Despido y calificación judicial: improcedencia

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ÍNDICE DESPIDO y CALIFICACIÓN JUDICIAL: IMPROCEDENCIA

 

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IMPROCEDENCIA

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

[Última actualización: 22/06/2022]

IMPROCEDENCIA

Improcedencia: calificación del Juez conforme a derecho


Siguiendo la exposición de la STSJ Andalucía\Granada 18 de mayo 2016 (rec. 662/2016)

«como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de enero de 2001 y 23 de marzo de 2005 ‘la calificación del despido ha de realizarla el Juez conforme a derecho, sin sujeción a la petición de la demanda. De manera que si se solicita únicamente la nulidad se puede declarar la improcedencia del despido y viceversa, sin incurrir en incongruencia’. Dicho en otros términos, de apreciarse que el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales del trabajador, el despido es nulo pues así está previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la forma y efectos del despido disciplinario, al disponer que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En los mismos términos viene dispuesta la calificación del despido nulo en el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social».

 

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Improcedencia: Motivos

Improcedencia y fin de contrato de obra y servicio vinculado a una contrata


La STS 22 de mayo 2020 (rec. 4055/2017) – reiterando la doctrina recogida en las SSTS 27 de abril 2018, rec. 3926/2015; 19 de julio 2018, rec. 823/2017; 26 de marzo 2019, rec. 2432/2017; y 16 de enero 2020, rec. 2122/2018 – entiende que el límite de 3 años para los contratos de obra y servicio no es aplicable los formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2010.

No obstante, el TS parece estar, al menos, “redefiniendo” los contornos del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata. Y las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017) son ilustrativas de este proceso

Ver extensamente aquí

En efecto, hasta entonces, la doctrina jurisprudencial entendía que “mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral”.

Pues bien, a partir de estas cuatro sentencias (aunque sin seguir un discurso argumentativo idéntico), se exige que, en los casos en los que se haya formalizado un único contrato, las mutaciones de las contratas deban acreditar de nuevo la autonomía y sustantividad propia (de otro modo, debe entenderse que contrato es indefinido y la extinción por fin de la contrata sin justificación, un despido improcedente).

No obstante, debe advertirse que el efecto de esta doctrina es, por decirlo de algún modo, “menor”, pues, sólo es aplicable a los contratos de obra celebrados con anterioridad al RDLey 10/2010.

Este criterio ha sido seguido recientemente por SSTS 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); y 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017).

Un comentario crítico a las particularidades de esta última sentencia, aquí

También siguen esta doctrina, la SSTS 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017); 16 de enero 2020 (rec. 2122/2018); y 7 de mayo 2020 (rec. 88/2017).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que esta doctrina ha quedado «superada» en virtud de la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares), pues, ya no es posible formalizar un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata.

Un análisis crítico en esta entrada

 

 

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Improcedencia y contrato de obra y servicio vinculado a una subvención


La STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), aborda las siguientes cuestiones: primero, si un contrato para obra o servicio determinado formalizado por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, al amparo de subvenciones específicas, tiene por objeto una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia o, por el contrario, implica la realización de actividades normales y regulares de la empresa; y, segundo, si, el hecho de que las actividades estén sujetas a subvención específica es suficiente para considerar que existe una obra o servicio en los términos exigidos por el artículo 15.1 a) ET.

Y al respecto afirma:

«Aunque esta Sala ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas, incluso entre órganos o entidades del sector público (STS 7 de abril 2015, rec. 228/2014), no ha dejado de señalar que deben cumplirse en todo caso los requisitos que justifican la temporalidad del vínculo contractual (SSTS 19 de julio 2018, rec. 824/2017, entre otras), lo que no parece suceder en el supuesto enjuiciado. En efecto, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas repeticiones, y al tratarse de una actividad que puede comprenderse, sin dificultad entre las que competen a la Agencia demandada según se desprende de sus propios Estatutos, evidencia que la empresa ha incorporado ya a su habitual quehacer la actividad contratada, pese a lo cual ha mantenido un contrato de obra o servicio, sucesivamente reiterado, primero con la Fundación de Atención a los drogodependientes e Incorporación Social; y, después, para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La expectativa de finalización del contrato se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas contrataciones en las que consta el mismo objeto contractual, sin que la actividad de la trabajadora haya variado desde el contrato inicial. Nos encontramos, por tanto, ante unos servicios que, aunque encargados formalmente por un tercero, el IAM, que es el que recibe la subvención, no justifican según lo expuesto el recurso al contrato para obra o servicio.

Desde otra perspectiva, desde hace tiempo hemos afirmado que no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, como parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto y, en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, siendo obvio que, también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones (STS 21 de marzo 2002, rec. 1701/2001). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención (SSTS 23 de septiembre 2014, del Pleno, rec. 1303/2013; y 19 de diciembre 2014, rec. 1940/2013

Motivos por los que acaba confirmando la improcedencia declarada en la instancia y revocada en suplicación.

Improcedencia por extinción de contrato temporal de artista que supera el plazo del art. 15.5 ET


La STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017) resuelve que la relación laboral especial de artistas (en concreto, de una bailarina), que permite ampliamente la contratación temporal, no queda excluida de la aplicabilidad del artículo 15.5 ET en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del RD 1435/1985.

Un comentario crítico al respecto en este entrada

Doctrina que se ratifica en las SSTS (2) 3 de marzo 2020 (rec. 61/2018; rec. 910/2018); 7 de mayo 2020 (rec. 3221/2017); 23 de septiembre 2020 (rec. 1626/2018); 20 de octubre 2020 (rec. 4605/2018); 1011 de noviembre 2020 (rec. 1624/2018rec. 2851/2018); (2) 78 de septiembre 2021 (rec. 4467/2018rec. 4977/2018; rec. 1158/2019) y Nuevo! 25 de enero 2022 (rec. 120/2019).

 

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Fijos discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad


La STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), entiende que el llamamiento tardío de un trabajador fijo-discontinuo debe ser calificado como un despido improcedente (esta doctrina podría estar en contradicción con las SSTS 23 y 24 de abril 2012, rec. 3106/2011; y rec. 3340/2011).

En concreto, entiende que

«la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador».

Un comentario crítico aquí

 

Llamamiento tardío e incumplimiento del procedimiento del despido colectivo

Y, en virtud de la STS 19 de junio 2018 (rec. 2585/2017), entre otras [SSTS (3) 10 de mayo 2017, rec. 1246/2016; rec. 1247/2016; y rec. 1623/2016; 28 de febrero 2018, rec. 999/2016; 14 y 19 de junio 2018, rec. 3853/2016; rec. 2585/2017; 27 de septiembre 2018, rec. 3855/2016; 15 y 18 de octubre 2018, rec. 3854/2016; rec. 3594/2016], en el caso de que el número de trabajadores supere los umbrales del despido colectivo, debe declararse la nulidad al no seguir el procedimiento legal establecido.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 9, 11 y 25 de abril 2019 (rec. 2588/2017; rec. 1200/2017; rec. 2827/2017); y 12 de diciembre 2019 (rec. 2397/2017). Añadiendo en este último caso que 

«El acuerdo fin de huelga no puede dejar sin efecto y prescindir de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo, puesto que se trata de cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva».

Ver también STS 10 de marzo 2020 (rec. 2760/2017).

No obstante, la STS (Pleno) 21 de octubre 2021 (rec. 158/2021), aplicando la doctrina Rabal Cañas (ver en este epígrafe de esta entrada), entiende que la falta de llamamiento de todos (15) los trabajadores fijos-discontinuos por cancelación de actividad por parte de la empresa principal (un Ayuntamiento) por COVID19, no describe despido colectivo porque el centro de trabajo no supera umbral de 20 trabajadores (teniendo en cuenta, además, que la empresa – Eulen – cuenta con miles de trabajadores). Sigue doctrina de STS 21 de abril 2021 (rec. 142/2020). En concreto afirma

«la unidad de cómputo del despido colectivo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta»

Sobre el trabajo fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Régimen normativo de la Contratación Temporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo Contrato Fijo-Discontinuo»

Sobre el llamamiento tardío e improcedencia en el fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada; Sobre el despido tácito en el contrato fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada; y sobre caducidad y contrato fijo-discontinuo en este epígrafe de esta entrada; sobre el cálculo de la indemnización por despido improcedente en el contrato fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada.

 

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Incumplimiento requisitos formales previstos en el convenio colectivo


Siguiendo el planteamiento de la STSJ Cataluña 22 de noviembre 2019 (rec. 3804/2019), aunque en este caso concurre una transgresión de la buena fe contractual, la empresa

«no ha cumplido el requisito previsto en los artículos 64.5 y 68.3 C.C. consistente en que tanto la imposición de sanciones por faltas graves como muy graves deberá ser notificada a la representación legal de los trabajadores, incumplimiento por la empresa que supone un defecto esencial en la forma de imposición de la sanción a que se refiere el artículo 55.1, párrafo segundo, del ET, cuando dice: ‘Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido’, y al que hace alusión la juez en su sentencia para declarar la improcedencia del despido, de manera que, teniendo en cuenta los argumentos expuestos y en aplicación del artículo 55.4 del ET que determina que el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario ‘o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo’, el despido debe ser declarado improcedente por no cumplir los requisitos formales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia»

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Improcedencia y grupos de empresa


La STS 19 de febrero 2020 (rec. 2852/2017), siguiendo el criterio de la STS 21 de diciembre 2000 (rec. 4383/1999), establece que el éxito del recurso de suplicación de uno de los empresarios condenados solidariamente por despido improcedente por el juzgado de lo social, al considerar el TSJ que no era el empleador en la fecha del despido y que no había grupo laboral de empresas, debe aprovechar a otra empresa asimismo solidariamente condenada en la instancia y que tampoco era la empleadora en la fecha del despido, pero que no recurrió en suplicación.

Esta resolución confirma la validez de la doctrina de la Sala I del TS (sentencia 4 de octubre 2011, rec. 713/2008; y 5 de abril 2016, rec. 1793/2014), denominada como «fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes» (y mantenida por las SSTS\IV 25 de septiembre 2008, rec. 2362/2007; y 30 de septiembre 2013, rec. 2196/2012).

Sobre el despido colectivo en el marco de los grupos de empresa véase en este epígrafe de esta entrada

Improcedencia y despido fraudulento (o sin alegación de causa alguna o por causa falsa)


Siguiendo la exposición de la STS 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2014), que recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión (a mi entender ajustada),

«a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición ‘enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo’, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de ‘apoyo o refrendo legal’ de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). ‘Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo.

Recoge de nuevo esta doctrina la STS 29 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015)

Ver al respecto en esta entrada y esta

La STSJ Cataluña 21 de junio 2020 (rec. 4708/2019), siguiendo – entre otros motivos – la doctrina jurisprudencial (STS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992), descarta que el contenido del C158 OIT y de la Carta Social Europea revisada (así como su interpretación), justifiquen la readmisión en el despido sin alegación de causa o por causa falsa.

Un comentario crítico en esta entrada

Nuevo! Acoge la argumentación esgrimida por el TSJ de Cataluña, la STSJ Madrid 22 de abril 2022 (rec. 123/2022), afirmando:

«no cabe la posibilidad de calificar un despido como nulo por fraude a la ley, pese al fugaz intento de algún Juzgado de lo Social de resucitarlo (SJS nº 33 de Barcelona de 30 septiembre 2002), con relación a los despidos verbales.

Nótese que, a partir de la Ley 11/1994, la figura del despido nulo se reservó por razones de fondo al discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, despareciendo los despidos nulos por razones de forma que pasaban a ser calificados de improcedentes»

En términos similares, aunque siguiendo una argumentación distinta, STSJ And\Sevilla 19 de noviembre 2020 (rec. 3571/2020).

Un comentario crítico en esta entrada

Sigue esta doctrina, SJS/2 Salamanca 21 de diciembre 2020 (rec. 600/2020)

La STSJ Madrid 17 de marzo 2021 (rec. 85/2021), tras rechazar que la Carta Social Europea sea aplicable (pues, todavía no ha entrado en vigor) entiende que

«el contenido del artículo 10 del convenio 158 de la OIT no obliga a la readmisión del trabajador, resulta incorrecto haber dado prevalencia a esa supuesta obligación sobre la regulación legal contenida en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 100 de la Ley de la Jurisdicción Social».

Esta cuestión, no obstante, sigue siendo controvertida, pues, en el marco del derecho «ordinario» (al margen del COVID-19), algunas resoluciones, sobre la base del C158 OIT y de la Carta Social Europea revisada, han anudado a la improcedencia la obligación de readmisión (ver en este epígrafe de esta entrada); o bien, el derecho a una indemnización complementaria a la legal tasada, para el caso de que no se produzca la readmisión (ver en este epígrafe de esta entrada). Aunque también se ha sostenido la vigencia del despido radicalmente nulo (ver en este epígrafe de esta entrada).

Y, en el marco del derecho de la emergencia, existe disparidad de criterios sobre los efectos jurídicos de la extinción del contrato a la luz del art. 2 RDLey 9/2020 (declarando la improcedencia; la improcedencia más una indemnización complementaria; o bien, la nulidad – ver en este epígrafe de esta entrada).

 

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Improcedencia y readmisión obligatoria


La SJS/34 Madrid 21 de febrero 2020 (rec. 843/2019), entiende que en virtud del C158 de la OIT (interpretado conforme a la CSE de 1996), la improcedencia de un despido exige la readmisión obligatoria.

Criterio que se reitera en la SJS/34 Madrid 21 de octubre 2020 (núm. 177/2020).

Esta argumentación también se ha empleado para justificar la posibilidad de complementar la indemnización legal tasada con una indemnización complementaria en el marco del COVID-19 (ver en este epígrafe de esta entrada) y fuera de él (ver en este epígrafe de esta entrada).

Aunque también se ha descartado la tesis del despido radicalmente nulo (ver en este epígrafe de esta entrada); y, a su vez, también se ha sostenido su vigencia (ver en este epígrafe de esta entrada).

No obstante, es importante tener en cuenta que la STSJ Madrid 17 de marzo 2021 (rec. 85/2021), tras rechazar que la Carta Social Europea sea aplicable (pues, todavía no ha entrado en vigor) entiende que

«el contenido del artículo 10 del convenio 158 de la OIT no obliga a la readmisión del trabajador, resulta incorrecto haber dado prevalencia a esa supuesta obligación sobre la regulación legal contenida en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 100 de la Ley de la Jurisdicción Social».

La STSJ Cataluña 21 de junio 2020 (rec. 4708/2019), siguiendo – entre otros motivos – la doctrina jurisprudencial (STS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992), descarta que el contenido del C158 OIT y de la Carta Social Europea revisada (así como su interpretación), justifiquen la readmisión en el despido sin alegación de causa o por causa falsa.

Nuevo! La STSJ Galicia 27 de mayo 2022 (rec. 1631/2022), en línea con las anteriores resoluciones,

«el art. 10 del Convenio de la OIT admite -pues es justamente la condición que ha de cumplirse- la posibilidad de que en el derecho interno no se pueda ordenar la readmisión obligatoria, si bien en tales casos faculta para adoptar otras medidas adicionales para la reparación»

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Derecho de opción / readmisión

Naturaleza jurídica del derecho de opción


Sobre la naturaleza jurídica del derecho de opción, véase en esta entrada. Y sobre la concepción restrictiva del despido en este epígrafe

 

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Derecho de opción: dies a quo (art. 110.3 LRJS)


En relación al «dies a quo» para el cómputo de los plazos cuando ha recaído auto de aclaración de la sentencia, si ha de ser el día de notificación de la sentencia o el de dicho auto de aclaración, la STS 26 de mayo 2020 (rec. 3737/2017) entiende que 

«el ‘dies a quo’ para el cómputo del plazo de cinco días para ejercitar la opción entre readmisión o indemnización, fijado en el artículo 110.3 de la LRJS, ha de comenzar a contar a partir de la fecha de notificación del auto denegatorio de la aclaración solicitada».

 

 

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Derecho de opción del empresario, imposibilidad de readmisión (e indemnización)


Siguiendo la argumentación de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016)

«los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC. Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica».

Aunque en el ámbito laboral se establece una diversidad informadora con respecto a lo previsto en el Código Civil, pues, con diversas modulación cuantitativa se prevé el percibo de una indemnización (como sucede en caso de fuerza mayor, incapacidad, muerte o jubilación del empresario; ineptitud o falta de adaptación del trabajador; o imposibilidad de readmitir ex art. 284 y 286.1 LRJS).

Y lo mismo sucede en caso de muerte o incapacidad del trabajador, o bien, expiración del plazo en los contratos temporales. En efecto, en el caso de que se cumpla el término antes de la sentencia que resuelve el despido sólo cabe indemnización (STS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995). En concreto, se entiende que

“cuando el contrato es temporal como en el caso de autos, en donde como ya se ha adelantado dicha naturaleza no se discute, ni por tanto su posible conversión en indefinido, si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 del E.T. al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del C. Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización (…) y ello porque (…) los perjuicios causados por despido improcedente, (…) no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] … que deben ser indemnizados» (SSTS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995; 24 de abril 1997, rec. 1076/1996; 22 de abril 1998, rec. 4354/1997; 19 de septiembre 2000, rec. 3904/1999; 23 de julio 2009, rec. 1187/2008).

Y, en términos similares, tampoco cabe opción si se declara incapacidad permanente o fallece el trabajador entre fecha de extinción del contrato y fecha de sentencia porque hay imposibilidad de readmitir. STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012).

Doctrina que ha sido confirmada por la STS 13 de febrero 2019 (rec. 705/2017), en caso de fallecimiento del trabajador; o por la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016), para un supuesto de incapacidad permanente. Por consiguiente, en estos casos, debe abonarse la indemnización por despido improcedente.

En concreto, apunta que

«cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil, de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio»

Y, en virtud de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) se establece que

«la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida» (en términos similares, SSTS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014; y 13 de marzo 2018, rec. 1543/2016).

Estos casos, como apunta la STS 4 de mayo 2005 (rec. 1899/2004),

«lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido»

Aplicando este criterio en casos de IPA, SSTS 25 de junio 2013 (rec. 2113/2012); y 24 de febrero 2014 (rec. 1037/2013).

Y también en caso de imposibilidad permanente total y posterior mejoría (STS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014).

En relación a este último caso, ver en este epígrafe de esta entrada

En relación a la jubilación del trabajador ver en el epígrafe que sigue. Y, en relación a la imposibilidad de readmisión en los contratos temporales en casos de nulidad, véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! A partir de esta doctrina, la STS 28 de junio 2022 (rec. 2300/2019) entiende que una trabajadora no está obligada a retornar la indemnización percibida a resultas de un despido colectivo que ha sido declarado nulo con posterioridad a su jubilación ordinaria prevista obligatoriamente por convenio colectivo. En concreto, entiende que las causas del art. 286.2 LRJS

«no son tasadas ni tampoco deben entenderse limitadas ni dependientes o circunscritas a los litigios examinados por la Sala con anterioridad. Los enjuiciados han valorado situaciones que bien afectaron al propio trabajador (fallecimiento y declaración de Incapacidad Permanente), o bien a la propia relación laboral (expiración del plazo en los contratos temporales) además de los supuestos de afectación a derechos fundamentales, pero ello no significa que jurisprudencialmente se haya elaborado un listado cerrado o excluyente de otros casos en los que también resulte vedada o de imposible realización la readmisión del afectado, como el que ahora analizamos.

La extinción del vínculo laboral por jubilación deriva de lo prevenido en el citado art. 87 del Convenio Radiotelevisión Valenciana (…).

Su acaecimiento inexorable, tras el despido colectivo acordado por la parte actora (RTVV), y con anterioridad a la declaración de nulidad del mismo despido con la condena a la readmisión de la trabajadora, imposibilitaba esta readmisión. La jubilación ordinaria constituye, por ende, una de las causas que imposibilitan legalmente la readmisión, pero no neutraliza el derecho indemnizatorio sustitutorio en favor de la persona despedida y compensable con la cantidad percibida al tiempo del despido»

Por otra parte, la doctrina judicial también descarta la readmisión en los casos de nulidad por maternidad de las trabajadoras empleadas del hogar (aunque la doctrina no es pacífica).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

En relación a los casos de imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

Derecho de opción del empresario, imposibilidad de readmisión e indemnización: hasta la fecha del despido


Nuevo! La STS 11 de enero 2022 (rec. 4906/2018) se refiere a la fecha de cálculo de la indemnización por despido en supuestos en los que, tras la decisión extintiva empresarial que se califica de improcedente, se produce una causa nueva de extinción del contrato por ministerio de la ley (declaración de incapacidad permanente, jubilación o fallecimiento del trabajador o finalización del contrato temporal) que impide la opción por la readmisión. En concreto, a partir de la teoría de la naturaleza constitutiva del despido, entiende que la indemnización se calcula a la fecha del despido y no a la fecha de la sentencia. En todo caso, puntualiza que

«El supuesto que examinamos es distinto de otros que ha abordado la Sala. Así, los casos en los que la indemnización se fija por cese o cierre de la empresa con la lógica imposibilidad de readmitir. En estos casos hemos optado por la aplicación anticipada de lo previsto en el artículo 286.1 LRJS para la ejecución de las sentencias de despido cuando se constata la imposibilidad de la readmisión, en los que se computará, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto en el que se extingue la relación laboral, pues de esta forma no hay que esperar al momento de dictarse el auto resolutorio del incidente de no readmisión para la extinción y fijación de tales cuantías indemnizatorias superiores ( STS de 6 de octubre de 2009, Rcud. 2832/2008). Y, también es distinto de los supuestos analizados en múltiples sentencias (Por todas SSTS de 20 de octubre de 2015, Rcud. 1412/2014 y de 6 de marzo de 2018, Rcud. 2967/2016; entre muchas otras), en las que la extinción de la relación laboral y la condena a la indemnización se producen en la propia sentencia, en aplicación del artículo 110.1 b) LRJS, cuando el trabajador demandante lo solicita por constar no ser posible la readmisión, en cuyo caso, la propia norma establece que la indemnización se calculará a la fecha de la sentencia»

 

 

 

 

Derecho de opción del empresario y jubilación del trabajador


A diferencia de los casos de muerte e incapacidad (ver en el epígrafe anterior), la jubilación no describe una causa de imposibilidad objetiva que impida la readmisión.

Según la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) – que reitera la doctrina de la STS 10 de marzo 1988 (núm. 314) –, la regulación legal y reglamentaria de la pensión de jubilación «permite al jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la pensión».

De ahí que sea posible la readmisión del trabajador y, calificado el despido de improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos – indemnización o readmisión – de la opción que le corresponde. Sin embargo, dada la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación, estos son compatibles con la pensión de jubilación.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En la doctrina judicial siguiendo esta doctrina para un supuesto de jubilación anticipada STSJ Asturias 6 de noviembre 2018 (rec. 2104/2018).

Un comentario crítico al respecto aquí

 

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Derecho de opción RLT


La opción a favor del representante rige durante el periodo de mandato representativo y durante el año siguiente (STS 23 de mayo 1995, rec. 2313/1994; y 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996), aunque el despido se funde en circunstancias ajenas a las labores representativas desarrolladas anteriormente (STS 19 de mayo 2009, rec. 180/2008).

Esta medida ampara a trabajadores:

trabajadores “electos” aunque no hubieran tomado posesión de su cargo (STS 5 de noviembre 1990, núm. 1377),

proclamados candidatos a representantes en el momento del despido (STS 2 de diciembre 2005, rec. 6380/2003). En concreto,

“Como esta Sala tiene declarado en su sentencia de 20 de junio 2000 (rec. 3407/1999), con remisión a otras anteriores, como la de 22 de diciembre 1989 (RJ 1989, 9258), en relación con las garantías de los representantes de los trabajadores, y en concreto la cuestión de si dicha opción aparte de a los representantes elegidos, puede ampliarse a los candidatos proclamados a los puestos de miembros del Comité, con cita de la sentencia 38/1981 de 23-11 del T. Constitucional una interpretación coordinada del artículo 56-4 ET, con la doctrina que citaban permitía concluir que el referido derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto del despido declarado judicialmente improcedente, como regla general corresponde a quien en el momento del despido fuera ‘un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical’ e, igualmente al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores”.

Ver también la STC 38/1981; y STS 14 de junio 1988 (núm. 980)

Candidatura electoral no presentada formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral esté iniciado, la empresa conozca la condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese (STS 28 de diciembre 2010, rec. 1596/2010).

Cese del cargo. La STS 17 de abril 2018 (rec. 2541/2016) resuelve la cuestión relativa a quién corresponde el derecho de opción en el despido objetivo improcedente de una trabajadora representante de los trabajadores habiendo transcurrido menos de un año entre el cese del cargo y la resolución.

La sentencia, siguiendo el criterio de la doctrina de la STS 19 de mayo 2009 (rec. 180/2008) – que la toma de pronunciamientos anteriores – ha confirmado el derecho de opción de la trabajadora. En concreto:

«La controversia ha sido ya unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de mayo de 1995 (rec. 2313/94) y 20 de marzo de 1997 (rec. 4206/96) en las que ha interpretado los artículos 56.4 y 68.c) del Estatuto de los Trabajadores y 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que la opción por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato corresponde al trabajador que es objeto de un despido improcedente, cuando ha sido representante de los trabajadores y el despido se produce dentro del año siguiente a su cese en esa representación, cualquiera que haya sido la causa del despido. No se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina, por cuánto la protección frente al despido del trabajador que ha sido representante de los trabajadores que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T., quedaría vacía de contenido si, al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después, que el empresario no tome represalias directas o indirectas contra quien tiene o ha tenido la representación de sus compañeros de trabajo, pues, en definitiva la realidad es que el temor a ser despedido sin motivo fundado al cesar en funciones representativas, aunque se vaya a percibir una indemnización, restringe la libertad de actuación del representante».

Un comentario al respecto aquí

Nuevo! La dimisión de un representante del comité de empresa (por ser nombrado representante sindical), implica el reconocimiento automático de esta condición al primer suplente: (STS 15 de marzo 2022, rec. 1816/2019)

«Para resolver la cuestión resulta necesario recordar que el artículo 67.4 ET dispone que «En el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquella se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a la que pertenezca el sustituido». La correcta interpretación del precepto, fundada en su literalidad y en su finalidad, implica que, por un lado, producido el cese de un miembro del comité, inmediata y automáticamente adquiere la condición de miembro del comité de empresa o centro, el suplente de la lista, pudiendo ejercer las funciones a partir de dicho momento; y, por otro, que adquirida tal condición de representante de los trabajadores, los derechos y garantías inherentes a tal condición se puedan ejercitar desde ese mismo momento. No en vano, el legislador utiliza la expresión «automáticamente», lo que excluye cualquier ulterior gestión, notificación o exigencia que condicione la referida adquisición de la condición de representante de los trabajadores. Consecuentemente, la previsión del apartado 5 del indicado artículo 67 ET, según la que «Las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios» carece de carácter constitutivo respecto de la adquisición por el suplente de la condición de representante, que se obtiene por ministerio de la ley, de forma automática, sin que un eventual incumplimiento de las exigencias de comunicación a la oficina pública o a la empresa previstas en el apartado 5 del reiterado artículo 67 ET produzca el efecto de privar o condicionar no sólo la adquisición de la posición de representante de los trabajadores ni, tampoco, el ejercicio de los derechos y garantías inherentes a tal condición.

2.- La referida adquisición de la condición de miembro del comité de empresa que la suplente adquirió, de manera automática, tras la dimisión del representante anterior, produce efectos erga omnes con independencia del conocimiento de terceros. En ningún caso ni la norma legal, ni la reglamentaria (Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa), condicionan la adquisición de la condición de representante de los trabajadores al conocimiento de la empresa de tal circunstancia. Ello impide que puedan dejar de aplicarse las garantías que normativamente se establecen en favor de los representantes de los trabajadores».

 

Esta medida no ampara:

– A quien presenta su candidatura horas después de ser despedido y sin que la empresa tuviese conocimiento de su intención de presentarse como tal (SSTS 25 de junio 2012, rec. 2370/2012); 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; y 30 de octubre 2000, rec. 659/2000).

– Suplentes: pese a que en un primer momento parece que están amparados por estas garantías (STS 13 de mayo 1988, núm. 744), posteriormente, la jurisprudencia lo descarta (SSTS 22 de febrero 1990, rec. 725/1988; 15 de marzo 1993, rec. 2788/1991).

– Los representantes del empleador en el comité de seguridad y salud no disfrutan de las garantías en caso de despido consistentes en la tramitación de expediente contradictorio y en la atribución de la opción al trabajador (STS 9 de diciembre 2021, rec. 1253/2019).

«El actor fue designado por el empleador como miembro del comité de seguridad y salud, en el que representó a la empresa y defendió sus intereses. En consecuencia, el ejercicio de su función no estuvo condicionado por el temor a represalias por parte del empresario: no existió el riesgo de que pudiera sufrir perjuicios por el desempeño reivindicativo de su cargo frente al empleador, ya que era el representante de la empresa y defendió sus intereses. No está previsto por el ordenamiento jurídico que los trabajadores que representan al empleador en el citado órgano consultivo disfruten de aquellas garantías».

En relación al expediente contradictorio véase en este epígrafe de esta entrada

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Derecho de opción reconocido a trabajadores por convenio colectivo


La opción puede ser concedida a todo trabajador mediante convenio colectivo o pacto individual, pues se trataría de una mejora del régimen legal enunciado como derecho necesario relativo (por ejemplo, si no se especifica en contra en el convenio colectivo a los contratos temporales que se convierten en indefinidos por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, STS 21 de junio 2007, rec. 194/2006).

En cambio, si sólo se reconoce a los supuestos de despido disciplinario, no cabe extenderlo a otros supuestos. Por ejemplo, si la improcedencia deriva de la consideración que hace la sentencia de que los contratos de la actora dejaron de ser temporales transformándose en contratos por tiempo indefinido, aunque no fijos de plantilla, por haberse infringido los límites establecidos en el art. 15 del ET, de modo que el cese acordado por supuesta terminación del contrato supone un despido sin causa y por tanto improcedente (STS 25 de septiembre 2012, rec. 3298/2011).

O bien, si sólo se reconoce a un tipo de contrato específico (por ejemplo, en el caso del convenio colectivo de Correos y Telégrafos, a los trabajadores fijos – quedando excluidos los eventuales o interinos cuyo contrato se transforma en por tiempo indefinido por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual – STS 16 de marzo 2005, rec. 406/2004).

En la STS 27 de enero 2009 (rec. 2407/2007) aborda la cuestión de cómo deben interpretarse las cláusulas que regulan las condiciones para reconocer este derecho de opción.

 

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Despido y ofrecimiento de readmisión posterior


Como expone la STS 7 de octubre 2009 (rec. 2694/2008), partiendo de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial (SSTS 3 de julio 2001, rec. 3933/2000; 6 de abril 2004, rec. 2802/2003; 24 de mayo 2004, rec. 1589/2003), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma (STS 15 de noviembre 2002, rec. 1252/2002) y – con mayor motivo – una vez presentada la demanda (SSTS 1 de julio 1996, rec. 741/1996; y 11 de diciembre 2007, rec. 5018/2006).

En relación a la dimisión del trabajador, puede consultarse este epígrafe de esta entrada

 

 

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Readmisión ex art. 96.2 EBEP y contratos temporales (caso Vernaza Ayovi)


La obligación de readmisión contemplada en el artículo 96.2 del EBEP se genera únicamente en los supuestos de despido improcedente disciplinario, no en supuestos como este en el que la causa del cese es completamente ajena a una sanción disciplinaria (STS 4 de noviembre 2010, rec. 88/2010; siguiendo esta doctrina, STSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2021, rec. 359/2021).

En el marco de la discusión sobre la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, en el caso Vernaza Ayovi, el TJUE debe resolver si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª con respecto a los indefinidos no fijos y temporales.

La cuestión prejudicial, planteada por el JS núm. 2 de Terrassa (auto 26 de enero 2017), se plantea en un supuesto de despido disciplinario improcedente de un indefinido no fijo (ver al respecto en esta entrada).

En las conclusiones (C-96/17), la AG entendió que, efectivamente, debía extenderse este derecho a los trabajadores temporales . Especialmente por los siguientes argumentos (en apretada síntesis – más extensamente aquí):

  1. los trabajadores indefinidos no fijos son temporales ex Directiva 1999/70,
  2. la readmisión es una «condición de trabajo» ex Directiva 1999/70,
  3. los trabajadores temporales e indefinidos se encuentran en una situación comparable,
  4. existe un trato desigual entre temporales e indefinidos y
  5. no existe una razón objetiva que lo justifique.

Pues bien, la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, si bien confirma los argumentos 1 a 4, entiende que existe una razón objetiva que justifica este trato diferenciado.

En concreto, el hecho de que el personal laboral fijo (no funcionario) ha superado un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, justifica que

«pueda beneficiarse de esta garantía de permanencia que constituye una excepción al régimen general del Derecho laboral».

Extensamente al respecto aquí

En todo caso, aunque no sea extensible al personal temporal ni al INF en virtud de la doctrina Vernaza Ayovi , sí cabe que el convenio colectivo la extienda a otros colectivos (STS 22 de marzo 2013, rec. 841/2012).

 

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Improcedencia, readmisión y vacaciones


La STS 27 de mayo 2019 (rec. 1518/2017), establece que en caso de despido improcedente de un representante de los trabajadores que opta por la readmisión (con el consiguiente abono de los salarios de tramitación) se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones por el período de tiempo de inactividad – en este caso, de dos años (entiende que esta interpretación se alinea con la doctrina del TJUE Shimizu):

«cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, puesto que si en ese lapso de tiempo no ha habido trabajo efectivo, no ha sido precisamente por la voluntad del trabajador, sino que la inactividad se debe a un acto extintivo de la empresa que después se declara ilícito, y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión, tal y como se desprende de los arts. 278, 282 y 284 para la ejecución de sentencias de despido con readmisión. Por ello, ese tiempo de tramitación equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputable».

Un comentario crítico aquí

Esta controversia en la doctrina judicial para un supuesto similar pero en caso de nulidad, aquí.

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en caso de extinción del contrato ver en este epígrafe de esta entrada

Y, específicamente, en relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en caso de muerte del trabajador ver en este epígrafe de esta entrada

La STJUE 25 de junio 2020 (C‑762/18 y C‑37/19), QH, reiterando este criterio afirma que «el período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de dicho despido mediante resolución judicial, debe asimilarse a un período de trabajo efectivo a fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas».

La STS 11 de mayo 2021 (rec. 3630/2018) aplicando esta doctrina comunitaria y la STS 27 de mayo 2019 (rec. 1518/2017), reconoce el derecho a las vacaciones por el período transcurrido desde el momento del despido y la readmisión por despido nulo.

 

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Improcedencia y readmisión (art. 278 LRJS)


Según la STS 19 de enero 2016 (rec. 2062/2014), el plazo de 3 días para reincorporarse tras un despido improcedente previsto en el art. 278 LRJS no computa sábados, domingos ni festivos.

 

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Readmisión en las mismas condiciones y en sus propios términos


Siguiendo la doctrina de la STS 29 de mayo 1987 (núm. 1091)

«para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del status precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad, en cuanto al sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo…, pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, sin voluntad adhesiva del trabajador, sino con su oposición, y a una transformación de la relación jurídico-laboral opuesta a lo que sin duda es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa, como si el despido no se hubiera producido; siendo igualmente inadmisible la alegación de la empresa recurrente, de que ante la prolongada ausencia de la trabajadora a causa del despido había dispuesto que otra persona realizara las funciones a la misma anteriormente encomendadas, pues de aceptarse tal argumentación, se permitiría, en estos casos, una frecuente modificación del status anterior, bajo la irrazonable justificación, aparente ó real y de buena o mala fe, de que el puesto del despido ya estaba cubierto; doctrina concordante con la establecida por esta Sala en caso análogo o idéntico al presente, en su sentencia de 11 de noviembre de 1986′; e incluso, tratándose de un supuesto de readmisión que implicaba un traslado, se ha afirmado que ‘aunque se negara la sinonimia jurídica de las expresiones las mismas condiciones de trabajo y el mismo puesto de trabajo … lo que no cabe duda es que el lugar donde se prestan los servicios es una ‘condición de trabajo’ tan importante que para alterarla se exige la concurrencia de los requisitos que se establece en el art. 40 ET, y la autorización de la autoridad laboral. Obviamente, la exigencia de tales requisitos y autorización no puede obviarse precisamente con ocasión de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente cuando es la propia empresa la que ha optado por el restablecimiento de la situación anterior al despido (SSTS/Social 13-junio-1989 y 24-diciembre-1990)».

Ahora bien, como apunta la STS 27 de diciembre 2013 (rec. 3034/2012), que recoge esta doctrina,

«en interpretación de los arts. 53.5 y 56.1 ET y de los arts. 110.1, 278 a 281 LRJS, que declarada en sentencia firme la improcedencia de un despido con opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a favor del empleador, éste último no puede optar válidamente por la readmisión ‘en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido’ cuando en ese momento ya no la podía efectuar en las mismas condiciones sustanciales existentes en la fecha del despido [por ejemplo, por cierre del centro de trabajo con anterioridad a la declaración del despido] y si la efectúa de tal forma, en su caso, lo será ‘en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido’ por lo que no se podrá considerar realizada ‘en forma regular’, lo que comportará que proceda la extinción contractual indemnizada».

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Improcedencia: Indemnización

Derecho de opción / indemnización: no cabe opción tácita por la resolución indemnizada


La STS 4 de febrero 2020 (rec. 1788/2017) resuelve el conflicto sobre si el ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de la suma correspondiente a la indemnización en caso de despido improcedente, puede considerarse como opción tácita de la empresa por la resolución indemnizada de la relación laboral, cuando no ha manifestado expresamente por escrito o mediante comparecencia su voluntad de optar por el pago de la indemnización.

El TS rechaza esta posibilidad (exigiendo que la opción de la empresa por la indemnización debe manifestarse de manera expresa) por lo siguiente:

Primero: a partir de la literalidad del art. 56.1 ET entiende que «el precepto no apunta en favor de ninguna fórmula de exteriorización tácita de la manifestación empresarial por la opción».

Y añade que

«con mayor rotundidad veda esa posibilidad el art. 110.3 LRJS, al imponer que ‘La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia'».

Segundo: «el legislador no se ha limitado solamente a reconocer el derecho a tal opción en favor de la empresa -con carácter general-, sino que ha ido más allá y ha dispuesto específicamente el modo, la forma, el tiempo y manera en que debe ejercitarse: por escrito o comparecencia, en los cinco días siguientes a la sentencia que declara la improcedencia y sin esperar a su firmeza»

Esta regulación

«demuestra la clara intención de rodear ese acto de una serie de formalidades ineludibles para dotarlo de la necesaria seguridad jurídica que tan perentorio plazo exige, además de evitar cualquier equívoco con las normas del art. 111 LRJS que desarrollan los efectos jurídicos derivados de la interposición de recurso contra las sentencias que declara la improcedencia del despido y contemplan la ejecución provisional de la sentencia; así como con el cumplimiento de los requisitos para recurrir que demandan igualmente la consignación a tal efecto del importe de la indemnización, ex art. 230.1 LRJS. Interpretación en la que abunda lo establecido en el art. 110. 1 letra a) LRJS»

Tercero: esta interpretación se ve reforzada por la literalidad del art. 110. 1 letra a) LRJS, posibilitando la anticipación de la opción a través de una manifestación expresa y con ello evidenciándose «que esa declaración de voluntad ha de ser necesariamente inequívoca, clara y concluyente, sin admitir ninguna otra manifestación que no pase por su expresa y terminante expresión ante el órgano judicial».

Cuarto: La opción tácita en favor de la readmisión ex art. 56.3 ET también contribuye a corroborar esta interpretación, porque con ello «se quiere (…) evitar cualquier posibilidad de admitir por el contrario una opción tácita favorable a la extinción indemnizada de la relación laboral, incompatible y contraria a esa previsión legal».

y, Quinto: Para el empresario resulta muy «fácil y sencillo» dar cumplimiento a estos requisitos formales

«que se resumen en la simple y mera presentación de un escrito o la realización de una comparecencia ante el juzgado -cuando es lo cierto que de igual manera han debido comunicar por escrito la realización de la consignación judicial de la indemnización que pretende hacer valer como manifestación de la opción por la no readmisión-, con lo que no se le impone el cumplimiento de ninguna carga que pudiere calificarse como excesivamente gravosa y que de alguna forma pudiere justificar por este motivo una interpretación flexibilizadora de la norma. Bien al contrario, la introducción de criterios de mayor flexibilidad no previstos en la Ley para el cumplimiento de una exigencia legal de tan sencillo trámite, no haría sino introducir enormes dosis de inseguridad para la ejecución provisional y definitiva de las sentencias de despido, que es precisamente lo que ha querido evitar el legislador con introducción de tales exigencias formales en la regulación de esta materia».

Reitera esta doctrina, Nuevo! STS 27 de abril 2022 (rec. 4239/2020)

 

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Naturaleza jurídica de la indemnización legal tasada (y – posible – compatibilidad con la indemnización de daños y perjuicio)


Siguiendo la argumentación de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) en relación a la indemnización por despido improcedente,

“la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de ‘hacer’ [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados].

Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 … 1101], aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la ‘solutio’ una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales (SSTS 23 de marzo 2000, rec 362/1999; 12 de junio 2001, rec. 3827/2000; y 13 de junio 2011, rec. 2590/2010).

Siguiendo el planteamiento de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016) – que sigue, entre otras, la doctrina de las SSTS (4) 31 de mayo 2006 (rec. 5310/2004); (rec. 1763/2005); (rec. 2644/2005); y (rec. 3165/2005) -, la indemnización por despido improcedente tiene un carácter «objetivamente tasado». Y esto significa que

«aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la ‘restitutio in integrum’, sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero, FJ 5- se trate de una ‘suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos'»,

No obstante, partiendo del carácter restrictivo del despido (ver en este epígrafe de esta entrada) personalmente creo que el hecho de que se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales evidencia que la indemnización legal tasada es la prestación por equivalente y, por consiguiente, para todos los casos de despido improcedente en aplicación (supletoria) del art. 1124 CC y 1101 CC cabría reclamar una indemnización de daños y perjuicios (siempre que se produjeran daños, pudieran provarse y se estableciera una relación de causalidad con el ilícito contractual del empresario al extinguir sin causa).

Extensamente al respecto aquí

 

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Parámetro salarial para el cálculo de la indemnización


La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio de la STS 24 de julio 1989 señala que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”. En concreto, «el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales» (SSTS 30 de mayo 2003, rec. 2754/2002; y 27 de septiembre 2004, rec. 4911/2003).

La STS 23 de junio 2020 (rec. 1124/2018) entiende que

«el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se percibiera realmente uno inferior y los servicios se hubieran prestado al amparo de un nexo encubridor del contrato de trabajo»

Y, como recoge la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016), figuran entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (así, SSTS 30 de mayo 2003, rec. 2754/2002; 17 de junio 2015, rec. 1561/2014; 26 de enero 2006, rec. 3813/2004; 25 de septiembre 2008, rec. 4387/2007; 18 de noviembre 2014, rec. 1858/2013; y 17 de junio 2015, rec. 1561/2014).

Por otra parte, la STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio de la STS 2 de febrero de 1990, afirma que debe precisarse que

“sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral”.

Lo que, como se apunta en este epígrafe tiene una derivada en los diversos supuestos de reducción de jornada

Por otra parte, según la STS 13 de mayo 1991 (núm. 347), el salario para fijar la indemnización por despido es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado,

Por otra parte, según la STS 14 de junio 1986 (núm. 997), para fijar la indemnización correspondiente, ha de complementarse la percepción líquida mensual con las percepciones de devengo superior al mes, como las gratificaciones extraordinarias y participación en beneficios, así como también con el importe que represente la imposición y su contribución a la Seguridad Social.

Siguiendo la exposición de la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016), a partir de estos criterios, la doctrina jurisprudencial ha alcanzado los siguientes criterios:

a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (STS 25 de febrero 1993, rec. 1404/1993);

b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto (STS 27 de septiembre 2004, rec. 4911/2003);

c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido (STS 2 de octubre 2013, rec. 1297/2012);

d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS 8 de noviembre 2014, rec. 1858/2013);

e) ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela – Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE (STS 17 de junio 2015, rec. 1561/2014); y

f) ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción (SSTS 25 de febrero 1993, rec. 1404/1993; 8 de junio 1998, rec. 3212/1997; 27 de marzo 2000, rec. 2063/1999; 12 de julio 2006, rec. 2048/2005; 10 de julio 2007, rec. 3488/2005; 19 de octubre 2007, rec. 4128/2006; 27 de diciembre 2010, rec. 1751/2010; y 30 de junio 2011, rec. 3756/2010), lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (SSTS 23 de marzo 2015, rec. 1789/2014; 8 de junio 2015, rec. 657/2014; 29 de mayo 2015, rec. 687/2014; y 21 de noviembre 2017, rec. 4202/2015).

 

¿Salario anual de 360 o 365 días (o 366)?

En la STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015) se suscita la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. El conflicto se plantea porque mientras que la sentencia recurrida (STJS Cataluña 22 de junio 2015, rec. 2247/2015) efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial (STS 27 de octubre 2005, rec. 2513/2004) declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

En este sentido, el TS ratificando su propia doctrina (SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007; 24 de enero 2011, rec. 2018/2010; 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010) afirma que

“el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año”, especificando que “los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; ‘y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días’”.

Siguiendo esta doctrina véase la STS 25 de noviembre 2019 (rec. 102/2018)

No obstante, STS 27 de febrero 2020 (rec. 3230/2017) afirma

«Respecto del cálculo de la indemnización, hay que recordar que el trabajador venía percibiendo una cantidad de 2.500 euros mensuales, sin variación según el concreto número de días que posea cada mes. En consecuencia, tampoco procede tener en cuenta que haya sido despedido en año bisiesto, sino que el importe anual percibido (30.000 €) debe dividirse entre 365 (82,19 € día), como de ordinario»

Por otra parte, la STS 22 de noviembre 2005 (rec. 5277/2004), siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2001 (rec. 3083/2000), entiende que la indemnización por despido improcedente comprende la parte fija del salario y la variable.

Y la STS 29 de enero 2019 (rec. 1091/2017) entiende que la prima de expatriación debe integrar el salario regulador de las consecuencias de un despido declarado improcedente. No obstante, la sentencia entiende que debe incluirse en la parte proporcional al tiempo que se percibió durante el último año (teniendo en cuenta que, en este caso, cesó en la expatriación cuatro meses antes del despido). Reitera doctrina STS 17 de junio de 2015 (rec. 1561/2014), entre otras.

 

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Improcedencia, indemnización y bonus del año anterior

La STS 14 de junio 2018 (rec. 414/2017) establece que, con arreglo a la consolidada doctrina jurisprudencial, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un «bonus » de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

La síntesis de esta doctrina es la siguiente:

– El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004 .

– La STS 14 enero 2015 (rec. 3347/2013) se centra en determinar si el demandante debe percibir la remuneración prevista para el caso de haber alcanzado los objetivos, pese a haberse incumplido las condiciones previstas (logro de resultados y permanencia en la empresa) tanto por ausencia de fijación de los mencionados objetivos cuanto por haberse extinguido la relación laboral antes de que finalice el periodo de maduración. En ella se resume así la doctrina sentada reiteradamente: La pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos.

– La STS 30 junio 2016 (rec. 2990/2014) pone de relieve la complejidad que en algunos casos posee el determinar cuál es el bonus que debe tomarse en cuenta (entrando en juego hasta los de tres posibles anualidades), pero en todo caso por relación a los percibidos en ejercicios anteriores.

 

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Stock options

La STS 26 de enero 2006 (rec. 3813/2004), el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en «la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción».

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Despido y salario regulador: importe del alquiler de vivienda y del seguro de salud (trabajadores expatriados)

La STS 21 de febrero 2020 (rec. 3229/2017) – que sigue el criterio de las SSTS 16 de abril y 19 de julio 2018 (rec. 24/2017; y rec. 472/2017) – entiende que, en trabajadores expatriados, en la medida que se trate de pactos contractuales suscritos con la finalidad específica de que la prestación de servicios se desarrolle en una determinada ubicación en país extranjero (y no de una movilidad geográfica), el importe del alquiler de vivienda y las primas del seguro de salud y accidente abonados por la empresa deben ser calificadas como salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

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Despido y salario regulador en caso de reducción de jornada (acordada en ERTE o por decisión unilateral del empresario o del trabajador)

La STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) entiende que el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE (haya sido o no pactada la medida colectiva) es el correspondiente a la jornada completa.

Y, recogiendo el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión, añade que

«en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación (STS 15 de octubre 1990, rec. 409/1990), posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar (SSTS 20 de julio 2000, rec. 3799/1999; 11 de diciembre 2001, rec. 1817/2001; 6 de abril 2004, rec. 4310/2002; 24 de octubre 2006, rec. 2154/2005) y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal – DA Decimoctava ET – (STS 25 de abril 2018, rec. 2152/2016), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos – absolutamente diversos- en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente -en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral» (STS 30 de junio 2011, rec. 3756/2010

 

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Despido improcedente y salario regulador: número de horas extraordinarias anormalmente altas

La STS 26 de enero 2006 (rec. 3813/2004), cuando la realización de un numero anómalamente elevado de horas extraordinarias con carácter no ocasional, convertidas así en habituales, determinaron su inclusión en el cómputo del salario regulador de la indemnización de despido

 

Despido improcedente y salario regulador: aportación plan de pensiones

La STSJ Madrid 16 de diciembre 2020 (rec. 510/2020), siguiendo el criterio de la STS 3 de mayo 2017 (rec. 385/2015), establece:

“lo que deja reducida la cuestión litigiosa a determinar si las aportaciones de la empresa a los planes de pensiones de sus empleados deben ser tenidas por retribuciones salariales o no. Está cuestión ha sido resuelta en la instancia en sentido positivo aplicando la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala Cuarta de los Social del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo del 2017; lo dispuesto en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (y la artículo 46.2 de la Ley de IRPF, de 23 de noviembre de 2006 que da a las aportaciones a los planes de jubilación que en concepto de mejora voluntaria de la Seguridad Social pueda hacer en empleador a favor de sus empleados la condición de renta en especie que en los términos del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores se traduce en salario en especie pues se abona por la prestación de sus servicios profesionales; se redundan en un beneficio económico personal pues no vienen a suplir ningún gasto realizado como consecuencia de su actividad laboral y no es una prestación o indemnización de la Seguridad Social sino de la propia empresa.”

Sigue este criterio la STSJ Madrid 3 de noviembre 2021 (rec. 723/2021), en un supuesto de extinción indemnizada tras decisión de traslado de la empresa.

 

 

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Despido improcedente y salario regulador: trabajador repatriado

La STS 17 de junio de 2015 (rec. 1561/2014) el salario regulador de la indemnización por despido es el que percibía el trabajador durante el tiempo en que permaneció repatriado.

En relación al salario de los trabajadores repatriados, véase en este epígrafe de la entrada:»Salario: síntesis de crierios jurisprudenciales».

 

 

 

Despido improcedente e indemnización previa cesión ilegal: salario regulador

La STS 16 de julio 2020 (rec. 733/2018) entiende que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente previa cesión ilegal es el de la empresa cesionaria por la que ha optado el trabajador.

En términos similares, STS 13 de octubre 2020 (rec. 801/2018)

Esta doctrina sigue el criterio jurisprudencial establecido para los supuestos de cesión ilegal sin extinción. Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Antigüedad y acción declarativa


La STS 20 de octubre 2016 (rec. 104/2015), siguiendo el criterio de pronunciamientos anteriores, admite la posibilidad de formular una acción meramente declarativa si la empresa deniega a la trabajadora el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido. En concreto, recogiendo el criterio jurisprudencial,

«dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos de la trabajadora ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder a la trabajadora, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo, también en la movilidad geográfica obligatoria y en la posibilidad de solicitar excedencia»,

 

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Indemnización: tiempo de servicio


La STS 12 de noviembre 2007 (rec. 3906/2006) establece que la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando «por meses» los periodos de tiempo de servicios inferiores a un año; de tal manera que los días que excedan del último mes servido se considerarán, a estos efectos, como un mes completo. Aunque no se hubieran prestado servicios durante todo el mes (STS 20 de julio 2009, rec. 2398/2008).

El cálculo de la indemnización ha de hacerse teniendo en cuenta los servicios prestados hasta el día del despido y no hasta el de la sentencia que lo declare improcedente (STS 17 de febrero 1986, núm. 188). De modo que no computa el tiempo transcurrido entre la fecha del despido y la fecha de la sentencia aunque durante el mismo se abonen salarios de tramitación (STS 21 octubre 2004, rec. 4966/2002).

Derivado de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), sólo es posible computar períodos posteriores al despido cuando se procede a la extinción definitiva de la relación laboral tras incidente de no readmisión (STS 21 octubre 2004, rec. 4966/2002; y 10 de junio 2009, rec. 3098/2007).

Por otra parte, como apunta la STS 30 de junio 1997 (rec. 2698/1996), recogiendo un criterio muy consolidado, no computa el tiempo de excedencia forzosa como tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización aunque sí lo haga a efectos de antigüedad (sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra).

En otro orden de consideraciones, no se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido en la relación laboral común el período durante el cual el trabajador hubiera ocupado un puesto como alto directivo y es despedido cuando vuelve a tener una relación laboral común (SSTS 18 de febrero 2003, rec. 597/2002; y 13 de febrero 2008, rec. 4348/2006).

 

 

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Indemnización: unidad esencial del vínculo e indemnización


En cuanto a la teoría de la unidad esencial del vínculo (ver aquí en estas entradas), la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2764/2015), haciendo referencia a la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010), puntualiza que «ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias». Y añade

«Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios».

Y, en virtud de la STS 10 de mayo 2018 (rec. 2005/2016), se entiende que

«el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido engloba todos los periodos en los que la actora, sin solución de continuidad significativa, desarrolló su trabajo por cuenta de Organismos dependientes de la Comunidad de Madrid, cuya representación letrada no niega la titularidad de la Comunidad respecto de las dos Entidades para las que la demandante prestó servicios de manera sucesiva (Agencia Antidroga del 10 de diciembre de 2011 a 10 de junio de 2002 y Agencia Pedro Laín Entralgo del 17 de junio de 2002 en adelante), sin que a ello sea óbice la regularidad del contrato temporal celebrado con la Agencia Antidroga. La exclusión, a los efectos expresados, del tiempo trabajado bajo ese primer contrato, aunque estuviese válidamente concertado y extinguido, carece de sustento legal pues tal circunstancia no quiebra la continuidad del vínculo laboral, y contradice la doctrina sentada por la Sala en los términos expuestos en el anterior fundamento.

En consecuencia, en este caso, rectificando el criterio de la sentencia recurrida, confirma el cómputo de toda la prestación de servicios (y, especialmente, porque la interrupción entre los contratos temporales objeto de debate es sólo de seis días naturales).

La STS 22 de febrero 2019 (rec. 2768/2017) entiende que no se rompe la unidad esencial teniendo en cuenta «el amplio lapso de 40 años de continuidad en la relación de trabajo y el escaso periodo (de 1 de marzo de 1974 a 1 de mayo de 1974), en el que se dejaron de prestar servicios para la misma empresa-, al apreciar que no hay una interrupción significativa».

La STS 2 de diciembre 2020 (rec. 970/2018), en relación a una sucesión de contratos administrativos en fraude de ley durante casi 5 años, entiende que no se rompe la unidad esencial del vínculo si ha mediado un plazo de 6 meses desde el último de dichos contratos y un contrato de obra y servicio también fraudulento. En concreto, afirma

«para adoptar la decisión final sobre la concurrencia de interrupciones significativas, con entidad para quebrar la unidad esencial del vínculo, cuando la contratación ha sido fraudulenta, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Dicha doctrina se ajusta plenamente a la doctrina de STJUE 19-03-2020, C-103/18 (Asunto Sánchez Ruíz), en la que se ha establecido que «las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público». La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que «…podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)», concluyendo, por consiguiente que, «…so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada».

La STS 10 de diciembre 2020 (rec. 3954/2018) entiende que tampoco se rompe la unidad esencial del vínculo si se ha producido diversas interrupciones, la mayor de las cuales ha sido de 4 meses y 13 días. Y al respecto entiende

«La doctrina de la «unidad esencial del vínculo» es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último (STS 28 de febrero 2019, rec. 2768/2017, y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que «en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente» (STS 21 de septiembre 2017, rec. 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral (STS 8 de noviembre 2016, rec. 310/2015).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone «un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando – como ya observamos en la precitada STS 8 de marzo 2007, rec. 175/2004 – en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler)». (SSTS 8 de noviembre 2016, rec. 310/2015; (2) 7 de junio 2017, rec. 113/2015; y rec. 1400/2016; y 21 de septiembre 2017, rec. 2764/2015)

La STS 21 de diciembre 2021 (rec. 3095/2019), siguiendo el criterio de la STS 10 de diciembre 2020 (rec. 3954/2018) entiende que en una sucesión de veinte contratos temporales desde el  junio de 2000 a julio de 2015 (los 2 primeros eventuales y los 18 restantes de obra y servicio vinculados a una subvención) para una Diputación provincial, debe entenderse que el despido es improcedente por no concurrir la causa de temporalidad y la unidad esencial del vínculo no se ha roto. La STS 18 de octubre 2021 (rec. 3686/2018) resuelve un caso similar de la misma ente público.

Nuevo! La STS 25 de marzo 2022 (rec. 3423/2020) aplica la teoría de la unidad esencial del vínculo en un caso en el que la parte actora ha estado trabajando para la demandada desde el 12 de julio de 2000 como auxiliar de hostelería (y auxiliar de lencería, en dos ocasiones) y hasta la fecha de extinción del último contrato laboral, 30 de septiembre de 2016, en diferentes centros y bajo distintos contratos temporales, entre los cuales ha existido una interrupción de menos de 90 días. Entiende que la valida extinción de los contratos que precedieron al de 29 de septiembre de 2004, no impide tomar en consideración los periodos trabajados con anterioridad que son clara continuidad de la relación laboral que ha venido manteniendo la actora con la Comunidad demandada, siempre bajo la misma actividad.

Finalmente, el Auto AN 21 de junio 2016 (núm. 35/2016) entiende que existiendo periodos de interrupción contractual de 8 y 6 meses y siendo la relación del actor fija discontinua, a efectos de cálculo de la indemnización sólo se debe computar el tiempo prestado en las campañas.

La STSJ Galicia 4 de julio 2019 (rec. 1801/2019) entiende se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido una interrupción de siete meses en una relación laboral de casi 25 años.

 

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Unidad esencial del vínculo y dimisión en algún momento de la cadena

Nuevo! La STS 26 de enero 2022 (rec. 4359/2019) entiende que, en el marco de una sucesión de contratas, la indemnización por despido improcedente debe tomar en cuenta el periodo de servicios prestados para un contratista pretérito cuando el contrato finalizó por dimisión voluntaria. Entiende que no se quiebra la unidad esencial del vínculo por el hecho de que haya habido una baja voluntaria, seguida a los pocos días de una nueva contratación (por distinta empresa) para el mismo puesto de trabajo.

Este criterio se reitera en la Nuevo! STS 8 de marzo 2022 (rec. 4360/2019)

 

 

 

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Indemnización: servicios previos prestados a través de ETT


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Indemnización: improcedencia y no deducción de compensación por extinción de contratos temporales previos, salvo del último


La STS 20 de junio 2018 (rec. 3510/2016), dictada en Pleno (y sin votos particulares) resuelve el conflicto alrededor de la procedencia o no de deducir de la indemnización por despido improcedente las indemnizaciones ya percibidas por finalización de los contratos temporales suscritos

En esencia, el TS mantendrá la doctrina existente hasta la fecha (esto es, la no compensación) salvo con respecto a la última de las indemnizaciones percibidas ex art. 49.1.c ET (que entiende que sí debe compensarse con la del despido improcedente – art. 56 ET) (un comentario aquí).

Criterio confirmado por las SSTS 29 de junio 2018 (rec. 2889/2016); 11 de julio 2018 (rec. 2131/2016); y 14 de febrero 2019 (rec. 1802/2017); Nuevo! 26 de enero 2022 (rec. 959/2019); y 9 de marzo 2022 (rec. 2895/2020).

No obstante, según la STS 25 de junio 2020 (rec. 2577/2017) este descuento no opera si la primera vez que se alega es en la oposición a la ejecución.

Por otra parte, si sólo se ha formalizado un único contrato y se declara la improcedencia, sí debe procederse al descuento, STS 11 de mayo 2021 (rec. 3833/2018)

 

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Indemnización: cálculo en contratos a tiempo parcial


Ver extensamente en esta entrada

 

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Indemnización: cálculo en contratos fijos discontinuos


La STS 30 de junio 2020 (rec. 324/2018) aborda la cuestión sobre el cálculo de la indemnización de los trabajadores fijos discontinuos entendiendo que debe excluirse del parámetro «prestación de servicios» los períodos de inactividad.

Un análisis crítico en esta entrada

Véase también la STSJ Madrid 17 de marzo 2021 (rec. 85/2021); y CyL\Valladolid 10 de mayo 2021 (rec. 453/2021)

Sobre el trabajo fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Régimen normativo de la Contratación Temporal (antes y después del RDLey 32/2021) y el nuevo Contrato Fijo-Discontinuo».

Sobre el llamamiento tardío e improcedencia en el fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada; Sobre el despido tácito en el contrato fijo-discontinuo, véase en este epígrafe de esta entrada; y sobre caducidad y contrato fijo-discontinuo en este epígrafe de esta entrada;

 

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Indemnización: imposibilidad de readmisión por cierre de empresa


La STS 21 de julio 2017 (rec. 879/2015) ha admitido que el Juzgador de instancia declare la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declare la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial (también procede la condena a los salarios de tramitación – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

Criterio que también se reitera en la STS 25 de octubre 2017 (rec. 243/2016)

En relación a los supuestos de derecho de opción del empresario e imposibilidad de readmisión, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

Indemnización: DT 5ª Ley 3/2012


Corrigiendo la doctrina que se inducía de la controvertida STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013), las SSTS 10 de mayo 2018 (rec. 2477/2016); 12 de abril 2018 (rec. 2405/2016); 15 de febrero 2018 (rec. 795/2016); 15 de noviembre 2017 (rec. 3168/2015); 28 de septiembre 2017 (rec. 3670/2015); 1 de febrero 2017 (rec. 1067/2015) han confirmado el criterio de las SSTS 16 de octubre 2017 (rec. 1203/2016); 16 de septiembre 2016 (rec. 38/2015); y 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014).

Esto es (como sintetizaba en esta entrada):

– Premisa de partida: la DT 5ª solo se aplica contratos celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y extinguidos con posterioridad a dicha fecha.

– Reglas para el Cálculo

– Regla General: Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

– Excepción: el tope de 720 días de salario puede superarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) ya se ha devengado una cuantía superior.

– “Acotaciones” de la regla general y de la excepción:

“Acotación” 1. Si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, tampoco puede superarse como consecuencia de la actividad desarrollada con posterioridad a dicha fecha.

“Acotación” 2. Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año), debe aplicarse un segundo tope: el importe correspondiente a lo devengado hasta esta fecha, sin que la cuantía resultante pueda ser superior a 42 mensualidades.

“Acotación” 3. Si a 12 de febrero de 2012 no se ha alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

Sobre esta cuestión también puede consultarse esta entrada (con referencias otras de la misma temática).

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Pactos mejora contenido art. 56.1 ET


La STS 23 de mayo 2005 (rec. 1753/2004) admite la validez de un pacto en el que se sustituye en bloque el contenido del art. 56.1 ET y se pacta una indemnización consistente en el doble de la indemnización legal tasada (sin que rija el tope de 42 mensualidades – vigente en aquel momento).

 

 

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Indemnización contrato de fomento de la contratación indefinida


La STS 13 de enero 2020 (rec. 1301/2017), en virtud de la DT 6ª del RDL 3/2012, aplicable al caso, establece que la indemnización por extinción del contrato de fomento de la contratación indefinida que se haya celebrado con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron, esto es, la adicional primera de la Ley 12/2001, en la que el importe de esa indemnización es de 33 días por año de servicio, con un tope de 24 mensualidades. En concreto,

«El alcance de la derogación que en el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 llevan a cabo de la Disposición adicional primera de la Ley 12/2001, se contrae por tanto a todas las demás previsiones que contiene, siempre que no se refieran al cálculo de la indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente.»

 

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Indemnización tasada e indemnización complementaria


La SJS/26 Barcelona 28 de julio 2020 (rec. 848/2019), en relación a una monitora de una empresa que presta servicios en un comedor escolar con un contrato fijo-discontiuo, entiende que en un despido disciplinario en el que se admite la improcedencia, en virtud del C158 de la OIT (interpretado conforme a la CSE de 1996), la indemnización legal tasada no es suficientemente disuasoria y, por ello, reconoce una indemnización complementaria de 3.162 € (9 meses de salario), salvo que sea readmitida.

Sigue un planteamiento similar a los supuestos extintivos en el marco del COVID-19 (ver en este epígrafe de esta entrada)

Puede accederse a todas las reacciones judiciales sobre la indemnización complementaria a la legal tasada a partir de este epígrafe de la entrada sobre Extinción y COVID-19.

Estas fuentes normativas también se han seguido para justificar que la improcedencia exige la readmisión obligatoria (ver en este epígrafe de esta entrada)

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Salarios de tramitación

Salarios de tramitación: naturaleza jurídica


La jurisprudencia ha entendido que los salarios de tramitación tiene naturaleza extrasalarial (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001rec. 1706/2000).

Una valoración crítica al respecto aquí

 

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Salarios de tramitación: devengo y descuento


La STS 20 de noviembre 2018 (rec. 3968/2016) establece que los salarios de tramitación en despido improcedente en el que la empresa ha optado por la readmisión, comprenden los devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia que lo declara. Y precisa que no es legítimo para el empleador descontar de los salarios de tramitación el periodo durante el que se sustanció la incompetencia por razón del territorio derivada de la presentación inicial de la demanda ante Juzgado incompetente.

En un supuesto de resolución ex art. 50 ET, la STS 28 de noviembre 2018 (rec. 3902/2016) ha establecido que a efectos de determinar el importe de los salarios dejados de percibir (o salarios de tramitación), han de computarse éstos hasta la notificación del auto de aclaración de la misma «puesto que la aclaración de la sentencia forma parte inescindible de la misma, fijando y/o sellando su contenido».

En relación al devengo de los salarios de tramitación en caso de Despido colectivo y nulidad véase en este epígrafe de esta entrada

También se devengan salarios de tramitación cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad (STS 21 de julio 2016, rec. 879/2015). Como expone la STS 19 de julio 2016 (rec. 338/2015)

«del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que (…) podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión (art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (arts. 286 LRJS)».

Especialmente porque

«La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud [art. 56.3 ET y 286 LRJS] conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos».

Al respecto también, SSTS 28 de noviembre 2017 (rec. 2868/2015); y 13 de noviembre 2018 (rec. 3630/2016); 12 de febrero 2020 (rec. 2988/2017); y 17 de febrero 2021 (rec. 1727/2018). Y, tangencialmente – por todas, SSTS 25 de septiembre 2017, rec. 2798/2015; 20 de junio 2017, rec. 3983/2015; 5 de abril 2017, rec. 1491/2016 – en las que se aprecia inexistencia de contradicción y falta de contenido casacional, al ser coincidente el criterio de la sentencia recurrida con esta doctrina.

En el caso de acumulación de acciones por despido y resolución contractual, siguiendo del criterio de la STS 18 de febrero 2003 (rec. 597/2002), si el contrato se extingue al amparo del art. 50 ET los salarios de trámite derivados del despido solo llegan hasta la fecha de la sentencia que acordó tal extinción a instancia del trabajador.

Por otra parte, la STS 1 de octubre 2019 (rec. 976/2017), siguiendo el criterio de STS 21 de julio de 2009 (rec. 1767/2008), ratifica que el inicio del devengo de los intereses correspondientes a los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la sentencia que declara la improcedencia del despido y el auto que declara extinguida la relación laboral debe ser la fecha de la última resolución. De modo que

«es a partir del auto que declara la extinción laboral cuando se empieza a devengar intereses procesales, por tratarse del momento procesal en el que se fija la cuantía líquida respecto a los salarios de tramitación referidos desde la sentencia que declaró la improcedencia del despido y el auto que declara la extinción de la relación laboral, conforme al art. 576 LEC».

Por otra parte, si tras el despido el trabajador se jubila y posteriormente la decisión empresarial es calificada como improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos – indemnización o readmisión – de la opción que le corresponde (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada). No obstante, en este caso, partiendo de la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación, la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) entiende que

«Tampoco se infringe, en fin, el art. 165.1 de la LGSS [hoy art. 213] que, al establecer el principio general de incompatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, con las salvedades que legal o reglamentariamente se establezcan, debe interpretarse en el sentido de que no se puede cobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener por esas actividades legal o reglamentariamente permitidas, por lo que habrá que suspender, en esos casos, el cobro de la pensión de jubilación; pero el cobro de ésta no es incompatible con el cobro de los salarios de trámite -que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo de trabajo alguno- percibidos desde el despido hasta que se optó por la readmisión».

Por otra parte, la STS 20 de noviembre 2018 (rec. 3968/2016) entiende que no es legítimo para el empleador descontar de los salarios de tramitación que se derivan de la declaración de despido improcedente establecida en sentencia, tras la que la empresa opta por la readmisión, del periodo durante el que se sustanció la incompetencia por razón del territorio derivada de la presentación inicial de la demanda ante Juzgado incompetente.

 

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Salarios de tramitación: fijos-discontinuos


Nuevo! La STS 9 de marzo 2022 (rec. 427/2020), en un supuesto de trabajadora indefinida no fija fija-discontinua, debe resolver, por un lado, si procede el devengo de salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador está en inactividad, así como la cuestión relativa al momento en el que deben determinarse los salarios dejados de percibir de quien es trabajador indefinido no fijo discontinuo, si en la vía declarativa o en ejecución de sentencia, y, finalmente, si la ejecución de sentencia es trámite oportuno para solventar el devengo de aquellos salarios, aunque la cuestión no se hubiese planteado en el procedimiento declarativo. Y, al respecto, apunta (en una extensa cita, pero que, por su claridad, reproduzco en su integridad):

«esta Sala ha venido señalando en relación con las sentencias que condenan a la formula general de pago de los salarios de tramitación o salarios dejados de percibir desde el despido, en casos en los que en ese espacio temporal concurren situaciones en los que no hubiera existido actividad de no haber ocurrido la decisión extintiva, lo primero que debemos afirmar, conforme a la doctrina anterior, es que en ejecución de sentencia es posible determinar los periodos que, desde el despido, se correspondan con los de actividad, cuando estamos ante una relación que ya se ha calificado en la instancia como indefinida no fija discontinua y se conoce o se identifica con el curso escolar, cuyo inicio y final no se cuestiona por las partes.

El título ejecutivo no se estaría contrariando cuando en él no se ha especificado la cuantía de los salarios dejados de percibir y se acude a la formula genérica de abono de dicho concepto. Y no se va contra dicho título porque la condena lo es al pago de una cantidad no concretada, que se identifica con «los salarios dejados de percibir», sin que el hecho de figurar en dicha parte dispositiva el momento a partir del cual se deben abonar suponga que en ese fallo se estén comprendiendo salarios que no se hubieran tenido que abonar.

Los salarios de tramitación o los dejados de percibir desde la fecha del despido son los que hubiera cobrado de estar en activo, lo que significa que solo pueden estar considerados como tales aquellos que el trabajador debió cobrar de no haber existido la extinción del contrato operada indebidamente por el empleador. El que se determine en el fallo de la sentencia o título ejecutivo como fecha inicial una determinada no significa, necesariamente, que, en todo caso y sea cual sea la situación, el trabajador deba cobrar el salario, incluso aunque en ese tiempo pueda, por ejemplo, iniciarse una situación de incapacidad temporal o, como aquí sucede, un periodo en el que, de no existir el despido, no hubiera tenido actividad y esta situación, además, hubiera podido ser generadora de protección por desempleo.

Y para ello no es exigible que, en este caso, en la instancia y en la fase declarativa se haya tenido que alegar por la parte demandada los periodos que no son de actividad cuando, claramente y en esa valoración global y unitaria a la que ha de atender el alcance del fallo, no se había cuestionado que los de actividad se concentraban en las mismas fechas, coincidentes con el curso escolar y, por ello, precisamente, se catalogó expresamente en suplicación la relación como fija discontinua. Como tampoco podía entenderse que la parte actora estuviera reclamando los salarios de tramitación en periodo de no actividad ya que nada de eso se interesaba en demanda, sino que, en todas las que presentó, solicitaba que se condenase a «los dejados de percibir» desde una determinada fecha, lo que implica que no estaba reclamando periodo correspondiente a tiempo de inactividad, máxime cuando en su demanda partía de la existencia de una relación fija discontinua.

Esto es, si el título ejecutivo dispone que se abonaran salarios de tramitación desde un determinado momento ello debe entenderse vinculado a que se tratan de salarios dejados de percibir a partir de ese instante y no otros periodos que no se hubieran trabajado. Otra cosa sería si la sentencia de despido hubiera fijado expresamente la cuantía y ésta, ya cuantificada, no hubiera sido impugnada de contrario.

Tampoco era necesario que en el proceso declarativo se tuviera que haber invocado como momento de la extinción otro -falta de llamamiento al inicio del curso escolar- y no el que activó la parte actora y en suplicación se ha identificado – extinción del contrato temporal que entendía fraudulento- ya que ello resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan. El ubicar la ruptura de la relación laboral al finalizar el curso no implica que se hayan dejado de percibir salarios en el periodo transcurrido desde ese momento hasta el comienzo del siguiente curso escolar, espacio en el que no hay actividad laboral. El ponerla fecha del despido en la falta de llamamiento solo hubiera permitido a la demandada alegar una falta de acción por inexistencia del despido, pero no significa que la sentencia, que ha declarado el despido desde una fecha anterior, comprometa y obligue a abonar salarios de tramitación cuando no existen salarios dejados de percibir que tuvieran que ser indemnizados.

Es más, de entender que la sentencia que declaró el despido nulo está condenando ahora a salarios no dejados de percibir sí que iría contra lo pedido por la parte actora en sus demandas y en el propio recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, sea cual sea el momento que se entendiera como despido. Esto es, la parte ejecutante estaría pidiendo algo que no reclamó en momento alguno.

Por ello y, en conclusión, el titulo ejecutivo, al condenar a los salarios de trámite desde la fecha de 23 de junio de 2017, en su correspondencia con lo que pidió la demandante, debe entenderse que condena a los salarios dejados de percibir y, por ende, con exclusión de los periodos de inactividad. Por consiguiente, las diferencias salariales, consecuencia del mayor salario reconocido en suplicación, por los periodos de inactividad que existen desde la finalización del curso escolar 2016/2017 (fecha que se ha entendido como de despido) y hasta la fecha de la notificación de la sentencia (22 de noviembre de 2018), que reconoce la sentencia aquí recurrida no es atendible».

En relación al resto de aspectos vinculados con los fijos-discontinuos, véase en esta entrada: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021)«

 

 

 

 

 

Salarios de tramitación: acumulación de acciones resolutoria y de despido


La STS 23 de junio 2021 (rec. 2229/2018) en caso de acumulación de demanda por resolución del contrato ex art. 50 ET y posterior despido improcedente, si prospera la primera, además de la indemnización por despido improcedente también se tiene derecho a los salarios de tramitación (sigue STS 27 de enero 2007, rec. 2851/2005; Pleno)

 

 

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Salarios de tramitación: responsabilidad del Estado (arts. 56.5 ET y 116 LRJS)


La STS 10 de diciembre 2020 (rec. 41/2019) entiende que la transferencia de responsabilidad del Estado establecida en los arts. 56 ET y 116 de la LRJS se limita exclusivamente al supuesto de despido improcedente y no se extiende a otros supuestos no descritos legalmente. A la luz de este marco normativo (junto con lo previsto en el art. 1 del Real Decreto 418/2014) concluye que

«los salarios de tramitación a cargo del Estado se refieren exclusivamente al procedimiento de despido individual en el que la sentencia declara el despido improcedente transcurrido el tiempo previsto, sin que tenga acceso por analogía ningún otro procedimiento ni impugnación, cual se pretende en el presente caso.»

El caso enjuiciado se refiere, a un supuesto en el que la sentencia estima las demandas acumuladas de Impugnación de las resoluciones de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, confirmatorias de las Resoluciones de la Dirección General de Empleo de 2 y 9 de marzo de 2012, recaídas en Expediente de Regulación de Empleo, y declara que no son conformes a derecho las citadas Resoluciones únicamente en lo relativo al despido colectivo autorizado de los Tripulantes Técnicos de Vuelo, declarando su derecho a reincorporarse en su puesto de trabajo.

Nuevo! La STS\Pleno 24 de marzo 2022 (rec. 3666/2018) entiende que la dilación motivada por una decisión del órgano judicial (como una cuestión de inconstitucionalidad o la adopción de la diligencia para mejor proveer) no tiene la condición de periodo excluido a los efectos del artículo 116.1 LRJS y, por consiguiente, se trata de una demora no atribuible a las partes y el Estado debe responder de los salarios de tramitación si se supera el plazo de 90 días. Entiende que, más allá de las tres excepciones descritas en art. 119.1 LRJS, no cabe añadir otras porque

«El legislador podría haber establecido más excepciones al principio general, pero únicamente ha decidido prescribir las tres citadas.

En este contexto, las excepciones deben interpretarse en sus propios términos, sin que, como tales excepciones al principio general, admitan su extensión y aplicación analógica a supuestos distintos que la norma, pudiendo haberlo hecho, no ha querido incluir».

 

 

 

 

Salarios de tramitación: intereses procesales


Nuevo! Las SSTS 17 y 31 de mayo 2022 (rec. 563/2019; y rec. 1579/2021) y abordan esta cuestión distinguiendo entre intereses moratorios sustantivos y procesales:

«a) Intereses moratorios sustantivos

Los intereses moratorios sustantivos indemnizan al acreedor de una obligación dineraria que ha sufrido un retraso en el pago. Sirven para corregir la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el perjuicio consistente en la no disposición patrimonial de la cantidad debida en el tiempo exigible. Su finalidad es reponer al acreedor a la situación patrimonial en que se encontraría de haberse satisfecho la deuda puntualmente. Es necesario que se trate de una deuda vencida, líquida y exigible. En relación con el requisito de liquidez, la sentencia de la Sala Civil del TS de 22 de marzo de 1997, recurso 1136/1993, con cita de la de 4 mayo 1984, explica que la deuda es líquida cuando para su fijación basta «una simple operación matemática a partir de datos fijados de antemano».

Los intereses moratorios sustantivos se devengan a favor del acreedor desde que el deudor incurre en mora en el cumplimiento de una obligación ( art. 1108 del Código Civil). La constitución en mora afecta a los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación (art. 1100 del Código Civil).

Se calculan conforme a lo convenido y, en defecto de pacto, con el interés legal del dinero (art. 1108 del Código Civil). Si se trata de una deuda salarial, el interés por mora es del «el diez por ciento de lo adeudado» (art. 29.3 del ET). La interposición de una demanda que contiene una petición de condena al cumplimiento de la obligación dineraria, determina el devengo del interés moratorio.

b) Intereses moratorios procesales

La sentencia del TS de 8 de junio de 2009, recurso 2873/2008, explica que la finalidad de los intereses procesales es «paliar los perjuicios derivados de los abusos con los recursos […] y aminorar los efectos del retraso en el pago efectivo […] sin que sea necesario que la liquidez sea anterior a la sentencia, por lo que dicho precepto (el art. 921 de la LEC de 1881) es aplicable a las deudas resarcitorias».

La sentencia del TS de 21 de enero de 2016, recurso 2126/2014, argumenta que los intereses procesales cumplen una doble función: «se resarce con ellos en sentido amplio el perjuicio que para quien ha vencido en el juicio se deriva de «la demora en ejecución de una sentencia judicial favorable» […] protegiendo así «el interés en obtener satisfacción material de su pretensión… sin el deterioro de la depreciación monetaria» […] y por otra parte, «el abono de los intereses, tiene también un alcance disuasorio de la interposición de recursos infundados, como pone de relieve el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero».

Se devengan a favor del demandante desde que se dicta una sentencia o resolución judicial que condena al pago de una cantidad de dinero líquida. Se calculan conforme al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley ( art. 576.1 LEC).

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2009, recurso 1767/2008, examinó un supuesto en el que se había dictado sentencia declarando improcedente un despido. Se tramitó incidente de no readmisión que finalizó con auto declarando extinguida la relación laboral, en el que se fijaba el importe de la indemnización extintiva y de los salarios de tramitación.

El TS confirmó la sentencia recurrida, que había fijado los intereses procesales en los términos siguientes:

a) la indemnización solo devenga intereses procesales desde que se dictó el auto que declaró extinguida la relación laboral;

b) los salarios de tramitación fijados en el auto del incidente (correspondientes al periodo entre la sentencia y el propio auto), devengan intereses procesales desde la fecha del auto;

c) los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente devengan intereses desde la fecha de la sentencia.

El TS argumentó que «La resolución que condenó al abono de los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la sentencia de instancia y el auto resolutorio del incidente, no fue la sentencia que declaró la improcedencia del despido, sino el auto dictado en el incidente de ejecución. La sentencia de instancia condenó al abono de otros salarios: los comprendidos en el periodo que va desde la fecha del despido hasta la fecha en que se dictó esa sentencia […] Se trata de dos resoluciones distintas que contienen dos condenas de cantidad líquida también diferentes y con respecto a las dos condenas ha decidido la sentencia recurrida, respetando estrictamente lo que dispone el artículo 576.1 de la LEC, es decir, estableciendo el devengo de intereses desde la fecha de cada una de las resoluciones que realizó la correspondiente condena»

La sentencia del TS de 1 de octubre de 2019, recurso 976/2017, reiteró la citada doctrina.

QUINTO. 1.- La aplicación a la presente litis de la doctrina establecida en las citadas sentencias del TS de 21 de julio de 2009, recurso 1767/2008; y 1 de octubre de 2019, recurso 976/2017, obliga a diferenciar:

a) Salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia.

Se trata de una cantidad líquida desde la fecha en que se dictó la sentencia que declaró la nulidad del despido porque había condenado a los demandados a abonar los salarios de tramitación entre dos fechas determinadas, especificando que el día siguiente al de efectos del despido la actora había sido contratada en otra empresa, por lo que descuenta su salario de los salarios de tramitación.

b) Salarios de tramitación desde el día siguiente al de notificación de la sentencia de instancia hasta la fecha de la readmisión.

– En el presente asunto la sentencia recurrida condena al pago de los intereses procesales desde la fecha del auto de 5 de diciembre de 2016, que cuantificó los salarios de trámite.

Con anterioridad a esa fecha no pueden considerarse una cantidad líquida o que pudiere fijarse por una simple operación aritmética, al estar pendiente las operaciones necesarias para su definitiva cuantificación en función de las circunstancias y vicisitudes del caso, en razón de las prestaciones de desempleo percibidas y el salario a percibir.

Este es el criterio que aplicamos en aquella STS de 17/5/2022, al que debemos atenernos igualmente en el presente asunto, siendo que coincide con la decisión adoptada en la sentencia recurrida.».

 

 

 

 

Reconocimiento a funcionario de los servicios prestados anteriormente como empleado laboral de la Administración y salarios de tramitación


Nuevo! STS\C-A 17 de marzo 2022 (rec. 1677/2020) en un supuesto en el que se plantea el reconocimiento a un funcionario de los servicios prestados anteriormente como empleado laboral de la Administración, entiende que no se computan el tiempo cubierto por los salarios de tramitación en el proceso ante la jurisdicción social por despido improcedente.

 

 

 

 

Improcedencia y art. 110.1.a y 4 LRJS


La STS 23 de junio 2020 (rec. 3119/2017), reiterando una doctrina consolidada, establece que

«Respecto a la aplicabilidad a los despidos objetivos de la posibilidad de subsanación de los defectos formales prevista en el artículo 110.4 LRJS, la Sala ha sido tajante en descartarla. En efecto, con contundencia hemos negado que el mencionado precepto sea aplicable a los despidos objetivos».

Criterio que reitera en STS 7 de septiembre 2021 (rec. 1864/2018)

La STS 14 de febrero 2019 (rec. 1782/2017), establece que la opción empresarial por la indemnización en el acto del juicio para el caso de declaración de improcedencia del despido impugnado ex art. 110.1.a) LRJS no debe figurar como hecho declarado probado en la sentencia. Criterio distinto al supuesto del art. 110.1.b LRJS, cuando es la parte demandante (trabajador no titular del derecho a la opción) la que solicite expresamente en el propio acto del juicio que se acuerde, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, puesto que la LRJS exige que conste un «hecho» concreto («si constare no ser realizable la readmisión»), el que no será posible la readmisión.

Por otra parte, en virtud de la STS 5 de noviembre 2019 (rec. 1860/2017), establece que el plazo de siete días ex artículo 110.4 LRJS para efectuar un nuevo despido, a contar desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente es un plazo sustantivo «sui generis». Es un plazo sustantivo porque

«el cómputo se inicia a partir de un acto procesal -la notificación al empresario de la sentencia declarando la improcedencia del despido- la decisión unilateral del empresario procediendo a extinguir la relación laboral mediante un nuevo despido produce sus efectos al margen del proceso, se desarrolla fuera y al margen del mismo, sin perjuicio de que si el despido es impugnado nazca un nuevo proceso. El efecto se produce en la relación sustantiva ya que extingue la relación laboral habida entre el empresario y el trabajador. Por lo tanto, no nos encontramos ante un plazo procesal».

Y es «sui generis» porque

«el artículo 110.4 de la LRJS, no se limita a fijar el «dies a quo» para su cómputo -el día en el que se notifica la sentencia declarando improcedente el despido- sino que establece un requisito y es que se haya optado por la readmisión, opción que deberá ser anterior o simultánea a la realización del nuevo despido. Si la posibilidad de efectuar un nuevo despido está subordinada a que previa o simultáneamente se haya optado por la readmisión, y el plazo fijado para efectuar la opción es de cinco días hábiles -plazo procesal- no resulta posible que los siete días para efectuar el despido sean días naturales. La razón es que podría ocurrir que no hubiera finalizado el plazo de opción -por ejemplo si en los cinco días coincide un día de fiesta, un sábado y un domingo- y ya hubiera terminado el plazo de los siete días. Al estar subordinado el plazo de los siete días para efectuar un nuevo despido a que se haya efectuado la opción en plazo de cinco días y esta plazo es procesal, necesariamente se ha de concluir que en el cómputo del plazo de siete días, han de descontarse, exactamente igual que en el cómputo de los cinco días, los días inhábiles».

Extensamente al respecto aquí

En todo caso, debe tenerse en cuenta que en caso de declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma de un despido objetivo, la empresa puede volver a despedir aunque hayan transcurrido más de 7 días desde la declaración judicial. Así lo estableció la STS 10 de octubre 2017 (rec. 1507/2015), al entender que el art. 110.4 LRJS no es aplicable a estos supuestos.

Extensamente al respecto aquí

O, como apunta la STS 23 de junio 2020 (rec. 3119/2017) «Básicamente porque en tales extinciones no opera el mecanismo de la prescripción, siendo así que mientras persista la causa legal justificativa es viable la adopción de la medida extintiva y no opera decadencia del derecho alguna».

Criterio que reitera en STS 7 de septiembre 2021 (rec. 1864/2018)

 

 

 

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Improcedencia y art. 110.1.b LRJS


Nuevo! La STS 1 de junio 2022 (rec. 2067/2021) entiende que es viable la aplicación del art. 110.1.b LRJS, solicitándose la extinción de la relación laboral en sentencia, en supuesto de despido declarado improcedente, por imposibilidad de la readmisión, cuando se ha acreditado el cierre o cese del centro de trabajo donde prestaba servicios la demandante, a pesar de que continúe la actividad empresarial en otros centros de trabajo en distintas ciudades. En concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, el TS afirma

«la readmisión, para producirse rectamente, debe hacerse en las mismas condiciones existentes antes del despido, siempre que las mismas no fueran imposibles, ilícitas o, que no hubiera podido ser objeto de la obligación (art. 1132 CC).

En el caso, que nos ocupa, se ha acreditado claramente que la demandante fue contratada temporalmente en fraude de ley, puesto que no se concretó la causa de temporalidad, incumpliéndose frontalmente lo dispuesto en el art. 3.2.a RD 2720/1998.

Se ha probado, así mismo, que la empresa le obligó a suscribir un contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque trabajó desde el primer momento a jornada completa, tal y como se desprende del acta de infracción, habiéndose demostrado, además, que solo disfrutó un día de descanso semanal en una empresa, en la que no se podían controlar las horas extraordinarias, porque no disponía, siquiera, de un registro de jornada, habiendo percibido un salario inferior al que le correspondía legalmente, lo que demuestra por sí solo, que la señora María Inmaculada fue sometida a un régimen de explotación intolerable, siendo imposible, por tanto, que su readmisión se produzca en los términos anteriores al despido.

Por lo demás, no es cierto que la doctrina de esta Sala mantenga que es presupuesto constitutivo, para que el trabajador pueda ejercer la opción del art. 110.1.b LRJS, que sea imposible la readmisión en la empresa, no bastando que sea imposible en el centro de trabajo, toda vez que, ya hemos precisado más arriba, que el trabajador puede ejercitar la opción controvertida cuando se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa y también cuando se produzca cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Dichas causas concurren claramente en el supuesto debatido, puesto que no es admisible que la demandante deba ser readmitida en el régimen laboral descrito, cuya ilicitud ha quedado plenamente probada, cuando se vería forzada, además, a ser objeto de un traslado forzoso a Madrid o a Málaga, que le exigiría necesariamente el cambio de domicilio, no habiéndose probado, siquiera, que existan vacantes de su categoría en dichos centros de trabajo»

 

 

 

Improcedencia y contrato de alta dirección


La STS 11 de mayo 2021 (rec. 4325/2018) entiende que en una relación laboral especial de alta dirección en la que se ha producido un despido improcedente con condena al pago de la correspondiente indemnización es compatible con la derivada de falta de preaviso. Recogiendo el criterio de la sala (SSTS de 6 de junio de 1996, Rec. 2469/95; de 12 de marzo de 1991 (Rec. 709/90); de 19 de noviembre de 2001, Rcud. 3083/00 y 25 de noviembre de 2008, Rcud. 5057/2006; y, posteriormente, reiterada por STS de 15 de julio de 2013, Rcud. 2926/2012) afirma:

«en supuestos análogos al presente la Sala, ha venido dando una respuesta al conflicto aquí planteado consistente en la declaración de la compatibilidad de la indemnización por extinción contractual derivada de despido declarado o reconocido como improcedente con la indemnización pactada en caso de falta de preaviso, advirtiendo incluso que si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente improsperable, ya sea objetiva o motivadora de despido disciplinario, ello equivaldría a aceptar como jurídicamente eficaz una conducta que entrañaría un claro abuso de derecho y aún fraude de ley, conculcaciones ambas del ordenamiento terminantemente proscritas por los arts. 7.2 y 6.4 del Código Civil.

Para llegar a dicha conclusión estimatoria se ha venido argumentando, de una parte, porque inexistente la causa alegada, la decisión extintiva queda sin otro fundamento que la voluntad de quien la adopta, que con aquélla se quiso solapar. De otra, porque si es cierto que la extinción por despido puede ser calificada de nula, improcedente o procedente, tales consecuencias están legalmente previstas en beneficio del trabajador, sin que las mismas puedan, en ningún caso, irrogarle perjuicio. Perjuicio que evidentemente se produce si encuentra el empleador la posibilidad de eludir el cumplimiento de su obligación contractual mediante el cauce de la gratuita imputación de una causa extintiva del contrato totalmente inexistente.

La cláusula por preaviso juega cuando el empresario opta por no readmitir, momento en el que se rescinde el contrato por su voluntad y debe abonar la indemnización correspondiente, legal o pactada, y la compensación por el preaviso que se hubiese convenido; por ello se ha de concluir que sólo en ése supuesto en el que el empresario ha prescindido de los servicios del trabajador, es aplicable la cláusula de preaviso, que al no haber sido respetada se traduce en un aumento de la indemnización acordada. Por ello, la indemnización por falta de preaviso se suma a la indemnización por la rescisión contractual, cuando habiéndose pactado en el contrato, el empresario procede a la rescisión del mismo tras la declaración de improcedencia del despido».

Nuevo! La STS 10 de mayo 2022 (rec. 1738/2019), entiende que en el desistimiento relación laboral de carácter especial, la indemnización por preaviso es compensable con la indemnización despido improcedente si se califica de despido improcedente por ser la relación laboral común la relación y no especial.

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