco de la regulación que prevé el convenio colectivo de Iberia entiende que

«un preaviso inferior a siete días, inclusive de un día para otro, permite a un trabajador a tiempo parcial, en cuyo contrato se han contemplado esta clase de contingencias, poner en práctica las medidas mínimas adecuadas para combinar sus cambiantes obligaciones laborales con sus intereses personales y familiares. En cambio, una comunicación el mismo día no es reconocible como un preaviso propiamente dicho, ni siquiera como el preaviso abreviado al que se refiere el XVIII convenio colectivo (2008) del personal de tierra de la compañía Iberia, en cuanto que altera la programación del tiempo del trabajador prevista por el mismo al comienzo de su jornada de trabajo. Se trata, como dice la propia sentencia recurrida, de una comunicación «sorpresiva», cuya regularidad habrá de enjuiciarse a la vista de otros preceptos legales o convencionales, y cuyo régimen jurídico será, como dice la sentencia recurrida, el que corresponda a las horas extraordinarias y no a las horas complementarias».

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TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS y RITMO DE TRABAJO

Trabajo nocturno

Siguiendo la exposición de la STS 23 de noviembre 2015 (rec. 369/2014)

«el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica, señalando que la misma se fijará en Convenio Colectivo pero, al no haber fijado el Convenio Colectivo aplicable dicha retribución para el colectivo de trabajadores no incluidos en las previsiones de los artículos 53.2 y 101.3 del Convenio, no procede reconocer el valor que fija el artículo 101.3 del Convenio a las horas realizadas entre las 22 h y las 8 de la mañana del día siguiente. Cuestión diferente es si cabe impugnar la regulación contenida en el Convenio, a fin de que a todos los trabajadores, y no solo a los que realicen turnos rotatorios, se les abone 219 € por cada hora que trabajen en la franja horaria que comprende desde las 22 h a las 8 del día siguiente».

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DESCANSO SEMANAL y FIESTAS LABORALES ANUALES

Descanso semanal: método de cómputo

Siguiendo el criterio de la STS 20 de septiembre 2010 (rec. 220/2009), es contrario a la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del descanso semanal la pretensión de las empresas

«de omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes, pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas», lo que desconoce «el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria».

Ver también la STS 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009).

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso diario y semanal (e indemnización)

Yuxtaposición o solapamiento

La problemática de los descansos semanal y diario, interpretando la norma convencional específica aplicable, en relación con los artículos 34, apartados 2 y 3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , y la Directiva 2003/88/CE ha sido abordada por la jurisprudencia en diversas ocasiones. Como expone la STS 23 de octubre 2013 (rec. 2/2013) [que recoge las SSTS 10 de octubre de 2005 (rec. 155/2004); 25 de septiembre 2008 (rec. 109/2007); 23 de octubre 2008 (rec. 151/2006); 27 de noviembre 2008 (rec. 99/2007); 20 de septiembre 2009 (rec. 220/2009); 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009); 22 de septiembre 2011 (rec. 203/2010); y 17 de diciembre de 2012 (rec. 281/2011)] entiende el criterio general sobre esta cuestión es que

«no cabe solapar el tiempo de descanso diario con el semanal al que se refieren los precitados preceptos del ET, ‘es decir, que los descansos semanal y diario regulados en los mencionados preceptos estatutarios constituyen mínimos de derecho necesario, que deben disfrutarse de manera diferenciada, por su diferente finalidad, e independiente el uno del otro, de forma y manera que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma, en ningún caso, del descanso diario’

En cuanto a la Directiva 2003/88/CE (…) es claro que no se opone a la regulación estatutaria, sino que ésta mejora a aquella, tal como expresamente ya hemos señalado en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (rec. 25/2009), dictada en interpretación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, y del precepto del Convenio Colectivo en el caso aplicable, razonando que: ‘El artículo 5 de la citada Directiva establece que ‘los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada periodo de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a los que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3’. En el citado artículo 3 se señala que ‘los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas’.

La protección dispensada por la citada Directiva ha sido mejorada por la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores que establece un descanso mínimo ininterrumpido de doce horas entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente – artículo 34.3 ET – y un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido – artículo 37.1 ET -, siendo estos preceptos los directamente aplicados’. Añadimos, además, que del propio contenido de la Directiva se evidencia un criterio palmariamente diferenciador entre descanso semanal y diario, que impide la yuxtaposición que sostiene la demandada en su escrito de recurso».

Ver también al respecto, la STS 20 de septiembre 2011 (rec. 203/2010)

Y, en relación a las particularidades que se suscitan en el ámbito de los controladores del tránsito aéreo y el marco normativo específico que los regula véase las SSTS 1 de enero 2020 (rec. 150/2018); y 19 de mayo 2015 (rec. 148/2014).

Indemnización por daños por solapamiento de descanso semanal y entre jornadas

En el caso resuelto por las SSTS (3) 14 de abril 2014 (rec. 1667/2013; rec. 1668/2013; rec. 1665/2013)

«los actores reclaman por el daño sufrido, al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los referidos años 2007 a 2009, ambos inclusive, y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (» Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo «) en relación con el descanso entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal (» Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas «), no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el art. 1101 CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios».

Además, en este caso, se evidencia que

«la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada» (que en este caso, la parte actora lo fija atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas – y que no ha sido impugnado).

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso semanal y vacaciones

Siguiendo la exposición de la STS 28 de junio 2010 (rec. 26/2009) las vacaciones y el descanso semanal se refieren a dos derecho independientes y que no se solapan. Especialmente porque

«el descanso semanal opera precisamente cuando no se está de vacaciones. Dicho gráficamente (…) [teniendo en cuenta las particularidades del caso], una vez elaborado el cuadrante de esos descansos semanales en secuencia alterna (un día, dos días coincidiendo en sábado y domingo), las vacaciones se superponen -de forma continuada o fraccionada, ello es indiferente- sobre ese cuadrante sin alterarlo en absoluto. Por consiguiente, una vez finalizadas las vacaciones – sean continuas o fraccionadas – procederá recuperar esa secuencia alterna del descanso semanal en los términos expresados».

Ver al respecto también, STS 12 de febrero 2010 (rec. 6/2009)

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Descanso semanal y fiestas laborales anuales y huelga

Lahuelgaprovocalapérdidaproporcionaldelsalarioquecorresponde aldescansosemanal (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

Respecto a la retribución de las fiestas laborales anuales (art. 37.2 TRLET), solo son aplicables los descuentos proporcionales por huelga si coinciden en la misma semana que se haya producido el paro (STS de 18 de abril de 1994, RJ 3256). Por el contrario, queda excluida la posibilidad de reducción proporcional respecto de la retribución de los días festivos que queden fuera de la semana en la que se efectuó la huelga. Sin embargo, si la huelga coincide con el día de descanso intersemanal (que no es domingo), el trabajador no tiene derecho a su remuneración (STS de 13 de marzo del 2001, RJ 3178) En los dos casos (descanso semanal y festivos), la huelga solo afecta a la retribución, sin repercutir por lo tanto en el periodo de descanso del trabajador.

En relación a los efectos de la huelga en las vacaciones véase en este epígrafe de esta entrada

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Descanso y libertad religiosa

De todos modos, cuando se trata de la libertad religiosa, el conflicto presenta perfiles propios. Especialmente, porque se trata de un derecho desarrollado a través de la LO 7/1980.

El art. 2 LO 7/1980 establece que

«la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a […] b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales».

Y según el art. 3,

«el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».

El reconocimiento de este derecho no significa que su ejercicio en el ámbito laboral no pueda ser objeto de limitación. En efecto, en virtud de la STC 19/1985, la petición de un trabajador (adventista del séptimo día) de disfrutar el día de descanso semanal un sábado, no debe calificarse como un atentado a la libertad religiosa por los siguientes motivos:

– porque el descanso semanal es una institución secular y laboral,

– porque la fijación de este día de la semana ha dejado de tener una connotación preeminentemente religiosa, y ha quedado consagrado por la tradición, y

– porque puede ser objeto de negociación entre las partes.

Por otra parte, la STJUE 22 de enero 2019 (C‑193/17), Cresco Investigation, ha declarado que la concesión de un día festivo remunerado el Viernes Santo en Austria solo a los trabajadores que pertenecen a determinadas iglesias constituye una discriminación por motivos de religión prohibida por el Derecho de la Unión.

Extensamente al respecto aquí

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Remuneración en caso de trabajo en días de descanso

La STS 10 de octubre 2011 (rec. 90/2011), en el marco de la regulación prevista en el convenio colectivo estatal de seguridad, establece las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en días de descanso, no deben retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales horas extraordinarias, otra, en compensación al descanso).

Sigue el criterio de las SSTS 25 de enero 2011 (rec. 1799/2010); y 19 de julio 2011 (rec. 4080/2010); y 5 de febrero 2008 (rec. 644/2007).

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PERMISOS y LICENCIAS

Permisos y licencias: derecho necesario

La STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019) entiende que, aunque un convenio colectivo no prevea el derecho a disfrutar un permiso retribuido de dos días por fallecimiento de un familiar, el contenido del art. 37.3 ET debe ser calificado como derecho necesario y, por consiguiente, no puede modificarse a peor, pero sí mejorarla por convenio.

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Permisos: dies a quo

Según la STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016), el disfrute de los permisos retribuidos debe tener lugar en el primer día laborable cuando el permiso a iniciar y el hecho causante – matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familia – caen en un festivo por cuanto es en el primer día laborable en el que el trabajador podrá ausentarse.

No obstante, la STS 5 de abril 2018 (rec. 122/2017) da validez al contenido de la SAN 5 de diciembre 2016 (rec. 300/2016), que entiende que es legítimo que el permiso por matrimonio comience a computar desde la fecha del hecho causante.

De modo que, constatado que no existe una línea jurisprudencial consolidada sobre la materia, las SSAN 13, 20 y 28 de junio 2018 (rec. 91/2018; rec. 94/2018; rec. 105/2018) entienden que puede resolver con libertad de criterio la sobre el régimen regulador de los permisos retribuidos y, tras distinguir entre permisos largos (matrimonio) de los cortos (el resto), entiende que los primeros están referidos a días naturales que incluyen días laborables y no laborables.

De hecho, sobre esta cuestión la AN ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si los días de permiso retribuido han de disfrutarse en días hábiles (Auto 3 de septiembre 2018, rec. 113/2018). Y, a fecha de cierre de esta entrada no tengo constancia de su resolución. No obstante, las conclusiones del AG (de 12 de diciembre 2019, C-588/18, Fetico, FESMC‑UGT y CCOO) entiende que

«las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario:

los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».

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Permiso por matrimonio

La STS 22 de octubre 2019 (rec. 78/2018), que cuenta con un fundamentado voto particular, ha entendido que, ante la ausencia de regulación convencional no puede extenderse el permiso de matrimonio a las parejas de hecho u otras formas de unión. En concreto porque de otro modo

«no solo porque ello obligaría a plantearse la posible inconstitucionalidad del artículo 37.3 a) ET, algo que la Sala no contempla porque no alberga ninguna duda sobre su constitucionalidad; sino, especialmente, porque de la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende, directamente y sin dificultades interpretativas, que la diferencia de tratamiento normativo entre las personas unidas en matrimonio y quienes conviven maritalmente de hecho, en tanto que resultan realidades diferentes y no equivalentes ( STC 184/1990), es perfectamente compatible con el principio de igualdad del artículo 14 CE ( SSTC 68/1994 y 140/2005; entre otras). Al respecto el TC ha reiterado en múltiples ocasiones que no son «incompatibles con el art. 39.1 CE, ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades convivenciales» (SSTC 184/1990; 31/1991 y 29/1992, entre otras) y que «siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica» (SSTC 184/1990 y 66/1994)».

Por otra parte, la STSJ Baleares 27 de junio 2019 (rec. 147/2019) ha entendido que casarse estando de baja (durante casi dos años) no genera el permiso por matrimonio tras el alta médica, pues, el concepto «primer día laborable» ex STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016) citada

«no encaja en la situación del demandante puesto que lógicamente durante el periodo de incapacidad temporal ha habido días laborables en la empresa, resolviéndose en la sentencia del Tribunal Supremo un conflicto colectivo de interpretación de un Convenio en relación a cuando la fecha de inicio y del hecho causante coincida en un día festivo».

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Permiso por razón de muerte o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad

Debe partirse de la base de que el artículo 37.3 b) ET es una norma de derecho necesario cuyo contenido debe respetar el Convenio que puede, consiguientemente, mejorar los derechos reconocidos por ella, pero no restringirlos o limitarlos (STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007).

A mayor abundamiento, la STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009), en un supuesto en el que un convenio colectivo establece un número de días de permiso inferior al legalmente establecido en el art. 37.3 ET y acudiendo a la distinción entre norma más favorable y norma mínima (que por su claridad merece ser reproducida) establece:

«la denuncia de infracción legal hecha por la empresa demandada se basa sobre un error conceptual que conduce inevitablemente al rechazo del recurso. Dicho error consiste en afirmar que, puesto que el artículo 37.3 del ET no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo -lo cual es cierto- ello significa que los preceptos contenidos en el mismo son disponibles para la contratación colectiva, lo cual es erróneo.

En efecto, las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual: por ejemplo, la que dice que la acción de despido caduca a los 20 días hábiles. Por el contrario, las normas de derecho necesario relativo permiten su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo. En eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de «respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario», que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 de la Constitución) y de su plasmación en la ordenación de fuentes del Derecho Laboral (arts. 3.1 y 85.1, primera línea, del ET), lo que en absoluto conculca el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) como se ha encargado de precisar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (especialmente, en la STC 210/1990, de 20 de diciembre, con cita de SSTC 58/1985 , 177/1988 y 171/1989). Así pues, junto a la tradicional dicotomía entre normas de ius cogens y de ius dispositivum, es muy característico del Derecho del Trabajo esta tercera categoría de normas de derecho necesario relativo: imperativas «hacia abajo» y dispositivas «hacia arriba». Esto es lo que la doctrina ha calificado como principio de norma mínima que, a diferencia del principio de norma más favorable – el otro gran principio característico del sistema de aplicación de fuentes del Derecho Laboral – no obliga a escoger entre dos normas, seleccionando una, la más favorable en su conjunto, y desechando la otra sino que, en el juego del principio de norma mínima, al aplicar la norma convencional que respeta y supera el mínimo establecido por la norma legal estamos al mismo tiempo aplicando ésta. La operación jurídica que llevamos a cabo al implementar el principio de norma mínima consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos. Por eso, a diferencia de lo que ocurre cuando lo que aplicamos es el principio de norma más favorable (de acuerdo con el último inciso del artículo 3.3 del ET), para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global entre la norma legal que contiene esos mínimos -en el caso, el artículo 37.3 del ET – con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos -en el caso, la Cláusula 10ª del Anexo II del Convenio Colectivo en cuestión-.

En consecuencia, resulta fuera de lugar, por irrelevante, toda la argumentación del recurso -y también de la sentencia recurrida en torno a si es o no más favorable la Cláusula Décima del Anexo II del Convenio Colectivo que el artículo 37.3 del ET.

En definitiva, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET. Y eso no es ningún «espigueo», como entiende el recurrente, sino, como hemos dicho, un proceso de depuración de las cláusulas convencionales que no respeten íntegramente esos mínimos, conculcando por ello el artículo 3.3 del ET . Dicho proceso de depuración puede realizarse -como se ha hecho en este caso- en el momento previo al registro del Convenio, cumpliendo diligentemente la Autoridad Laboral su deber de vigilancia y presentando la correspondiente demanda de oficio, o en un momento posterior, vía proceso colectivo de impugnación del Convenio, si es que éste se hubiera inscrito y publicado sin ser depurado; o incluso, indirectamente, a través de demandas individuales a raíz de la aplicación del Convenio».

Sigue esta doctrina STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019), entendiendo que se tiene derecho a disfrutar de un permiso al estar previsto en el artículo 37.3 del ET, sin que la ausencia de una previsión concreta sobre este permiso en la norma convencional lo impida.

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Permiso por hospitalización de familiares

En relación al término «hospitalización» la STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007), en el marco de un conflicto colectivo, debe resolver si en estos supuestos el permiso está condicionado a la concurrencia de alguna causa específica basta que se acredite la mera hospitalización. En concreto, entiende

«lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de ‘hospitalización», sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. Consecuentemente, no podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia medico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva y para que las complicaciones puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten, a fin de que en ambos supuestos, la salud de la madre y del hijo corran el mínimo peligro. Hoy día, para lograr una mejor asistencia médico-sanitaria, los partos suelen tener lugar en un centro hospitalario, donde se prestan servicios médico- sanitarios que incluyen, como norma general, la intervención de ginecólogo, de anestesista, de ayudante técnico sanitario y de pediatra que examina y atiende al recién nacido. Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida.

Segunda: Porque de la literalidad del artículo 37-3-b) del Estatuto de los Trabajadores se deriva, al emplearse el nexo disyuntivo «u» que se utiliza ante palabras que empiezan por «o» y por «ho», que la Ley usa un nexo alternativo y de contraposición que indica que basta con que concurra una de esas circunstancias para que nazca el derecho, lo que no ocurriría si hubiese usado un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Por ello, basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario, reposo que siempre necesita la mujer tras el parto, acto que frecuentemente necesita de cirugía menor.

Tercera: Porque esa solución es la más acorde con el espíritu y finalidad de los preceptos analizados. Las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y aquellas otras que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, así como que la promoción laboral de la primera no se vea frustrada en todo o en parte por su sexo, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Por ello, no puede hacerse una interpretación restrictiva y en contra del tenor literal de los preceptos que nos ocupan, ni, menos aún, puede estimarse que el legislador limita los permisos con ocasión del parto a los que disfrute el padre que tiene un hijo. El legislador sabe que el padre puede faltar o estar ausente y que esa falta no libera a la mujer que da a luz de necesitar la ayuda que le pueda proporcionar un familiar próximo. También conoce que no basta con la ayuda de un pariente, sino que a veces deben turnarse varios familiares para atender a la mujer durante todo el día y para cuidar de los otros hijos que pueda tener. Por ello no es de recibo una interpretación que se aparte del tenor literal de la Ley y del espíritu de la misma pretendiendo hacer unas distinciones que sólo perjudican a la madre trabajadora y no a cualquier hombre que es hospitalizado para una intervención quirúrgica de importancia menor. Es cierto que con ello se amplía el número potencial de personas con derecho a licencia retribuida, pero no lo es menos que así lo ha querido el legislador y que no se ofrecen razones para entender el desigual trato que proponen las recurrentes»

De hecho, el TS admite que este criterio estaría contradiciendo el criterio seguido en la STS 24 de Julio 2008 (rec. 456/2007), aunque entiende que las circunstancias concurrentes hacen que esta disparidad sea más aparente que real.

La SAN 26 de julio 2018 (rec. 150/2018), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, ha entendido que el permiso por hospitalización de familiares exige para su concesión la pernoctación hospitalaria.

Ver al respecto en esta entrada

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Permiso por lactancia

Según la STS 19 de abril 2018 (rec. 1286/2016), cuando el convenio establezca el derecho a la acumulación en jornadas completas sin concretar la forma de articulación, la acumulación debe referirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de la jornada.

Y la SAN 19 de julio 2018 (rec. 144/2018) entiende que el trabajador tiene derecho a disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia en jornadas completas desde que concluya su permiso de paternidad, hasta que el menor tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que el menor tenga un año de edad, aunque la madre tenga suspendido el contrato por maternidad; la incompabilidad del permiso de lactancia con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad se refiere únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor.

Por otra parte,

«la negativa empresarial a reconocer el permiso de lactancia a los padres, aunque hayan concluido su permiso por paternidad, hasta la décimo sexta semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, en los términos previstos en art. 48.4 ET, puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente».

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Permiso durante los 3 primeros días por enfermedad común

La STS 28 de febrero 2019 (rec. 211/2017), en el marco del convenio colectivo de TRAGSA, que prevé un permiso retribuido durante los 3 primeros días para los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, entiende que, atendiendo a la literalidad del precepto que lo regula, no puede exigirse que un parte idéntico al necesario para la situación de IT. En concreto porque,

«La protección de Seguridad Social surge cuando, reunidos los requisitos del art. 169.1 a) LGSS , la enfermedad pasa al cuarto día de duración, siendo éste el primero en el que el trabajador devenga derecho al subsidio – si bien éste es abonado por la empresa hasta el 15º día, inclusive-. Por consiguiente, las enfermedades que imposibilitan para trabajar de uno a tres días no se hallan en el marco de protección del sistema.

Precisamente esta exclusión es lo que justifica la regulación paccionada que ahora es objeto de interpretación y aplicación al caso, en la que los negociadores tenían presente, sin duda, ese esquema normativo y, por ello complementaron los derechos de los trabajadores para cubrir, como un permiso retribuido, esos tres días de enfermedad.

De ese modo se evitaba que la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo pueda constituir una falta de asistencia a los efectos del art. 52 d) ET , dado que del cómputo de tales faltas se excluyen, entre otros supuestos, las licencias.

Partiendo de que el citado permiso retribuido «no participa de la misma naturaleza jurídica que la IT», el carácter suspensivo de la misma y la exigencia del parte de baja relacionado con tal situación, entiende que

(…) «no tratándose de supuestos de IT, ninguna exigencia al respecto puede hacerse, dado que la necesidad de acreditar la enfermedad se rige exclusivamente por el convenio colectivo que implanta el permiso y no implica la concurrencia de los elementos definidores de aquella situación protegida.

(…) El tenor literal de la cláusula se refiere exclusivamente a las características del sujeto emisor, que debe ser ‘el sistema sanitario público’, mas, cumplida tal exigencia, bastará cualquier otro documento que justifique esa situación de enfermedad, siempre que dicha justificación provenga de la constatación médica del sistema público».

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Permiso por nacimiento de hijo y RDLey 6/2019

Nuevo! La SAN 29 de noviembre 2019 (rec. 221/2019), en el marco del convenio colectivo de la empresa Renault, debe dilucidar si eliminado en el Estatuto de los Trabajadores el permiso por nacimiento de hijo, si el Convenio Colectivo lo mantiene, se debe conceder o no al trabajador dicho permiso. El RDLey 6/1019 ha implicado

1º.- La desaparición del permiso legal por nacimiento de hijo, que el artículo 30 del convenio colectivo mejoraba a cuatro días laborables ampliables a 6 naturales en caso de desplazamiento.

2º.- La ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador que ahora se denomina por nacimiento de hijo y la equiparación de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores a 16 semanas con un periodo transitorio de implantación hasta el 1-1-2021 y la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos.

La disposición derogatoria única deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente real decreto-ley.

De modo que, concluye

1) En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores se suprime el permiso por nacimiento de hijo.

2) De acuerdo a la nueva regulación se amplía la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo.

En la medida que en este caso, el convenio es anterior a la modificación del artículo 37.3.b ET, la situación de concurrencia generada por el convenio colectivo y el Estatuto de los Trabajadores en el ámbito de regulación de la relación laboral serán de aplicación las reglas de solución de concurrencia que establece el art. 3.3 ET, para la concurrencia entre ésta y los convenios colectivos: los principios de jerarquía y modernidad; la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de «los mínimos de Derecho necesario».

De modo que a la luz de este precepto del ET y a su interpretación ex STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009) concluye:

«suprimido por la Ley la regulación del permiso por nacimiento de hijo, el derecho no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho reguladora de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ex art. 3.1.b) ET, en tanto la nueva norma legal no genera ningún tipo de contradicción con la regulación convencional. Así pues, respecto de la vigencia del derecho al permiso por nacimiento de hijo, desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, y pasa a regirse exclusivamente y de manera autónoma por lo dispuesto en el convenio colectivo, y en su caso, por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario».

De hecho, este criterio es similar al que mantuvo la AN (sentencias 23 de marzo 2015, rec. 16/2015; y 1 de junio 2015, rec. 97/2015), confirmadas por las SSTS 18 de mayo 2016 (rec. 198/2015); y 15 de septiembre 2016 (rec. 260/2015), a raíz de la reforma del art. 37.5 ET ex RDLey 3/2012, al introducir el término «diaria» y, pese a ello, mantenerse con posterioridad la redacción en la negociación colectiva.

La interpretación del citado art. 30 del Convenio colectivo de acuerdo con la ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador arroja que

«La suspensión del contrato por paternidad que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio venían disfrutando, era compatible con el permiso por nacimiento y la adopción de hijos establecido en el convenio y, por tanto, la novedad legislativa no puede enervar este permiso con base a lo dispuesto en el artículo 30. I del convenio, además debemos precisar que estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que es una suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social si se cumplen los requisitos para ser beneficiario del mismo; por ello, ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio, cuya finalidad sigue estando plenamente vigente, sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso».

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Permisos y licencias: remuneración

La STS 6 de marzo 2012 (rec. 80/2011) afirma que, en materia de

«las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración (…) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia»

Y concluye que

«el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

A partir de esta doctrina, la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) puntualiza que aunque la propia negociación colectiva que es origen de un complemento salarial puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción, esta posibilidad no es ilimitada:

«Encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, pudiera suponer una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres»

De modo que entiende que la remuneración de los permisos y licencias del art. 37 ET, debe comprender la totalidad de los complementos salariales en los supuestos del art. 37.3 letras b) – excepto por fallecimiento; e) y f); así como en el del permiso de lactancia del art. 37.4 ET. Incluidos los incentivos por productividad que hubiere devengado el trabajador en el caso de haber prestado servicio (de modo que un acuerdo colectivo no puede privar de su abono).

Por otra parte, en la STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos se entiende que

«es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

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Permiso retribuido por asuntos particulares: recuperación

Siguiendo la exposición de la STS 20 de diciembre 2019 (rec. 233/2018), la cuestión relativa a si un concreto permiso retribuido por asuntos particulares es recuperable, ha sido examinada por el TS, existiendo resoluciones judiciales favorables y contrarias a dicha recuperación en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, en particular, ha valorado lo siguiente:

1) La regulación del permiso y de la jornada laboral establecida en el convenio colectivo o en el acuerdo aplicable.

2) La existencia de una práctica empresarial conforme a la cual el permiso retribuido no era recuperable, conforme al art. 1282 del Código Civil: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».

3) La interpretación de la norma colectiva realizada por el Tribunal de instancia, cuyo criterio prevalece sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

A la luz de estos criterios,

– A favor de la recuperación de permisos retribuidos por asuntos particulares SSTS 29 de mayo 2007 (rec. 113/2006); 14 de marzo 2011 (rec. 125/2010); 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010); 26 de septiembre 2011 (rec. 744/2011); y 6 de junio 2017 (rec. 171/2016).

– En contra de la recuperación de dichos permisos SSTS 26 de abril 1995 (rec. 3448/1993); 5 de noviembre 2002 (rec. 1226/2001); 16 de octubre 2012 (rec. 269/2011); 9 de abril 2014 (rec. 76/2013); y 22 de abril 2016 (rec. 168/2015).

Así, por ejemplo, se ha entendido (STS 17 de mayo 2011, rec. 147/2010) que, no es admisible una configuración convencional que prevea lo siguiente:

«si por definición los permisos -causales o no- son potestativos para el trabajador, es claro que atender a su recuperación incrementando con carácter general -y obligatorio- la jornada diaria [15 minutos todos los viernes del año y dos días -24 y 31 de Diciembre- 45 minutos], comporta necesariamente que o bien todos los trabajadores deber hacer uso de ese permiso o -si no lo hacen- vean injustificadamente aumentada su jornada anual con el equivalente horario a dos jornadas de trabajo».

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Crédito horario

La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014) aboga por defender el carácter individual del permiso al crédito horario previsto en el art. 37.3 ET, de modo que estima que «en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» [crédito horario] no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa [actividad laboral]”.

Argumento que le permite sostener que durante el período de vacaciones no se devenga el derecho al crédito, pudiéndose disfrutar únicamente durante 11 meses. No obstante, es importante recalcar que, como se recordará, esta sentencia contaba con un fundamentado voto particular formulado por la Magistrada Lourdes Arastey (y al que se adherieron 4 magistrados).

La STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) confirma este criterio.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

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Permiso y formación profesional (art. 23.3 ET)

Siguiendo la exposición de la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 39/2018), de la literalidad del art. 23.3 ET, se desprende lo siguiente:

«a) el derecho de los trabajadores a un permiso retribuido por el tiempo de 20 horas/año, siempre que aquéllos sigan una formación relativa a la actividad de la empresa;

b) la posibilidad de que la formación se desarrolle por iniciativa empresarial o acordada colectivamente, en cuyo caso, se compensa el permiso;

c) no cabe computar al efecto la formación obligatoria que la empresa haya de impartir por mandato de otras leyes; y

d) la concreción del disfrute del permiso se hará en el convenio colectivo o, en su defecto, de mutuo acuerdo.

Se sigue de ello que, para poder disfrutar del permiso, el trabajador debe acreditar estar realizando la formación y, asimismo, que ésta guarda conexión con su actividad profesional en el seno de la de la empresa.

También cabe concluir que, en el caso de que la empresa estuviera ofreciendo dicha formación, ya no se dispondrá de un derecho a un permiso añadido, pues el derecho al permiso estaría ya compensado por la efectividad de la formación con cargo a la empresa.

Ahora bien, tal compensación no es posible si la empresa está obligada normativamente a ofrecer formación».

En todo caso, no es correcto interpretar que el art. 23.3 ET establezca la obligación de ofrecimiento de formación profesional. En efecto

«el precepto legal reconoce un derecho ‘a un permiso’. En ninguna de las frases del mismo se impone a la empresa la obligación de ofrecer/impartir la formación. A lo que la empresa está obligada es a dispensar al trabajador de su deber de trabajar y a abonarle, no obstante, el salario por el tiempo de las 20 horas anuales que aquél destine a la formación profesional a la que se refiere el precepto. De ahí que desaparezca el derecho al permiso retribuido – por haberse cubierto el interés por otro cauce-, si la empresa establece sus propios planes de formación, sea por su propia iniciativa o por el compromiso asumido en la negociación colectiva. Dicho de otro modo, la obligada contribución de la empresa a la formación profesional de sus trabajadores se plasmará, bien en el ofrecimiento mismo de la formación a sus expensas, bien en el salario correspondiente a la ausencia por el disfrute del permiso».

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VACACIONES

Vacaciones, Directiva 2003/88 y Carta de Derechos Fundamentales de la UE

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016),

«el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, a laque el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados».

No obstante, es importante que la STJUE 19 de noviembre 2019, (C-609/17 y 610/17), Fimlab/Kemi, especifica que

En las situaciones en las que los Estados miembros conceden —o permiten que los interlocutores sociales concedan— derechos a vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en el artículo 7. 1 Directiva 2003/88, tales derechos, así como también los requisitos para su eventual aplazamiento en caso de que el trabajador se ponga enfermo durante las vacaciones, forman parte del ámbito del ejercicio de la competencia que conservan los Estados miembros, sin que se rijan por dicha Directiva ni estén incluidos en el ámbito de aplicación de la misma.

Y de esta aseveración se extrae que

«cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta»

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Calendario de vacaciones anuales en empresas sin representación legal de los trabajadores

La STS 6 de octubre 2019 (rec. 140/2018) ha establecido que no es nulo el calendario de vacaciones anuales propuesto por la empresa y aceptado por el 80% de la plantilla, si no hay representación legal de los trabajadores en la empresa.

Extensamente al respecto aquí

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Vacaciones no disfrutadas por motivos imputables al empresario

La STJUE 29 de noviembre 2017 (C-214/16), King, entiende que el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias. Por consiguiente, es contrario a la Directiva aquellas disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones.

Extensamente al respecto en esta entrada

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Vacaciones y devengo

Vacaciones: devengo en situaciones de permiso

La STJUE 4 de octubre 2018, C-12/17, Dicu, el TJUE (a diferencia de lo previsto para los supuestos de incapacidad temporal o maternidad) entiende que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE no se opone a una disposición nacional que, a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que dicho artículo garantiza a un trabajador respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período.

Extensamente al respecto en esta entrada

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Vacaciones: devengo en situaciones de reducción del tiempo de trabajo y contratos a tiempo parcial

En el caso Hein (sentencia 13 de diciembre 2018, C-385/17), el TJUE ha dictaminado lo siguiente:

– primero, en caso de reducción del tiempo de trabajo, en virtud del principio de trabajo efectivo, el período de vacaciones debe ajustarse al trabajo efectivamente desarrollado; y

– segundo, a la hora de determinar la remuneración de este período, se tiene derecho a percibir la retribución ordinaria media, a pesar de haber sufrido esta reducción.

Un análisis más detallado en esta entrada

Por otra parte,la sentencia Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (sentencia 22 de abril de 2010, C‑486/08), relativa a las consecuencias sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas de una modificación de las horas de trabajo de un trabajador, que pasó de una situación de trabajo a tiempo completo a una situación de trabajo a tiempo parcial, tal y como expone el Abogado General en sus Conclusiones a este caso (ap. 45), el TJUE

«sostuvo que para un período de trabajo a tiempo parcial la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas. En cambio, el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho de vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa».

De hecho, en el caso Greenfield (sentencia 11 de noviembre 2015, C-219/14), el TJUE ha establecido que

«en lo que atañe al devengo del derecho a vacaciones anuales retribuidas, se deben distinguir los períodos en los que el asalariado trabajaba a un ritmo de trabajo diferente, ya que el número de unidades de descanso anual devengadas en relación con el número de unidades laborables trabajadas deberán calcularse de forma separada para cada período«.

Por consiguiente, según el TJUE, el período de descanso por vacaciones queda afectado por una reducción temporal vertical u horizontal del tiempo de trabajo.

Ver al respecto en esta entrada

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Vacaciones: devengo en situaciones de incapacidad temporal

Los Asuntos Fimlab/Kemi (sentencia 19 de noviembre 2019, C-609/17 y 610/17) se refieren a la negativa a conceder a dos trabajadores que se encontraban de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales retribuidas un aplazamiento de la totalidad o de parte de los días de vacaciones durante los que estuvieron de baja por enfermedad.

Y al respecto, el TJUE establece lo siguiente:

Primero: los derechos a vacaciones anuales retribuidas concedidos por encima del mínimo que exige el art. 7.1 Directiva 2003/88 no se rigen por esta Directiva, sino por el Derecho nacional, al margen del régimen establecido por la Directiva. De modo que corresponde a los Estados decidir si asignar más días de vacaciones a los mínimos establecidos en la Directiva y las condiciones de concesión y extinción de esos días adicionales de vacaciones.

Segundo: a partir lo apuntado (y siguiendo el criterio mantenido en los casos Domínguez, C-282/10; Neidel, C-337/10; Maschek, C-341/15) entiende que es conforme a la Directiva que una normativa nacional o convencional excluya

«el derecho a aplazar, total o parcialmente, los días de vacaciones anuales retribuidas que exceden de dicho período mínimo cuando el trabajador haya estado en situación de baja laboral por enfermedad durante todo o parte de un período de vacaciones anuales retribuidas».

De modo que

«los Estados miembros conservan la facultad de reconocer o no tal derecho de aplazamiento y, en caso de que así lo hagan, de fijar las condiciones del mismo, siempre que el derecho a vacaciones anuales retribuidas del que disfruta efectivamente el trabajador cuando no se encuentra en situación de baja laboral por enfermedad sea, por su parte, al menos igual al período mínimo de cuatro semanas antes mencionado».

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Vacaciones (de Navidad): devengo en situaciones de incapacidad temporal

La STS 4 de julio 2018 (rec. 1619/2017) ha confirmado que, en aquellas situaciones en las que una incapacidad temporal coincida con el período de vacaciones de Navidad, se tiene derecho a disfrutar de las mismas tras el alta y durante el siguiente año natural.

Extensamente al respecto aquí

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Vacaciones: devengo y ejercicio del derecho de huelga

Encuantoalasvacaciones,rigeel«principiodeimpermeabilidad». Es decir, este periodo de descanso anual no se ve afectado por el ejercicio del derecho de huelga, ni en la duración ni en la retribución (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

En relación a los efectos de la huelga en el descanso semanal y fiestas laborales anuales véase en este epígrafe de esta entrada

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Improcedencia, readmisión y vacaciones

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Vacaciones, modo de disfrute y condición más beneficiosa

En virtud de la STS 7 de enero 2020 (rec. 2162/2017) el Alto Tribunal ha entendido que es condición más beneficiosa venir disfrutando de las vacaciones anuales elegidas por los trabajadores de forma constante, repetida y reiterada en el tiempo. De modo que no puede ser eliminada unilateralmente por empresa sin seguir el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

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Extinción del contrato y vacaciones

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Cese de funcionario interino y vacaciones

En el asunto Viejobueno Ibáñez/Lara González (sentencia STJUE 21 de noviembre 2018, C-245/17), sobre profesores no universitarios funcionarios interinos, entre otras cuestiones, el TJUE (siguiendo un doctrina consolidada) entiende que, en la medida que la propia Directiva 2003/88 (art. 7.2) admite la posibilidad de compensar económicamente el período de vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación, el derecho interno no se opondría a la Directiva siempre que tras la extinción los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto.

Ver al respecto extensamente en esta entrada

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Muerte del trabajador y vacaciones

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Vacaciones y remuneración (incluidas comisiones e incentivos variables)

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016), «Organismo Autónomo Madrid 112«.

«aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión ‘vacaciones anuales retribuidas’ que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ‘vacaciones anuales’ en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

(…) la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo…’ Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: ‘en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador…'».

«cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinariadependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media… por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas».

En el arco o en la denominada «zona de duda» la calificación como «ordinaria o extraordinaria» a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva». De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aún estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» -término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate».

Ver también al respecto, SSTS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica Móviles España, SAU«; 8 de junio 2016 (rec 112/2015), «Contact Center«; 9 de junio 2016 (rec. 235/2015), «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones«; 15 de septiembre 2016 (rec. 258/2015), «FES«; 29 de septiembre 2016 (rec. 233/2015), «Alstom Transporte«; 21 de marzo 2017 (rec. 80/2016), «ADIF«; 20 de julio 2017 (rec. 261/2016), «FGC«; 20 de diciembre 2017 (rec. 238/2016), «Altadis«; 15 de febrero 2018 (rec. 47/2017), «Contact Center«; 28 de febrero 2018 (rec. 16/2017), «Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals«; y 23 de abril 2019 (rec. 62/2018), «ACEA«; 4 de julio 2019 (rec. 89/2018); 17 de diciembre 2019 (rec. 127/2018), «Iberia«.

Un análisis crítico a la STS 8 de junio 2016 (rec. 112/2015), «Contact Center» en esta entrada; y de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica», en esta entrada

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PERMISOS y VACACIONES y SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES

Sustitución de trabajadores en vacaciones (¿eventual o fijo-discontinuo?)

La STS 30 de octubre 2019 (rec. 1070/2017) entiende que la extinción de la relación laboral de una trabajadora (limpiadora), tras haber formalizado 242 contratos de interinidad (por diversos motivos) con el Hospital Clínic, debe ser calificado como un despido improcedente.

La sentencia casa la resolución STSJ Cataluña 30 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016) que, confirmado el criterio de la instancia, desestimaba la demanda de despido.

En esta resolución, si bien reitera el criterio jurisprudencial que rechaza que pueda acudirse a la interinidad para sustituir a trabajadores que están disfrutando de permisos, descansos o de las vacaciones (porque estas situaciones no propician una reserva de puesto de trabajo), como novedad, también exige que, para utilizar el contrato eventual, por ejemplo, para sustituir a un trabajador en vacaciones, debe concurrir una circunstancia no prevista (lo que es difícil que suceda en estos casos). Lo que parece que estaría reduciendo las opciones al contrato fijo-discontinuo.

Extensamente al respecto en esta entrada

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DERECHO A LA DESCONEXIÓN

Derecho a la desconexión: configuración normativa

Extensamente al respecto en esta entrada

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Reacciones judiciales al derecho a la desconexión

La SJS/23 de Madrid 31 de octubre 2019 (núm. 880/2019) deja sin efecto la sanción impuesta a un trabajador –controlador aéreo- por “desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior”, al haberse negado a realizar cursos on line de formación obligatoria para el mantenimiento de la habilitación en periodos programados como descanso.

La sentencia, aunque analiza un supuesto acaecido con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 3/2018, entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la desconexión por parte de la empresa. Especialmente porque entiende que el derecho a la «desconexión informática» forma parte del derecho fundamental reconocido en el art. 18.4 CE. Entiende que este derecho no ha nacido con la LO 3/2018, pues, se ha limitado a desarrollarlo y concretarlo. En concreto afirma que

«teniendo en consideración que se trata de un derecho fundamental y por tanto, de un derecho inherente a la condición de persona o ciudadano, adscrito universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto personas y ciudadanos (Ferrajoli), de carácter indisponible e inalienable y además, positivado en nuestra Constitución, puede predicarse que se trata de un derecho que no ha nacido con esa Ley Orgánica.

(…) Consecuentemente, estamos en presencia de una decisión de la demandada inválida jurídicamente y consiguientemente, las órdenes apremiando al trabajador demandante a realizar los cursos de formación exigidos por la normativa comunitaria, concretados anualmente en el Plan de Capacitación General, Plan Anual de Formación ATC y en los Planes de Capacitación Específicos, informáticamente en su domicilio, durante el tiempo de descanso, han de considerarse ilegítimas por cuanto desconocen el derecho fundamental, tantas veces referido».

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MODIFICACIÓN DE LA JORNADA

Límites a la modificación unilateral de la jornada

La matriz normativa que resulta de los arts. 12.4.e), 41 y 47.2 del ET y la posibilidad o no de convertir unilateralmente un contrato a tiempo completo en uno a parcial y viceversa es una cuestión particularmente compleja; o, cuanto menos, discutible atendiendo a la interpretación que ha sostenido el Tribunal Supremo (especialmente, STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006 – doctrina que, dicho sea de paso, ha sido calificada de «esotérica»).

Ver al respecto en esta entrada y en esta entrada

De hecho, esta doctrina jurisprudencial, a priori, parece que debería ser forzosamente objeto de reconsideración (al menos parcialmente) teniendo en cuenta el contenido de la STJUE 15 de octubre 2014 (C-221/13), Mascellani, pues, explícitamente no admite la posibilidad de convertir unilateralmente un contrato de trabajo de tiempo completo a parcial; aunque (siguiendo un criterio muy discutible) si lo admite a la inversa.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La cuestión es que a nivel interno, si bien sin seguir – por el momento – esta doctrina del TJUE apuntada, también se están produciendo algunos pronunciamientos que explícitamente están limitando este tipo de conversión. Lo que, quizás, sea sintomático de un cambio de tendencia (y, el esperado cumplimiento de la literalidad del marco normativo).

– El primer pronunciamiento es la STS 12 de mayo 2015 (rec. 153/2014) y que parece contradecir frontalmente el sentido de la controvertida STS 14 de mayo de 2007 (rec. 85/2006).

– El segundo es la STSJ Extremadura 10 de diciembre 2015 (rec. 531/2015).

Un comentario crítico a estos pronunciamientos en esta entrada

Por otra parte, la STSJ Madrid 16 de noviembre 2015 (rec. 601/2015) entiende que un trabajador puede percibir el mismo salario pese a una reducción de jornada si lo ha consentido la empresa durante un largo período de tiempo.

Un comentario al respecto en esta entrada

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Reducción de contrata y consiguiente disminución de jornada y despido parcial

Las SSTS 7 de abril 2000 (rec. 1746/1999); y 20 de noviembre de 2000 (rec. 1417/2000) entienden que una reducción de jornada, consecuencia de la pérdida de un contrato de arrendamiento de servicios de la empleadora, no constituye despido parcial.

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TIEMPO DE TRABAJO Y SUBROGACIÓN DE EMPRESA

Subrogación y superación de jornada máxima

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»