SALARIO

Síntesis de criterios jurisprudenciales

 

 

 

 

 

El objeto de esta entrada es hacer un breve repaso (sin ánimo de exhaustividad) de algunos pronunciamientos judiciales recientes que han abordado la cuestión relativa al salario (en sus diversas dimensiones e implicaciones) – con la intención de ir actualizándolo en la medida de mis posibilidades).

Espero que pueda ser de interés.

 

 

[Última actualización: 17/04/2024]

 

Índice

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SALARIO: CONCEPTO y DELIMITACIÓN

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PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

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SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

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SALARIO y PRINCIPIO DE IGUALDAD y NO DISCRIMINACIÓN

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SALARIO y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

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SALARIO, LIQUIDACIÓN y FORMALIZACIÓN

 

SALARIO: CARGA DE LA PRUEBA

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GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

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SALARIO y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

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DERECHO A PROMOCIÓN PROFESIONAL y ECONÓMICA

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DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

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SALARIO y PERÍODOS DE ‘INACTIVIDAD’ LABORAL

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SALARIO, ‘ALTERACIÓN’ DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO y PLURALIDAD EMPRESARIAL

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SALARIO y EXTINCIÓN

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SALARIO y FOGASA

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PRESCRIPCIÓN DEUDAS SALARIALES

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MULTAS DE HABER

 

SALARIO y EMPRESAS EN CONCURSO

 

 

 

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

SALARIO: CONCEPTO y DELIMITACIÓN

Salario: concepto

La STS 16 de abril 2018 (rec. 24/2017) afirma,

«El concepto básico de salario que se consagra en el art. 26.1 ET se corresponde con lo establecido en el art. 1 del Convenio 95 OIT, según el cual «…el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». De la lectura coordinada de ambos preceptos se desprende que la calificación jurídica de salario no va a depender en ningún caso de la denominación que se de a la concreta partida económica. Como pusimos de relieve en la STS/4ª 16 de abril 2010 (rec. 70/2009), el art. 26.1 ET constituye una norma imperativa de derecho necesario, por lo que será salario toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado

A la hora de calificar las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, hemos aplicado una presunción iuris tantum en favor de entender que es salario todo aquello que percibe el mismo, salvo que se pruebe que obedece a gastos ocasionados a éste con motivo de la actividad laboral (STS/4ª 4 de mayo 2010, rec. 2528/2009). Así pues, el salario se configura por todas aquellas percepciones económicas que el trabajador obtiene de su empleador, salvo que pueda quedar constatado que obedecen al concepto del apartado 2 del art. 26 ET, en que, se define lo que no integraría el salario: indemnizaciones o suplidos por gastos, prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social, e indemnizaciones por traslado, suspensiones o despido»

Y, en términos similares, la STS 5 de julio 2018 (rec. 137/2017), recogiendo el criterio jurisprudencial al respecto, afirma que

«… se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo». Y de este precepto se deduce:

a).- Que el mandato contiene una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada (SSTS 12 de febrero 1985, Ar. 536; y 24 de enero 2003, rec. 804/2002).

b).- Que por ello el salario tiene – como la doctrina sostiene- carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal [se llame o no salario], de su composición [conste de una o varias partidas], de su procedimiento o periodo de cálculo [a tanto alzado, por actos de trabajo, etc], o por la cualidad del tiempo al que se refiera [trabajo efectivo o descanso computable como tal]» (así, STS 3 de mayo 2017, rec. 385/2015, asunto «Celgene, SL »).

De otra parte, tampoco resulta ocioso recordar que «… la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y que la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes (así, para pluses y complementos diversos, SSTS 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 17 de enero 2013, rec. 1065/2012; 22 de octubre 2013, rec. 308/2013; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; 5 de julio 2016, rec. 2294/2014; 20 de abril 2017, rec. 192/2016; 3 de mayo 2017, rec. 3157/2015; 12 de diciembre 2017, rec. 860/2016)» [SSTS 16 de mayo 2018, rec. 99/2017; 3 de mayo 2017, rec. 385/2015)]».

Reitera esta doctrina, entre otras, STS 3 de mayo 2017 (rec. 385/2015).

Por otra parte, como apunta la STS 15 de febrero 2006 (rec. 4568/2004) «el salario devengado en ningún caso, y ni siquiera en el supuesto de nulidad contractual, puede dejar de satisfacerse, según el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores».

 

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Percepciones calificables como salariales

Plus de jornada

La STS 5 de julio 2018 (rec. 137/2017), partiendo del concepto de salario (y del principio de realidad y no del nomen iuris) entiende que, en el marco de un Acuerdo suscrito entre el Administrador de una empresa pública y la representación de los trabajadores, puede extraerse que

«el plus de jornada tiene naturaleza salarial, tal y como razonadamente se ha concluido en la sentencia recurrida. Por un lado, el referido plus fue objeto de un pacto entre empresa y representación legal de los trabajadores, en donde, expresamente, las partes calificaron el mismo como salarial e incluso lo sometieron a los mismos incrementos anuales que los salarios. Además, ese complemento es abonado mensualmente y por días efectivos de trabajo, con lo cual está vinculado a la prestación de servicios. Con ello es suficiente para negar que ese concepto retributivo tenga una naturaleza indemnizatoria cuando, además, ninguna de las partes recurrentes ofrece mayores argumentos para combatir este extremo que los derivados de su propia y subjetiva manifestación a fin de excluirlo de la masa salarial, sin tan siquiera citar al respecto los preceptos legales relativos al salario»

 

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Stock options

Según la STS 26 de enero 2006 (rec. 3813/2004), el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este «estudio individualizado» se indica ya en nuestras sentencias de (2) 24 de octubre 2001 (rec. 4851/2000 y rec. 3295/2000), dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en la sentencia de 1 de octubre 2002 (rec. 1309/2001).

Y añade, que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Y añade que

«de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en «la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción».

En cuanto al rechazo a que sean calificadas como salario en especie, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

Bolsa de vacaciones

La STS 16 de mayo 2018 (rec. 99/2017), partiendo del concepto de salario (y del principio de realidad y no del nomen iuris), afirma que

«la redacción del precepto en absoluto es clarificadora, porque si bien la expresión «consideración de pago por gastos» indudablemente apunta a la naturaleza extrasalarial, lo cierto es que su abono en «proporción al tiempo trabajado» resulta opuesta a aquella consideración y pone de relieve la insuficiencia del criterio literal para resolver la cuestión se plantea. Ante esta insuficiencia de texto para determinar la naturaleza jurídica del concepto objeto de debate, nos parece del todo correcto el «iter» argumental seguido por la Sala de suplicación, acudiendo muy primordialmente al elemento histórico y al finalístico para llegar en su fundamentación a una conclusión fáctica -que no jurídica- a la que debemos atribuir pleno valor de HDP pese a su ubicación fuera del relato de hechos [SSTS 9 de febrero 2016, rec. 400/2014; 24 de febrero 2016, rec. 371/2014; 2 de junio 2016, rec. 136/2015; 22 de junio 2016, rec. 250/2015; SG 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014; y 119/2018; 8 de febrero 2018, rec. 1121/2015], cual es que «el objeto de las bolsas de vacaciones era compensar la ausencia de cobro de complementos variables durante el periodo vacacional». Y es claro que de esta finalidad declara probada – sustituir conceptos salariales excluidos de la regulación convencional de las vacaciones- no cabe sino derivar una naturaleza igualmente salarial y diversa a la que nominalmente se le atribuye. Máxime cuando su denominación resulta opuesta a la práctica que se tiene por acreditada, puesto que -razona la recurrida- «ninguna prueba ha sido aportada de que … retribuya … gastos sufragados por desplazamientos durante el periodo vacacional», sino que -antes al contrario- lo perciben todos los trabajadores [vayan o no de vacaciones], en proporción al tiempo de servicio y sin exigencia de gasto alguno justificativo; y con mayor motivo cuando -como se argumenta por las demandadas- se cotiza por el concepto a la Seguridad Social y sobre él se hace oportuna deducción de IRPF».

 

 

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Trabajador expatriado

En relación a los trabajadores expatriados la jurisprudencia (siguiendo con la STS 17 de julio 2018, rec. 472/2017) establece que, a la hora de determinar la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto «alquiler de vivienda» ha de atenderse -en primer término- a la decisiva cuestión de si se trata de contrato «ex novo» para prestar servicios en el extranjero o si -como es el caso- tales servicios pasan a prestarse en el ejercicio de la movilidad geográfica [art. 40 ET] o por acuerdo entre las partes

«a).- En el primer supuesto, nos cabe duda de que se trataría de un concepto netamente salarial, no sólo por aplicación de la antes referida presunción de que cualquier cantidad satisfecha por el empresario al trabajador compensa la prestación laboral y es por lo tanto «salario», sino más específicamente porque celebrado un contrato para prestar servicios en un determinado lugar, ello comporta la aceptación «ab initio» de un gasto ordinario -vivienda- de toda persona y que en principio el trabajador habría de costear cualquiera que fuese el lugar de prestación de servicios, de manera que su asunción por la empresa comporta para el trabajador un innegable incremento retributivo; y ello tanto si se hace de forma directa en nómina [salario propiamente dicho] o de forma indirecta cuando se abona por la propia empresa [salario en especie].-

b).- En el segundo supuesto arriba indicado, de que la prestación de servicios en el extranjero se produzca ya vigente la relación laboral, entonces nos situamos en el marco de la movilidad geográfica, caso en el que la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto no viene determinada por el juego de la voluntad del trabajador en el cambio locativo [absolutamente irrelevante a efectos, aparte muy dificultosa valoración], sino más bien por la duración del mismo».

Hecha esta distinción, la STS 17 de julio 2018 (rec. 472/2017) entiende que

«En efecto, en el supuesto enjuiciado ha de destacarse:

a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET [ STS 26/04/06 -rcud 2076/05 -];

b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido- de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un «traslado», que no simple «desplazamiento»;

c) el elemento de la voluntad -decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria -extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente de un mero «desplazamiento», cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

4.- Ciertamente que la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstancias que argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido [por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc], pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.»

Y, como un ejemplo de acuerdo entre las partes, la STS 16 de abril 2018 (rec. 24/2017) afirma,

«Dado que en el presente caso no estamos ante un traslado en los términos del art. 40 ET, ya que las partes suscribieron un contrato con la finalidad específica de prestar servicios en Canadá, nos encontraríamos ante la posibilidad de configurar el importe del alquiler de la vivienda del actor dentro del primero de lo supuestos (indemnizaciones o suplidos por gastos), que es lo que la sentencia recurrida sostiene.

En relación a este tipo de conceptos nos hemos pronunciado en otras ocasiones en el sentido de sostener que, respecto de las dietas por comidas, pernoctación o similares, lo que se trata es de compensar por gastos ocasionados al trabajador fuera de las condiciones ordinarias de su prestación de servicio, de suerte que, precisamente porque no puede comer o dormir en su domicilio o residencia habitual u ordinaria, se ve en la necesidad de llevar a cabo ciertos desembolsos (STS/4ª 3 de febrero 2016, rec. 143/2015). Por ello, es un suplido que no tiene naturaleza salarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo (STS/4ª 27 de septiembre 2017, rec. 2139/2015); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador (STS/4ª 26 de septiembre 2017, rec. 220/2016).

4. Para la Sala de suplicación catalana las cantidades abonadas por la empresa en concepto de alquiler de vivienda pretendían indemnizar por el cambio de residencia. Pero lo cierto es que, como ya hemos apuntado, no estamos ante un supuesto de traslado, en que se impusiera al trabajador un cambio de residencia, sino ante un pacto en que precisamente se establece el lugar de prestación de servicios -cuya suscripción implica, obviamente, que el trabajador reside en lugar próximo al lugar en que hayan de desarrollarse-. Hemos señalado ya que, cuando no existe desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato para la prestación de servicios en el lugar que constituía su objeto, «es claro que lo abonado por ese concepto tenía carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato. Es precisamente la inexistencia del deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro por imposición empresarial el dato que sirve para calificar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones pagadas…» (STS/4ª 16 de febrero 2015, rec. 3056/2013; y 7 de abril 2015, rec. 1187/2014)

Es cierto que en la STS/4ª 5 de febrero 2014 (rec. 1136/2013), que la recurrida cita, poníamos de relieve que en ocasiones la cuestión de la percepción de importes por vivienda puede tener difícil calificación, pero en todo caso sostuvimos que, para ser extrasalarial, debería suponer la compensación de un gasto relacionado como consecuencia de la actividad laboral.

En el presente caso se pacta desde el inicio de la prestación de servicios en Canadá que la empresa asume el importe del alquiler de la vivienda del trabajador, lo que implica la retribución con una suma vinculada a un concepto de gasto que, con independencia del lugar en que se desarrollara el trabajo, correría a cargo del trabajador, ya que, sea cual sea el lugar en que la prestación de servicio se desenvuelva, es éste el que tendría que soportar el coste de su vivienda sin repercusión alguna sobre la relación laboral. Por tanto, cuando el contrato de trabajo estipula que, entre los emolumentos que percibirá el trabajador, se incluye el importe del alquiler, estaba incrementándose claramente la retribución global por razón del contrato. No estamos ante un suplido por un desembolso extraordinario efectuado por el trabajador en razón de su trabajo, sino, por el contrario, ante el coste ordinario de la vida habitual de todo ciudadano. La empresa ha pasado a retribuir una suma que sería dedicada a vivienda por el trabajador con lo que incrementa sin duda la retribución salarial de éste y no se limita a suplir el gasto adicional, pues el trabajador no se halla temporalmente desplazado por razón del contrato, sino que necesariamente reside en la localización de destino fijada en el mismo.

En definitiva, sin duda el alquiler de la vivienda constituye salario, bien porque la empresa incluya una cantidad en la retribución mensual destinada a ese concepto, bien como salario en especie cuando ésta abone directamente la renta. Aquí el pacto al que las partes llegaron incluía una serie de partidas que necesariamente implican el monto total de la retribución que el trabajador percibía por razón de su trabajo. Así lo sostuvimos en nuestra STS/4ª 13 de noviembre 2001 (rec. 858/2001), en que, recordando las STS/4ª de Supremo de 31 de octubre de 1983 y de 11 de febrero de 1997, indicábamos que, tanto si la retribución por vivienda consiste en el pago o reembolso de gastos de alquiler como en la cesión del uso de la misma, estamos ante modalidades retributivas que tienen en la jurisprudencia la misma consideración de retribución salarial».

En relación a la vivienda como salario en especie, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Salario en especie

Concepto y delimitación

La STS 7 de marzo 2019 (rec. 4298/2017) entiende que

«no creemos que los bienes o servicios producidos por la empresa y facilitados a su plantilla puedan ser catalogados, en abstracto y para todos los casos, como salario en especie o como especie no salarial. Es preciso analizar en cada caso las circunstancias concurrentes, entre ellas, singularmente, la causa de la atribución patrimonial. El ET admite que las percepciones salariales pueden satisfacerse » en dinero o en especie «; las de esta segunda clase han de resultar apropiadas y útiles para el trabajador y/o sus familiares [art. 4.2.a ) Convenio 95 OIT]».

 

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Exención de gastos de luz, agua, teléfono, recibidos de comunidad

La STS 7 de marzo 2019 (rec. 4298/2017) entiende que

«el derecho de exención de los gastos de luz, agua, teléfono, recibos de comunidad u otros servicios, o su dispensación a un precio reducido o bonificado, bien por imperativo del convenio colectivo, o bien por voluntad consciente e inequívoca del empresario, se ha de entender que se integra dentro de la noción salarial en su modalidad de pago en especie. En este sentido, el suministro de energía eléctrica gratuita puede distinguirse del salario en especie cuando no retribuya efectivamente los servicios prestados, apareciendo como uno de los beneficios inherentes a la condición de trabajador actual o pretérito».

Véase en esta sentencia una síntesis de la evolución jurisprudencial relativa al suministro de electricidad gratuita.

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Seguro de vida, prima de accidentes, seguro médico y plan de jubilación

La STS 2 de octubre 2013 (rec. 1297/2012) entiende que el seguro de vida y la prima de accidentes debe ser calificada como salario en especie, por tres consideraciones:

a).- Ninguna duda cabe que el abono del seguro deriva de la existencia de la relación laboral y es una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

b).- Se hace difícil considerar que el citado seguro constituya uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET , pues aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del RGSS-, aun en ese supuesto «lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto».

c).- Finalmente, la conclusión viene corroborada por la calificación fiscal del seguro como retribución en especie, únicamente excluible -a efectos fiscales- respecto de las primas o cuotas relativas a accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales (art. 42.2 Ley 35/2006).

Reitera esta doctrina, STS 3 de mayo 2017 (rec. 385/2015), extendiéndolo al seguro médico y plan de jubilación. Y, a partir del criterio jurisprudencial sobre el concepto de salario (véase en este epígrafe de esta entrada) añade

«Que en concreto, la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza [seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación] únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra el art. 42.6 de la Ley de IRPF [Ley 36/2006, de 28/Noviembre ], que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos [«b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «… c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»], y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.

Por otra parte rechazamos el alegato recurrente de que este último es un argumento de índole fiscal no extrapolable al orden laboral. Y ello por dos razones:

a).- Hemos mantenido que no procede «el trasvase incondicionado de normas de una parcela del derecho para ser aplicadas en otra diferente… [ pues ] cada campo del ordenamiento jurídico… se disciplina por sus normas propias, que responden a principios y finalidades específicas de cada esfera del derecho, así es que el criterio interpretativo que atiende al espíritu y finalidad de la norma adquiere en este caso una especial dimensión, y precisamente por esa razón hay que cuestionar de entrada la aplicación al caso de la normativa tributaria, de manera absoluta e incondicionada» ( SSTS 31/05/99 -rcud 1581/98 -; y 16/07/14 -rcud 2387/13 -, en orden al concepto de «renta» a efectos de desempleo). Pero esta misma doctrina parte de la base de que «el ordenamiento jurídico forma un todo unitario y pleno, sin lagunas insalvables, porque siempre será posible acudir al procedimiento analógico, cuando se den las condiciones previstas en el artículo 4 del Código Civil , y a los principios generales del derecho para colmar esos vacíos». Ello sin contar con que en alguna ocasión expresamente hemos admitido ese trasvase de conceptos, por descartar factores -finalísticos, obviamenteque excluyesen la integración analógica [así, STS 28/10/09 -rcud 3354/08 -, para determinar los ingresos computables también a efectos de prestaciones por desempleo].

b).- Más específicamente, esa misma unicidad del Derecho la hemos mantenido en supuesto similar al de autos, precisamente a propósito de la determinación de la naturaleza jurídica atribuible a otro concepto retributivo -derechos de imagen de un Futbolista-, afirmando que «aun manteniendo la autonomía propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo, no puedan desconocerse los eventuales puntos de conexión que permite mantener la unidad del Ordenamiento jurídico», cuya coherencia interna comporta que «aun cuando el legislador lleve a cabo de forma autónoma la definición de los conceptos sobre los que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho, habrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia interna de todo el Ordenamiento» ( STS 26/11/12 -rcud 4301/11 -).

c).- Pero sobre todo es de tener en cuenta que en el presente caso no es que apliquemos una normativa de índole fiscal para atribuir carácter salarial a unos determinados conceptos cuya naturaleza jurídica se nos hubiese presentado dudosamente tipificable, sino que utilizamos la legislación tributaria -el art. 42.6 Ley IRPF – para tan sólo corroborar una conclusión que nos viene impuesta con toda claridad por consideraciones estrictamente laborales, y más en concreto por los inequívocos mandatos del art. 26 ET .

Ver también, entre otras, STS 26 de enero 2017 (rec. 115/2016)

Por otra parte, la STS 22 de octubre 2020 (rec. 152/2019), en un conflicto sobre la obligatoriedad del Gobierno Vasco a realizar aportaciones al Plan de Pensiones de Empleo tomando en cuenta la «retribución variable» de 2017 que, a tenor del convenio colectivo, se abona en marzo de 2018, entiende que debe efectuarse las aportaciones correspondientes a la retribución variable de anteriores años, dado su carácter periódico y fijo.

 

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Uso de vivienda

Véase al respecto, la SSTS 27 de mayo 1998 (rec. 2676/1997); y 11 de febrero 1997 (rec. 2732/1996).

En relación a este supuesto en el caso de trabajadores expatriados, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Descuento por compras

El reconocimiento a los trabajadores de un descuento por compras en los establecimientos de la empresa (un supermercado) debe ser calificado como salario en especie (STS 3 de octubre 2017, rec. 184/2016).

Ver al respecto también STS 23 de enero 2018 (rec. 49/2017)

 

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Derechos de imagen de deportista

La STS 26 de noviembre 2012 (rec. 4301/2011) entiende que los derechos de imagen de un futbolista tienen la condición de salario en especie.

 

 

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No es salario en especie

Uso de vehículo

La STS 21 de diciembre 2005 (rec. 104/2005), en un supuesto relativo a un jefe de ventas que, por necesitarlo para el cumplimiento de su cometido, precisaba para su desempeño utilizar un automóvil que la empresa había puesto a su disposición (teniéndolo cedido dicha empresa en régimen de «leasing»), entiende que la puesta del vehículo a disposición del trabajador no constituye salario en especie, pese a que el empleado lo utilizara los fines de semana para usos propios.

 

Stock Options

La STS 24 de octubre 2001 (rec. 3295/2000), en relación a las «stock options» afirma que

«En suma y con independencia de la naturaleza que en otros ámbitos no laborales se atribuya a los rendimientos que se obtengan de las opciones sobre acciones, la solución jurisdiccional que aquí se ha de dar al problema pasa por la necesaria atribución a las cantidades o, en su caso, acciones así obtenidas de salario en metálico.En el caso en que el mismo día del ejercicio de la opción se procede a la venta de las acciones sobre las que recae la opción del trabajador, que normalmente estarán en régimen de autocartera en posesión de la propia empresa, para lo que previamente hizo la oportuna reserva, el dinero ingresa directamente en el patrimonio del hasta entonces titular del derecho, por lo que no cabe conceptuarlo como salario «en especie». Cuando lo que ingresa en su patrimonio por esta causa son acciones de la empresa, su posibilidad de venta en bolsa de forma inmediata convierte al devengo también en salario metálico y no en especie, concepto éste que se vincula más bien con la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo tipo, automóviles, teléfono, agua, formación personal, gastos de docencia de familiares, escolarización, etc.»

En cuanto a la discusión sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de las stock options, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Ordenación de la estructura del salario

Siguiendo la exposición de la STSJ Canarias\Tenerife 5 de marzo 2021 (rec. 415/2020)

«hemos de decir que por salario se ha de entender, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los trabajadores, la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. Dicho concepto unitario se descompone a su vez en:

a) Salario base, que es la parte de retribución ligada, en forma global y abstracta, a la prestación laboral del trabajador sin referencia alguna a las circunstancias en que tal prestación se realiza, como no sea la de unidad de tiempo (jornada) o unidad de obra (Sagardoy Bengoechea, del Valle Villar y Gil y Gil, «Prontuario de derecho del Trabajo»), el cual al ser de naturaleza esencial tiene que existir necesariamente.

b) Complementos salariales, los cuales son un elemento accidental, pero de existir han de responder a una causa y se han de reconducir por alguno de los conceptos a que se refiere el apartado 3º del artículo 26 del Estatuto de los trabajadores, que son:

las condiciones personales del trabajador, naciendo el derecho al complemento en atención a las cualificaciones profesionales que el propio trabajador posee;

la naturaleza del trabajo realizado, siendo percibidos por el trabajador por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional;

la situación y resultados de la empresa, los cuales están en función de la evolución económica de la empresa o del cumplimiento de objetivos prefijados.

Sobre la estructura del salario cabe afirmar que es de carácter cerrado, en el sentido de que todo complemento o partida que se añada al salario base ha de tener su causa en los tres conceptos antes expuestos».

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Estructura salarial y legislación autonómica

La STS 9 de febrero 2021 (rec. 55/2019) entiende que un legislador autonómico no está facultado para reservar para sí la determinación de la estructura de la retribución salarial del personal laboral al servicio del sector público de esa comunidad autónoma, si desplaza completamente a la negociación colectiva. En concreto entiende que

«el desplazamiento de la negociación colectiva por la ley autonómica no es conforme a derecho, toda vez que el art. 27 EBEP deja perfectamente claro que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo y el contrato de trabajo, sin que dicho mandato pueda ser modificado por la ley autonómica, toda vez que el art. 149.7 CE atribuye exclusivamente al Estado la legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas».

 

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Complementos salariales

Complementos de productividad y resultado

Retribución variable (bonus), incentivos y criterios de determinación

La STS 9 de julio 2013 (rec. 1219/2012) afirma que, en el caso de complementos salariales por bonus u objetivos, «la falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción».

La STS 28 de junio 2022 (rec. 610/2019), reiterando la doctrina que establece que la carga probatoria sobre el cumplimiento de los objetivos y condiciones establecidas para el devengo y abono de un bonus corresponde a la empresa, resuelve afirmando que

«cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil). Asimismo, hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto (art. 1284 CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa (art. 1288 CC). Así lo sostuvimos en las SSTS 19 de noviembre 2001, rec.  3083/2000; 14 de noviembre 2007, rec. 616/2007; 15 de diciembre 2011, rec. 1203/2011; y 16 de mayo 2012, rec. 168/2011.»

Nótese que los artículos 1256, 1284 y 1288 CC, que menciona la STS 9 de julio 2013 (rec. 1219/2012), son invocados por el recurso de casación para la unificación de doctrina como preceptos infringidos.

Con posterioridad a la STS 9 de julio 2013 (rec. 1219/2012), cabe citar las SSTS 18 de febrero 2014 (rec. 228/2013) y 1 de julio 2014 (rec. 101/2013), y, con carácter más general sobre bonus, las SSTS 229/2019, 19 de marzo 2019 (rec. 30/2018) y 22 de junio 2020 (rec. 285/2018).»

Reitera esta doctrina, la STS 1 de febrero 2023 (rec. 2908/2019)

La STS 2 de febrero 2021 (rec. 127/2019) se refiere a un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura. El TS, confirmando el criterio de la instancia (que obliga al abono del 100% de este variable), entiende que esta situación no está amparada por el acuerdo colectivo, pues ni de la letra ni en el espíritu del mismo puede deducirse su aceptación («No hay en el acuerdo mención alguna a reglas de fijación de tales objetivos, ni expresa, ni por referencia a anualidades anteriores»). En la medida que sólo se especifica que esta retribución está compuesta por tres objetivos, «Esa información no permite valorar después la decisión empresarial en las fechas de liquidación de la retribución variable». Y, afirma

«estamos ante un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura (…)»

[L]a empresa no ha negado en ningún momento la obligación salarial concretada en el plus controvertido. Se limita a defender que la concreción de la misma quede sujeta exclusivamente a circunstancias que sólo ella conoce (…). La obligación del abono del salario variable se mantiene de forma continuada en el periodo de devengo anual en el que se configura y, por consiguiente, es perfectamente exigible por parte de que quienes resultan ser acreedores de la misma al no constar pacto en contrario al respecto.

La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil, como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012). De aquí que la falta de determinación de los elementos que permiten la percepción del bonus imposibilite examinar la acomodación a derecho de la decisión empresarial. Imposibilidad acrecentada en este caso por el hecho de que la empresa no justifica en modo alguno su afirmación de que los objetivos no se habían alcanzado, siendo a ella a la que correspondía la carga de probar la realidad del hecho impeditivo de la obligación reclamada»

La STS 11 de diciembre 2020 (rec. 1482/2018), confirmando el criterio mantenido en suplicación, entiende que, tras haber acreditado la trabajadora que se le había comunicado que tenía, o, si se quiere, que podía tener, derecho al bonus de 2015, y habiendo afirmado la empresa que dicho bonus estaba supeditado al cumplimiento de unos determinados objetivos, está lejos de ser irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida de que correspondía a la empresa acreditar cuales eran esos objetivos y si la trabajadora los había conseguido o no, total o parcialmente. Es la es la empresa quien tiene la «disponibilidad y facilidad probatoria» (art. 217.7 LEC) para explicar en qué consiste, qué objetivos han de cumplirse por la persona trabajadora y si tales objetivos se han cumplido o no.

Y añade

«cuando es la empresa la que en el procedimiento judicial afirma que el bonus está supeditado al «cumplimiento de determinados objetivos», no es razonable que lo haga, como le reprocha la sentencia recurrida, ‘sin precisar siquiera’ cuales son esos objetivos y si la trabajadora los ha ‘alcanzado o no, en todo o en parte’, limitándose a atribuir a la propia trabajadora ‘la carga de su prueba'».

En relación a esta percepción y la extinción del contrato, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

Bonus condicionados

La STS 11 de febrero 2020 (rec. 3624/2017) – reiterando el criterio de la STS 2 de diciembre 2015 (rec. 326/2014) – entiende que «resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos (artículo 29.1 ET) y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo y, por tanto, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento».

La STS 27 de marzo 2019 (rec. 1196/2017), reconoce el derecho del trabajador a percibir un bonus por cumplimiento de objetivos sometido a una condición de permanencia, cuando los objetivos se han cumplido pero el trabajador es despedido por causas objetivas antes de la fecha de permanencia fijada por la empresa. En concreto entiende que

«el derecho al bonus postulado, no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1115, 1119 y 1256 CC, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, sino también en los supuestos de despidos objetivos como el presente, pues aún existiendo motivos que justifiquen el despido, depende de la voluntad empresarial la opción por el despido y no por otra, por lo tanto nos encontramos ante decisión que es totalmente ajena a la voluntad del trabajador.»

La STS 11 de febrero 2020 (rec. 3624/2017), en la que se examina la cláusula del acuerdo de 18 de julio de 2012 entre Bankia y los representantes de los trabajadores, en relación con un trabajador que reclama la parte proporcional de la retribución variable, dándose la circunstancia de que había cumplido los objetivos pero no estaba de alta en la empresa a 31 de diciembre ya que había sido despedido. La citada cláusula establece que la retribución variable solo se devenga si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, excepto situaciones tasadas como incapacidad permanente La Sala concluye que procede el abono de dicha retribución. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

«En efecto, el Acuerdo de 18 de julio de 2012 entre la empresa BANKIA SA y los representantes de los trabajadores establece que, además de cumplir los requisitos exigidos en el Acuerdo aplicable, la retribución variable solo se devengará si el trabajador está dado de alta a 31 de diciembre, condición claramente abusiva porque deja el cumplimiento de la obligación al arbitrio de una de las partes, ya que si la empresa despide al trabajador antes de esta fecha, aunque hubiera cumplido el resto de requisitos, no se le abonaría la retribución variable. Además el trabajo ya ha sido realizado y los objetivos cumplidos y la empresa no lo retribuye».

La STS 5 de abril 2022 (rec. 151/2021) – siguiendo el criterio de la STS 2 de diciembre 2015 (rec. 326/2014) – declara la nulidad del requisito contenido en una instrucción empresarial de una entidad bancaria, consistente en que para percibir el incentivo Bonus o retribución variable es necesario mantenerse en alta en la Seguridad Social en la fecha de abono del mismo. Los argumentos para alcanzar esta conclusión son los siguientes:

Primera: El objetivo del Bonus es incentivar y premiar la actividad comercial de las personas que están en el núcleo donde se origina el negocio -Introducción de la Instrucción de 17 de julio de 2019- sin que exista alusión alguna a que se premia la permanencia de la persona trabajadora al servicio de la entidad.

Segunda: Para el devengo del Bonus se fijan distintos objetivos, de carácter individual y de grupo, sin que se contemple la fijación de objetivos por permanencia en la empresa ni, en consecuencia, ponderación del importe del Bonus atendiendo al periodo de cumplimiento de la permanencia en la empresa.

Tercera: No procede que el cumplimiento del contrato se deje al arbitrio de uno de los contratantes, en clara contravención a lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil, ya que la empresa puede poner fin al contrato antes de que llegue la fecha del pago del Bonus -20 de agosto de 2019 o 20 de febrero de 2020- con lo que se frustrarían las legítimas expectativas de la persona trabajadora de percibir el Bonus. La empresa puede decidir unilateralmente poner fin a la relación laboral mediante despido objetivo, despido disciplinario, despido colectivo…, o, incluso, propiciar que el trabajador solicite la extinción del contrato ante el perjuicio que le produce la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por el empresario.

Cuarta: No procede que el cumplimiento del requisito de estar en alta pueda ser incumplido por hechos ajenos a la voluntad del trabajador, impidiendo así el devengo del Bonus. El trabajador puede no estar de alta en la fecha fijada para el cobro por fallecimiento, incapacidad permanente total, absoluta, gran invalidez o jubilación y estas circunstancias no pueden ser un obstáculo para el cobro del Bonus.

Quinta: Contraviene el artículo 4.2.f) ET que reconoce y garantiza el derecho del trabajador a la percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, derecho absoluto y básico del trabajador, y como tal, de carácter incondicionado que no puede quedar sujeto a ninguna circunstancia impeditiva de su cobro, una vez ha sido devengado.

Sexta: Genera un enriquecimiento injusto en la empresa que percibe mayor calidad o cantidad de trabajo – cumplimiento de objetivos- realizado por la persona trabajadora y no lo retribuye»

No obstante, la STS 22 de octubre 2020 (rec. 285/2018) – Pleno – entiende que es válida la cláusula que obliga a permanecer de alta en la compañía a 31 de diciembre del año de devengo para el percibo de la retribución variable, en un supuesto de baja voluntaria antes de dicha fecha.

Nuevo! La STS 5 de marzo 2024 (rec. 256/2021), establece que, aunque en otros supuestos (ver en este epígrafe de esta entrada) se ha establecido que debe procederse al abono del «bonus» en función de objetivos ante la falta de fijación por la empresa de los objetivos, esto no puede aplicarse en los casos en los que para la generación del complemento exista una condición o requisito esencial y conste que no se ha producido. En este caso, el bonus estaba condicionado a que la empresa logre el equilibrio financiero y presupuestario y esto no se ha producido. Por tanto, afirma: «aunque la falta de fijación de objetivos podría dar derecho al reconocimiento del derecho a percibir los objetivos; ese eventual derecho estaba condicionado al equilibrio financiero y presupuestario que, al no haberse producido hacía imposible el derecho al percibo del complemento en cuestión»

En relación a esta percepción y la extinción del contrato, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato«

 

 

Retribución variable y suspensión por IT 

La STS de 5 de octubre 2010 (rec. 243/2009) considera que el carácter colectivo del cumplimiento de los objetivos determina que si todos lo trabajadores participan en la consecución de los objetivos es obvio que «también habrán de participar en el reparto… quienes, aun con sus contratos suspendidos por imperativo del art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, así mismo fueron tomados en consideración para la determinación del grado o nivel de productividad que luego ha dado lugar a la suma a repartir».

La STS 10 de noviembre 2010 (rec. 222/2009) razona que estamos ante «un complemento salarial por resultados, cuyo devengo es propiamente colectivo, alcanzándose, mediante los esfuerzos mancomunados de todos los trabajadores de la empresa, «colectivamente los objetivos propuestos, de manera que, si se alcanzan los objetivos, deberán repartirse mancomunadamente entre todos los trabajadores, …sin que ses exigible ningún tipo de distinción en función de tiempo de trabajo o de resultados concretos». Descarta que ello infrinja el 45.2 ET (sobre exoneración de las obligaciones de trabajar y de remunerar cuando el contrato está en suspenso) porque no prohíbe establecer determinadas remuneraciones pactadas colectivamente «cuya naturaleza de contraprestación económica en el marco de una relación laboral está fuera de toda duda, como lo está la remuneración de las vacaciones, pese a que, ni en uno ni en otro caso, se realiza la prestación laboral por el trabajador.

Doctrina que se reitera en STS 7 de diciembre 2011 (rec. 219/2011). Y también en las siguientes: STS 6 de noviembre 2012 (rec. 3940/2011) – respecto de un Interventor AVE-Supervisor de Servicios a Bordo; STS 16 de noviembre 2015 (rec. 353/2014), para la empresa ADIF; STS  de 5 de mayo 2016 (rec. 3538/2014), para ADIF; y la STS 4 de octubre 2016 (rec. 68/2015), para la misma Empresa, añadiendo que correspondería a la empresa la carga de probar que estuviere justificada la deducción de los periodos de baja médica.

La STS 25 de enero 2023 (rec. 4265/2019), recogiendo toda esta doctrina expuesta, confirma este criterio para un plan de objetivos de la Fundación Española para a Ciencia y la Tecnología. En concreto, afirma:

«Que el convenio contemple como potestad empresarial, sujeta a disponibilidad presupuestaria, el establecimiento de la retribución variable no significa que los términos en que pueda llevarse a cabo pendan de su criterio interpretativo. Inexistente la restricción referida a la repercusión de la IT en el convenio, tampoco puede valer la ulteriormente establecida mediante un acuerdo o decisión de efectos generales, por insuficiente para cambiar lo establecido en la fuente reguladora del incentivo».

De modo que concluye,

«no pueden descontarse los días correspondientes al periodo de incapacidad temporal en la retribución variable prevista por el convenio y desarrollada unilateralmente por la empresa».

No obstante, advierte:

«No se trata de conclusión aplicable en todo caso, pero sí en aquellos planes de remuneración variable o por objetivos que posean características similares a los de las empresas recién mencionadas. Ni la empleadora puede, de forma unilateral, establecer condicionantes ajenos a los previstos en el convenio colectivos, ni la mera declaración empresarial de que la suspensión por IT comporta minoración del incentivo puede considerarse, por sí misma, la causa que justifica esa consecuencia»

Nuevo! La STS 13 de febrero 2024 (rec. 171/2021), entiende que una norma convencional que, automáticamente, minora un incentivo asociado al cumplimiento de objetivos y rendimiento en el momento que una IT es superior a 30 días, es ilegal porque nada indica que tales metas no puedan alcanzarse en el período del año restante.

 

 

 

 

 

 

Complementos personales

Complemento de antigüedad y trienios

La STS 22 de noviembre 2017 (rec. 45/2016), recogiendo la síntesis de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 47/2016), afirma que

«ha sido constante en declarar que debe remontarse el momento inicial de cómputo del complemento de antigüedad al momento inicial de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS 18 de enero 2010 (rec. 1799/2009), 25 de enero 2011 (rec. 207/2010), 15 de marzo 2011 (rec. 2966/2010) y 7 de marzo 2012 (rec. 3119/2011). Igualmente, como dicen nuestras sentencias (25 de enero 2011 (rec. 207/2010) y 14 de febrero 2013 (rec. 4231/2011) el cómputo de la antigüedad en litigio ha de incluir «los períodos de tiempo efectivamente trabajados», sumando, «todos los períodos de prestación de servicios efectivos». Ello es así porque, como también ha destacado la Sala en pronunciamientos anteriores, el complemento de antigüedad tiene por objeto «compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios», adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe, lo que, sin duda, resulta aplicable al complemento de capacitación y permanencia».

La STS 9 de febrero 2021 (rec. 55/2019) entiende que «tras la actual regulación del art. 25 ET, este complemento ha perdido su carácter de derecho necesario, de modo que los negociadores del convenio pueden regularlo o no regularlo, de la forma que estimen adecuado a sus intereses, por todas SSTS 7 de octubre 2002, rec. 1213/2001 y 16 de mayo 2005, rec. 2425/2004. Es claro, por tanto, que la inclusión del complemento de antigüedad, ya sea por convenio colectivo o contrato individual, es potestativa para los firmantes del convenio o, en su caso, del contrato de trabajo, toda vez que el complemento de antigüedad ha perdido el carácter de ius cogens (SSTS 2 de octubre 2000, rec. 984/2000 y 20 de junio 2007, rec. 1634/2006)».

De modo que siendo dispositivo en la legislación laboral el complemento de antigüedad, es perfectamente legítimo que el convenio colectivo decida excluirlo de la estructura salarial.

También es admisible que el convenio colectivo, al reconocer un premio de antigüedad en una entidad local, excluya los servicios prestados en diversas sociedades municipales antes de producirse la subrogación por aquélla (STS 29 de junio, 2021, rec. 3807/2018). Añadiendo que

«Dicha conclusión no puede enervarse, porque el Ayuntamiento de Madrid se subrogara en el contrato de trabajo del demandante, puesto que dicha subrogación no comporta, de ningún modo, que el derecho al premio de antigüedad, regulado en el art.51 del Acuerdo reiterado, pueda activarse de modo distinto al que quisieron sus negociadores»

En cuanto a los trienios reconocidos a los trabajadores fijos discontinuos, en el marco del principio de no discriminación, véase en este epígrafe de esta entrada

En relación al devengo de este complemento la STS 20 de diciembre 2020 (rec. 3954/2018) entiende que la doctrina de la «unidad esencial del vínculo» es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad o de la indemnización extintiva. Y así:

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último (STS 28 de febrero 2019, rec. 2768/2017, y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que «en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente» (STS 21 de septiembre 2017, rec. 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral (STS 8 de noviembre 2016, rec. 310/2015).

Doctrina ratificada por la STS 21 de septiembre 2021 (rec. 45/2020).

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Complemento de idiomas

Siguiendo la STS 11 de noviembre 2014 (rec. 1941/2013) que, obiter dicta, recoge la doctrina de las SSTS 20 de octubre 2008 (rec. 3801/2007); y 16 de diciembre 2013 (rec. 692/2013),

«el complemento de idiomas puede configurarse com un complemento personal por el conocimiento de idiomas o como un complemento funcional por el empleo de idiomas en el trabajo, y que en todo caso ha de estarse a la opción del convenio o del contrato».

En este segundo caso,

«el plus sólo se devenga cuando se desempeña un puesto de trabajo que implica la utilización de los conocimientos de idiomas y que ‘no se retribuye, por tanto, el conocimiento de idiomas como cualidad personal, lo que hubiera dado lugar a un complemento de este carácter, sino la utilización de ese conocimiento en un puesto de trabajo determinado'».

Por otra parte, en los casos en los que el complemento de idiomas está vinculado a un puesto de trabajo (STS 23 de Junio 2021, rec. 161/2019), en la medida éstos se producen en relación con las funciones y servicios que desarrolla quien disfruta del permiso, por ello, descontar el complemento durante los días de licencia supone una clara minoración de la retribución ordinaria; esto es, de la que está vinculada directamente a la prestación regular de los servicios y hubiera sido percibida en todo caso .

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Complemento de formación específica (sexenios) profesores de religión

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada

Complementos de puesto de trabajo

Complemento trabajos tóxicos, penosos o peligroso

La STS 21 de diciembre 2016 (rec. 451/2015), razona con carácter general en relación con este plus:

» … procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a losque soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio,que «el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional»; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional».

Y que no se tendrá derecho al plus «cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen»

Y la STS 21 de julio 1997 (rec. 547/1997) establece

“el carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluiría por la existencia de determinadas medidas de seguridad, «que, obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsible en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad» (en este último sentido, STS/IV 23-VI-1993 -recurso 1804/92). c) No puede tampoco llegarse al extremo de exigir para el reconocimiento del derecho al percibo del plus de peligrosidad que el riesgo en el desempeño del trabajo en tales condiciones sea inminente y concreto, lo que obligaría, como regla, a sólo poder justificar su existencia cuando se hubiere producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial.

d) Por último, no excluye el derecho al reconocimiento del percibo del plus de peligrosidad el que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, pues la habitualidad ha de ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, del puesto de trabajo que genera peligro”.

Y, en relación a los bomberos de un aeropuerto se ha afirmado, la STS 23  de junio 1993 (rec. 1804/1992) que

“no parece que ofrezca duda el carácter especialmente peligroso de tal puesto de trabajo, no excluido por medidas de seguridad, que, obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsible en todo puesto de trabajo que entrañen suma peligrosidad. Finalmente, aún cuando, como es lógico, la labor nuclear del puesto de bombero no se desarrolla durante todo el tiempo de actividad laboral, ello no excluye la habitualidad requerida ni permite limitar el devengo al tiempo en que tal labor nuclear se efectúa, pues tal requisito ha de ser entendido como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, de puesto de trabajo que genera peligro”.

En relación al plus de penosidad la STS 25 de noviembre 2009 (rec. 556/2009)

«lo que se quiere evitar es que un trabajador esté sometido a un nivel de ruido que no supere los 80 decibelios, con o sin protectores auditivos para lo cual obliga a las empresas a facilitar a sus trabajadores dichos protectores y otras medidas de superior calado según los casos, siempre con la finalidad de evitar aquella penosidad. Lógicamente, cuando con las medidas de protección previstas, se consigue reducir aquel ruido a niveles inferiores, habrá que concluir que se ha reducido la penosidad, y si con aquéllas consigue reducir el ruido por debajo de aquel límite legal, habrá que llegar a la conclusión de que se ha eliminado la penosidad por ruido, por lo mismo que no la soportan los trabajadores que están sufriendo un ruido de menos de 80 decibelios»

 

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Complemento trabajos tóxicos, penosos o peligroso y COVID19

La STS\Pleno 15 de julio 2021 (rec. 57/2021), confirmando el criterio del TSJ Asturias (ver infra) rechaza que deba reconocerse el complemento de trabajos tóxicos penosos o peligrosos establecido en el convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación porque no se dan los requisitos descritos en el convenio colectivo para su reconocimiento. Especialmente porque

«la empresa demandada ha desplegado todas las medidas, exigidas legal y administrativamente, para evitar contagios de su personal con contacto directo con el público y entre los propios trabajadores y, que dicho despliegue ha alcanzado los fines perseguidos, debemos concluir (…), que GEAL ha cumplido razonablemente con la obligación principal, exigida por el art. 17 del Convenio colectivo aplicable, en relación con los arts. 14.1 y 15.1.f LPRL, de evitar los riesgos de peligrosidad, toxicidad o peligrosidad, lo cual comporta que no podamos admitir que los trabajadores, afectados por el conflicto, tengan derecho a la percepción del plus de peligrosidad»

La STSJ Asturias 24 de noviembre 2020 (rec. 30/2020) rechaza que deba reconocerse el complemento de trabajos tóxicos penosos o peligrosos establecido en el convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias, porque

«el presente conflicto colectivo no puede abordarse al margen del contexto social y sanitario que tiene lugar a partir de esta fecha, momento en el que los supermercados se vieron obligados a adoptar una serie de medidas extraordinarias tendentes a garantizar la seguridad de sus empleados frente a posibles contagios así como la de los clientes.

Todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio pues conlleva una exposición a posibles sujetos contagiados lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas pero evitar tal resultado.

En este caso la empresa demandada acredita la elaboración de un protocolo tendente a evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración. La adopción de las medidas de prevención previstas, se centra fundamentalmente en dotar al personal que se encuentra en las cajas y pescadería así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.

Se ha acreditado que existe una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado.

Estamos pues ante una situación de carácter extraordinario y no por esto se genera el derecho a percibir el plus que se reclama máxime cuando el precepto dispone que, «Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/ as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio». No cabe afirmar que se produce esta situación, que también existiría entre compañeros de trabajo, cuando no hay un contacto estrecho y no hay este contacto siempre que se mantenga la distancia seguridad (1,5 metros), se utilicen las medidas de protección (mascarillas, guantes, desinfección, además, de mamparas en el caso del personal de caja) y no tenga una duración superior a 15 minutos

(…). Que la situación de riesgo no es la que se denuncia lo confirman los casos de contagio habidos y la evaluación dada a la actividad, siendo calificado el colectivo que demanda como de baja probabilidad de exposición.»

 

 

 

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Complemento de disponibilidad

La STS 3 de Octubre 2001 (rec. 3168/2000) entiende que  es

“un complemento de puesto de trabajo, señalando que, en «función de esta naturaleza, se ha de abonar por el simple hecho de estar disponible, es decir, por estar a disposición de la empresa para poder ser llamado a prestar servicios en cualquier momento o sufrir una modificación de su jornada laboral, con independencia de que se produzca o no el cambio horario o la modificación de jornada”

Y la STSJ Canarias\Tenerife 24 de enero 2018 (rec. 680/2017), a partir de esta doctrina (y recogiendo el criterio del TSJ Asturias)

«el plus de disponibilidad es un complemento de puesto de trabajo que tienen derecho a percibir quienes desempeñen un puesto de trabajo de permanente disponibilidad horaria, y la especificación de tales puesto de trabajo se vincula al hecho de que el puesto de trabajo haya sido calificado de forma expresa como puesto con disponibilidad o bien de forma tácita se deduzca la aplicación de ese régimen en atención a la dedicación efectiva del trabajador que lo sirve»

 

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Complemento de puesto de trabajo: devengo

La STS 20 de junio 2023 (rec. 3840/2020), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, entiende que un plus vinculado a un puesto de trabajo (en este caso, de toxicidad), si el convenio colectivo ni el contrato de trabajo nada especifican, debe abonarse por día trabajado y no por días naturales. En concreto afirma

«Al respecto, en los supuestos en los que la norma pactada nada dice sobre la forma en la que habrá de retribuirse el devengo, si en relación con días naturales o referido a los días efectivamente trabajados, nuestra jurisprudencia (SSTS 10 de diciembre 2008, rec. 639/2008; y 29 de junio 2009, rec. 640/2008) entiende que hay que estar a la naturaleza jurídica del discutido complemento, que tiene su origen en cualquier caso en el Convenio Colectivo y no en el contrato individual de trabajo.

Como es sabido, el artículo 26.3 ET atribuye a la negociación colectiva un papel fundamental en la determinación de la estructura del salario, una vez derogados el Decreto de Ordenación del Salario (Decreto 2380/1973, de 17 de agosto) y la Orden que lo desarrollaba, al establecer que: «Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa …». Desde la literalidad del precepto se puede afirmar que el complemento de toxicidad es uno de los que se vinculan al trabajo realizado, aquéllos que en el viejo Decreto deOrdenación del Salario denominaba en su artículo 5 B)»de puesto de trabajo», denominación del devengo que ahora cabe mantener por expresa regulación de la norma citada, y que no ha sido modificada o especialmente regulada en el Convenio de limpieza aquí aplicable. Este tipo de complementos resarcen al trabajador de las especiales condiciones que tiene la actividad laboral que desempeñan y las mismas atienden, no a la categoría profesional del trabajador ni a otras circunstancias de carácter personal; de ahí que su percepción deba ser establecida por la negociación colectiva en los términos que la misma disponga; entendiéndose que, ante el silencio de la norma convencional, solo se abonan cuando acaecen en el trabajo las condiciones que determinan su existencia y que, por tanto, no tienen carácter consolidable.

3.- Por ello resulta también conveniente traer aquí la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que durante la vigencia del referido Decreto se ocupó de fijar el alcance y límites de los complementos de esa naturaleza.

Así, en las sentencias citadas en la resolución de contraste del primer recurso (SSTS 29 de septiembre 1986, núm. 1606; 24 de marzo 1987, núm. 582; y 5 de febrero 1996, rec. 2143/1995) se afirmaba que estos complementos se perciben «en razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional y que, por no ser inherente a la persona, sino derivado del trabajo realizado, no tiene carácter consolidable». No estableciéndose en el Convenio disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto discutido se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en le caso de la actora) o mediante la negociación colectiva (que guarda silencio al respecto) habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta el riesgo o la peligrosidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural.

Igualmente, ya tras la derogación de las normas reglamentarias aludidas sobre la ordenación del salario, nuestra STS 3 de mayo 2012, rec. 2412/2011, tras reiterar la naturaleza de complemento salarial de puesto de trabajo al plus que nos ocupa, establece que dicho complemento es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable, con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo; esto es, su percepción va ligada a la efectiva realización del trabajo así cualificado, durante el tiempo en que dicha actividad se ejecute efectivamente. Lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento, como puso de relieve la STS 19 de octubre 2011, rec. 33/2011, al establecer que los complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad… solo se devengarán si el trabajo se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad… requeridas para el devengo del citado plus.

4.- En conclusión, no habiéndose establecido en el Convenio de referencia disposición alguna que regule el discutido plus de manera distinta a la que resulta de la aplicación de la anterior doctrina de la Sala, cabe afirmar que en el supuesto al que se refiere la sentencia recurrida se trata entonces, como se dijo, de un complemento vinculado al puesto de trabajo, que, salvo que se haya dispuesto otra cosa en el contrato individual (lo que no ocurre en el caso de los actores), habrá de percibirse cuando realmente y de manera efectiva se desempeñe esa actividad que comporta la toxicidad que se retribuye con el complemento, esto es, por día efectivo de trabajo y no por día natural».

 

 

 

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Complementos vinculados a especialidades de la jornada

Nocturnidad

La STS 18 de Junio 2012 (rec. 132/2011) que

“se distingue claramente entre el período nocturno («el trabajo nocturno») y las horas trabajadas en período nocturno, destacando que «el plus de nocturnidad no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el período legalmente calificado como nocturno, añadiendo que el concepto de trabajador nocturno se considera para el promedio de jornada de trabajo y para la prohibición de horas extraordinarias; no a efectos retributivos», así como que «El art. 36ET es suficientemente explícito al respecto cuando distingue entre trabajo nocturno, que es, según su número 1, el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, y trabajador nocturno, que es aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual. Lo importante a efectos de esta definición no es la constatación real a final del año del número de horas de trabajo cumplidas en período nocturno por cada trabajador, es decir, la cuenta individualizada en la que insiste la parte recurrente, sino la programación del trabajo que recoge el hecho probado …, pues de lo que se trata es de una previsión que opera sobre un supuesto de normalidad en el desarrollo del trabajo, lo cual es además adecuado a las exigencias de la norma, ya que si hubiera que estar al cómputo real al final del año no podrían aplicarse las limitaciones que la ley prevé en orden al ajuste de la jornada o al juego de las excepciones del artículo 32 del Real Decreto 1561/1995» (citada STS/IV 10-diciembre-2004); y añadiendo que «lo que el artículo 36.1, párrafo tercero del ET exige para otorgar la consideración de trabajador nocturno es que se prevea que puede realizar en tal período nocturno una parte no inferior a un tercio de su jornada anual, aunque, por diversas razones, la concreta realización de horas nocturnas pueda ser algo inferior o algo superior a ese tercio, lo cual no ha sido objeto de prueba en el proceso ni tiene por qué serlo» (citada STS/IV 3-mayo-2011)”.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en virtud de la STJUE 7 de julio 2022 (C‑257/21 y C‑258/21), Coca-Cola European Partners Deutschland GmbH, el incremento de la retribución de los trabajadores para el trabajo nocturno no queda comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88.

En concreto afirma que

«a excepción del caso particular de las vacaciones anuales retribuidas, mencionado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88, esta Directiva se limita a regular determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, de modo que, en principio, no se aplica a su retribución

En efecto, tanto del artículo 137 CE, actualmente artículo 153 TFUE, que constituye la base jurídica de la Directiva 2003/88, como del propio tenor del artículo 1, apartado 1, de dicha Directiva, interpretado a la luz de sus considerandos 1, 2, 4 y 5, se desprende que esta tiene por objeto establecer disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores mediante la aproximación de las disposiciones nacionales relativas, en particular, a la duración del tiempo de trabajo (…).

Por otra parte, a tenor del artículo 153 TFUE, apartado 5, las disposiciones de este artículo no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal. Esta excepción encuentra su razón de ser en el hecho de que la fijación del nivel de las retribuciones forma parte de la autonomía contractual de los interlocutores sociales a nivel nacional, así como de la competencia de los Estados miembros en la materia. (…).

Es cierto que los artículos 8 a 13 de la Directiva 2003/88 regulan el trabajo nocturno. No obstante, estos artículos solo se refieren a la duración y al ritmo del trabajo nocturno (artículos 8 y 13, respectivamente), a la protección de la salud y de la seguridad de los trabajadores nocturnos (artículos 9, 10 y 12) y a la información a las autoridades competentes (artículo 11). Por lo tanto, dichos artículos no regulan la retribución de los trabajadores para el trabajo nocturno y, por consiguiente, no imponen a los Estados miembros ninguna obligación específica con respecto a las situaciones controvertidas en el litigio principal.

En segundo lugar, procede señalar que el artículo 3, apartado 1, y el artículo 8 del Convenio de la OIT sobre el trabajo nocturno, en relación con el considerando 6 de la Directiva 2003/88, tampoco imponen, en virtud del Derecho de la Unión, obligaciones específicas a los Estados miembros relativas al incremento de la retribución de los trabajadores para el trabajo nocturno».

En relación al trabajo nocturno, véase en este epígrafe de la entrada sobre el «Tiempo de trabajo y descanso»

 

 

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Turnicidad

Como recoge la STS 6 de octubre 2021 (rec. 93/2020), tras repasar el art. 2.5 Directiva 2003/88/CE y el art. 36.3 ET (y el contenido del convenio colectivo aplicable al caso controvertido), la Sala IV, con carácter general, «ha afirmado que la realización efectiva del trabajo a turnos en las condiciones que disponga el Convenio Colectivo comportará el derecho al percibo del correspondiente plus (STS 21 de enero 2010, rec. 45/2009, entre otras). Por tanto, será la norma colectiva la que deba ser analiza para conocer si lo pretendido por el trabajador, al reclamar el complemento de turnicidad, es ajustado a derecho».

Y, en concreto, añade

«la cuestión sobre las que nos debemos pronunciar es si un/a trabajador/a que presta servicios para el Ministerio demandado, con la categoría del demandante en un Museo, en horario de martes a sábados de 14:15 a 20:30h, y domingos y festivos alternos de 9:15 a 15:30h, tiene derecho a percibir el complemento de turnicidad que contempla el Convenio Colectivo aquí aplicable.

Y la solución que debe otorgarse al caso es la que ha dado la sentencia recurrida. En efecto, la distribución de la jornada en el horario antes indicado no puede calificarse como trabajo a turno que genera el complemento de turnicidad al que se refiere la norma estatutaria y el convenio colectivo. La consideración del trabajo como trabajo a turnos, que puede generar el derecho al complemento de turnicidad, implica la concurrencia de una serie de condiciones: una, que un mismo puesto de trabajo se ocupe de manera sucesiva por diferentes trabajadores; y, otra, que el trabajador deba prestar el servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. Este último elemento no concurren en el caso que nos ocupa, tal y como ha entendido la sentencia recurrida porque las horas asignadas son siempre las mismas, no integrándose la demandante en ninguna de las modalidades que prevé el Convenio Colectivo. Y a tal efecto, no podríamos tener en consideración como prestación de servicios en horas diferentes el hecho de que el trabajador preste servicios los domingos y festivos en otras horas ya que esa circunstancia es valorada por el convenio para atribuir otra modalidad de complemento de turnicidad (A1, B1 y C1) que exige de la existencia de alguna de las otras previas (A, B. y C); esto es, la turnicidad a la que atiende el complemento requiere que de martes ( o lunes) a sábado el trabajador tenga una prestación de servicios en horarios diferentes, nada de lo cual es el caso de la parte actora.

Y con ello no estamos alterando la doctrina de esta Sala que se ha recogido anteriormente porque la STS que cita la sentencia de contraste tan solo viene a matizar el alcance del art. 23.1 a) del ET para entender que los derechos allí reconocidos debían comprender el trabajo a turno fijo, entendiendo éste como aquel en el que las personas se suceden en la atención de un mismo puesto de trabajo sin necesidad de que deban serlo en horas diferentes a lo largo de días o semana. Dicha sentencia no vino a concluir en que el trabajo a turno a que responde el art. 36.3 del ET es el turno fijo, en tanto que este precepto exige que las horas de servicio, en un computo de días o semanas, sean diferentes».

Criterio que se reitera en SSTS (2) 6 de octubre 2021 (rec. 1182/2020; y rec. 3261/2020); (2) 16 y (2) 17 de noviembre 2021 (rec. 1498/2020; rec. 4207/2019; rec. 1712/2020; rec. 2871/2020); y 18 de octubre 2022 (rec. 4206/2019)

 

 

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Complemento de atención continuada

STS 4 de Julio 2019 (rec. 89/2018):

«desde el punto de vista de la finalidad del complemento y su naturaleza, es manifiesto que el mismo se devenga o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias de presencia, porque realmente se trata de una manera de compensar o premiar la especialización, incomodidad, disponibilidad y esfuerzo, que implica el hacer más horas de guardia, a partir del número de ellas que establece el propio Convenio».

 

 

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Complementos y horas extraordinarias

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Complementos vinculados al tiempo de trabajo y devengo durante vacaciones

STJUE 13 de enero 2022 (C-514/20), Koch Personaldienstleistungen GmbH, a partir de un caso alemán, concluye que el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición de un convenio colectivo en virtud de la cual, para determinar si se alcanza el umbral de horas trabajadas que da derecho a un complemento por horas extraordinarias, no se computan como horas de trabajo realizadas las horas correspondientes al período de vacaciones anuales retribuidas disfrutado por el trabajador.

 

 

 

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Complemento vinculado a asistencia y puntualidad

La STS 4 de octubre 2022 (rec. 574/2019) entiende que en caso de reducción de jornada por guarda legal ex art. 36.7 ET no procede una reducción proporcional de un complemento de asistencia y puntualidad. En concreto afirma

«En consecuencia, el derecho al complemento de asistencia y puntualidad del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que tiene una cuantía fija de 110 euros para todos los trabajadores y que incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario, se adquiere, en la parte de la prima de asistencia, si la persona trabajadora no falta ningún día al trabajo, y, en la parte de la prima de puntualidad, si el trabajador no llega tarde ni sale antes de las horas en las que tenga que hacerlo.

Así las cosas, se comprueba fácilmente que el complemento de asistencia y puntualidad no depende en modo alguno del tiempo trabajado, ni de la mayor o menor jornada realizada por la persona trabajadora. En efecto, el complemento se adquiere si no se falta al trabajo y si no se llega tarde ni se sale antes de la hora establecida.

No es, así, un complemento que dependa del número de horas realizadas, por lo que carece de sentido reducir su cuantía en función de si la persona trabajadora tiene jornada reducida por guarda legal. El complemento tiene la finalidad de incentivar la asistencia y el cumplimiento del horario. Y este es el único parámetro que exige el precepto convencional, de manera que el complemento se adquiere si no se falta al trabajo, ni no se llega tarde ni se sale antes de la hora, por lo que se tiene derecho a él, precisamente, valga la redundancia, si, sea cual sea la duración de su jornada, la persona trabajadora no falta al trabajo ni llega tarde ni sale antes.

El único requisito que se exige es no faltar al trabajo, de manera que, si se asiste al trabajo, durante la jornada que cada persona trabajadora tenga, se adquiere la prima de asistencia. Y si se llega a la hora exigida, y no se sale antes de la hora marcada, se adquiere igualmente la prima de puntualidad. Y la llegada al trabajo a la hora exigida, y la salida a la hora marcada, serán las horas que cada persona trabajadora tenga asignadas, con independencia de si su jornada es o no reducida.

En el presente supuesto, no tiene justificación que un complemento que incentiva la asistencia y el cumplimiento del horario se percibe en menor cuantía por tener una jornada reducida. Si la persona trabajadora con menor jornada asiste al trabajo y cumple con su horario tiene derecho a la integridad del complemento de asistencia y puntualidad, pues dicho complemento retribuye que cada persona trabajadora asista al trabajo y cumpla su horario. Y una persona trabajadora con jornada reducida que asista al trabajo y cumpla su horario tiene que tener lógicamente el derecho a percibir un complemento que incentiva, precisamente, el cumplimiento de la jornada y del horario. Lo que el complemento exige es este cumplimiento de la jornada y del horario, por lo que carece de sentido que la persona trabajadora que haya alcanzado ese cumplimiento de su jornada y de su horario perciba el complemento en una cuantía inferior. La naturaleza del complemento no está en función del tiempo trabajado, sino del puntual cumplimiento de la jornada de trabajo y del horario que tenga cada persona trabajadora, de manera que, si se cumple con esa jornada de trabajo y con ese horario, las personas trabajadoras con reducción de jornada no deben sufrir la minoración proporcional de dicho complemento.

4. Debemos de recordar, finalmente, que la evidencia empírica acredita, todavía hoy, que son las mujeres quienes mayoritariamente ejercen el derecho a la reducción de jornada por guarda legal reconocido en el artículo 37.6 ET. De ello cabe inferir que la interpretación del complemento convencional de asistencia y puntualidad en los casos de reducción de jornada por guarda legal tiene relevancia contemplada desde las normas sobre discriminación. En consecuencia, también la perspectiva de género a la que hace referencia el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que esta Sala Cuarta viene aplicando con reiteración, conduce a interpretar el complemento convencional en el sentido que hemos expuesto en los anteriores apartados del presente fundamento de derecho».

Otros ejemplos de abono íntegro en caso de reducción de jornada en este epígrafe de esta entrada

 

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Plus de disponibilidad y derecho a la desconexión digital 

La STSJ Madrid 17 de julio 2023 (rec. 136/2023) descarta que un plus de disponibilidad vulnere el derecho a la desconexión digital (art. 88 LOPD). En concreto, afirma

«el plus de disponibilidad retribuye, no sólo la ampliación de jornada sino que esta empiece o finalice fuera de lo programado inicialmente siempre y cuando se respete el contenido del artículo 17 c) del Convenio de aplicación, por ello la Sala comparte el razonamiento de instancia cuando dice «Si la empresa está facultada a poder llamar a los trabajadores para llevar a cabo cambios de jornada las doce horas previas a tener que realizar un servicio esto implica que en ocasiones tendrá que hacerlo en los tiempos de descanso y si el trabajador cobra Disponibilidad deberá estar disponible. Cuestión diferente es que el trabajador opte por la no disponibilidad».

 

 

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Complementos salariales y reclamación judicial 

La STS 13 de junio 2022 (rec. 297/2020), entiende que en caso de reducción a la mitad de un complemento salarial llevado a cabo por la empresa (en 2009) sin alegar causa alguna ni seguir el procedimiento descrito en el art. 41 ET, no puede ser calificado como una MSCT, sino de «un claro incumplimiento empresarial de su obligación en materia salarial, con la consiguiente vulneración del derecho del trabajador a percibir la remuneración pactada (artículo 4.2 f) ET)». En consecuencia

«Esa incumplida obligación salarial es una obligación de tracto sucesivo y, como recordara, entre otras y citando anteriores precedentes, la STS 13 de noviembre de 2013 (rec. 63/2013), dictada por la entonces denominada Sala General, en las obligaciones de tracto sucesivo (en el caso se trataba del abono del complemento de antigüedad)»no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas».

O, en los términos, entre otras, de las SSTS 334/2021, 23 de marzo de 2021 (rcud 2668/2018) y 887/2021, 14 de septiembre de 2021 (rec. 2/2020), en las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar el cumplimiento de la obligación «se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año».

Esto es, precisamente, lo que hizo la trabajadora en el presente supuesto. Cuando en noviembre de 2018 reclamó a la UTE Escuelas Infantiles de Burgos que le abonara el «complemento cooperativa» en su integridad, lo hizo ciñendo la retroactividad de su reclamación a un año. Y no puede olvidarse que la UTE Escuelas Infantiles de Burgos sucedió a la anterior empresa con las consecuencias que ello tiene, de conformidad con el artículo 44.1 ET».

Reitera esta doctrina, SSTS 29 de septiembre 2022 (rec. 296/2020); y 16 de marzo 2023 (rec. 462/2020)

 

 

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Salario global o genérico

Al margen de la estructura salarial expuesta (ordenada a partir de salario base y complementos), las partes del contrato también pueden acudir al pacto de salario global o genérico. Esta fórmula persigue un propósito simplificador de la estructura interna (especialmente, si la complejidad de la composición salarial es elevada y/o se da una dispersión de su estructura). La validez de estas formulas globalizadoras está sometida a lo siguiente: por un lado, la adopción de un pacto expreso, siempre que el convenio colectivo no lo haya prohibido expresamente (sin que la autonomía colectiva se vea violada si se somete libremente su aceptación a los afectados – STS 2 de Julio 1997, rec. 3646/1996); y, por otro lado, a la garantía de ingresos iguales o superiores a los que comportaría el abono conforme a lo previsto con carácter general (STSJ Cantabria 18 de Febrero 2019, rec. 40/2019). Complementando esta aproximación, téngase en cuenta que también se ha admitido un pacto global o genérico para la retribución de las horas extraordinarias (SSTS 27 de Julio 2006, rec. 1570/2005; 6 de Marzo 2007, rec. 5293/2005).

 

 

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Absorción y compensación salarial: principio de neutralización

Absorción/compensación: concepto

Según la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013) el instituto de la “absorción y compensación” es de “los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando lugar a una abundante litigiosidad”.

Un comentario al respecto de esta sentencia aquí

Y, en este sentido, entiende que “La diferencia entre compensación y absorción es meramente temporal, es decir, depende de la dinámica de los acontecimientos”. Añadiendo posteriormente que “en esencia, son instituciones prácticamente iguales, con el mismo fundamento legal y sometidas al criterio jurisprudencial de la necesaria homogeneidad de las condiciones salariales a las que una u otra se aplican”

A partir de la dicción literal del art. 26.5 ET que lo recoge, el TS procede a su disección conceptual, afirmando que la expresión “los salarios realmente abonados” tienen un origen contractual.

Afirmación que sostiene a partir de la siguiente construcción:

“aunque el contrato de trabajo originario contemple una cuantía diferente, es sabido que la relación laboral se prolonga en el tiempo y su contenido concreto va evolucionando; pero se trata de una relación obligatoria de carácter oneroso y sinalagmático y, por ende, todas las prestaciones de una y de otra parte que se vayan produciendo tienen una base contractual: en principio – y salvo supuestos absolutamente aislados, ocasionales y excepcionales – ninguna prestación – y especialmente las salariales – tiene su origen en la mera liberalidad del empresario”.

Lo que lleva al Alto Tribunal a estimar que

“son estas prestaciones salariales de origen contractual las que deben compararse con las establecidas en “el orden normativo o convencional de referencia”.

En cuanto a lo que debe entenderse por “fuentes de origen normativo o convencional”, el TS estima que se refiere al Decreto de Salarios Mínimos o, más frecuente, al Convenio Colectivo.

Y, llegados a este extremo, asevera

“Hecha la comparación pertinente, habrá que aplicar la cuantía que resulte más favorable para el trabajador: si es la del contrato, ésta; y si es la del Convenio Colectivo, esta otra, pues de lo contrario estaríamos infringiendo el artículo 3.1,c) del ET y violando la fuerza vinculante del los convenios colectivos consagrada en el artículo 37.1 CE”

No obstante, la dificultad emerge en la medida que el art. 26.5 ET establece que la comparación debe hacerse «en su conjunto y cómputo anual», pues, “habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (…) la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable”.

Afirmación que sostiene con el siguiente ejemplo:

“Supongamos que un convenio colectivo sectorial fija un salario base de 900 euros y un plus por toxicidad de 200 euros. Entendiendo la empresa A que su proceso productivo reviste una gran toxicidad, pese a las medidas de salud e higiene adoptadas, fija en los contratos de trabajo un plus de toxicidad de 300 euros pero, en compensación, baja el salario base a 850 euros, argumentando que la suma total pagada (850 + 300 = 1.150) es superior a la establecida por el Convenio Colectivo (900 + 200 = 1.100) y que, por lo tanto, está respetando lo establecido en el artículo 26.5 ET”.

Ejemplo que lleva al TS a afirmar que si se admitiera

“[estaríamos] mezclando dos deudas – la del salario base y la del complemento de toxicidad – que provienen de dos títulos jurídicos diferentes: el desarrollo normal de la jornada de trabajo, común a todos los trabajadores de la empresa, y la prestación en determinadas condiciones de toxicidad que solamente afectan a los trabajadores que ocupan ciertos puestos de trabajo afectados por ese problema. No cabe, por ello, esa compensación por no tratarse de conceptos salariales homogéneos”.

Siguiendo con la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013), a la absorción le es aplicable la misma regla interpretativa que la prevista para la compensación (ver en este epígrafe de esta entrada) porque la única diferencia entre ambas es meramente temporal.

De modo que, para evidenciar un ejemplo de ilicitud de la absorción, vuelve a reutilizar el ejemplo anterior:

“supongamos que la empresa respetó inicialmente el salario base de Convenio de 900 euros y subió el plus de toxicidad a 300 euros (900 + 300 = 1.200): nada que objetar; posteriormente, el salario de Convenio sube a 925 y la empresa argumenta: como 925 + 200 = 1125, yo no estoy obligada a aplicar esa subida de 25 euros del salario base porque la ‘absorbo’ en el total que abono (1.200 euros) que es superior al total del Convenio (1.125)”.

En el marco de la estructura de la negociación colectiva y la prioridad aplicativa del convenio colectivo en relación a la absorción y compensación, véase en este epígrafe de esta entrada

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Compensación / absorción: retribuciones homogéneas

Como recoge la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013), la doctrina viene manteniendo un criterio muy consolidado (SSTS10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002):

“la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta”.

Y, recuérdese que esta doctrina consolidada se refiere a la imposibilidad de compensar partidas salariales que tienen distinta naturaleza jurídica. Y, en concreto, ha afirmado que

“los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo – el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios – y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente – la comisión por ventas – es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa”.

La STS 28 de febrero 2005 (rec. 2486/2004) establece que

«la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado (art. 26.5 ET) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras» y por ello ha de producirse «necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994)».

Y, como apunta la STS 10 de enero 2017 (rec. 518/2016), complementando lo anterior,

«es evidente que entre el complemento de antigüedad y el complemento personal convenido que aparece en el caso tal homogeneidad brilla por su ausencia. Y exactamente lo mismo ocurre con el derecho a percibir un salario base superior por haber ascendido de categoría, que en absoluto puede verse afectado negativamente por el hecho de que el trabajador disfrute de un complemento personal convenido».

Como sintetiza la STS 14 de abril 2010 (rec. 2721/2009)

«La absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (STS 21 de enero 2008, rec. 4192/2006); y en concreto, para supuestos litigiosos próximos al ahora planteado, no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas rurales (STS 25 de mayo 2005, rec. 89/2004), o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados (STS 10 de junio 1994, citada)».

La STS 9 de diciembre 2020 (rec. 121/2019) rechaza que quepa la absorción de un plus de transporte por el salario base (incrementándolo hasta 900 €). En concreto afirma

«Partiendo, por tanto, del carácter extrasalarial del controvertido plus transporte no cabe duda que su compensación y absorción con el salario base resulta irregular e ilícita por cuanto que se produce entre conceptos no homogéneos, tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. En efecto, la absorción y compensación prevista en el artículo 26.5 ET no es posible cuando uno de los conceptos retributivos que interviene en la operación es inabsorbible por su propia naturaleza, cual ocurre cuando se trata de un complemento no salarial (STS 17 de enero 2013, rec. 1065/2012).

Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS 1 de diciembre 2009, rec. 34/2008 y 30 de septiembre 2010, rec. 186/2009)»

En cambio, a pesar de su denominación (relativa a “trabajos penosos tóxicos o peligrosos”), un plus es compensable con los incrementos de salario base y pagas extraordinarias efectuada por la empresa, si se refiere a un concepto salarial ordinario (SSTS 14 y 15 de mayo 2020 (rec. 4439/2017; rec. 3514/2017).

Por otra parte, en virtud de las SSTS 24 de Julio 2006 (rec. 1570/2005) y 6 de marzo 2007 (rec. 5293/2005)

«la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente».

En el marco de la estructura de la negociación colectiva y la prioridad aplicativa del convenio colectivo en relación a la absorción y compensación, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Absorción/compensación: condición más beneficiosa

Aunque las condiciones más beneficiosas son, en principio, inmunes al juego principio de neutralización, se ha admitido su aplicación atendiendo a su configuración: SSTS (3) 10 de enero 2017 (rec. 518/2016; rec. 3199/2015; y rec. 327/2016); 3 de julio 2013 (rec. 279/2011); 21 de enero 2014 (rec. 99/2013); 13 de marzo 2014 (rec. 122/2013); 8 mayo 2015 (rec. 1347/2014); 9 de marzo 2016 (rec. 138/2015); 5 de diciembre 2019 (rec. 2670/2017).

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Control de gasto sector público

Siguiendo con la exposición de la STS 16 de julio 2020 (rec. 226/2018), en relación a la aplicabilidad de las normas de control del gasto en el empleo público (por todas STS 10 de marzo 2020, rec. 248/2018), la jurisprudencia ha establecido lo siguiente

«Se trata de afirmar la licitud y constitucionalidad de la restricción de derechos, pese a que ello incida en la libertad sindical y la negociación colectiva. Son muy numerosas las o casiones en que así lo hemos debido explicar; a título de ejemplo, puede verse las SSTS 28 de junio 2016 (rec. 70/2015; Puertos del Estado) y 20 de noviembre 2018 (rec. 208/2017; retribución variable en EGMASA). El Tribunal Constitucional, en sus Autos nº 85/2011 y 104/2011, ha aclarado que la limitación o, si se quiere, reducción de derechos que se acuerda en el ámbito autonómico de referencia, igual que la experimentada en el ámbito Estatal, no infringe ningún precepto constitucional o estatutario. Respecto al derecho a la negociación colectiva como integrante de la libertad sindical, como también hemos declarado con reiteración, la misma Constitución (art. 9.1) garantiza los principios de legalidad y jerarquía normativa y, conforme al art. 3.1.a) ET, las disposiciones legales prevalecen sobre cualquier otra fuente de la relación laboral. Es claro, pues, que la Ley 1/2012 no vulnera el derecho de libertad sindical, tal como ha entendido el Tribunal Constitucional y esta propia Sala en las resoluciones arriba mencionadas. Lo acordado en Convenio Colectivo puede ser modificado por Ley posterior y ello no vulnera los arts. 28, 37.1 y 86.1 de la Constitución.

En el último de nuestros pronunciamientos aludíamos igualmente a las STS 30 de marzo 2017, rec. 16/2016, sobre progresión de nivel en ASSOA, en la que se concluía que las restricciones establecidas en la sucesivas Leyes de presupuestos que prohíben el incremento de la masa salarial en el sector público, impiden aplicar el mecanismo previsto en el Convenio para la progresión de nivel dentro de cada grupo profesional, en la medida que su reconocimiento comporta el pago de un complemento económico que debe ser computado a efectos de calcular la masa salarial de esa anualidad. La dictada el 14 de diciembre 2019, rec. 117/2018 (promoción profesional en ICEX) poniendo de relieve que ni el convenio colectivo ni los acuerdos de su comisión paritaria pueden dejar sin efectos las previsiones de la correspondiente LPGE. Y finalmente la STS 26 de febrero (rec. 4/2018; retribución variable en ENAIRE) que descarta que lo previsto en el convenio o lo sucedido en años precedentes pueda esgrimirse válidamente para dejar sin aplicación las restricciones de la LPGE sobre crecimiento de la masa salarial. Tratándose de entidades públicas, ha de estarse a las normas presupuestarias y los criterios en materia de masa salarial para el personal laboral del sector público. La aplicación del principio de legalidad implica que ha de estarse a la masa salarial autorizada.

3. El actual supuesto se situaría en el plano del sector público autonómico, igualmente afectado por aquella normativa presupuestaria. A la capacidad y competencia de la Comunidad Autónoma para legislar en materia presupuestaria nos referíamos, entre otras, en STS 15 de marzo 2019, rec. 215/2017. La resolución recurrida, atendido precisamente el contenido del citado art. 21 de las sucesivas leyes presupuestarias, argumentaba que es lo suficientemente amplio en su tenor literal, como para poder concluir que dentro de sus previsiones está incluida la suspensión de cualquier incremento retributivo, como el que en su caso se ha de producir al aplicar la consolidación del CEPE, una vez el trabajador haya cesado «en otro puesto funcional de estructura», ex art. 65 del convenio colectivo, retribución no fija y no sujeta a evaluación, y desestimaba así la demanda formulada, marcando la diferencia con el complemento de antigüedad, expresamente excluido por mor de lo dispuesto en el n° 2 del art. 21, y con el supuesto enjuiciado por la STS que acabamos de referenciar, en tanto que resolutorio de la evaluación del rendimiento y desempeño, ex arts. 34 y 35 del convenio».

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PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

Percepciones extrasalariales: conceptualización

Siguiendo la exposición de la STSJ Canarias\Tenerife 5 de marzo 2021 (rec. 415/2020)

«el párrafo 2º del referido artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluye del concepto jurídico de salario: las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral; las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social; las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

El núcleo definidor de las indemnizaciones o suplidos (que es el concepto que ahora nos interesa) es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo su trabajo sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste».

 

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Salarios de tramitación

En relación a la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Dietas

Según la STS 1 de julio 2010 (rec. 2881/2009), el carácter extrasalarial de la dieta no implica que su devengo esté siempre supeditado a la justificación del gasto.

Ver al respecto también, SSTS 16 de junio 2017 (rec. 187/2016); 15 de septiembre 2016 (rec. 211/2015); y 8 de octubre 2020 (rec. 2415/2018).

En virtud de la SAN 17 de marzo 2022 (núm. 42/2022), interpretando el convenio del sector, concluye que cuando se fija el importe de las dietas y gastos de locomoción equiparándolo al mínimo fiscal exento, se está refiriendo la norma convencional a las normas fiscales existentes sobre la materia en cada territorio y en concreto a las normas forales existentes en País Vasco y Navarra.

 

 

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Compensación comida / Tickets restaurante

La STS 14 de septiembre 2021 (rec. 2/2020), en un supuesto en el que los trabajadores disfrutan como condición más beneficiosa el derecho al ticket restaurante remunerándose en nómina por un importe de 9 euros al día laborable en jornada partida y se solicita su abono desde el primer día de baja por IT, afirma

«el importe de los tickets restaurante no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria. El dato de que se trate de una percepción en dinero, en lugar de «en especie», como era con anterioridad, no varia la naturaleza de la percepción. No toda percepción económica es una percepción de naturaleza salarial, como resulta del artículo 26.2 del ET, que dispone que «No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despido».

Avala la conclusión de que se mantiene la naturaleza indemnizatoria y no salarial de los citados tickets las siguientes consideraciones

«Primera: En el acuerdo de 21 de abril de 2017 se hace constar que «al concepto de «compensación derechos tickets restaurante se continuarán aplicando las mismas reglas y condiciones de la Compañía que venían aplicándose hasta el día 1 de marzo de 201

Segunda: El importe de los tickets restaurante ni antes ni después del acuerdo de 21 de abril de 2017 ha sido tenido en cuenta para las actualizaciones salariales.

Tercero: El importe de los tickets restaurante ni antes ni después del acuerdo de 21 de abril de 2017 ha sido tenido en cuenta para el cálculo de la retribución variable.

Cuarto: No se percibe el importe de los tickets restaurante en el supuesto en el que haya derecho a dietas

Quinto: El importe de los tickets restaurante se percibe únicamente por aquellas categorías que lo venían percibiendo con anterioridad al acuerdo y cuya jornada es partida.

Sexto: Con anterioridad al Acuerdo y con posterioridad al mismo no se ha tenido en cuenta el importe de los tickets restaurante para el cálculo del complemento de IT.

Séptimo: No empecé tal conclusión el hecho de que la empresa incluya el importe de los tickets restaurante en el cálculo de las indemnizaciones por despido ya que se trata de una decisión unilateral de la empresa que supone una mejora de la indemnización legalmente fijada pero que no altera la naturaleza de los citados tickets».

 

 

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Compensación comida, teletrabajo y COVID-19

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Teletrabajo«

 

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Trabajador expatriado

En relación a la calificación jurídica de las percepciones retributivas percibidas en esta situación, véase en este epígrafe de esta entrada

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Plus de quebranto de moneda

La STS 26 de julio 2010 (rec. 199/2009), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión (STS 4 de noviembre 1994, rec. 3604/1993) y rechazando la inclusión de este plus en el pago de las vacaciones, afirma que

«El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario»

En términos similares, STS 21 de noviembre 2018 (rec. 219/2017)

 

 

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Quebranto de moneda y trabajo a tiempo parcial

La STS 1 de octubre de 2020 (rec. 238/2018), resolviendo la reclamación del reconocimiento del derecho de los trabajadores a tiempo parcial a percibir los pluses de quebranto de moneda -y otros conceptos- en su importe íntegro y no proporcional a la jornada realizada afirma:

«Este concepto solo se aplica a determinadas categorías profesionales que, como refiere la sentencia recurrida, están en contacto con moneda. Dicha retribución atiende a las funciones desempeñadas y pretende compensar los riesgos y, por ende, los perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero y, como ha dicho esta Sala, no se trata de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Si es un concepto no salarial y se identifica » como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario) [ STS de 4 de noviembre de 1994, rec. 3604/93 ], debemos entender que debe incluirse en su importe íntegro yaque, aunque es cierto que el mayor tiempo de trabajo puede provocar más exposición al riesgo, su importe no está configurado en atención al tiempo de exposición sino al manejo de moneda por tener que llevar la expedición y cobranza de billetes o títulos de transporte a viajeros, o lo que es lo mismo a la tarea encomendada, no pudiendo entenderse que ello se vinculó al tiempo de trabajo ni, por ende, calificable como prestación divisible».

Nuevo! Reitera esta doctrina la STS 20 de marzo 2024 (rec. 235/2021), añadiendo que «admitida la naturaleza extrasalarial de este plus porla recurrente,resulta indiferente que su pago se haga mensual -caso STS 1 octubre de 2020- o anual -nuestro proceso-, en todo caso se trata de un suplido a retribuir por estar en esta situación, con independencia de cuándo se haga efectivo su abono»

 

 

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Plus de vestuario y transporte

La STS 12 de diciembre 2017 (rec. 860/2016), recogiendo el arcervo jurisprudencial sobre esta materia, afirma

«la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (entre ellas, SSTS 16 de abril 2010, rec. 70/2009; 18 de septiembre 2012, rec. 4486/2011; 2 de octubre 2012, rec. 3509/2011; 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; 5 de julio 2016, rec. 2294/2014; y 3 de mayo 2017, rec. 3157/2015).

Como señalamos en la última citada, en la que la cuestión litigiosa es la misma, la sentencia designada de contraste asimismo es la misma, y afecta a la misma empresa: » (…) analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET – es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral – art. 90 ET – hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas (SSTS 21 de diciembre 2012, rec. 897/2012; 18 de septiembre 2012, rec. 4486/2011; 2 de octubre 2012, rec. 3509/2011; 10 de octubre 2012, rec. 4384/2011; 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 21 de diciembre 2012, rec. 897/2012; 6 de febrero 2013, rec. 1148/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; y 5 de julio 2016, rec. 2294/2014).

Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine- que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 7 de abril 1989 -RIL- Ar. 2944; 17 de octubre 1989 – RIL- Ar. 7284; 2 de junio 2016, rec. 136/2015; 22 de junio 2016, rec. 250/2015; y SG 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014), sin embargo tampoco cabe desconocerque -conforme a nuestra misma doctrina- esta excepcional «irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL …, pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE» (SSTS 12 de julio 2005, rec. 120/2004; 20 de diciembre 2014, rec. 30/2013; y 23 de junio 2015, rec. 944/2014).

Y en el presente caso, la aludida indicación fáctica de la Sala del TSJ no consta entre los HDP de la sentencia de instancia, tampoco tiene apoyo alusivo alguno en la fundamentación jurídica del Juzgado, ni -en último término- ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en trámite de Suplicación [obviamente, porque recurría la empresa], a la par que carece de toda explicación justificativa en la decisión recurrida e incluso carece de apoyo en afirmación alguna que al respecto pudiera haber hecho la demanda, aparte de presentarse como una novedad respecto de los muy numerosos precedentes que la Sala ha tenido [nos remitimos a las sentencias arriba citadas]. Circunstancias todas ellas que nos llevan a prescindir del anómalo y sorpresivo dato, que en todo caso -de aceptarse como válida afirmación fáctica- se mostraría tan solo como mero apoyo indiciario de la pretensión y no como la prueba «evidente» -al decir de la Sala de instancia- de la naturaleza salarial de los cuestionados pluses».

Siguiendo esta doctrina, STS 25 de mayo 2021 (rec. 4329/2018).

Por otra parte, se entiende que también es extrasalarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo (STS/4ª 27 de septiembre 2017, rec. 2139/2015); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador (STS/4ª 26 de septiembre 2017, rec. 220/2016).

Tampoco tiene naturaleza salarial una compensación en sustitución del transporte colectivo a los centros de trabajo fijada por día de asistencia a los mismos (SSTS 17 de diciembre 2019, rec. 127/2018; 18 de junio 2020, rec. 33/2019).

En relación a la percepción del plus de transporte por parte de los representantes de los trabajadores, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Plus de transporte y Teletrabajo

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre «Teletrabajo«

 

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Stock options

En cuanto a la discusión sobre la naturaleza salarial o extrasalarial de las stock options, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Complemento por accidente de trabajo / enfermedad profesional y COVID-19

La STSJ Comunitat Valenciana 29 de septiembre 2020 (rec. 17/2020) entiende que el complemento hasta el 100% de la base reguladora en caso de incapacidad temporal causada por accidente de trabajo o enfermedad profesional previsto en el convenio colectivo de atención en centros residenciales no es extensible con carácter general a los trabajadores que han estado de baja temporal por contagio de COVID-19 ni tampoco en aislamiento preventivo por esta causa. El tribunal, a la luz de la redacción del art. 5 RDLey 6/2020 entiende es claro que no se trata de una contingencia «necesariamente profesional», y por ello entiende que está caracterizada por una naturaleza mixta: «Se trataba por tanto de subvenir a la excepcionalidad de la situación generada por los contagios basada en dos circunstancias conocidas: la gran propagación de la enfermedad y las presumibles dificultades de las empresas para asumir los 15 primeros días de prestación» (las redacciones posteriores «clarifican de alguna forma, lo expuesto» – DF 1ª RDLey 13/2020 y posterior DA 6ª RDLey 27/2020 – no convalidado al tiempo de la resolución).

En cualquier caso, entiende que

«atendido el presupuesto de hecho analizado, es claro que, sin la acreditación en su caso, de que la contingencia por la cual se emiten los partes de enfermedad común de los trabajadores de la empresa demandada, sea la de accidente de trabajo o en su caso, enfermedad profesional, que habrá que estudiar, por descontado, de manera singular en cada proceso y para cada persona afectada, inviable resulta el pronunciamiento general, tanto el principal como el subsidiario, que se piden en la demanda de conflicto colectivo, que por todo lo expuesto, debemos desestimar»

 

 

 

 

 

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Propinas

Un exhaustivo repaso sobre las propinas y su naturaleza y las particularidades en función de ciertos sectores (hostelería, casinos) en STS 17 de junio 2021 (rec. 180/2019)

Indemnización de pacto de no competencia postcontractual

La STS 23 de noviembre 2009 (rec. 3441/2008) afirma que «el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado)»

 

 

 

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Compensación insuficiente en pacto de no competencia postcontractual

Siguiendo la exposición de la STS 30 de enero 2009 (rec. 4161/2008) recoge la doctrina al respecto (recogida más recientemente en la STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011):

«a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados») consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 – y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1ET ,que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET, conforme al cual «si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente … hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones»;

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC «.

Sobre el pacto de no competencia postcontractual, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de doctrina jurisprudencial»

 

 

 

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SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

Sobre la fijación del SMI por parte del Gobierno

La STS\C-A 7 de octubre 2020 (rec. 67/2019), siguiendo el criterio de otros pronunciamientos anteriores y a propósito del incremento en el SMI a través del RD 1462/2018, afirma que

«la fijación del SMI tiene en sí un contenido decisorio o resolutorio que no es de naturaleza normativa, luego derivado de ese aspecto estos reales decretos anuales no son normas de desarrollo o ejecución del artículo 27.1 del ET, cuestión a la que se limita este recurso. Tal precepto apodera al Gobierno para que adopte una decisión: fijar el SMI, no para regular o reglamentar su régimen jurídico y tal verbo -fijarque expresa la potestad atribuida al Gobierno se viene empleando desde la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales (artículo 28) y por los artículos 27.1 de los distintos ET desde 1980.

En ese aspecto de mera fijación el artículo 27.1 del ET no acude a la colaboración de la potestad reglamentaria de la Administración para que, mediante una norma de tal naturaleza y rango, desarrolle o complete el régimen jurídico del SMI. Cosa distinta es que la Administración formalmente plasme su decisión en un artículo, y que al tiempo que ejerce dicha potestad de fijación del SMI regule aspectos ligados al alcance de su fijación, tal y como se deduce del articulado de los distintos reales decretos.

Cabe apuntar que en el ámbito de la técnica normativa no es infrecuente la acumulación en una norma de instrumentos de distinta naturaleza y, en su caso, rango. En este caso se está ante una decisión que en sí tiene carácter de acto y que se incorpora a un texto normativo. Y aun cuando no sea un supuesto por entero asimilable, cabe apuntar el de leyes parcialmente orgánicas que contienen determinaciones propias de leyes ordinarias y así expresamente se salva en sede de disposiciones finales o, en fin, es el caso de reglamentos que aúnan preceptos de diferente rango

(…) Dicho lo anterior y a los efectos de lo ahora controvertido -la omisión del dictamen del Consejo de Estado se desestima en este punto la demanda, ante todo porque la parte demandante ciñe su pretensión anulatoria exclusivamente al contenido decisorio de fijación anual del Real Decreto impugnado, que considera que constituye un reglamento ejecutivo, confundiendo la potestad reglamentaria o normativa con la atribución legal al Gobierno de la potestad ejecutiva de fijar el SMI.

(…) La decisión de fijar el SMI responde a una determinación que, en lo jurídico, es de naturaleza política, lo que no implica un acto por entero exento del control jurisdiccional; a lo dicho añádanse que el legislador puede definir mediante conceptos judicialmente asequibles unos límites o requisitos previos a los que deben sujetarse estos actos de dirección política, aspecto en el que los tribunales pueden enjuiciar eventuales extralimitaciones o incumplimientos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión.

De esta manera la fijación del SMI queda sujeta a los siguientes límites legalmente previstos:

    • 1º Un límite competencial pues el órgano apoderado para su fijación es el Gobierno, lo que concreta el apoderamiento genérico ex artículo 5.1.k) de la Ley 50/1997.
    • 2º Un límite temporal, pues el SMI se fija para un periodo anual y, en su caso, se prevé la revisión semestral.
    • 3º Un límite procedimental, pues debe fijarse previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales y que sean las más representativas.

Junto a esos límites reglados, el artículo 27.1 del ET prevé para adoptar la decisión de fijar el SMI ciertas pautas que son los criterios del citado artículo 27.1 del ET.

A lo dicho hay que añadir -lo que abunda en su contenido político- que hay normas que informan la decisión del Gobierno. Así el mandato del artículo 35.1 de la Constitución para que los españoles perciban una «remuneración suficiente» se ha identificado con el SMI, por lo que tal mandato debe informar » la actuación de los poderes públicos» ( artículo 53.3 de la Constitución), lo que refuerza el artículo 3 del Convenio 131 de la OIT de 1970 o la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961.

Y junto a tales instrumentos añádase que en el ejercicio de la potestad de fijación del SMI pueden incidir criterios que no serán obligaciones jurídicamente exigibles, pero sí objetivos de política social atendibles: que el SMI equivalga al 50 o 60% del salario medio según las recomendaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales y el Comité de Expertos Independientes encargados de elaborar los informes sobre el cumplimiento de la Carta.

(…) De lo expuesto se deduce que el quantum de variación del SMI no es imperativamente la consecuencia o resultado necesario de una operación reglada o, como señala la Abogacía del Estado, no es el resultado de un cálculo matemático exacto del que se obtenga una cifra vinculante que traduzca numéricamente los criterios del artículo 27.1 del ET, en especial respecto de los tres primeros».

Y también, SSTS\C-A (2) 14 de octubre de 2020 (rec. 64/2019; rec. 66/2019).

Doctrina que ha sido ratificada por la SSTS\C-A 29 de abril 2021 (rec. 165/2020); y 6 de mayo 2021 (rec. 138/2020) para el Decreto que aprueba el SMI de 2020.

 

 

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Salario mínimo interprofesional: método de cómputo

La Sala IV, según la nota de prensa del CGPJ, entiende que las nuevas cantidades fijadas para el SMI, a pesar de la literalidad del real decreto de SMI, no deben tomarse como “salario base” y sobre ellas calcular los diversos complementos (antigüedad, penosidad, peligrosidad). Esta doctrina (que ha ratificado en dos nuevas sentencias) ya estaba recogida en la STS 26 de enero 2022 (rec. 89/2020), entendiendo que la subida del SMI queda compensada si la suma del salario base y de un complemento (en este caso de antigüedad) es globalmente superior.

En concreto, en el marco del VII Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Talleres para Personas con Discapacidad Intelectual de Cataluña, la controversia se refiere a si para garantizar la efectiva percepción del SMI garantizado en un convenio colectivo se tiene que operar sobre el salario específico de dicha categoría (SMI de 2016 incrementado con el IPREM lo que opera como salario base), añadiéndose la diferencia con el nuevo salario mínimo establecido normativamente para 2019, o, por el contrario, en la cuantía del salario convenio, debe incluirse, también, la cantidad que cada trabajador perciba en concepto de trienios, y sobre la cantidad resultante, añadir lo que falta para cumplir con el nuevo SMI. Y al respecto (tras repasar la literalidad de las normas afectadas: 26.5 ET, RD 1462/2018) afirma:

«La literalidad de las normas no ofrece grandes dudas interpretativas, al contrario, resulta clara, al aplicarse a un supuesto, como el que examinamos, en el que los salarios pactados resultan ser inferiores a los establecidos por la nueva norma que fijó el salario mínimo interprofesional para 2019 indicando, con precisión, la metodología a seguir para asegurar, en el ámbito del convenio, la nueva percepción mínima garantizada por dicha norma. Y así resulta, por un lado, que la cantidad fijada como SMI para 2019, según el apartado 3 de la transcrita Disposición Transitoria Única del referido RD 1462/2018, queda asegurada en todo momento y para todas las relaciones laborales. Por otro lado, la forma de llegar al aseguramiento de la percepción efectiva de la cantidad establecida como SMI, estará en función de las previsiones salariales que vengan establecidas en el convenio de referencia y, operando de esta forma, resulta evidente que, para los trabajadores de nivel 11 del Convenio Colectivo del sector de talleres para personas con discapacidad intelectual de Cataluña, habrá que complementar hasta las nuevas cuantías fijadas para el SMI de 2019, el salario base que venían percibiendo (SMI de 2016 y el correspondiente incremento IPREM) sumado a lo que cada trabajador venía percibiendo en concepto de trienios; dado que las retribuciones que tales trabajadores venían percibiendo en su conjunto y en cómputo anual eran inferiores a las fijadas en el nuevo marco normativo de referencia que vino constituido por el nuevo salario mínimo interprofesional para 2019 fijado por el tantas veces reiterado RD 1462/2018. En definitiva, la literalidad de las normas transcritas avala plenamente la solución de la sentencia de instancia que compartimos.

3.- Desde la perspectiva de la finalidad de la norma, se refuerza la conclusión alcanzada. En efecto, siendo la intención de la norma examinada establecer una garantía salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena, quienes tienen derecho a percibir en cómputo anual, por todos los conceptos, la cantidad de 12.600 euros; tal finalidad queda plenamente asegurada con la solución alcanzada. En efecto, de estimarse la tesis de los recurrentes, la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente su naturaleza jurídica y, adicionalmente, vulneraría el papel de la negociación colectiva como espacio natural para la fijación de los salarios (STC 31/84, de 7 de marzo) y podría dejar sin contenido el artículo 37.1 CE, en relación con el Titulo III ET, puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre, el importe de los salarios base o por unidad de tiempo, al margen de lo pactado en convenios colectivos o contratos de trabajo.

Y, además, el artículo 7 del VII Convenio Colectivo del sector de talleres para personas con discapacidad intelectual de Cataluña no prohíbe la compensación y absorción de los incrementos del SMI, puesto que su simple lectura permite concluir que afecta únicamente a las revalorizaciones del propio convenio colectivo. No cabe, tampoco, neutralizar, a estos efectos, lo percibido por trienios por cuanto que el último párrafo del artículo 27.1 ET incluye todos los salarios en su conjunto y cómputo anual, sin realizar distinción alguna entre ellos sobre la base de la naturaleza homogénea o heterogénea de algunos de sus complementos, de manera que, solo cabe bloquear la compensación y absorción por heterogeneidad de los conceptos salariales, cuando se haya convenido así en el convenio, colectivo (entre otras: STS de 10 de enero de 2017, Rcud. 503/2016; de 5 de abril de 2017, Rcud. 524/2016 y de 6 de marzo de 2019, Rec. 72/2018)».

Según la nota informativa del CGPJ citada esta doctrina se ha reiterado en las SSTS (2) 29 de marzo 2022 (rec. 162/2019; y rec. 60/2020). Más recientemente, también se recoge en la Nuevo! SSTS 7 y 8 de noviembre 2023 (rec. 3684/2022; rec. 4526/2022) entendiendo que el complemento de antigüedad consolidada previsto en el Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia
de Huesca tiene carácter absorbible y compensable con la subida del salario mínimo interprofesional establecido para los años 2019 y 2020.

La SAN 21 de mayo 2019 (núm. 71/2019) aborda la cuestión relativa al método de cómputo del SMI entendiendo, con acierto a mi entender, que no se tiene derecho a que el salario incluya 900 euros mensuales por 14 pagas, más los complementos salariales de convenio y una prima de producción (superando el conjunto los 12.600 €/año).

Un comentario crítico en esta entrada

 

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SALARIO y PRINCIPIO DE IGUALDAD y NO DISCRIMINACIÓN

Efecto Directo principio de igualdad del Derecho de la Unión

La STJUE 3 de junio 2021 (C-624/19), Tesco Stores declara que el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras, consagrado por el Derecho de la Unión (art. 157 TFUE), puede invocarse directamente, tanto para un «mismo trabajo» como para un «trabajo de igual valor», en litigios entre particulares

 

 

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Directiva 2000/78 y carácter tasado de los criterios discriminatorios

La STJUE 8 de octubre 2020 (C-644/19), Universitatea «Lucian Blaga» Sibiu, siguiendo el criterio de la  STJUE 21 de mayo 2015 (C‑262/14), SCMD, entiende que la diferencia de trato en función de la posesión o no del título de director de tesis se basa en la categoría profesional de las personas afectadas y las discriminaciones basadas en tal criterio no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.

 

 

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Criterios generales

Siguiendo con la exposición de la STS 14 de octubre 2020 (rec. 249/2018)

«la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del derecho a la igualdad de trato que consagra el art. 14 CE y reproduce en el ámbito del derecho laboral el art. 17.1 ET, y que la sentencia recurrida recoge acertadamente en su fundamentación. Tal y como explica con carácter general la STC 256/2004, de 22 de diciembre, en la definición del derecho fundamental de igualdad:

    • a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E. sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable);
    • b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional;
    • c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables;
    • d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional

De lo que se desprende que el Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional. En esa misma línea argumental, la STS 2 de febrero 2018, rec. 34/2017, con las que ellas se citan, recuerda que:

«… a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador -o negociador colectivo- cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (STC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9… STC 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4; STC 38/2007, de 15/Febrero, FJ 8; STC 5/2007, de 15/Enero, FJ 2; y STC 122/2008, de 20/Octubre, FJ 6. Doctrina citada, entre muchas otras recientes, por las SSTS 12 de noviembre 2008, rec. 4273/2007; 26 de noviembre 2008, rec. 95/2006; 26 de enero 2009, rec. 1629/2008; 4 de febrero 2010, rec. 155/2009; y 8 de julio 2010, rec. 248/2009)».

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Discriminación salarial a la luz de la Ley 15/2022

La SAN 19 de junio 2023 (rec. 114/2023), resuelve un conflicto colectivo en relación a tres supuestos en los que se produce un descuento en el plan de incentivos por objetivos en ventas: como consecuencia de haberse recibido una sanción, aviso escrito o amonestación, como consecuencia de haberse encontrado el trabajador en situación de Incapacidad temporal, como consecuencia de haber utilizado el permiso de acompañamiento a consultas médicas a menores y mayores de 65 establecido en el art. 31 del actual convenio colectivo. La AN estima la demanda porque la decisión sobre sanciones supone la imposición de multa de haber proscrita por el art. 58.3 ET, porque la decisión sobre la IT constituye un supuesto de discriminación directa proscrita por la Ley 15/2022 y porque la decisión sobre el uso del permiso no retribuido constituye un supuesto de discriminación indirecta y por asociación.

En relación a la discriminación por IT (apartándose del criterio sostenido en la SAN 8 de junio 2016, rec. 131/2016, en un supuesto similar, aunque no plenamente coincidente y en un context normativo distinto), sostiene

«La ley 15/2022 define en su art. 6.1.a) la discriminación directa como la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.

En el presente caso si comparamos la situación en que se encuentran dos trabajadores de la empresa que perciben incentivos por ventas en la gestión telefónica, resulta evidente que, a aquellos trabajadores que, por encontrarse en IT, hubieran superado los índices de absentismo exigidos en el plan, se les estaría dispensando un trato desigual y menos favorable que a los trabajadores que no hubieran causado periodos de IT en el tramo temporal de referencia.

Como quiera que la IT, art. 169.1 LGSS, se define como aquellas situaciones debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, este absentismo viene provocado por la situación de enfermedad en que el trabajador se encuentra y que le resulta impeditiva para trabajar, de modo que el trato dispar constituye una discriminación directa por enfermedad, lo que resulta proscrito por la Ley 15/2022. Al resultar contraria por discriminatoria en aplicación de la Ley15/2022, la medida empresarial debe declararse su nulidad»

Por otra parte, teniendo en cuenta los datos de uso del permiso no retribuido afirma,

«Llevando todo este elenco de normas y resoluciones judiciales al caso que estamos juzgando se aprecia que, partiendo del dato que hemos considerado probado de que son las trabajadoras quienes hacen uso del permiso no retribuido en proporción muy significativa frente a los trabajadores, la “neutra” decisión de que el disfrute de ese derecho convencional compute para la fijación del índice de absentismo, objetivamente pierde su neutralidad desde el momento en que coloca al colectivo femenino en situación desigualitaria frente al masculino, por razón de ser las mujeres quienes hacen un uso masivo del permiso en comparación con el colectivo de hombres trabajadores.

Y como quiera que por el empresario no se aporta ninguna justificación objetiva de la decisión adoptada relativa a que los permisos no retribuidos del art. 31 del III convenio se tengan en cuenta para determinar el absentismo, tal medida debemos calificarla de discriminación indirecta para el colectivo de mujeres trabajadoras de la empresa y estimar en este sentido la demanda»

Y, en relación a la discriminación por asociación afirma

«Tanto si el acompañamiento a consulta médica está relacionado con la existencia de alguna patología como si lo que se pretende es recibir una atención médica preventiva o prospectiva (vgr. controles médicos, análisis, vacunaciones etc), se estaría discriminando al acompañante, el trabajador que hace uso de este permiso, por su relación con el destinatario de la consulta médica. Relación además reforzada por sus obligaciones legales de cuidado».

 

 

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Desigualdad retributiva entre mujeres y hombres

Tribunal Constitucional

La STC 145/1991 se refiere a la feminización de la categoría segregada (que demuestra incluso el hecho de que sea denominada en femenino) y la asignación a esta última de un nivel retributivo inferior. En concreto afirma,

«Ello permite suponer, más allá de toda duda, que no se persigue otro objetivo o resultado que minusvalorar el trabajo prestado en un área de servicios con dominante ocupación femenina, sin que existan razones objetivas que permitan sostener el «desigual valor» respecto de otras categorías en las que la participación femenina es menos acusada. Podría objetarse, como lo hace el Letrado de la Comunidad demandada que la diferencia retributiva pretende ajustarse al mayor esfuerzo físico que corresponde desarrollar en su trabajo a los Peones, pero tampoco esta objeción es determinante. De hecho, cuando se emplean criterios tan genéricos para delimitar el ámbito de la categoría de Peón, y el esfuerzo físico, real o presunto, resulta ser el único factor concreto al que anudar la superior retribución, se demuestra cómo se aprecian exclusivamente «valores correspondientes a los rasgos medios de trabajadores de un solo sexo para determinar en qué medida un trabajo exige un esfuerzo u ocasiona una fatiga o es físicamente penoso» (Sentencia Tribunal de Justicia C.E. 1 de julio de 1988, cit.), y ello constituye también una violación de la prohibición de discriminación salarial por ruptura del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres. No puede ser de otra forma, si se tiene en cuenta que el criterio dominante de valoración -expresamente admitido por la Comunidad demandada- se corresponde única y exclusivamente con un estándar del trabajo varón, que de este modo se transforma en patrón de medida de las modalidades de prestación de servicios más apreciados.

En conclusión, todo lo expuesto integra el supuesto de hecho de una discriminación por razón de sexo, que en este caso es fácil de detectar, por resultar discriminatoria incluso la denominación empleada para designar a una de las categorías («Limpiadoras»), pero que tampoco hubiera desaparecido por el solo hecho de que se hubieran empleado expresiones neutras para denominar a las diversas categorías en un Convenio Colectivo, pues, si tal cosa hubiera sucedido, tan sólo hubiera contribuido a ocultar lo que era una discriminación abierta en la Ordenanza, y que el Convenio Colectivo no ha pretendido en absoluto suprimir. Siendo esto así, no resulta dudoso que la discriminación no tiene su origen en una mera práctica o situación de hecho circunscrita al Hospital Provincial de Madrid, sino en el Convenio Colectivo, cuyo esquema conjunto de categorías y salarios generó la situación que se denuncia».

 

Tribunal Supremo

La STS 8 de abril 2022 (rec. 20/2021) entiende que concurre una discriminación indirecta en el régimen jurídico de la ayuda alimentaria a los trabajadores con jornada partida condicionada a que salgan por la tarde después de las 16 horas, porque 298 de los 310 empleados con reducción de jornada son mujeres. La reducción de jornada conlleva que los trabajadores podrían salir por la tarde antes de las 16 horas, lo que les privaría de la ayuda alimentaria y la empresa no ha justificado que la fijación de dicha hora para excluir la ayuda alimentaria responda a razones ajenas a un móvil discriminatorio.

 

Audiencia Nacional/Tribunal Superior de Justicia

La SAN 24 de abril 2023 (rec. 67/2023) resuelve una demanda de conflicto colectivo a raíz de la decisión de la empresa de abonar a toda la plantilla una paga excepcional de 1000 euros para agradecer el compromiso y dedicación de la plantilla en unas circunstancias de especial dificultad (crisis COVID y falta de componentes para la producción). La AN rechaza que dicha paga deba abonarse de forma íntegra a los trabajadores a tiempo parcial y a los que tiene reducción de jornada.La pretensión se desestima pues se considera de aplicación al caso el principio de pro-rata temporis y también se desestima porque el colectivo afectado por la pretensión presenta una composición equilibrada entre sexos por lo que la decisión no es constitutiva de discriminación indirecta. Sobre esta última cuestión, en concreto, afirma,

«para determinar si un sexo se encuentra en una situación de particular desventaja frente al otro, el legislador aplica el llamado principio de presencia o composición equilibrada que en la Disposición Adicional Primera de la LO3/2007 se define del siguiente modo:

A los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.

Siendo el conjunto o colectivo a analizar en este caso el de trabajadores de RENAULT a tiempo parcial y/o con reducción de jornada, se aprecia, en hecho no discutido por CGT, que está constituido por 447 trabajadores a tiempo parcial o con reducción de jornada de los que el 43,85% 195 son hombres y el 56.15% 152 mujeres.

Por lo tanto, aun cuando exista una presencia superior de mujeres, los datos nos conducen a la conclusión de que la composición del colectivo de trabajadores afectado por el conflicto, una vez desagregada por sexos, resulta ser equilibrada.

La consecuencia es que en tal caso el presupuesto de base para apreciar una situación de discriminación indirecta no concurre objetivamente en este caso por lo que no cabe apreciar que la decisión empresarial de abonar la paga controvertida conlleve una objetiva situación de discriminación para las mujeres a tiempo parcial o con reducción de jornada que trabajan en RENAULT»

La SAN 27 de diciembre 2018 (rec. 302/2018), en relación a complementos salariales o variables que premien la disponibilidad, la presencia, declara la nulidad parcial del requisito de permanencia durante al menos un mes natural en la campaña que corresponda, así como encontrarse de alta en la empresa en la fecha de abono del incentivo, si la falta de alta en la campaña en cuestión está relacionada con el embarazo, parto, lactancia, adopción o acogimiento (estas situaciones están destinadas a garantizar la conciliación de la vida laboral con la vida familiar, con el fin de garantizar el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres).

La STSJ Cantabria 2 de febrero 2023 (rec. 979/2022) es atentatorio a la igualdad entre mujeres y hombres que se computen a los efectos del plus de asistencia y puntualidad los permisos para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, así como, en los casos de adopción, el destinado a sesiones informativas y de preparación y para la a realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, las ausencias para la lactancia y, finalmente, el permiso en caso de «(…) accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervenciónquirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge o pareja
de hecho y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad». Se trata de aspectos, o bien, netamente femeninos, o bien, son situaciones previstas están relacionadas con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y claramente tienen un evidente
impacto de género.

La STSJ Extremadura 23 de octubre 2020 (rec. 241/2020) entiende que, tras un proceso de subrogación prevista en convenio colectivo, se ha producido un trato diferenciado no justificado a las trabajadoras al no abonarles el plus de peligrosidad previsto en el convenio (y sí a los trabajadores varones).

La STSJ Can\Tenerife 20 de enero 2020 (rec. 882/2019), en un supuesto subrogatorio, a raíz de la fusión de dos centros de investigación, se desvela una diferencia salarial injustificada entre una investigadora y tres investigadores varones que prestaban todos servicios en el mismo centro. En concreto, la discriminación por razón de sexo se evidencia porque

«la obligación de ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’, como empresa sucesora, de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador (artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores) no se puede limitar al mero respeto del régimen retributivo de la empresa originaria, sino que incluye cuantas obligaciones correspondieran a esa empresa originaria para evitar y corregir cualesquiera discriminaciones salariales por razón de sexo, y las responsabilidades de orden indemnizatorio que procedieran en caso de constatarse tal discriminación. En definitiva, si el régimen salarial que se tacha de discriminatorio se originó en la desaparecida ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ pero se mantiene en ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tras la sucesión de empresas, la mera existencia de sucesión empresarial no puede considerarse una justificación objetiva, suficiente y proporcionada para la notable diferencia retributiva dentro del grupo de investigadores con contrato por tiempo indefinido, que se ha constatado en la empresa demandada. Si el establecimiento de esa diferencia en la ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ obedecía a razones objetivas desvinculadas de cualquier consideración relacionada con el género, ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tendría que ser capaz de alegarlas y probarlas, pues no está en absoluto desvinculada, y no puede declararse ignorante, de lo que hizo en su momento la empresa cedente; y, de no acreditar la existencia de causa justificadora del distinto tratamiento salarial, es tan responsable de esa discriminación salarial como lo fuera la empresa originaria de la demandante»

La STSJ Andalucía\Sevilla 11 de octubre 2018 (rec. 1119/2018), en un supuesto en el que se da diferencia retributiva entre mozos (hombres) y limpiadoras CCOL Personal Laboral Ayuntamiento de Adra, se afirma que

«las limpiadoras son todas mujeres, y los operarios peones son todos hombres, habiéndose dado por acreditado que las limpiadoras demandantes vienen cobrando por este concepto la cantidad de 158,87 euros/mes, y los operarios peones cobran 225,14 euros, y con la diferencia injustificada de 68,27 euros/mes».

«Vistos estos hechos, existe un trato discriminatorio para las mujeres con categoría de limpiadora, un puesto ocupado únicamente por el género femenino, lo que supone una conducta catalogable de discriminación indirecta por razón de sexo (no es directa por las diferentes categorías), pues el ente demandado no justifica porque las limpiadoras tienen que cobrar menos que los operarios peones».

 

Juzgado de lo Social

La SJS/1 Badajoz 10 de Junio 2019 (rec. 872/2018) entiende que existe discriminación salarial a las mujeres en la medida que un plus de peligrosidad no se abona a las limpiadoras y sí a los varones.

La SJS/1 Almería 19 de noviembre 2018 se prevé una diferencia retributiva entre mozos (hombres, 50) y envasadoras (350) injustificada (CCOL manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería; 6,77 €/hora; y 6,54 €/hora). La sentencia afirma «“en la práctica las mujeres hacen más funciones que los hombres”. Y ese esfuerzo mayor, “no solo no se ve recompensado a efectos económicos sino que además se les remunera por debajo del salario abonado a los mozos-hombres”. Añadiendo que

«resulta difícil afirmar que el valor del trabajo desarrollado por los mozos sea superior al prestado por las envasadoras», y «trabajoso admitir que, con independencia de esa diferencia por sexos en uno y otro grupo, exista una razón objetiva que justifique la diferencia retributiva aplicada».

 

En relación a los estereotipos y roles de género, véase en esta entrada

En relación al uso de la prueba estadística para la prueba de la discriminación indirecta, véase en esta entrada

 

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Ausencias por permisos e igualdad retributiva

La STS 23 de septiembre 2020 (rec. 70/2019) entiende que es discriminatorio por razón de sexo el sistema de retribución variable que excluye al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad, al desincentivar el reparto equilibrado de cargas familiares.

La STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) – que cuenta con un VP – declara la nulidad de un acuerdo de retribución variable por considerar que vulnera el principio de igualdad entre hombres y mujeres al no contemplar el abono de retribuciones variables durante el disfrute de permisos retribuidos de lactancia, accidente o enfermedad grave, hospitalización, intervención quirúrgica sin hospitalización, exámenes prenatales, técnicas de parte y adopción.

La STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos, se concluye que la naturaleza y finalidad del permiso de lactancia o reducción de jornada

«han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, ‘es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley’. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

 

 

Doble escala salarial

La jurisprudencia, recogida (entre otras muchas) en la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2592/2018), ha vetado

«la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE».

Y, recogiendo el criterio de la STS 10 de noviembre 2010 (rec. 140/2009), recuerda que:

«La doctrina de la Sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigüedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las 20 de septiembre de 2002, 21 de diciembre de 2007, 20 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 15 de diciembre de 2008, 31 de marzo 2009, 17 y 18 de junio de 2010, en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina:

1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario,que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales (STC 34/1984), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable;

2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos;

3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan «dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro».

Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre 2014 (rec. 308/2013), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C. En las relaciones laborales, se encarga de precisar que

«si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó ET».

Por lo que admite, que en «el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales.

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, «a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación».

Y en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigüedad, razona esa sentencia «que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el art. 25 del ET , en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un «derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual», no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995″.

Y va aún más lejos, al precisar que «Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además,que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra»>>.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex art. 14 CE, entre las más recientes, en su STC 112/2017 de 16-10-2017, en la que se argumenta que:

‘Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que

«el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE «. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que «el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas … y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación».

Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como «doble escala salarial», cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que «la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con laque cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo» (STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que

«tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa».

A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una «contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE»; y, de otro lado,que «con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva» (STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)'».

Sigue esta doctrina, SSTS (2) 5 de marzo 2019 (rec. 2174/2018; y rec. 1468/2018); 18 de marzo de 2019 (rec. 1393/2018); (10) 22 de octubre 2019 (rec. 1288/2018; rec. 2254/2018; rec. 2595/2018; rec. 2616/2018; rec. 2622/2018; rec. 3136/2018; rec. 3291/2018; rec. 3459/2018; rec. 3685/2018; y rec. 3690/2018); y (4) 7, (2) 8 y 13 de octubre 2020 (rec. 2587/2018; rec. 3726/2018; rec. 2818/2018; rec. 2592/2018; rec. 3461/2018; rec. 3447/2018; rec. 4337/2018); 17 de noviembre 2020 (rec. 3068/2018); y 29 de abril 2021 (rec. 4476/2018)

Rechazando la legalidad de la doble escala salarial, véase la STS 15 de junio 2021 (rec. 69/2020), entendiendo que el complemento por antigüedad en favor de los trabajadores que ingresaron en la empresa antes de 31/12/1997, es dinámico, y su cuantía se ha venido incrementando en sucesivas anualidades. No se limita a reconocer una cantidad estable, consolidada y estática.

Y, tras repasar este cuerpo doctrinal, también se rechaza en la STS 8 de febrero 2022 (rec. 4274/2019) afirmando que

«no resulta aceptable que los convenios mantengan el premio de antigüedad para un colectivo y lo establezcan para el futuro en cuantía distinta para los nuevos trabajadores en función exclusivamente del momento temporal de ingreso en la empresa, pues implica la configuración de un cuadro retributivo divergente que conlleva diferencias injustificadas y trato desigual entre los grupos objeto de comparación.

Y aunque en este supuesto en su inicio pudiera hablarse de una cierta equiparación económica del plus de vinculación (de cuantía fija) al complemento de antigüedad por trienios (de carácter dinámico), ha venido a revelar en definitiva que se trata de una regla claramente perjudicial para los derechos salariales de los trabajadores afectados, que además carece de una justificación objetiva y razonable, debiendo por ello considerarse contraria a los arts. 17 ET y 14 CE de acuerdo con la doctrina reiterada de la Sala y, en consecuencia, que resulta tributaria de la declaración de nulidad peticionada.

Esa conclusión de nulidad tampoco puede entenderse enervada o subsanada por la circunstancia que destaca la parte recurrida acerca de una pacífica aplicación durante un amplio lapso sin generar litigiosidad, tal y como hemos concluido en precedentes pronunciamientos, algunos de los cuales analizaban periodos de hasta 20 años de aplicación, dado que subsiste en todo instante la quiebra del art. 14 CE, no convalidada en ningún caso por su pervivencia temporal; ha de rechazarse también y de forma radical la justificación enlazada a que otros convenios lo contemplan en tal forma. Cabría extrapolar en este último extremo la advertencia de la doctrina constitucional: el derecho a la igualdad en la Ley no garantiza la igualdad en la ilegalidad (por todas, STC 40/1989, de 16 febrero, que recordamos en STS 25 de noviembre 2021, rec. 4589/2019).»

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Trienios, salario de ocupación, salario de permanencia y fijos discontinuos

El ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

Un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión a nivel interno en esta entrada.

Este criterio interpretativo ha sido asumido, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, computando todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado (SSTS 19 de noviembre 2019, rec. 2309/2017; 10 de diciembre 2019, rec. 2932/2017; y 19 de mayo 2020, rec. 3625/2017; 29 de junio 2021, rec. 1449/2018; y 13 de octubre 2021, rec. 3650/2018).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018), entiende que esta doctrina es plenamente aplicable a los trabajadores fijos discontinuos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afectados por el conflicto colectivo.

Doctrina extensible a los indefinidos no fijos fijos-discontinuos sujetos al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León – SSTS 13 de enero 2021 (rec. 3918/2019); y Nuevo! 21 de diciembre 2023 (rec. 2823/2022); y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo – 1 de febrero 2021 (rec. 4073/2018); 4 de mayo 2021 (rec. 3156/2018); 13 de octubre 2021 (rec. 3650/2018); (2) 10 de noviembre 2021 (rec. 3668/2019; rec.  3662/2019); 27 de abril 2022 (rec. 812/2019); 14 de septiembre 2022 (rec. 3465/2019); y SSTS 20 y 22 de diciembre 2022 (rec. 3342/2019; rec. 3769/2019); 12 de enero 2023 (rec. 4209/2019); 11 de julio 2023 (rec. 34/2021)

En cualquier caso, esta doctrina no es extensible a los periodos de inactividad que se produzca entre el fin de un contrato temporal y la formalización de otro posteriormente. En concreto, la STSJ CyL\Valladolid 21 de noviembre 2022 (rec. 498/2022), entiende que

» Pues bien, del juego de los anteriores preceptos, así como de la doctrina antes citada se desprende que sólo se deben computar los periodos de inactividad de los servicios previos en su totalidad a los prestados con carácter fijo discontinuo pero no los periodos de inactividad en relación a servicios no prestados efectivamente en diferentes modalidades de contrato temporal, como es el caso que nos ocupa. No existiendo discriminación con los servicios prestados como fijos discontinuos por la razón que en este supuesto durante los periodos de inactividad se mantenía viva la relación laboral que sólo estaba interrumpida entre uno y otro llamamiento, en cambio en el presente supuesto se trata de contratos temporales que una vez concluido su objeto se extinguían, por lo que entre contrato y contrato no existía relación laboral alguna. Es decir, si igualdad supone tanto tratar idéntico a lo que es igual y diferente a lo que es distinto, en este caso existe la diferencia esencial antes descrita».

Sigue este criterio la STSJ CyL\Valladolid 2 de diciembre 2022 (rec. 564/2022)

En cuanto al resto de complementos de antigüedad, véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! Aplicando esta doctrina, la STS 13 de marzo 2024 (rec. 53/2022) entiende que para el cálculo del salario de ocupación previsto en el Convenio Colectivo de los trabajadores fijos-discontinuos debe tenerse en cuenta todo el período de tiempo (y no sólo el de prestación de efectiva de servicios). En cambio, el premio de permanencia debe calcularse en proporción al tiempo trabajado.

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Desigualdad por plan de empleo

Las SSTS 7 de noviembre 2019 (rec. 1914/2017) y 22 de octubre 2020 (rec. 60/2018) entienden que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo.

En términos similares, SSTS 1, 9 y 15 de julio 2020 (rec. 3817/2017; rec. 4608/2018; rec. 2343/2018); 22 de mayo 2020 (rec. 435/2018); 10 de noviembre 2020 (rec. 2338/2018); 24 de marzo 2021 (rec. 2902/2018); y 25 de mayo 2021 (rec. 2337/2018).

Y, para el caso de que la Corporación local no tenga convenio colectivo propio, debe estarse a lo previsto en el contrato de trabajo (y no lo previsto en el convenio colectivo del sector), STS 21 de mayo 2020 (rec. 1383/2018) – que sigue las STS\Pleno (4) 6 de mayo 2019, rec. 4452/2017; rec. 406/2018; rec. 409/2018; y rec. 608/2018). En concreto, se afirma que

«la referencia que se hace en dicha norma colectivo a las entidades públicas no es posible interpretarla en el sentido de entender incluidas «de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar- entre muchas otras actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos» y, en definitiva que los Ayuntamientos no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio».

Es más y en relación con el Convenio Colectivo del sector que aquí se invoca, esta Sala ya ha venido estableciendo, en la Sentencia 17 de junio 2011, rec. 2855/2010, que «el convenio colectivo no puede en su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación y aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc…»

De modo que, para estos supuestos, entiende que

«Ante la inexistencia de un convenio colectivo propio en este tipo de entidades públicas que desarrollan varias actividades, nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras soluciones que no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora, principalmente, que las partes (Ayuntamiento y trabajador) pudieron pactar -como así lo hicieron en este caso- lo que tuvieran por conveniente dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario (artículo 3.1.c ET). Y respecto del salario, pactaron el abono de la cantidad prevista como subvencionable por tal concepto en las instrucciones de la Junta de Andalucía, que resultaba ser sensiblemente superior a lo previsto para el Salario Mínimo Interprofesional vigente».

En términos similares, SSTS 4 de noviembre 2020 (rec. 607/2018); y 3 de diciembre 2020 (rec. 408/2018)

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Desigualdad temporales e indefinidos

Véase extensamente en este epígrafe de la entrada sobre: «Contratos temporales Laborales»

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Desigualdad temporales e indefinidos en el empleo público

Véase extensamente en este epígrafe de la entrada sobre: «Contratos temporales Laborales»

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Desigualdad en pagas extrordinarias

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Equiparación profesores religión católica y funcionarios interinos

Siguiendo la exposición de la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019), a partir de las SSTS (2) 21 de abril 2016 (rec. 3533/2014; y rec. 3531/2014), y 20 de diciembre 2016 (rec. 2290/2015) se reconoció el derecho a sexenios a los profesores de religión (en concreto, del Principado de Asturias), al equiparar su régimen retributivo con el de los profesores funcionarios interinos.

Criterio que, posteriormente, se ha extendido a los profesores de otras CCAA (CLM: SSTS 4 de mayo 2016, rec. 180/2015 y 22 de junio 2016, rec. 241/2015; Andalucía: STS 1 de diciembre 2016, rec. 267/2015; Com. Valenciana: STS 31 de enero 2019, rec. 205/2017; CyL: STS 22 de marzo 2019, rec. 880/2017; y 22 de noviembre 2019, rec. 1315/2017; CAM: STS 18 de junio 2019, rec. 163/2018);

En este sentido, siguiendo con la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019) debe tenerse en cuenta que

«En la interpretación de la Disposición Adicional Tercera LOE, nuestra jurisprudencia tiene señalado que el legislador diferencia con claridad, de un lado, un mandato genérico, cual es que las condiciones de trabajo de los referidos profesores han de ser en general las establecidas en el oportuno Convenio Colectivo, lo que se corresponde con la naturaleza laboral que atribuye a la relación entre los profesores de religión y la Administración empleadora; y, por otro lado, el específico tratamiento retributivo, que en todo caso -cualquiera que sea lo que al efecto establezca el Convenio aplicable- ha de ser el que corresponde a los Profesores interinos, conforme a los precedentes normativos que significan la cláusula 5 del el Convenio Gobierno/ Conferencia Episcopal de 20 de mayo de 1993 (BOE 13 de septiembre de 1993], el artículo 93 de la Ley 50/1998 y la cláusula 6 del Convenio Gobierno/Conferencia Episcopal de 22 de junio de 1999 (BOE 20/04/99)] en los que se establecía la referida equiparación.

Igualmente, saliendo al paso de la posible aplicabilidad o no del convenio colectivo, la Sala recordó la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva (STC 58/1985, de 30 de abril y STC 119/2014, de 16 de julio, entre otras)».

No obstante, como expone STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019), es importante tener en cuenta que el derecho individual a percibir sexenios se devenga cuando se ha acreditado formación.

En términos similares, SSTS (4) 7 de octubre 2020 (rec. 4780/2019; rec. 2795/2019; rec. 2761/2019; rec. 2792/2019)

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Ejemplos de trato diferenciado justificado

La STS 31 de enero 2023 (rec. 3715/2019) entiende que el trato diferenciado en la retribución del complemento de categoría entre titulados superiores sanitarios y no sanitarios en un Hospital público no es desigual si los negociadores del convenio han considerado que el valor añadido de las profesiones sanitarias es mayor en un hospital que las otras profesiones, que coadyuvan al funcionamiento del hospital, ya que no se parte de situaciones iguales a las que se ha dado un tratamiento desigual. Sigue la doctrina de la STS 15 de junio 2022 (rec. 1491/2020).

La STS 14 de octubre 2020 (rec. 249/2018) entiende que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en la remuneración prevista en convenio colectivo en la diferente cuantía del complemento salarial entre diferentes categorías de titulados superiores.

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Registro retributivo y auditoría retributiva

La SAN 23 de febrero 2023 (rec. 355/2022), en el marco del registro y auditoria retributivos, entiende que una empresa esta obligada a determinar la retribución media y la mediana de todos los puestos, incluidos los ocupados sólo por un sexo o por una sola persona. Tras repasar el marco normativo derivado de la Ley 6/2019 (que modifica art. 46 LO 3/2007 y el art. 28 ET) y el RD 902/2020 (arts. 3 a 7), afirma:

«De la regulación legal y reglamentaria que se acaba de exponer se deduce con claridad lo siguiente que estimamos de relevancia para dilucidar la presente litis:

1.- que tanto el registro retributivo como la auditoría retributiva son documentos que tienen por objeto garantizar el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo entre los trabajadores de una misma empresa;

2.- que dichos documentos tienen por finalidad específica identificar y en su conjurar la existencia de discriminaciones indirectas por razón de sexo a fin de garantizar que los trabajos de igual valor sean retribuidos con una misma retribución, siendo el objeto de los mismos garantizar el principio de transparencia retributiva, esto es, la identificación de discriminaciones, en su caso, tanto directas como indirectas, particularmente las debidas a incorrectas valoraciones de puestos de trabajo;

3.- que la referencia que se contiene en el art. 28 E.T al trabajo de igual valor es un concepto jurídico indeterminado, que si bien, el RD 902/2.020 en su artículo ofrece pautas para su determinación, deberá ser objeto de identificación en cada caso concreto.

Desde este prisma es claro y evidente que la práctica empresarial que se denuncia en la que se mutilan datos respectos de determinados puestos de trabajo por estar solo ocupados por personas de un sexo o por ser identificable la retribución que se percibe conculca la legislación vigente pues priva tanto al registro como a la auditoría retributiva de elementos necesarios para identificar posibles discriminaciones indirectas por razón de sexo en materia de retribución. Nótese que el hecho de que un puesto de trabajo esté únicamente ocupado por personas de un sexo, no implica que no existan otro cuyos cometidos puedan ser considerados de igual valor que puedan ser ocupados por personas de ambos sexos o solo de otro, y que el concepto de trabajo de igual valor no es concepto que deba determinar unilateralmente la empresa, ni un tercero, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado, y, por ende, susceptible de ser objeto de consideración tanto por la parte social, como por la empresa, y en último caso objeto de determinación en sede judicial».

En cuanto a la posibilidad de que se vulnere el derecho a la protección de datos, cuando por solo existir una persona en un puesto de trabajo determinado sea fácilmente para el receptor de los datos, identificar la retribución que percibe esa persona en concreto, la AN (siguiendo el planteamiento de la SAN 22 de junio 2022, rec. 145/2022) afirma

«Existiendo una finalidad legítima cual es la garantizar la aplicación en el seno de la empresa del principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y evitar que se produzca cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo (art. 8 TFUE y 14 CE) , ante la que debe decaer el derecho individual del titular de los datos, existiendo por otro lado, una obligación por parte de la representación legal de los trabajadores de guardar sigilo respecto de los datos proporcionados (art. 65 E.T)».

Finalmente, puntualiza que

«ninguna relación con el presente caso guarda lo que se abordaba en nuestra SAN 18 de octubre 2019 – rec. 203/2019 – y en la posterior STS de 26 de mayo 2021 – rec. 189/2019– que confirmó la anterior, pues lo que allí razonábamos es que si en el contrato de trabajo no se fija de forma concreta la retribución que se pacta entre las partes, dicho dato no tiene porqué aparecer en la copia básica del contrato de trabajo que se entrega a la RLT puesto que la copia básica como su propio nombre indica no es más que una copia del contrato, no porque la RLT no pueda conocer tales datos».

 

SALARIO y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Reglas generales: equiparación plena y proporcionalidad

Según la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019)

«es criterio de la Sala que la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores a tiempo parcial debe ser plena, cuando el derecho en juego sea indivisible, mientras que deberán reconocerse proporcionalmente, cuando los derechos sean medibles en función del tiempo de trabajo, considerándose que ese es el factor decisivo, sin que sea relevante que el convenio colectivo no haya distinguido entre una clase y otra de trabajadores, como subrayamos en STS 10 de noviembre 2017, rec. 188/2016, donde advertimos

«…que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida, que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa».

Aplica esta doctrina, la STS 21 de febrero 2023 (rec. 2769/2020)

 

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Ejemplos: proporcionalidad y abono íntegro

Siguiendo con la exposición de la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019), partiendo del carácter imperativo de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores y a las exigencias legales de «igualdad» genérica y «proporcionalidad», en su caso (STS 23 de enero 2009, rec. 1941/2008), la doctrina jurisprudencial ha resuelto lo siguiente:

Aplicando el criterio de proporcionalidad:

  • plus de antigüedad (en trabajadores con jornada reducida: SSTS 25 de mayo 2004 (rec. 61/2003); 21 de enero 2005 (rec. 24/2003); y 15 de marzo 2005 (rec. 10/2003);
  • permisos por asuntos propios: STS 5 de septiembre 2006 (rec. 103/2005);
  • ayudas sociales: STS 5 de mayo 2006 (rec. 18/2005);
  • plus de penosidad por trabajo en domingo: STS 24 de julio 2007 (rec. 73/2006),
  • complemento salarial de devengo anual: STS 29 de marzo 2011 (rec. 141/2010);
  • plus de vestuario: STS 10 de junio 2014 (rec. 209/2013);
  • plus asistencia: STS 10 de noviembre 2017 (rec. 188/2016)
  • plus de distancia y transporte y mantenimiento de uniformes: STS 22 de marzo 2018 (rec. 1334/2016).
  • plus de conductor-repartidor y el plus de transporte: STS 1 de octubre 2020 (rec. 238/2018)
  • compensación económica única por vacaciones en fechas distintas a las de verano: STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019)

 

Abono íntegro:

  • Plus de asistencia y puntualidad: STS 4 de octubre 2022 (rec. 574/2019).

Más detalles sobre este supuesto en este epígrafe de esta entrada

  • Plus de transporte (de naturaleza extrasalarial): STS 22 de septiembre 2022 (rec. 11/2021): «si el gasto o perjuicio que genera el desplazamiento al centro de trabajo se produce cada vez que el trabajador se desplaza, con independencia de la jornada, es evidente que quien trabaja a tiempo parcial y va todos los días asume los mismos costes por su asistencia al trabajo que quien trabaja a jornada completa por lo que no cabe alegar como lógica regla de proporcionalidad la ratio entre jornada parcial y jornada completa para establecer una diferencia de trato por este motivo»
  • Plus quebranto de moneda y el de conservación de material: STS 1 de octubre 2020 (rec. 238/2018)

 

 

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Trabajo a tiempo parcial y remuneración vacaciones

En relación a las vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO, LIQUIDACIÓN y FORMALIZACIÓN

Pacto de liquidación

La STS 15 de febrero 2006 (rec. 4568/2004) establece que las partes pueden pactar la forma de liquidación. De modo que a partir de ese instante, se determina

«la no aplicación del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores expresivo de que «la liquidación y el pago del salario se hará puntual y documentadamente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres».

 

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Salario diario cuando no se trabaja todo el mes

La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 102/2018) entiende que el salario diario para el pago de las retribuciones mensuales cuando no se trabaja todo el mes debe calcularse dividiendo el anual por los trescientos sesenta y cinco días del año. En concreto afirma

«En este sentido se ha pronunciado con reiteración esta Sala para fijar el salario diario regulador de la indemnización por despido en múltiples sentencias como las de 27 de octubre de 2005 (rec. 2513/2004), 30 de junio 2008 (rec. 2639/2007), 24 de enero 2011 (rec. 2018/2010), 9 de mayo 2011 (rec. 2374/2010), 17 de diciembre 2013 (rec. 3559/2017) en las que se dice que el salario diario «no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC «Si en las leyes se habla de meses … se entenderá que los meses son de treinta días… Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72]».». Así pues, el salario diario a pagar en los supuestos controvertidos en la presente litis debe ser, cual se ha dicho, el anual dividido por los 365 días del año.

Con lo dicho no pecamos de incongruentes dando una solución distinta a la pedida, pues, el debate fue como calcular correctamente el salario a pagar los días controvertidos y a esa cuestión damos respuesta, porque con respecto a la solución jurídica de esa cuestión no nos vinculan las calificaciones de las partes»

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Formato de la nómina

La STS 1 de diciembre 2016 (rec. 3690/2014) establece que el art. 29.1 ET exige la entrega al trabajador de recibo individual justificativo del pago del salario, en el modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, actualmente Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pero no se establece el soporte en el que ha de entregarse dicho recibo (de modo que no tiene que ser en papel – pudiendo ser en soporte informático). Y la empresa está facultada para sustituir la entrega de la nómina a los trabajadores en el tradicional formato papel por la entrega a través de soporte informático.

Resolución que añade

«No desconoce la Sala la doctrina contenida en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011, rec. 3/2011, sin embargo, a la vista del tiempo transcurrido desde que se dictó la misma y de la generalización de la utilización del soporte informático en lugar del soporte papel para almacenar y comunicar datos, documentos, decisiones…utilizado profusamente tanto en el ámbito privado como en la Administración Pública, así como de la facilidad y accesibilidad para los trabajadores que ofrece el nuevo sistema implantado por la empresa recurrida Transportes Unidos de Asturias SL, se ha considerado necesario rectificar la doctrina contenida en dicha sentencia, tal y como se ha razonado en los fundamentos de derecho de esta resolución»

 

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Salario y copia básica

La STS 26 de mayo 2021 (rec. 189/2019), entiende que el derecho a que la copia básica de los contratos que entregue la empresa a los representantes de los trabajadores no debe contener expresión del salario real pactado, siendo válida la expresión «según pacto», o el salario mínimo del Convenio Colectivo (especialmente porque, aunque el sindicato demandante entiende que no es el real, no ha acreditado que existan pactos complementarios o modificativos de los contratos inicialmente suscritos).

Por otra parte (y en relación al RDLey 6/2019) añade:

«no podrá accederse a la sugerencia del Ministerio Público, atinente a la posibilidad de estimar el recurso para que la RLT pueda conocer si se cumplen los parámetros de la relación salarial entre trabajadores hombres y mujeres, con apoyo en el RD-Ley 6/2019.

Compartiendo que la redacción otorgada al art. 28 ET resultaba comprensiva de la llevanza de un registro (el RDL 902/2020, dictado con posterioridad a la articulación de la demanda de la que dimanan estas actuaciones, desarrolla este marco de actuación) con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor, y el derecho de las personas trabajadoras a acceder, a través de la RLT en la empresa, al registro salarial de su entidad -sistema que mejora lo establecido en la Recomendación de la Comisión, de 7 de marzo de 2014, y que combina varias de las opciones establecidas en dicho texto: así, el sistema español de registro retributivo permite el acceso de la RLT a la información retributiva desglosada y promediada en todas las empresas, y no solo en aquellas con al menos cincuenta personas trabajadoras como establece la recomendación-, sin embargo, ningún elemento permite sostener en el presente litigio que la parte demandada hubiera incumplido esa exigencia, ni la demanda formulada se proyecta en modo alguno sobre la misma»

La STS 19 de febrero 2009 (rec. 6/2008), entiende que la retribución o salario no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. Se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder, en su caso, a dicho dato.

 

 

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Interés por mora

La STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018), siguiendo el planteamiento de la STS 17 de junio 2014 (rec. 1315/2013), establece que el criterio de la objetiva y automática imposición de los intereses moratorios del art. 29.3 ET, con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador.

En concreto, en esta última resolución citada se afirma,

«tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET – ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado «.

De modo que, como apunta la STS 24 de febrero 2015 (rec. 547/2014) «en suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda».

No obstante, la STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018) añade,

«De esta última doctrina tan solo nos hemos apartado posteriormente en algún supuesto especialmente excepcional, en el que concurrían singulares circunstancias que dieron lugar a un «tortuoso» azar procesal, cuya enorme complejidad llevó a considerar más ajustado a derecho liberar a la empresa del pago de intereses moratorios en razón de tan especiales elementos, de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia reglas».

Estos casos particulares (al menos), son a STS 29 de abril 2013 (rec. 2554/2012), donde se excluyeron los intereses moratorios del ET argumentando el «tortuoso» camino que llevó al reconocimiento del plus, sujeto a un conflicto colectivo; y en la STS 18 de junio 2013 (rec. 2741/2012), en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad que ponía de relieve la «enorme litigiosidad» producida en cuestión tan «esencialmente controvertida» y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos.

 

 

 

Devolución de cantidades indebidamente percibidas

Nuevo! La STS 8 de enero 2024 (rec. 762/2022) entende que en el caso de que el empleador reclame la devolución de determinadas cantidades salariales a un trabajador, por haberse percibido indebidamente, estas cantidades deben ser devueltas por el importe bruto (y no en la cantidad neta percibida por el trabajador). En concreto, afirma

«En definitiva, la devolución del salario indebidamente percibido por el trabajador tiene que ser en su cuantía bruta y no en la neta, porque el trabajador es el obligado tributario sobre esa cuantía bruta.

En efecto, el trabajador está obligado a ingresar en la administración tributaria lo que legalmente le corresponda. Y, en lo que aquí importa, lo único que sucede es que la entidad empleadora está asimismo legalmente obligada a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondientes al trabajador perceptor. Pero es este último el obligado tributario, limitándose la entidad empleadora a retener y hacer un ingreso a cuenta del impuesto que corresponde al trabajador. Se trata de una obligación autónoma e independiente de la entidad empleadora, pero sin que pueda olvidarse que lo hace en nombre del trabajador, quien, en el momento de realizar su declaración del impuesto, se deduce lo ya retenido e ingresado en su nombre en la Hacienda Pública.

Si, como es el caso. el ingreso en el Tesoro Público fue indebido, la administración tributaria lo ha devolver al obligado tributario, que es el trabajador, sin que la entidad empleadora tenga cauce para instar esa devolución. Por ello, si el trabajador no devuelve a la empresa los salarios indebidamente percibidos en su cuantía bruta, la empresa, que retuvo y realizó el ingreso a cuenta del trabajador, no tendría la posibilidad de recuperar ese ingreso a cuenta y lo perdería irremediablemente. Las cantidades indebidamente ingresadas en la Hacienda Pública se devuelven al obligado tributario, que como venimos diciendo es el trabajador, sin que la administración tributaria pueda devolverlas a la entidad empleadora, que se limitó a retener y a hacer un pago a cuenta del impuesto correspondiente al trabajador».

 

 

 

 

SALARIO: CARGA DE LA PRUEBA

La STS 4 de julio 2023 (rec. 3304/2020), en un supuesto en el que debe decidirse a quien corresponde la carga de probar el pago del salario, cuando no se discute la efectiva existencia de la prestación de servicios laborales durante el periodo reclamado, a partir de la literalidad del art. 217 LEC (bajo el título «Carga de la prueba»), afirma

» Si lo que el trabajador reclama en su demanda es el pago de unas determinadas retribuciones que niega haber percibido, ese precepto legal le impone la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinario se desprende la correlativa obligación de la empresa de abonarle su importe. Esto supone que haya de acreditar la existencia de la relación laboral, la prestación de servicios, o la imposibilidad de llevarla a cabo por impedimentos imputables al empresario en los términos del art. 30 ET.

Una vez probada, o resultando indiscutida esa circunstancia, como es el caso de autos, a la empresa le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos o extintivos que pudieren enervar la obligación de abonar las cantidades reclamadas.

No se discute en el presente asunto que el trabajador ha prestado servicios laborales para la demandada durante el periodo reclamado, por lo que a la empresa le corresponde la carga de probar el pago de las cantidades reclamadas, o bien, de cualquier otro elemento extintivo o impeditivo que pudiere neutralizar, en todo o en parte, esa reclamación.

Las sumas reclamadas en este caso se corresponden con el trabajo ordinario, no afectan a complementos salariales u otros conceptos especiales que obligaren al trabajador a demostrar los hechos que pudieren generar el derecho a su percepción, ni tampoco se cuestiona su ajuste a las previsiones del convenio colectivo aplicable.

Como ya recuerda desde antiguo la STS 12 de julio 1994, rec. 4192/1992, respecto a la prueba del pago del salario, al trabajador le corresponde acreditar los hechos constitutivos del derecho que reclama y a la empresa la de los que sean extintivos o impeditivos, por lo que habiendo probado el actor la vigencia del vínculo laboral y la efectiva prestación de servicios, debe condenarse a la empleadora al pago de las cantidades reclamadas al no haber aportado elementos de juicio en contrario.

3.- Conclusión en la que abunda el art. 217.7 LEC, al señalar que los órganos judiciales han de tener presente en la aplicación de esas reglas «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

El art. 29 ET dispone que la liquidación y el pago del salario se documentará mediante la entrega al trabajador de un recibió individual y justificativo del mismo.

La empresa cuenta con los registros y asientos contables que acreditan el pago del salario, así como de los documentos que pueden evidenciar la existencia de transferencias dinerarias a las cuentas del trabajador.

Dispone por lo tanto de todas las facilidades probatorias para demostrar el pago de las sumas reclamadas. Por el contrario, no puede exigirse al trabajador la prueba de un hecho negativo, cuál sería el de la no percepción del salario reclamado.

Incluso en el hipotético supuesto de que el pago se hubiere realizado en metálico, la empresa puede aportar el preceptivo recibo de cobro firmado por el trabajador que ha de obrar en su poder.

Podría especularse sobre la ilícita posibilidad de que la empresa hubiere abonado el salario en dinero negro y de forma oculta. Pero, al margen de otras responsabilidades, esa irregular circunstancia tampoco la eximiría en ningún caso de la carga de probar el pago, por los medios que fuere».

GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Concepto y delimitación

Según la STS 21 de enero 2020 (rec. 180/2018), las gratificaciones extraordinarias «constituyen una manifestación del llamado salario diferido,

Y, en el marco de la estructura del salario, la STS 15 de julio 1998 (rec. 287/1998) establece que

«dentro de la estructura del salario la paga extraordinaria, al menos cuando es abonada como tal y no prorrateada por meses o días u otras unidades de cómputo temporal, no forma parte del salario base (salario por unidad de tiempo o de obra, según la clásica definición doctrinal, que acogió en su día el hoy derogado Decreto de ordenación de salarios de 1973, y que siguen acogiendo las sucesivas normas reglamentarias anuales de salarios mínimos) sino que es un complemento de carácter especial, de vencimiento periódico superior al mes».

En términos similares, SSTS 26 y 29 de enero, 2 de febrero y 16 de marzo 1999 (rec. 546/1998; rec. 277/1998; rec 279/1998; rec. 620/1998).

 

 

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Cuantía

El importe de las pagas extraordinarias (STS 21 de enero 2020, rec. 180/2018) debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, cuya cuantía es la que corresponde al salario vigente en la fecha que se satisfacen (STS 7 de junio 1994, rec. 488/1993), pudiendo incluir las horas extraordinarias (si así se desprende de la regulación convencional) y excluyéndose las partidas extralariales (STS 21 Junio 2005, rec. 156/2004) y los complementos extraconvenio – acordados a través del contrato individual de trabajo sin indicación expresa al respecto (STS 2 de octubre 2007, rec. 92/2006). Todo ello, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos

 

 

 

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Desigualdad injustificada en paga extraordinaria entre fijos-discontinuos/eventuales e indefinidos

La STC 177/1993 entiende que no está justificado que los trabajadores fijos-discontinuos y eventuales perciban una menor retribución en forma de paga extraordinaria.

 

 

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Devengo

Siguiendo la síntesis de la STS 21 de enero 2020 (rec. 180/2018), las gratificaciones extraordinarias «se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos» (SSTS/4ª 21 de abril 2010, rec. 479/2009; 25 de octubre 2010, rec. 1052/2010; 30 de enero 2012, rec. 260/2011; 10 de abril 2019, rec. 937/2017, entre otras).

Y, como apunta la STS 10 de abril 2019, (rec. 937/2017)

«Su período de devengo puede ser de carácter anual o semestral; el convenio colectivo suele optar por una de estas posibilidades, pero ante su ausencia o silencio debe considerarse que las pagas extras se devengan en doce mensualidades, aplicándose el principio de liquidación anual de cada paga, de suerte que su devengo se produce en el período de un año. De esta forma, cuando se ingresa en la empresa, al llegar el momento del abono de la paga extraordinaria, sólo se tiene derecho a la parte proporcional del tiempo trabajado. Lo mismo sucede al finalizar la relación laboral, momento en que el trabajador tiene derecho al abono del período devengado de las correspondientes pagas extraordinarias.

Y en la STS/IV 5 de diciembre 2018 (rec. 216/2017), en la que se cuestionaba el periodo de meritación de cada una de las pagas, se concluye que ha de estarse al convenio colectivo aplicable, que en el caso por razones de vigencia, era de aplicación el convenio en el que no se concretaba la meritación, llegando a la conclusión de que era anual. Decíamos allí:

«Esta Sala IV/TS ha tenido la ocasión de abordar cuestiones sustancialmente iguales a la planteada en el presente procedimiento, así la reciente STS 18 de septiembre 2018, núm. 840/2018 (rec. 161/2017), que con cita de la referida en la sentencia recurrida de 16 de noviembre de 2016, núm. 960/2016 (rec. 225/2015), «resuelve la cuestión planteada en el escrito de demanda que da lugar al presente procedimiento, confirmando la sentencia de la Sala Social del TSJ Cataluña de 16 de marzo de 2015 (demanda 26/2014 ), declarando -refiriéndose al personal laboral de la Generalitat de Catalunya- la eficacia temporal de las dos normas reductoras que sirvieron de amparo al ICGC para suprimir el abono a sus trabajadores de una paga extraordinaria íntegra en 2013 y en 2014, analizando, por un lado, la naturaleza de la supresión salarial adoptada, es decir, si se trata de reducciones acordadas legalmente para que se proyecten sobre las pagas extraordinarias o sobre una parte de los salarios y, en segundo término, si la reducción decidida ha de producir sus efectos en los propios términos temporales previstos en las normas que la regulan , o, por el contrario, ha de respetarse como devengada aquella parte de esas pagas extras que a la fecha de entrada en vigor de las disposiciones limitadoras ya se había devengado, y concluyendo reiterando doctrina de la propia Sala que las retribuciones ya devengadas antes de la entrada en vigor de esas disposiciones no pueden ser objeto de minoración retroactiva, señalando que «En consecuencia y en relación con el año 2.013, si hemos de partir de la doctrina expuesta y de que el Acuerdo entró en vigor el día 28 de febrero de 2013, la parte de una paga anual ya devengada desde el día 1/1/2013 no podría verse afectada por una ilícita retroactividad y ha de ser abonada por tanto en la proporción que se reclama…».

Debiéndose añadir, para un caso de cese (producido en el mes de mayo), siguiendo con la STS 30 de enero 2012 (rec. 260/2011) – que cita la STS 6 de mayo 1999 (rec. 2450/1998) –

«el fundamento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas». Este cómputo responde también al carácter anual que estas gratificaciones extraordinarias tienen conforme al art. 31 del Estatuto de los Trabajadores, que cumple mejor su función ateniéndose a un criterio cronológico «de fecha a fecha» desde la percepción anterior de la misma paga, mediante el cual se respeta el criterio de proporcionalidad»

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Prorrateo pagas extras y convenio colectivo

Las consecuencias o efectos de una prohibición convencional de prorrateo mensual en el abono de las pagas extraordinarias, cuando el propio convenio no anuda ninguna consecuencia jurídica específica a su incumplimiento es una cuestión que ha suscitado cierta controversia interpretativa.

Siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la STS 8 de febrero 2021 (rec. 2044/2021),

«La cuestión del prorrateo de las pagas extraordinarias ha sido abordada en múltiples ocasiones en la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo y lo hemos hecho partiendo de lo dispuesto en el art. 31 ET que permite a la negociación colectiva acordar el prorrateo de las dos gratificaciones extraordinarias. Por ello, hay que atender al contenido y finalidad pretendida en cada caso por el convenio colectivo aplicable, puesto que son los negociadores quienes pueden determinar tanto la posibilidad del prorrateo como las circunstancias del mismo.

Y, desde esa perspectiva, nos hemos enfrentado a supuestos en que el convenio colectivo prohibía el prorrateo y, además, establecía de forma expresa que, de efectuarse, la empresa no quedaría liberada del abono de las pagas extras. En esos casos, la voluntad de los negociadores impedía considerar satisfecha la obligación (STS/4ª 19 de septiembre 2005, rec. 4521/2004; 7 de noviembre 2005, rec. 4526/2004; 8 de marzo 2006, rec. 958/2005; y 25 de enero 2012, rec. 4329/2010-).

Ahora bien, cuando el convenio se limita a señalar la fecha de vencimiento de la obligación del pago de las gratificaciones extras y no prohíbe su prorrateo ni dispone consecuencia alguna para el caso de que éste se efectúe, cabrá imputar lo abonado a dicho concepto, si la suma coincide con el salario anual pactado (STS/4ª 18 de mayo 2010, rec. 2973/2009)».

La STS 8 de febrero 2021 (rec. 2044/2021), que cuenta con un VP, se refiere a un supuesto distinto del anterior doctrina porque el convenio objeto de controversia no refuerza la cláusula en cuanto a la consecuencia o los efectos de su eventual incumplimiento. En tal caso, la actuación empresarial contraria a la norma prohibitiva supone, además, el incumplimiento de la obligación principal de abonar un total de catorce pagas mensuales en cómputo anual. O, dicho de otro modo, la obligación de pago de las dos pagas extras no puede considerarse extinguida con los importes mensuales imputados por la empresa a la prorrata de las mismas. Conclusión que alcanza a partir de la siguiente argumentación

«Ciertamente, la imputación del pago al concepto de pagas extras parece explicitada en cada mensualidad (…); no obstante, tal circunstancia no puede ser suficiente ni para determinar la naturaleza de esa parte de la retribución -que no puede depender de la calificación unilateralmente dada por la parte deudora de la misma-, ni para justificar una actuación contraria a lo establecido en el convenio colectivo. Si el marco normativo que rige la relación contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada, cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas extraordinarias. Y tal asunción es plenamente lógica cuando, además, la trabajadora y la empresa no han alcanzado acuerdo bilateral alguno -ni expreso, ni tácito- para proceder de otro modo que no fuera el presumiblemente acorde al convenio.

Por consiguiente, aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, lo que no cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y contenido a la propia norma paccionada. La interpretación de ésta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por pagas extras sólo porque tal sea la calificación que la empresa le otorgue».

Sigue esta doctrina, STS 19 de enero 2022 (rec. 479/2019)

No obstante, la STS 18 de mayo 2022 (rec. 1646/2020) dictada en Pleno (y sin VP), ha dado un giro a este planteamiento (en contra del criterio de la sentencia recurrida – STSJ Asturias 25 de febrero 2020, rec. 2814/2019), en un supuesto en el que el convenio colectivo prohíbe el prorrateo, pero no especifica los efectos del incumplimiento. El TS entiende que

«percibidas pacíficamente por la parte actora a lo largo de su relación laboral las pagas extraordinarias prorrateadas, ningún crédito genera a su favor por este concepto. La aceptación y consentimiento al percibo mensual extinguió la correlativa obligación del empleador (arts. 1156 y 1126 CC) y un nuevo reconocimiento generaría un enriquecimiento injusto para el trabajador».

Un análisis crítico de este cambio doctrina en esta entrada

 

Plazo de prescripción de la acción para reclamar partes proporcionales de pagas extraordinarias

La STS 20 de enero 2006 (rec. 3811/2004) – que recoge el criterio de la STS 21 de diciembre 2001, rec. 1548/2001) establece que,

«Aunque las pagas extraordinarias tengan fijada, en la norma que las regula una fecha de efectividad cuando el contrato está vigente, es ésa la fecha indicada para reclamar la percepción de la totalidad de su importe. El pago no podrá reclamarse con antelación. Pero cuando el contrato se extingue antes de dicha fecha, el trabajador tiene derecho a exigir el pago de la parte proporcional que corresponda, pues esos complementos salariales se devenga día a día en la parte alicuota correspondiente. Por tanto en el mismo momento del cese puede exigirse el abono de la parte que corresponde y tal fecha, que es desde la que la acción se puede ejercitar, es la de inicio para el cómputo del plazo de prescripción de un año….».

De modo que STS 18 de septiembre 2018 (rec. 161/2017)

«con independencia de que el devengo pueda entenderse semestral o anual, lo cierto es que (…), la paga que debió percibirse en el mes de junio de 2013, pudo reclamarse al no ser abonada, a partir del 1 de julio de 2013, por lo que al presentarse la demanda el 29 de diciembre de 2014, la acción está prescrita por el transcurso con creces del plazo de un año a partir del momento en que se pudo reclamar».

En relación a la prescripción de deudas salariales, véase en este epígrafe de esta entrada

SALARIO y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Descuelgue salarial (art. 82.3 ET)

En relación al descuelgue (y la distinción con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo), véase en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE de reducción de jornada y suspensivo»

 

 

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Concurrencia y Prioridad aplicativa convenio colectivo de empresa

La STS 2 de diciembre 2020 (rec. 86/2019) rechaza que del listado del art. 84.2 ET se derive que el convenio colectivo de empresa tenga prioridad aplicativa sobre las reglas de absorción y compensación previstas en el de ámbito superior.

«deberemos acudir al listado que aquél conformó en el art. 84.2 ET a fin de dilucidar si las previsiones del convenio de empresa gozan de la prioridad que se pretende, pues la preferencia no se configura con carácter absoluto. Y no resultando comprendidas en dicho catálogo las reglas sobre la compensación y absorción, cuando paralelamente se regulan en el convenio estatal (art. 8 atinente a la Compensación, absorción y garantía «ad personam»: Las condiciones contenidas en este Convenio colectivo son compensables y absorbibles respecto a las que vinieran rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual. Por ser condiciones mínimas las de este Convenio colectivo Nacional, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual), fácilmente ha de colegirse que las articuladas por el convenio de empresa cuestionado no quedan bajo el paraguas del principio de prioridad aplicativa, y no tampoco pueden ser armonizadas con dicho ordenamiento. Resulta así ajustada a derecho la decisión inaplicativa que concluye la sentencia de instancia».

En relación a la absorción/compensación, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Actualización salarial pactada en convenio y ultraactividad

La STS 1 de diciembre 2017 (rec. 1859/2015), recogiendo el criterio de las SSTS (4) 18 de julio 2017 (rec. 603/2015; rec. 892/2015; rec. 1532/2015; y rec. 1577/2015), entiende que no procede la persistencia de la actualización salarial prevista en el convenio durante el periodo de «ultraactividad», cuando aquella se ha pactado expresamente para la vigencia del convenio colectivo y además se ha efectuado concreta indicación de tales fechas.

Sigue esta doctrina SSTS 1 de marzo (rec. 1579/2015); 3 de julio 2018 (rec. 800/2015); 2 y 16 de octubre 2018 (rec. 3074/2014; rec. 1526/2017).

 

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DERECHO A PROMOCIÓN PROFESIONAL y ECONÓMICA

Concepto

Como expone la STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019)

«los trabajadores tienen derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 35.1 CE, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente. En concordancia, el art. 4.2.b ET dispone que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la promoción profesional y económica, tratándose de un derecho esencial, que se desarrolla específicamente en los arts. 23 a 25 ET.

El art. 24 ET, que regula el régimen de ascensos, prevé en su apartado primero que los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que establezca el convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, mientras que el art. 25 ET, que contempla la promoción económica, dispone en su apartado primero que el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual.

El artículo 4.2.f) ET reconoce el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Se configura como «el correlato básico del plasmado en la Constitución, según el cual todos los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia» (STS 10 marzo 1989). La determinación del quantum retributivo, por tanto, está sujeta a las mismas reglas que cualquier otro derecho integrado en la relación laboral, comenzando por el respeto a la jerarquía normativa (art. 9.3 CE)».

 

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Movilidad funcional y remuneración

Como expone la STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019)

«El art. 39 ET regula la movilidad funcional y en su apartado tercero dispone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. D) De la precedente y sencilla exposición derivan algunas conclusiones tan elementales como relevantes:

1ª) Si la empresa encomienda a sus trabajadores la realización de funciones inferiores a las de su categoría, deberá mantenerles la retribución de la misma, porque si no se hiciera así quebraría injustificadamente el equilibrio contractual.

2ª) La remuneración correspondiente a quien ha obtenido una categoría superior a la desempeñada debe ser la de destino, por así exigirlo la correspondencia entre ambas magnitudes.

3ª) El legislador, en cumplimiento del derecho constitucional a la promoción profesional y económica de los trabajadores, ha dado una especial relevancia a esos derechos, cuya ejecución se encomienda a los convenios colectivos, que podrán desarrollarlos de la manera que consideren sus negociadores, siempre que no queden vacíos de contenido o se tornen irreconocibles».

A partir de estos elementos, este pronunciamiento entiende que una norma de un convenio colectivo vacía de contenido el derecho a la promoción profesional y económica del demandante, garantizada por el art. 35.1 CE, en relación con los arts. 4.2.b, 24 y 25 ET, si en supuestos de movilidad vertical, los trabajadores, que han ganado definitivamente sus plazas en concurso, son mantenidos unilateralmente por la empresa en sus puestos de trabajo, realizando las mismas funciones y percibiendo el mismo salario. Y añade que la indemnización de los gastos de destacamento no compensa «en absoluto la pérdida de sus derechos a la promoción profesional y económica. Igualmente, se trata de una conclusión que ignora las exigencias del derecho a percibir la remuneración que corresponda conforme a las normas aplicables».

No obstante, como apunta la STS 6 de noviembre 2018 (rec. 2170/2016), recogiendo el criterio de la STS 22 de septiembre 2017 (rec. 3177/2015), debe tenerse en cuenta que

«si el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas, el desempeño continuado de funciones de categoría superior confiere derecho a percibir las remuneraciones correlativas, pero no a la reclasificación profesional.

El artículo 39.2 ET que se dice infringido admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite «reclamar el ascenso», pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que » si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo». El mismo enfoque aparece en el artículo 24 ET (» los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio»). Por su lado, el EBEP (arts. 14.c y 19.2) se remite a las previsiones del ET y a los convenios colectivos para establecer los términos de la promoción profesional de los empleados públicos sometidos a régimen laboral.

En suma: el legislador contempla el ascenso cuando queda acreditado el desarrollo efectivo de funciones superiores a las propias del grupo o categoría, pero siempre supedita esa posibilidad al cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo».

Recogiendo esta doctrina, STS 30 de junio 2020 (rec. 676/2018)

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DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

Imposibilidad de la prestación

Según la STS 20 de junio 1995 (rec. 2440/1994)

«El propósito de este precepto [art. 26.1 ET], que trasluce ciertamente la reciprocidad de las obligaciones principales del contrato de trabajo, es la definición del salario y la identificación de los conceptos salariales en los supuestos de normalidad laboral, pero no la distribución de riesgos entre las partes del contrato de trabajo en situaciones de perturbación del proceso productivo. Es claro, por otra parte, que el art. 26.1 ET ha de ser objeto de una interpretación sistemática e integradora, en la que deben tenerse presentes otras disposiciones legales; no sólo, como reconoce la empresa, el art. 30 ET («imposibilidad de la prestación»), sino también, y sobre ello en cambio no dice nada el escrito de formalización del recurso, el art. 45 ET («causas y efectos de la suspensión» de la relación de trabajo).

Tampoco puede aceptarse en su integridad la posición de la sección sindical de CC.OO. Es verdad, como se afirma en su escrito de impugnación, que la obligación empresarial de remuneración se extiende, según doctrina jurisdiccional reiteradamente afirmada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, a supuestos de interrupción de actividad laboral no estrictamente imputables al empresario. Pero de esta afirmación no se infiere que la obligación del trabajador de prestación de servicios pueda entenderse cumplida con la mera puesta a disposición del empresario de su fuerza de trabajo. Tal puesta a disposición exonera sin duda de la responsabilidad contractual del trabajador por el perecimiento de la prestación de servicios debido a imposibilidad sobrevenida, de acuerdo con los artículos 1105 y 1184 del Código Civil; pero ello no quiere decir que en el contrato de trabajo se garantice necesariamente y de manera general el derecho a la contraprestación salarial en tal supuesto de imposibilidad.

A la misma conclusión de la inexistencia de un único principio de asignación del riesgo de la contraprestación retributiva en el contrato de trabajo se llega desde la consideración de la «naturaleza» de esta figura contractual, determinante de sus «consecuencias», según el art. 1258 del Código Civil. Es jurisprudencia consolidada y opinión doctrinal generalizada que la prestación de servicios del trabajador en el contrato de trabajo no es una obligación de resultado sino una obligación de actividad; ello es consecuencia de las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan a esta figura contractual. Pero el cumplimiento de tal obligación de actividad no se satisface con la mera puesta a disposición, sino con la actividad laboral misma. No es contraria, por tanto, a la naturaleza del contrato de trabajo la previsión de una distribución del riesgo de pérdida de la contraprestación salarial de la prestación de servicios en la que se establezca para unos supuestos la conservación del salario, para otros supuestos distintos la pérdida del mismo, y para otros en fin fórmulas intermedias de pérdida parcial de retribución o de recuperación de las horas perdidas. Así ha sucedido en nuestro Derecho histórico, y así ocurre en el ordenamiento laboral vigente, como se va a ver a continuación en relación con los supuestos de imposibilidad por causa de huelga de trabajo de quienes no participan en ella»

 

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Movilidad y derecho a la ocupación efectiva

La STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019), en un supuesto de movilidad ascendente entiende que «Desde el momento de la toma de posesión en la nueva plaza desde que transcurre el plazo posesorio máximo fijado al efecto, quien ha obtenido un ascenso debe ser remunerado conforme a su nueva clasificación profesional, incluso en el caso extremo de que la empresa se retrasare en darle cualquier ocupación (art. 30 ET)».

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Resolución por falta de ocupación efectiva

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO y PERÍODOS DE ‘INACTIVIDAD’ LABORAL 

Salario, descansos, permisos y vacaciones

Salario y pausa del bocadillo

La STS 12 de noviembre 2015 (rec. 14/2015) entiende que «el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido -como la empresa demandada sostiene- no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable [Tablas Salariales, ex art. 197 NL]. Sin que tal exceso pueda ser calificado -ni retribuido- como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido -y retribuido- en la jornada anual colectivamente pactada».

En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de la entrada: Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales

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Salario y permisos y licencias

En relación a la remuneración durante los permisos y licencias, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»
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Remuneración en caso de trabajo en días de descanso

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»

 

Salario y vacaciones

En relación las Vacaciones y remuneración (incluidas comisiones e incentivos variables), véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a las vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario y Ejercicio funciones representativas: indemnidad económica

Ejercicio funciones representativas y salario: Plus de transporte

La STS 14 de octubre 2020 (rec. 1034/2018) entiende que el «plus de trasporte» previsto por el convenio colectivo para cada día en que se prestan servicios ha de satisfacerse también cuando un miembro del comité de empresa acumula horas de crédito y queda relevado de su actividad.

No obstante, com apunta la propia resolución, la doctrina jurisprudencial ha sido vacilante. En concreto,

«las primeras sentencias (de 1991, 1992) supeditan el cobro de pluses o complementos destinados a compensar los gastos del desplazamiento a los casos en que el representante que utiliza el crédito horario realice ese gasto, entendiendo que estamos ante una partida de devengo causal y, sobre todo, que la remuneración garantizada a quien desempeña tareas dentro de su crédito horario es solo la de carácter salarial (2008).

A partir de 2008 se observa una mayor flexibilidad como consecuencia de la doctrina de la indemnidad retributiva, de modo que se extiende a complementos extrasalariales y acaba admitiendo su devengo aunque se hayan establecido atendiendo a la asistencia al centro de trabajo»

En concreto, siguiendo con la misma argumentación, pueden destacarse los siguientes estadios:

«1.La STS 20 de mayo 1992 (rec. 1634/1991, Paradores).

Afronta un conflicto colectivo en el que se reclama el derecho de los representantes legales de los trabajadores a percibir, por los períodos de ejercicio de funciones al amparo del crédito horario determinadas partidas o complementos, incluyendo el plus de transporte. La desestimación aparece fundada así:

«El eje sobre el que se sustenta el derecho a ese plus es el desplazamiento. Lo que se postula es que el representante cobre ese plus – ni siquiera se dice si en su cuantía sencilla de 859 pesetas al mes, o en la doble que se reconoce al que realiza los cuatro desplazamientos-, que acaso no cobraba antes de su designación representativa. Para eso hubiera sido preciso que se hubiera establecido así en el convenio colectivo; y al no hacerse, no puede pretenderse que la Sala lo imponga cuando de la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos se reconoce el derecho a la remuneración (artículos 37.3 y 68 e) del Estatuto de los Trabajadores), esto es a la retribución del trabajo a que se refiere el artículo 26.1 del Estatuto, con la exclusión que el número 2 de dicho artículo hace para los gastos de desplazamiento, de conformidad con lo que disponen los números 2 y 3 del Decreto de Ordenación Salarial 2380/1973, de 17 de agosto».

2.La STS 9 de octubre 2001 (rec. 1855/2000, Rioglass).

Resuelve conflicto colectivo en el que se discute el derecho de quienes ejercen la representación de los trabajadores de la empresa a percibir en las horas dedicadas a su crédito horario, por razón de dicha representación, el concepto destinado a compensar el tiempo dedicado a llegar hasta el centro de trabajo y los gastos que se deriven por tal desplazamiento. Reproduce el criterio del pronunciamiento anterior y concluye del siguiente modo:

«Cuando el representante de los trabajadores se desplace hasta el centro de trabajo, bien para trabajar o bien para ejercer sus funciones representativas, devenga la compensación establecida en atención a la distancia a salvar; cuando no tenga necesidad de efectuar dicho desplazamiento falta la causa del devengo».

3.La STS 2 de octubre 2007 (rec. 3627/2006, Diputación Provincial de Ciudad Real).

Considera que en casos como el presente no debe abonarse la «media dieta» que se hubiera devengado de haberse producido un desplazamiento del trabajador, no realizado por el desempeño de actividad representativa. Invoca los dos precedentes examinados y concluye así:

«El concepto extrasalarial enjuiciado en las citadas sentencias es en ambos casos un plus de transporte previsto en convenio colectivo. Pero la doctrina jurisprudencial sentada es extensible, por identidad de razón, a la media dieta de manutención objeto de la presente controversia».

4.La STS 25 de febrero 2008 (rec. 1304/2007, Interurbanos de Tenerife).

Afronta el problema de unos representantes de los trabajadores en empresa de transporte que, cuando hacen uso del crédito horario, no perciben un incentivo consistente en un céntimo de euro por cada viajero que transporta el correspondiente autobús (no percibido en situaciones de incapacidad temporal). Con invocación de la doctrina constitucional relativa a la «garantía de indemnidad retributiva» reconoce el derecho a su percepción, incluso pese a los problemas que pueda plantear su concreción cuantitativa en cada caso, y argumenta así.

«Los trabajadores que nos ocupan tienen derecho a percibir este concepto retributivo cuando hacen uso del crédito horario lo mismo que si realmente hubieran asistido en esa ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo; únicamente no lo devengarían (igual que el resto de los trabajadores) en los días de baja por enfermedad, pues esta situación es ajena a su condición de representantes de los trabajadores».

5.La STS 18 de mayo 2010 (rec. 733/2009, Blacar).

Estudia si un representante legal de los trabajadores tiene o no derecho al abono del tiempo invertido en desplazarse a la empresa en aquellos días en que utiliza el crédito horario y no acude a la misma. De su contenido interesa destacar los siguientes extremos.

A) Abandonando la premisa de que las partidas extrasalariales quedan fuera de la indemnidad retributiva, el asunto se enfoca «sin entrar en la calificación que realizan las sentencias comparadas sobre la naturaleza indemnizatoria (la recurrida) o salarial (la de contraste) de esta partida».

B) Invoca y sintetiza la doctrina constitucional de la mano de la STC 326/2005 de 12 diciembre, conforme a la cual «un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE)».

C) Asimismo abandona la originaria cautela de que solo si se acude efectivamente al trabajo puede devengarse este tipo de complemento: «es irrelevante que exista o no el desplazamiento real a la empresa, pues lo decisivo es que el representante de los trabajadores no sufra un potencial efecto disuasorio para decidir sobre la realización o no de sus funciones sindicales, ante la posible minoración de sus retribuciones. Tal menoscabo iría contra la garantía de indemnidad retributiva a que se ha hecho referencia en virtud de la cual estos representantes de los trabajadores, cuando hacen uso del crédito horario, tienen derecho a percibir estos conceptos retributivos, igual que si realmente hubieran asistido en esta ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo».

6.La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014; Pleno, Serramar).

En un recurso sobre acumulación de créditos horarios se recopila doctrina de esta Sala sobre tal institución:

Aunque se está ante permiso remunerado, es «apreciable la fundamental diferencia -lo que ha de repercutir en su régimen jurídico- de que en los permisos propiamente dichos el interés a satisfacer es individual y se dirige a necesidades que sólo al trabajador incumbe determinar, en tanto que el crédito horario atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de representación de tales intereses».

Asimismo la doctrina jurisprudencial -ya desde antiguo- ha admitido que el crédito se utilice en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo, razonando al efecto que «[e]l derecho a disponer de las horas retribuidas, que garantiza el art. 68 e) citado, no debe entenderse de modo que hayan de coincidir, para su devengo, el tiempo que se invierta para actividades sindicales con el tiempo de trabajo», pues «exigirlo así pondría en evidencia la existencia misma del comité de empresa compuesto por trabajadores que tuvieran asignado turnos diferentes en una empresa con trabajo en régimen de turnos»

A partir de esta síntesis, la STS 14 de octubre 2020 (rec. 1034/2018) recoge la doctrina jurisprudencial constitucional, sobre la garantía de indemnidad económica de los liberados sindicales:

  • La STC 74/1998 de 31 marzo subraya que dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical, garantizado por el art. 28.1 de la CE, se encuadraría, pues el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa.
  • La STC 191/1998, de 29 de septiembre, estima el amparo en un caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que había sido declarado para la actividad profesional desarrollada por él.
  • Las STC 30/2000, de 31 de enero, STC 43/2001, de 12 de febrero y STC 58/2001, de 26 de febrero estiman los recursos de amparo en varios supuestos en los que la Dirección General de la Policía dejó de pagar el abono de una gratificación por turnos rotatorios a unos policías en el momento en que fueron liberados de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales.
  • La STC 173/2001, de 26 de julio, otorga el amparo en un caso en el que la empresa Renfe se negaba a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores que prestaban servicios efectivos en la misma dependencia.
  • La STC 92/2005 de 18 abril considera que la indemnización por residencia en Melilla debe seguir percibiéndose por el representante es trasladado a la Península para desempeñar funciones como liberado sindical.
  • La STC 151/2006 de 22 mayo otorga el amparo porque la absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical no es compatible con la garantía de indemnidad en cuanto prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica íntegramente a la actividad sindical.
  • La STC 326/2005 de 12 diciembre ampara al empleado de Ayuntamiento que dejó de percibir el plus de puesto de trabajo cuando accedió a la condición de liberado sindical.
  • La STC 100/2014 de 23 junio ampara el abono de complemento de productividad en cuantía inferior a la del resto de trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias, reconocida judicialmente.
  • La STC 148/2015 de 6 julio aplica también la doctrina sobre cobro del complemento de productividad de los trabajadores que tienen concedido un permiso para desarrollar labores sindicales y desestima el amparo porque considera que lo debatido es meramente la fijación de su cuantía, tema de legalidad ordinaria.

Este repaso doctrinal así como diversos factores normativos (como el Convenio 135 de la OIT, Recomendación núm. 143 de la OIT) e interpretativos llevan al TS a entender que

«quien activa el disfrute de crédito horario para funciones representativas debe quedar en la misma situación retributiva que tenía antes de pasar a desempeñarlas.

Es evidente que el desarrollo de actividades representativas puede llevarse a cabo en lugares distintos al propio domicilio, incluyendo tanto el centro de trabajo cuanto diversas instituciones. Y la misma apreciación cabe sobre la necesidad que en tales casos hay de afrontar un desplazamiento; que no se abone el plus constituye un claro desincentivo a la plena realización de esas acciones, con menoscabo de la libertad sindical».

En relación al plus de transporte véase en este epígrafe de esta entrada

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Salario y huelga

Durante la huelga, no se percibe el salario correspondiente a los días no trabajados (afecta al salario base, complementos, pagas extraordinarias y participación en beneficios – STS 18 de abril 1994, rec. 2555/1993).

Ahora bien, en relación a las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» (STS 26 de mayo 1992, núm. 534);

Incluso a los trabajadores que tengan la condición de liberados sindicales, se les debe proceder al descuento oportuno, siempre que su sindicato opte por suspenderles las licencias sindicales por acumulación de horas sindicales y voluntariamente secunden la huelga (STS 6 de abril 2004, rec. 40/2003).

En general, el descuento debe hacerse por el módulo salario-día, salvo que en la empresa esté implantada una distribución irregular de la jornada; en este caso, hay que proceder a un descuento de salario-hora multiplicado por el número de horas al día de huelga (STS 4 de octubre 1995, rec. 440/1995).

La huelga provoca la pérdida proporcional del salario que corresponde al descanso semanal (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

Respecto a la retribución de las fiestas laborales anuales (art. 37.2 TRLET), solo son aplicables los descuentos proporcionales por huelga si coinciden en la misma semana que se haya producido el paro (STS 18 de abril 1994, rec. 2555/1993). Por el contrario, queda excluida la posibilidad de reducción proporcional respecto de la retribución de los días festivos que queden fuera de la semana en la que se efectuó la huelga.

Sin embargo, si la huelga coincide con el día de descanso intersemanal (que no es domingo), el trabajador no tiene derecho a su remuneración (STS 13 de marzo 2001, rec. 3163/2000) En los dos casos (descanso semanal y festivos), la huelga solo afecta a la retribución, sin repercutir por lo tanto en el periodo de descanso del trabajador.

Por otra parte, la STS 9 de febrero 2023 (rec. 2354/2020), recogiendo la doctrina jurisprudencial precedente (SSTS 19 de abril de 2004, rec. 36/2003; y 1 de diciembre 1998, rec. 1747/1998; y de la STC 189/1993) entiende que, cuando el convenio colectivo aplicable no contiene previsión alguna respecto a la incidencia de la huelga, se vulnera este derecho si se incluye el tiempo de ausencia por su ejercicio en el cómputo del absentismo para percibir el denominado premio por presencia.

 

En relación a los efectos de la huelga sobre Descanso semanal y fiestas laborales anuales y huelga, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a los efectos de la huelga sobre las vacaciones, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Salario y vacunación COVID-19

La STS 16 de marzo 2023 (rec. 165/2022) entiende que se tiene derecho a percibir el salario en caso de desprogramación de los pilotos y tripulantes de cabina de pasajeros (TCP) el día que reciben la vacunación COVID y los dos días siguientes para prevenir efectos secundarios. En concreto afirma:

«a la vista de todo lo anterior, la desprogramación que han sufrido los afectados por el conflicto colectivo, consecuencia de tener que estar al menos 48 horas sin actividad de vuelo, tras ser suministrada la vacuna del Covid-19, como decisión de la empresa, no debe perjudicar al trabajador. Aquella actuó en aplicación de una recomendación operativa de la Agencia de Seguridad Aérea de la Unión europea, emitida en su boletín de 25 de marzo de 2021, adoptando una medida que, dirigida a la vigilancia y control de la salud de los trabajadores en su entorno laboral, también tenía una clara repercusión en terceras personas cuya integridad física puede depender del estado de salud del dicho colectivo, como bien refiere la sentencia recurrida, al señalar que los efectos secundarios que pudieran causar la vacuna dispensada es lo que provoca que no sea adecuado que deban participar en la actividad de vuelo. Y siendo ello así, esa falta de actividad no deja de ser una medida en materia de prevención de riesgos laborales que no debe trasladarse en su coste hacia el trabajador lo que se traduce en no perder la retribución que en esos días hubieran percibido de no adoptarse esa medida de protección eficaz frente a los efectos secundarios que la vacunación pudiera provocar»

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SALARIO, ‘ALTERACIÓN’ DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO y PLURALIDAD EMPRESARIAL

Modificación salarial no calificada como sustancial

Ver al respecto (entre otros ejemplos) en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

 

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Reducción salarial a través de modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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Salario y contratas

En relación al «Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación al «Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y alcance temporal», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación al «Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y prescripción», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Salario y cesión

Salario y cesión ilegal: efectos del derecho de opción

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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C.

Salario y despido improcedente e indemnización previa cesión ilegal

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Salario y cesión legal

En relación a las Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos salariales, véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos extrasalariales, véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario y subrogación de empresa

Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Art. 44.4 ET y acuerdo de homogeneización de condiciones

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Sucesión de contratas, convenio colectivo aplicable y centros especiales de empleo

En el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Extensamente al respecto aquí

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SALARIO y EXTINCIÓN

Modificación salarial, prueba del perjuicio y extinción indemnizada

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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ERTE, extinción posterior y salario regulatorio

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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Resolución por incumplimiento empresarial: Falta de pago / retrasos continuados en el abono del salario

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Resolución por incumplimiento empresarial: parámetro salarial para el cálculo de la indemnización

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario e indemnización por despido

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO y FOGASA

Límite de 120 días en responsabilidad de FOGASA (art. 33.1 ET)

Nuevo! La STS 8 de enero 2024 (rec. 2078/2021) establece que el límite máximo de la prestación de 120 días del art. 33.1 ET se aplica en supuestos de una única relación laboral comprensiva del tiempo de actividad en las tres empresas del mismo grupo empresarial a efectos laborales. En concreto afirma

«El artículo 33 ET fija los límites de responsabilidad del FOGASA, estableciendo respecto de los salarios pendientes de pago un límite máximo de 120 días. Este límite se aplica también a aquellos supuestos en los que existe una única relación laboral, como sucede en el caso que nos ocupa en el que el actor prestó servicios con categoría de peón para Cepile, S.L., Carbocal, S.A. y Tratamientos y Transformaciones, S.L., integrantes del mismo grupo laboral de empresas, con una antigüedad de 1 de octubre de 1999 hasta su extinción el 5 de septiembre de 2017. Se trata de una única relación laboral comprensiva del tiempo de actividad entre las mercantiles pertenecientes al mismo grupo de empresas a efectos laborales.

En STS 3 de diciembre 2021 (rec. 2465/2020); seguida por STS 25 de octubre 2023 (rec. 1484/2021), dijimos que el máximo de 120 días del artículo 33.1 ET se aplica también en un supuesto en el que se había producido la subrogación prevista en el artículo 44 ET, razonando en el mismo sentido que el aquí expuesto, que el límite opera por no existir una nueva relación laboral».

 

 

 

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Responsabilidad FOGASA y sucesión de contratos no controvertida

La STS 19 de mayo 2022 (rec. 683/2019), en un supuesto en el que un trabajador que ha suscrito dos contratos de trabajo, con interrupciones de más de un año entre ambos, y respecto de cada uno de ellos ha visto impagos sus salarios, entiende que los limites sobre los que debe determinarse la responsabilidad de FOGASA se aplican de forma independiente y no conjunta respecto de cada uno de los contratos de trabajo suscritos con solución de continuidad entre las partes, salvo que se denuncie y constate una situación de fraude (reitera doctrina recogida en STS 20 de septiembre 2005, rec. 4621/2004). En concreto, afirma,

«nos encontramos con un trabajador que ha suscrito dos contratos de trabajo y respecto de cada uno de ellos ha visto impagos sus salarios. Contratos diferentes y con solución clara de continuidad entre ellos, aunque se han suscrito con el mismo empleador.

La protección de los créditos laborales, en casos de insolvencia del empleador se produce por razón del contrato de trabajo que el trabajador ha suscrito con aquel, respondiendo el organismo de garantía no solo de los salarios que durante la misma se devengan y no se abonan sino, incluso, de la indemnización legal por fin de ese contrato y que a su término también resulte impagada. Es por ello por lo que los términos del art. 33.1 del ET, en coherencia con su apartado 2, no puede llevar a entender que la protección que se ha querido dar en esos casos de insolvencia empresarial a los trabajadores se haya fijado atendiendo solo a los sujetos implicados y dentro de los límites legales, siendo irrelevante que los créditos -salariales o indemnizatorios traigan causa de distintas relaciones jurídicas.

Las razones que pueden esgrimirse para justificar que se acumulen dichos créditos y así operar un solo límite, se amparan en conductas que pudieran ser corregidas por la vía del fraude de ley que podría advertirse en que quien quisiera obtener mayor cuantía a cargo de FOGASA articulando variadas contrataciones laborales, pero nada de eso ha sido la razón de resolver del organismo demandado ni de las sentencias dictadas en el proceso ni, en definitiva, el art. 6.4 del Código Civil ha sido invocado a lo largo de este procedimiento por lo que la parte recurrida no podría ahora traer al recurso tal alegato frente al trabajador demandante ni esta Sala tampoco, podría ahora, so pena de incurrir en incongruencia, introducir de oficio nada al respecto».

 

 

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Responsabilidad FOGASA y contratos a tiempo parcial

La STS 16 de octubre 2019 (rec. 1356/2017) establece que para el cálculo de las obligaciones del FOGASA se computa el salario real, siempre que sea inferior al duplo SMI, que es el tope. En contratos a tiempo parcial ese límite se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada. Reitera doctrina de la STS 23 de enero 2018 (rec. 4066/2015).

 

 

 

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FOGASA y responsabilidad por indemnización de daño moral por accidente de trabajo

La STJUE 25 de noviembre 2020 (C‑799/19), Sociálna poisťovňa, entiende que una indemnización debida por un empresario a los parientes cercanos supervivientes por el daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de un empleado a raíz de un accidente de trabajo constituye un «crédito en favor de los trabajadores asalariados, derivado de contratos de trabajo o de relaciones laborales», en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/94, en tanto que tales créditos (de acuerdo con el derecho interno) se refieran a la remuneración. Y esta última cuestión deber ser concretada a nivel interno.

 

 

 

 

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PRESCRIPCIÓN DEUDAS SALARIALES

Prescripción deudas salariales

Nuevo! La STS 17 de octubre 2023 (rec. 182/2021) delimita los aspectos fundamentales básicos de la prescripción.

«Tiempo atrás la jurisprudencia constitucional subrayó que la prescripción, forma de extinción de las acciones para la defensa de un derecho cuyo origen está en lo que la doctrina ha llamado «silencio de la relación jurídica», es una figura estrechamente conectada con la idea de seguridad jurídica, porque, para garantizarla, puede llegar a permitir la consolidación de situaciones que, en su origen, eran contrarias a la Ley cuando el titular de una pretensión no la ejercita en un plazo de tiempo que pueda considerarse razonable desde la perspectiva de la buena fe. Como la doctrina ya ha observado, en el seno de la institución de la prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material que a veces ha de ceder para dar paso a aquélla y permitir un adecuado desenvolvimiento del tráfico jurídico (STC 147/1986 de 25 noviembre). Son varios los parámetros interpretativos acerca de la figura de la prescripción que hemos sentado en numerosas ocasiones y que ahora actúan como base para la resolución del recurso formulado. Recordemos los principales.

1. Aplicación restrictiva.

La prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en la presunción de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y seguridad jurídica, por lo que la aplicación que de la misma se haga por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelar y restrictiva, de manera que sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos (STS 28 febrero 2018, rec. 16/2017).

La construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho, por lo que «cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Nuestro Código Civil no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos puede servir para tal fin.

Por ello «cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse … habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción», y, en consecuencia, «cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias» [STS 26 de junio 2013, rec. 1161/2012].

2. Fecha inicial del cómputo.

Por descontado, ello no impide, en ningún caso, que el ejercicio de las acciones se encuentre sometido a los plazos legalmente establecidos de forma que no podrá aceptarse el ejercicio de acciones que, a tenor de dichas normas, hayan sido planteadas fuera de esos tiempos, ya que el titular de las mismas no podría plantearlas en una época ulterior.

La data inicial (dies a quo) para el transcurso de la prescripción se inicia el día en el que la acción pudo ejercitarse, tal y como dispone el art. 1969 del CC y reconoce nuestra constante doctrina.

3. Interrupción.

Con base en lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil, también se ha venido reconociendo que la prescripción de las acciones se interrumpe, no solo por su ejercicio ante los Tribunales o por reclamación extrajudicial del acreedor, también por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor. Este efecto de interrupción está vinculado al efecto extintivo que supone la prescripción de forma que «en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el «animus conservandi» por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el «tempus praescriptionis»» (STS 26 de junio 2013, rec. 1161/2012].

Entre esas causas de interrupción de la prescripción se encuentran los actos de reconocimiento de la deuda por el deudor, por medio de los cuales se debe entender que se mantiene viva la acción. El término «reconocimiento» debe ser interpretado extensivamente, de tal forma que deba aceptarse como tal cualquier forma o conducta por parte de la persona obligada que así lo ponga de manifiesto, en coherencia con la doctrina de los actos propios. Así lo ha venido recogiendo la doctrina civilista diciendo que «aunque la noción de «reconocimiento» no tenga un previo significado técnico y preciso, no hay inconveniente alguno para su interpretación extensiva respecto de cualquier forma o modo que comporte dicho reconocimiento, particularmente de las conductas a través de las cuales se ponga de manifiesto que la parte se considera obligada por el derecho, conforme a la doctrina de los actos concluyentes y, en su caso, a los actos propios; sin que sea necesario un anterior negocio de fijación, ni una propia confesión del derecho, ni menos aún un negocio de novación de la relación obligatoria» [STS, Sala 1ª, de 22 de octubre de 2012, R. 598/2012].

4. Formalidad de la reclamación interruptiva.

Nuestra STS 1 diciembre 2016 (rec. 2110/2015) subraya que lo relevante es que el deudor conozca antes de la prescripción de su obligación de pago que el acreedor no ha abandonado su derecho y piensa reclamarle lo debido. El medio formal que se utilice para esa reclamación judicial no es lo importante, pues lo relevante es el conocimiento de la reclamación, lo que ha motivado que la Sala 1ª de valor interruptivo a la notificación al procurador del deudor de la futura reclamación en otro pleito (STS\Civil 24 de febrero 2015, rec. 607/2013), así como a la reclamación que se haga ante otra jurisdicción o ante órgano objetivamente incompetente (STS\Civil 20 de octubre 2016, rec. 1880/2014), pues lo relevante es que el deudor tiene noticia de que el acreedor no ha abandonado su derecho, sino que piensa ejercitarlo.

Pues bien, a partir de la síntesis de esta doctrina, la STS 17 de octubre 2023 (rec. 182/2021) entiende que a efectos de interrumpir la prescripción en materia de remuneraciones que la persona trabajadora considera adeudadas, basta con el correo electrónico remitido por quien aparece como su Abogado, sin que ello esté sujeto a que desde ese mismo acto comunicativo se haya identificado con precisión la causa y cuantía de lo reclamado. A la empresa le corresponde acreditar el abono de las cantidades devengadas, reanudándose el cómputo del plazo anual posteriormente y respecto de las eventuales discrepancias.

En relación al plazo de prescripción de la acción para reclamar partes proporcionales de pagas extraordinarias, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Denuncia anónima y prescripción de deudas salariales

La STS 18 de octubre 2021 (rec. 4480/2018) en un supuesto de denuncia anónima que precipita un requerimiento de la ITSS a la empresa demandada (para que abonara a todos sus trabajadores las diferencias salariales derivadas de la aplicación del convenio colectivo marco estatal) y posterior reclamación de una trabajadora (que no es la denunciante), entiende que la actuación de la ITSS interrumpe la prescripción extintiva de dicha acción de reclamación salarial. En concreto, afirma

«Si se interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con los salarios adeudados por la falta de aplicación del convenio marco estatal, cuya autoría no consta, y, como consecuencia de ella, la Inspección requirió a la empresa para que abonara a todos los trabajadores de la empresa las diferencias salariales derivadas de la aplicación de la citada norma colectiva, habida cuenta de que la prescripción extintiva debe aplicarse de forma cautelosa y restrictiva, resolviendo las dudas en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción, al no haberse acreditado el abandono en el ejercicio de los derechos por parte de la demandante, forzoso es concluir que la interposición de la citada denuncia ante la Inspección de Trabajo y el posterior requerimiento a la empresa, deben desplegar eficacia interruptiva de la prescripción extintiva al amparo del art. 1973 del Código Civil en relación con la reclamación salarial de la demandante».

 

 

 

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MULTAS DE HABER

STS 27 de mayo 2021 (rec. 182/2019), que cuenta con un VP, entiende que no debe ser calificada como una multa de haber la práctica empresarial  consistente en no abonar a sus trabajadores la retribución correspondiente al tiempo en que no prestan servicios laborales por los retrasos de los empleados al incorporarse a sus puestos de trabajo.

La STS 16 de junio 2009 (rec. 145/2007), declara nulo un precepto de un convenio colectivo que condicionaba la percepción de un complemento de productividad a que durante el periodo evaluado el trabajador no hubiera sido sancionado por la comisión de una falta grave o muy grave, aunque superase los módulos de evaluación anual, argumentando que se trataba de una sanción encubierta, constituyendo en la práctica una multa de haber, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, por conllevar la privación del complemento de productividad una pérdida o perjuicio económico para el trabajador.

La STS 16 de marzo 2005 (rec. 118/2003), rechazó que tuviera la naturaleza de multa de haber un precepto convencional que daba derecho al empleador a descontar un día de salario por cada día de retraso en el cumplimiento del preaviso de la extinción contractual, argumentando que se trataba de una cláusula penal.

La STS 6 de julio 1994 (rec. 219/1993), niega que sea una multa de haber el precepto de un reglamento de empresa que establece una recompensa de cien mil pesetas para el trabajador que cumpla cuarenta años de servicios efectivos en la empresa, salvo que constase en el expediente personal sanción por falta grave que no haya sido cancelada previamente. En concreto, se argumenta que «el premio o recompensa por los cuarenta años de servicios efectivos sin sanción no cancelada correspondiente a falta grave, no traduce el supuesto en una multa de haber, sino que es una recompensa por una ejecutoria profesional así determinada»

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SALARIO y EMPRESAS EN CONCURSO

La STS 27 de abril 2022 (rec. 4160/2019), en un supuesto en el que debe dilucidar la competencia de un juzgado social o mercantil para resolver sobre unas deudas salariales de una empresa concursada anteriores a la declaración del concurso y que no constan reconocidos en la lista de acreedores, entiende que la competencia corresponde al Juzgado de lo Social. En concreto, afirma

«Aquí no estamos ante una reclamación en fase ejecutiva, sino de una acción dirigida al reconocimiento de una deuda por salarios anteriores a la declaración del concurso. El art. 86.2 LC dispone en este particular que «Se incluirán necesariamente en la lista de acreedores … los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso».

Mientras que el art. 21.5 LC contempla que el auto de declaración de concurso debe proceder al «llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto dentro de las que con carácter obligatorio establece el apartado 1 del art. 23».

3.- De este conjunto normativo cabe colegir que corresponde al juzgado de lo social la competencia para conocer de las pretensiones de los trabajadores dirigidas a la declaración de la existencia de una deuda por créditos salariales anteriores a la declaración del concurso, que no constan reconocidos en la lista de acreedores, y sin perjuicio de su ulterior remisión al juez del concurso en la fase ejecutiva del proceso, en su caso y conforme a los criterios expresados en la precitada STS 10/2/2022, en función del momento procesal en el que se encuentre».

 

 

 

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