SALARIO

Síntesis de criterios jurisprudenciales

 

 

 

 

 

El objeto de esta entrada es hacer un breve repaso (sin ánimo de exhaustividad) de algunos pronunciamientos judiciales recientes que han abordado la cuestión relativa al salario (en sus diversas dimensiones e implicaciones) – con la intención de ir actualizándolo en la medida de mis posibilidades).

Espero que pueda ser de interés.

 

 

Índice


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  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

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SALARIO: CONCEPTO y DELIMITACIÓN

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PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

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SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

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SALARIO y PRINCIPIO DE IGUALDAD y NO DISCRIMINACIÓN

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SALARIO y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

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SALARIO y LIQUIDACIÓN

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GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

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SALARIO y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

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DERECHO A PROMOCIÓN PROFESIONAL y ECONÓMICA

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DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

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SALARIO y PERÍODOS DE ‘INACTIVIDAD’ LABORAL

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SALARIO, ‘ALTERACIÓN’ DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO y PLURALIDAD EMPRESARIAL

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SALARIO y EXTINCIÓN

 

SALARIO y FOGASA

 

 

 

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

[Última actualización: 18 de febrero 2021]

 

 

SALARIO: CONCEPTO y DELIMITACIÓN

Salario: concepto


La STS 16 de abril 2018 (rec. 24/2017) afirma,

«El concepto básico de salario que se consagra en el art. 26.1 ET se corresponde con lo establecido en el art. 1 del Convenio 95 OIT, según el cual «…el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». De la lectura coordinada de ambos preceptos se desprende que la calificación jurídica de salario no va a depender en ningún caso de la denominación que se de a la concreta partida económica. Como pusimos de relieve en la STS/4ª 16 de abril 2010 (rec. 70/2009), el art. 26.1 ET constituye una norma imperativa de derecho necesario, por lo que será salario toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado

A la hora de calificar las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, hemos aplicado una presunción iuris tantum en favor de entender que es salario todo aquello que percibe el mismo, salvo que se pruebe que obedece a gastos ocasionados a éste con motivo de la actividad laboral (STS/4ª 4 de mayo 2010, rec. 2528/2009). Así pues, el salario se configura por todas aquellas percepciones económicas que el trabajador obtiene de su empleador, salvo que pueda quedar constatado que obedecen al concepto del apartado 2 del art. 26 ET, en que, se define lo que no integraría el salario: indemnizaciones o suplidos por gastos, prestaciones e indemnizaciones de Seguridad Social, e indemnizaciones por traslado, suspensiones o despido»

Y, en términos similares, la STS 5 de julio 2018 (rec. 137/2017), recogiendo el criterio jurisprudencial al respecto, afirma que

«… se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo». Y de este precepto se deduce:

a).- Que el mandato contiene una presunción iuris tantum de que todo lo que recibe el trabajador del empresario le es debido en concepto de salario, y que puede ser desvirtuada, o bien mediante la prueba de que la cantidad abonada obedece a alguna de las razones que enumera el art. 26.2; o bien acreditando que su abono está establecido con tal carácter indemnizatorio en una norma paccionada (SSTS 12 de febrero 1985, Ar. 536; y 24 de enero 2003, rec. 804/2002).

b).- Que por ello el salario tiene – como la doctrina sostiene- carácter totalizador, en tanto que reviste cualidad salarial todo lo que el trabajador recibe por la prestación de servicios, con independencia de su denominación formal [se llame o no salario], de su composición [conste de una o varias partidas], de su procedimiento o periodo de cálculo [a tanto alzado, por actos de trabajo, etc], o por la cualidad del tiempo al que se refiera [trabajo efectivo o descanso computable como tal]» (así, STS 3 de mayo 2017, rec. 385/2015, asunto «Celgene, SL »).

De otra parte, tampoco resulta ocioso recordar que «… la naturaleza jurídica de las instituciones viene determinada por la realidad de su contenido y que la misma debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes (así, para pluses y complementos diversos, SSTS 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 17 de enero 2013, rec. 1065/2012; 22 de octubre 2013, rec. 308/2013; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; 5 de julio 2016, rec. 2294/2014; 20 de abril 2017, rec. 192/2016; 3 de mayo 2017, rec. 3157/2015; 12 de diciembre 2017, rec. 860/2016)» [SSTS 16 de mayo 2018, rec. 99/2017; 3 de mayo 2017, rec. 385/2015)]».

Reitera esta doctrina, entre otras, STS 3 de mayo 2017 (rec. 385/2015).

Por otra parte, como apunta la STS 15 de febrero 2006 (rec. 4568/2004) «el salario devengado en ningún caso, y ni siquiera en el supuesto de nulidad contractual, puede dejar de satisfacerse, según el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores».

 

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Salario diario cuando no se trabaja todo el mes


La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 102/2018) entiende que el salario diario para el pago de las retribuciones mensuales cuando no se trabaja todo el mes debe calcularse dividiendo el anual por los trescientos sesenta y cinco días del año. En concreto afirma

«En este sentido se ha pronunciado con reiteración esta Sala para fijar el salario diario regulador de la indemnización por despido en múltiples sentencias como las de 27 de octubre de 2005 (rec. 2513/2004), 30 de junio 2008 (rec. 2639/2007), 24 de enero 2011 (rec. 2018/2010), 9 de mayo 2011 (rec. 2374/2010), 17 de diciembre 2013 (rec. 3559/2017) en las que se dice que el salario diario «no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC «Si en las leyes se habla de meses … se entenderá que los meses son de treinta días… Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72]».». Así pues, el salario diario a pagar en los supuestos controvertidos en la presente litis debe ser, cual se ha dicho, el anual dividido por los 365 días del año.

Con lo dicho no pecamos de incongruentes dando una solución distinta a la pedida, pues, el debate fue como calcular correctamente el salario a pagar los días controvertidos y a esa cuestión damos respuesta, porque con respecto a la solución jurídica de esa cuestión no nos vinculan las calificaciones de las partes»

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Retribución variable e incentivos (bonus)


Bonus y criterios de determinación

Nuevo! La STS 2 de febrero 2021 (rec. 127/2019) se refiere a un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura. El TS, confirmando el criterio de la instancia (que obliga al abono del 100% de este variable), entiende que esta situación no está amparada por el acuerdo colectivo, pues ni de la letra ni en el espíritu del mismo puede deducirse su aceptación («No hay en el acuerdo mención alguna a reglas de fijación de tales objetivos, ni expresa, ni por referencia a anualidades anteriores»). En la medida que sólo se especifica que esta retribución está compuesta por tres objetivos, «Esa información no permite valorar después la decisión empresarial en las fechas de liquidación de la retribución variable». Y, afirma

«estamos ante un concepto de retribución cuya variabilidad está sujeta a parámetros o cánones que ni las personas trabajadoras afectadas, ni sus representantes conocen y que da como resultado un importe cero con la sola justificación de que no se han cumplido los desconocidos elementos sobre los que se configura (…)»

[L]a empresa no ha negado en ningún momento la obligación salarial concretada en el plus controvertido. Se limita a defender que la concreción de la misma quede sujeta exclusivamente a circunstancias que sólo ella conoce (…). La obligación del abono del salario variable se mantiene de forma continuada en el periodo de devengo anual en el que se configura y, por consiguiente, es perfectamente exigible por parte de que quienes resultan ser acreedores de la misma al no constar pacto en contrario al respecto.

La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art. 1256 del Código Civil, como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud. 616/2007), 15 diciembre 2011 (rcud. 1203/2011) y 9 de julio de 2013 (rcud. 1219/2012). De aquí que la falta de determinación de los elementos que permiten la percepción del bonus imposibilite examinar la acomodación a derecho de la decisión empresarial. Imposibilidad acrecentada en este caso por el hecho de que la empresa no justifica en modo alguno su afirmación de que los objetivos no se habían alcanzado, siendo a ella a la que correspondía la carga de probar la realidad del hecho impeditivo de la obligación reclamada»

La STS 9 de julio 2013 (rec. 1219/2012) afirma que, en el caso de complementos salariales por bonus u objetivos, «la falta de fijación de criterios para su devengo y cuantificación o cualquier otra actuación de la empresa impeditiva del cumplimiento de los requisitos para su cobro determina que sea la empresa la responsable de que no se haya cumplido la condición a la cual se ha vinculado el devengo del bonus y por ello no puede alegarlo frente al trabajador para evitar su percepción».

Nuevo! La STS 11 de diciembre 2020 (rec. 1482/2018), confirmando el criterio mantenido en suplicación, entiende que, tras haber acreditado la trabajadora que se le había comunicado que tenía, o, si se quiere, que podía tener, derecho al bonus de 2015, y habiendo afirmado la empresa que dicho bonus estaba supeditado al cumplimiento de unos determinados objetivos, está lejos de ser irrazonable la conclusión de la sentencia recurrida de que correspondía a la empresa acreditar cuales eran esos objetivos y si la trabajadora los había conseguido o no, total o parcialmente. Es la es la empresa quien tiene la «disponibilidad y facilidad probatoria» (art. 217.7 LEC) para explicar en qué consiste, qué objetivos han de cumplirse por la persona trabajadora y si tales objetivos se han cumplido o no.

Y añade

«cuando es la empresa la que en el procedimiento judicial afirma que el bonus está supeditado al «cumplimiento de determinados objetivos», no es razonable que lo haga, como le reprocha la sentencia recurrida, ‘sin precisar siquiera’ cuales son esos objetivos y si la trabajadora los ha ‘alcanzado o no, en todo o en parte’, limitándose a atribuir a la propia trabajadora ‘la carga de su prueba'».

 

Bonus condicionados

La STS 11 de febrero 2020 (rec. 3624/2017) – reiterando el criterio de la STS 2 de diciembre 2015 (rec. 326/2014) – entiende que «resulta evidente que el salario ya devengado por el trabajador debe ser abonado en el lugar y la fecha convenidos (artículo 29.1 ET) y su cobro no puede quedar condicionado a ninguna circunstancia o situación que acontezca después de su devengo y, por tanto, no puede condicionarse a la permanencia del trabajador en la empresa en el momento del pago del complemento».

La STS 27 de marzo 2019 (rec. 1196/2017), reconoce el derecho del trabajador a percibir un bonus por cumplimiento de objetivos sometido a una condición de permanencia, cuando los objetivos se han cumplido pero el trabajador es despedido por causas objetivas antes de la fecha de permanencia fijada por la empresa. En concreto entiende que

«el derecho al bonus postulado, no solo cabe en los supuestos de despidos improcedentes por aplicación de lo dispuesto en los arts. 1115, 1119 y 1256 CC, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, sino también en los supuestos de despidos objetivos como el presente, pues aún existiendo motivos que justifiquen el despido, depende de la voluntad empresarial la opción por el despido y no por otra, por lo tanto nos encontramos ante decisión que es totalmente ajena a la voluntad del trabajador.»

No obstante, la STS 22 de octubre 2020 (rec. 285/2018) – Pleno – entiende que es válida la cláusula que obliga a permanecer de alta en la compañía a 31 de diciembre del año de devengo para el percibo de la retribución variable, en un supuesto de baja voluntaria antes de dicha fecha.

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Stock options


Según la STS 26 de enero 2006 (rec. 3813/2004), el carácter salarial o extrasalarial de los beneficios obtenidos por el trabajador por medio de la adquisición de opciones sobre compra de acciones debe determinarse en cada caso, a la vista de las características concretas de los distintos planes de stocks options, y de los acuerdos suscritos en aplicación de los mismos, planes y acuerdos que en la práctica societaria pueden y suelen ser muy diversos. La exigencia de este «estudio individualizado» se indica ya en nuestras sentencias de (2) 24 de octubre 2001 (rec. 4851/2000 y rec. 3295/2000), dictadas en sala general, y se declara también, con mayor énfasis, en la sentencia de 1 de octubre 2002 (rec. 1309/2001),

Y añade, que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Y añade que

«de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en «la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción».

 

 

 

 

Plus de jornada


La STS 5 de julio 2018 (rec. 137/2017), partiendo del concepto de salario (y del principio de realidad y no del nomen iuris) entiende que, en el marco de un Acuerdo suscrito entre el Administrador de una empresa pública y la representación de los trabajadores, puede extraerse que

«el plus de jornada tiene naturaleza salarial, tal y como razonadamente se ha concluido en la sentencia recurrida. Por un lado, el referido plus fue objeto de un pacto entre empresa y representación legal de los trabajadores, en donde, expresamente, las partes calificaron el mismo como salarial e incluso lo sometieron a los mismos incrementos anuales que los salarios. Además, ese complemento es abonado mensualmente y por días efectivos de trabajo, con lo cual está vinculado a la prestación de servicios. Con ello es suficiente para negar que ese concepto retributivo tenga una naturaleza indemnizatoria cuando, además, ninguna de las partes recurrentes ofrece mayores argumentos para combatir este extremo que los derivados de su propia y subjetiva manifestación a fin de excluirlo de la masa salarial, sin tan siquiera citar al respecto los preceptos legales relativos al salario»

 

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Bolsa de vacaciones


La STS 16 de mayo 2018 (rec. 99/2017), partiendo del concepto de salario (y del principio de realidad y no del nomen iuris), afirma que

«la redacción del precepto en absoluto es clarificadora, porque si bien la expresión «consideración de pago por gastos» indudablemente apunta a la naturaleza extrasalarial, lo cierto es que su abono en «proporción al tiempo trabajado» resulta opuesta a aquella consideración y pone de relieve la insuficiencia del criterio literal para resolver la cuestión se plantea. Ante esta insuficiencia de texto para determinar la naturaleza jurídica del concepto objeto de debate, nos parece del todo correcto el «iter» argumental seguido por la Sala de suplicación, acudiendo muy primordialmente al elemento histórico y al finalístico para llegar en su fundamentación a una conclusión fáctica -que no jurídica- a la que debemos atribuir pleno valor de HDP pese a su ubicación fuera del relato de hechos [SSTS 9 de febrero 2016, rec. 400/2014; 24 de febrero 2016, rec. 371/2014; 2 de junio 2016, rec. 136/2015; 22 de junio 2016, rec. 250/2015; SG 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014; y 119/2018; 8 de febrero 2018, rec. 1121/2015], cual es que «el objeto de las bolsas de vacaciones era compensar la ausencia de cobro de complementos variables durante el periodo vacacional». Y es claro que de esta finalidad declara probada – sustituir conceptos salariales excluidos de la regulación convencional de las vacaciones- no cabe sino derivar una naturaleza igualmente salarial y diversa a la que nominalmente se le atribuye. Máxime cuando su denominación resulta opuesta a la práctica que se tiene por acreditada, puesto que -razona la recurrida- «ninguna prueba ha sido aportada de que … retribuya … gastos sufragados por desplazamientos durante el periodo vacacional», sino que -antes al contrario- lo perciben todos los trabajadores [vayan o no de vacaciones], en proporción al tiempo de servicio y sin exigencia de gasto alguno justificativo; y con mayor motivo cuando -como se argumenta por las demandadas- se cotiza por el concepto a la Seguridad Social y sobre él se hace oportuna deducción de IRPF».

 

 

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Aportación plan de pensiones


La STS 22 de octubre 2020 (rec. 152/2019), en un conflicto sobre la obligatoriedad del Gobierno Vasco a realizar aportaciones al Plan de Pensiones de Empleo tomando en cuenta la «retribución variable» de 2017 que, a tenor del convenio colectivo, se abona en marzo de 2018, confirma que se trata de una partida retributiva (en este caso, pese a la denominación, de carácter fijo y periódico).

 

 

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Trabajador expatriado


En relación a los trabajadores expatriados la jurisprudencia (siguiendo con la STS 17 de julio 2018, rec. 472/2017) establece que, a la hora de determinar la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto «alquiler de vivienda» ha de atenderse -en primer término- a la decisiva cuestión de si se trata de contrato «ex novo» para prestar servicios en el extranjero o si -como es el caso- tales servicios pasan a prestarse en el ejercicio de la movilidad geográfica [art. 40 ET] o por acuerdo entre las partes

«a).- En el primer supuesto, nos cabe duda de que se trataría de un concepto netamente salarial, no sólo por aplicación de la antes referida presunción de que cualquier cantidad satisfecha por el empresario al trabajador compensa la prestación laboral y es por lo tanto «salario», sino más específicamente porque celebrado un contrato para prestar servicios en un determinado lugar, ello comporta la aceptación «ab initio» de un gasto ordinario -vivienda- de toda persona y que en principio el trabajador habría de costear cualquiera que fuese el lugar de prestación de servicios, de manera que su asunción por la empresa comporta para el trabajador un innegable incremento retributivo; y ello tanto si se hace de forma directa en nómina [salario propiamente dicho] o de forma indirecta cuando se abona por la propia empresa [salario en especie].-

b).- En el segundo supuesto arriba indicado, de que la prestación de servicios en el extranjero se produzca ya vigente la relación laboral, entonces nos situamos en el marco de la movilidad geográfica, caso en el que la naturaleza jurídica -salarial/extrasalarial- del concepto no viene determinada por el juego de la voluntad del trabajador en el cambio locativo [absolutamente irrelevante a efectos, aparte muy dificultosa valoración], sino más bien por la duración del mismo».

Hecha esta distinción, la STS 17 de julio 2018 (rec. 472/2017) entiende que

«En efecto, en el supuesto enjuiciado ha de destacarse:

a) estamos en presencia de un supuesto de movilidad geográfica -individual y transnacional- con cambio de residencia y por lo tanto ajeno al ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c ) y 20 ET [ STS 26/04/06 -rcud 2076/05 -];

b) la proyección temporal del mismo, en principio indefinida y con duración real -hasta el despido- de prácticamente tres años, le sitúa materialmente en el marco de un «traslado», que no simple «desplazamiento»;

c) el elemento de la voluntad -decisión empresarial; iniciativa del trabajador; voluntad concorde de ambas partes- no puede incidir en la determinación de la naturaleza jurídica de los diversos componentes retributivos y en sus consecuencias fiscales y laborales, sino que la cualidad salarial/extrasalarial de los mismos únicamente ha de venir determinada por causalidad atributiva del elemento, que revestirá naturaleza indemnizatoria -extrasalarial- cuando compense un gasto exclusivamente determinado por la concreta movilidad geográfica, en tanto que resultaría inexistente de no haberse producido el cambio de lugar en la prestación de servicios; y a la inversa, sería meramente salarial cuando la única alteración en el imprescindible gasto -vivienda- únicamente fuese el lugar de su desembolso [en España o en el extranjero].

Por ello, en la decisión del objeto de debate el decisivo papel corresponde al factor tiempo -previsto o real de la movilidad, por cuanto el abono -por la empresa- del alquiler de la vivienda en el país en que pasan a prestarse los servicios, únicamente puede configurarse como indemnización derivada del trabajo cuando comporta -y en propiedad hasta donde comportase- un gasto adicional que añadir al que el trabajador tenía por el mismo concepto de morada mientras prestaba servicios en España; o lo que es igual, en términos de normalidad, el elemento será indemnizatorio -extrasalarial- si el trabajador mantiene su vivienda y alquiler en nuestro país, pese a su necesidad de vivienda en el país al que se ha movilizado, por tratarse -ordinariamente de un mero «desplazamiento», cuya escasa temporalidad desaconseja prescindir de la morada patria, y por ello la necesaria vivienda en el país al que se desplaza le comporta un gasto extra; pero es de suponer -la prueba en contrario correspondería a la empresa, ex art. 26.1 ET y jurisprudencia arriba citada- que se prescindirá de la vivienda en España cuando estemos en presencia un traslado propiamente dicho, por cuanto resultaría económicamente incomprensible mantener el inquilinato en nuestro país cuando la prestación de servicios en el extranjero es con carácter indefinido.

4.- Ciertamente que la cuestión pudiera ofrecer diversas y variables circunstancias que argumentadas obligasen a matizar la solución que hemos referido [por ejemplo, cuando se es titular de vivienda en propiedad en España; o median diferencias notables en el importe del alquiler entre España y el país al que se desplaza, etc], pero lo cierto es que este no ha sido el planteamiento efectuado por las partes, y por ello resulta ociosa -pura digresión sin proyección a la parte dispositiva de la sentencia- cualquier consideración al respecto.»

Y, como un ejemplo de acuerdo entre las partes, la STS 16 de abril 2018 (rec. 24/2017) afirma,

«Dado que en el presente caso no estamos ante un traslado en los términos del art. 40 ET, ya que las partes suscribieron un contrato con la finalidad específica de prestar servicios en Canadá, nos encontraríamos ante la posibilidad de configurar el importe del alquiler de la vivienda del actor dentro del primero de lo supuestos (indemnizaciones o suplidos por gastos), que es lo que la sentencia recurrida sostiene.

En relación a este tipo de conceptos nos hemos pronunciado en otras ocasiones en el sentido de sostener que, respecto de las dietas por comidas, pernoctación o similares, lo que se trata es de compensar por gastos ocasionados al trabajador fuera de las condiciones ordinarias de su prestación de servicio, de suerte que, precisamente porque no puede comer o dormir en su domicilio o residencia habitual u ordinaria, se ve en la necesidad de llevar a cabo ciertos desembolsos (STS/4ª 3 de febrero 2016, rec. 143/2015). Por ello, es un suplido que no tiene naturaleza salarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo (STS/4ª 27 de septiembre 2017, rec. 2139/2015); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador (STS/4ª 26 de septiembre 2017, rec. 220/2016).

4. Para la Sala de suplicación catalana las cantidades abonadas por la empresa en concepto de alquiler de vivienda pretendían indemnizar por el cambio de residencia. Pero lo cierto es que, como ya hemos apuntado, no estamos ante un supuesto de traslado, en que se impusiera al trabajador un cambio de residencia, sino ante un pacto en que precisamente se establece el lugar de prestación de servicios -cuya suscripción implica, obviamente, que el trabajador reside en lugar próximo al lugar en que hayan de desarrollarse-. Hemos señalado ya que, cuando no existe desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato para la prestación de servicios en el lugar que constituía su objeto, «es claro que lo abonado por ese concepto tenía carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato. Es precisamente la inexistencia del deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro por imposición empresarial el dato que sirve para calificar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones pagadas…» (STS/4ª 16 de febrero 2015, rec. 3056/2013; y 7 de abril 2015, rec. 1187/2014)

Es cierto que en la STS/4ª 5 de febrero 2014 (rec. 1136/2013), que la recurrida cita, poníamos de relieve que en ocasiones la cuestión de la percepción de importes por vivienda puede tener difícil calificación, pero en todo caso sostuvimos que, para ser extrasalarial, debería suponer la compensación de un gasto relacionado como consecuencia de la actividad laboral.

En el presente caso se pacta desde el inicio de la prestación de servicios en Canadá que la empresa asume el importe del alquiler de la vivienda del trabajador, lo que implica la retribución con una suma vinculada a un concepto de gasto que, con independencia del lugar en que se desarrollara el trabajo, correría a cargo del trabajador, ya que, sea cual sea el lugar en que la prestación de servicio se desenvuelva, es éste el que tendría que soportar el coste de su vivienda sin repercusión alguna sobre la relación laboral. Por tanto, cuando el contrato de trabajo estipula que, entre los emolumentos que percibirá el trabajador, se incluye el importe del alquiler, estaba incrementándose claramente la retribución global por razón del contrato. No estamos ante un suplido por un desembolso extraordinario efectuado por el trabajador en razón de su trabajo, sino, por el contrario, ante el coste ordinario de la vida habitual de todo ciudadano. La empresa ha pasado a retribuir una suma que sería dedicada a vivienda por el trabajador con lo que incrementa sin duda la retribución salarial de éste y no se limita a suplir el gasto adicional, pues el trabajador no se halla temporalmente desplazado por razón del contrato, sino que necesariamente reside en la localización de destino fijada en el mismo.

En definitiva, sin duda el alquiler de la vivienda constituye salario, bien porque la empresa incluya una cantidad en la retribución mensual destinada a ese concepto, bien como salario en especie cuando ésta abone directamente la renta. Aquí el pacto al que las partes llegaron incluía una serie de partidas que necesariamente implican el monto total de la retribución que el trabajador percibía por razón de su trabajo. Así lo sostuvimos en nuestra STS/4ª 13 de noviembre 2001 (rec. 858/2001), en que, recordando las STS/4ª de Supremo de 31 de octubre de 1983 y de 11 de febrero de 1997, indicábamos que, tanto si la retribución por vivienda consiste en el pago o reembolso de gastos de alquiler como en la cesión del uso de la misma, estamos ante modalidades retributivas que tienen en la jurisprudencia la misma consideración de retribución salarial».

En relación a la vivienda como salario en especie, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Compensación insuficiente en pacto de no competencia postcontractual


Siguiendo la exposición de la STS 30 de enero 2009 (rec. 4161/2008) recoge la doctrina al respecto (recogida más recientemente en la STS 20 de junio 2012rec. 614/2011):

«a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : «si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados») consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entrelas recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 – y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1ET ,que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuenciasque genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual «si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente … hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones»;

d) elEstatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC «.

Sobre el pacto de no competencia postcontractual, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de doctrina jurisprudencial»

 

 

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Complementos salariales

Complemento de antigüedad


La STS 22 de noviembre 2017 (rec. 45/2016), recogiendo la síntesis de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 47/2016), afirma que

«ha sido constante en declarar que debe remontarse el momento inicial de cómputo del complemento de antigüedad al momento inicial de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS 18 de enero 2010 (rec. 1799/2009), 25 de enero 2011 (rec. 207/2010), 15 de marzo 2011 (rec. 2966/2010) y 7 de marzo 2012 (rec. 3119/2011). Igualmente, como dicen nuestras sentencias (25 de enero 2011 (rec. 207/2010) y 14 de febrero 2013 (rec. 4231/2011) el cómputo de la antigüedad en litigio ha de incluir «los períodos de tiempo efectivamente trabajados», sumando, «todos los períodos de prestación de servicios efectivos». Ello es así porque, como también ha destacado la Sala en pronunciamientos anteriores, el complemento de antigüedad tiene por objeto «compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios», adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe, lo que, sin duda, resulta aplicable al complemento de capacitación y permanencia».

 

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Complementos y horas extraordinarias


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Complemento trabajos tóxicos, penosos o peligroso


La STS 21 de diciembre 2016 (rec. 451/2015), razona con carácter general en relación con este plus:

» … procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a losque soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio,que «el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional»; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional».

Y que no se tendrá derecho al plus «cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen»

 

 

 

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Complemento trabajos tóxicos, penosos o peligroso y COVID19


Nuevo! La STSJ Asturias 24 de noviembre 2020 (rec. 30/2020) rechaza que deba reconocerse el complemento de trabajos tóxicos penosos o peligrosos establecido en el convenio colectivo del sector de minoristas de alimentación del Principado de Asturias, porque

«el presente conflicto colectivo no puede abordarse al margen del contexto social y sanitario que tiene lugar a partir de esta fecha, momento en el que los supermercados se vieron obligados a adoptar una serie de medidas extraordinarias tendentes a garantizar la seguridad de sus empleados frente a posibles contagios así como la de los clientes.

Todo el personal que tiene relación con el público asume un riesgo de contagio pues conlleva una exposición a posibles sujetos contagiados lo que requiere una formación específica en materia de prevención y la implantación de las medidas precisas pero evitar tal resultado.

En este caso la empresa demandada acredita la elaboración de un protocolo tendente a evitar los posibles contagios, aplicando las medidas que se iban imponiendo por la Administración. La adopción de las medidas de prevención previstas, se centra fundamentalmente en dotar al personal que se encuentra en las cajas y pescadería así como a los reponedores, de equipos de protección adecuados y protocolos de actuación que eviten el contacto directo y permitan mantener las distancias de seguridad con los clientes.

Se ha acreditado que existe una valoración del riesgo inherente a la actividad realizada con la correspondiente adopción de las medidas preventivas tendentes a neutralizar el riesgo previamente identificado.

Estamos pues ante una situación de carácter extraordinario y no por esto se genera el derecho a percibir el plus que se reclama máxime cuando el precepto dispone que, «Las empresas se comprometen a tomar las medidas técnicas pertinentes para suprimir tales circunstancias, y mientras persistan las mismas, los/ as trabajadores/as que desempeñen funciones que entrañen la concurrencia de peligrosidad, toxicidad, insalubridad o penosidad, percibirán un plus equivalente al 20 por 100 del salario fijado en el presente Convenio». No cabe afirmar que se produce esta situación, que también existiría entre compañeros de trabajo, cuando no hay un contacto estrecho y no hay este contacto siempre que se mantenga la distancia seguridad (1,5 metros), se utilicen las medidas de protección (mascarillas, guantes, desinfección, además, de mamparas en el caso del personal de caja) y no tenga una duración superior a 15 minutos

(…). Que la situación de riesgo no es la que se denuncia lo confirman los casos de contagio habidos y la evaluación dada a la actividad, siendo calificado el colectivo que demanda como de baja probabilidad de exposición.»

 

 

 

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Salario en especie

Concepto y delimitación


La STS 7 de marzo 2019 (rec. 4298/2017) entiende que

«no creemos que los bienes o servicios producidos por la empresa y facilitados a su plantilla puedan ser catalogados, en abstracto y para todos los casos, como salario en especie o como especie no salarial. Es preciso analizar en cada caso las circunstancias concurrentes, entre ellas, singularmente, la causa de la atribución patrimonial. El ET admite que las percepciones salariales pueden satisfacerse » en dinero o en especie «; las de esta segunda clase han de resultar apropiadas y útiles para el trabajador y/o sus familiares [art. 4.2.a ) Convenio 95 OIT]».

 

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Exención de gastos de luz, agua, teléfono, recibidos de comunidad


La STS 7 de marzo 2019 (rec. 4298/2017) entiende que

«el derecho de exención de los gastos de luz, agua, teléfono, recibos de comunidad u otros servicios, o su dispensación a un precio reducido o bonificado, bien por imperativo del convenio colectivo, o bien por voluntad consciente e inequívoca del empresario, se ha de entender que se integra dentro de la noción salarial en su modalidad de pago en especie. En este sentido, el suministro de energía eléctrica gratuita puede distinguirse del salario en especie cuando no retribuya efectivamente los servicios prestados, apareciendo como uno de los beneficios inherentes a la condición de trabajador actual o pretérito».

Véase en esta sentencia una síntesis de la evolución jurisprudencial relativa al suministro de electricidad gratuita.

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Seguro de vida, prima de accidentes, seguro médico y plan de jubilación


La STS 2 de octubre 2013 (rec. 1297/2012) entiende que el seguro de vida y la prima de accidentes debe ser calificada como salario en especie, por tres consideraciones:

a).- Ninguna duda cabe que el abono del seguro deriva de la existencia de la relación laboral y es una contrapartida a las obligaciones del trabajador.

b).- Se hace difícil considerar que el citado seguro constituya uno de los supuestos de exclusión del apartado 2 del citado art. 26 ET , pues aun cuando se llegara a aceptar su naturaleza de mejora de la Seguridad Social -para lo cual habría de analizarse si, efectivamente, mediante el indicado seguro se estaría mejorando directamente prestaciones del RGSS-, aun en ese supuesto «lo que podría quedar excluido del concepto de salario sería, con arreglo a la norma legal, la obtención de las ulteriores prestaciones o indemnizaciones derivadas de aquel beneficio de origen contractual, pues es a éstas a las que expresamente se refiere el mencionado precepto».

c).- Finalmente, la conclusión viene corroborada por la calificación fiscal del seguro como retribución en especie, únicamente excluible -a efectos fiscales- respecto de las primas o cuotas relativas a accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador y para la cobertura de enfermedad, cuando no excedan de 500 € anuales (art. 42.2 Ley 35/2006).

Reitera esta doctrina, STS 3 de mayo 2017 (rec. 385/2015), extendiéndolo al seguro médico y plan de jubilación. Y, a partir del criterio jurisprudencial sobre el concepto de salario (véase en este epígrafe de esta entrada) añade

«Que en concreto, la posible cualidad de mejora voluntaria de la Seguridad Social que ciertamente puede atribuirse a los tres conceptos en liza [seguro de vida; seguro médico; plan de Jubilación] únicamente puede predicarse de las prestaciones obtenibles a virtud de los correspondientes aseguramientos, pero no asignarse a las correspondientes primas, que son salario en especie del que el trabajador hipotéticamente puede beneficiarse y ya -entonces- de forma extrasalarial, como efectivamente lo muestra el art. 42.6 de la Ley de IRPF [Ley 36/2006, de 28/Noviembre ], que trata como «renta en especie» a las «primas o cuotas satisfechas» por las partidas retributivas de que tratamos [«b) Las primas o cuotas satisfechas por la empresa en virtud de contrato de seguro de accidente laboral o de responsabilidad civil del trabajador»; «… c) Las primas o cuotas satisfechas a entidades aseguradoras para la cobertura de enfermedad, cuando se cumplan los siguientes requisitos y límites»], y no -lógicamente- a las prestaciones obtenibles tras producirse el riesgo asegurado y precisamente en función de las referidas primas o cuotas.

Por otra parte rechazamos el alegato recurrente de que este último es un argumento de índole fiscal no extrapolable al orden laboral. Y ello por dos razones:

a).- Hemos mantenido que no procede «el trasvase incondicionado de normas de una parcela del derecho para ser aplicadas en otra diferente… [ pues ] cada campo del ordenamiento jurídico… se disciplina por sus normas propias, que responden a principios y finalidades específicas de cada esfera del derecho, así es que el criterio interpretativo que atiende al espíritu y finalidad de la norma adquiere en este caso una especial dimensión, y precisamente por esa razón hay que cuestionar de entrada la aplicación al caso de la normativa tributaria, de manera absoluta e incondicionada» ( SSTS 31/05/99 -rcud 1581/98 -; y 16/07/14 -rcud 2387/13 -, en orden al concepto de «renta» a efectos de desempleo). Pero esta misma doctrina parte de la base de que «el ordenamiento jurídico forma un todo unitario y pleno, sin lagunas insalvables, porque siempre será posible acudir al procedimiento analógico, cuando se den las condiciones previstas en el artículo 4 del Código Civil , y a los principios generales del derecho para colmar esos vacíos». Ello sin contar con que en alguna ocasión expresamente hemos admitido ese trasvase de conceptos, por descartar factores -finalísticos, obviamenteque excluyesen la integración analógica [así, STS 28/10/09 -rcud 3354/08 -, para determinar los ingresos computables también a efectos de prestaciones por desempleo].

b).- Más específicamente, esa misma unicidad del Derecho la hemos mantenido en supuesto similar al de autos, precisamente a propósito de la determinación de la naturaleza jurídica atribuible a otro concepto retributivo -derechos de imagen de un Futbolista-, afirmando que «aun manteniendo la autonomía propia del Derecho Tributario y del Derecho del Trabajo, no puedan desconocerse los eventuales puntos de conexión que permite mantener la unidad del Ordenamiento jurídico», cuya coherencia interna comporta que «aun cuando el legislador lleve a cabo de forma autónoma la definición de los conceptos sobre los que se asienten las normas de cada una de tales ramas del Derecho, habrá que preservar unos mínimos de congruencia y coherencia interna de todo el Ordenamiento» ( STS 26/11/12 -rcud 4301/11 -).

c).- Pero sobre todo es de tener en cuenta que en el presente caso no es que apliquemos una normativa de índole fiscal para atribuir carácter salarial a unos determinados conceptos cuya naturaleza jurídica se nos hubiese presentado dudosamente tipificable, sino que utilizamos la legislación tributaria -el art. 42.6 Ley IRPF – para tan sólo corroborar una conclusión que nos viene impuesta con toda claridad por consideraciones estrictamente laborales, y más en concreto por los inequívocos mandatos del art. 26 ET .

Ver también, entre otras, STS 26 de enero 2017 (rec. 115/2016)

 

 

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Uso de vivienda


Véase al respecto, la SSTS 27 de mayo 1998 (rec. 2676/1997); y 11 de febrero 1997 (rec. 2732/1996).

En relación a este supuesto en el caso de trabajadores expatriados, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Descuento por compras


El reconocimiento a los trabajadores de un descuento por compras en los establecimientos de la empresa (un supermercado) debe ser calificado como salario en especie (STS 3 de octubre 2017, rec. 184/2016).

Ver al respecto también STS 23 de enero 2018 (rec. 49/2017)

 

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Derechos de imagen de deportista


La STS 26 de noviembre 2012 (rec. 4301/2011) entiende que los derechos de imagen de un futbolista tienen la condición de salario en especie.

 

 

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No es salario en especie


La STS 21 de diciembre 2005 (rec. 104/2005), en un supuesto relativo a un jefe de ventas que, por necesitarlo para el cumplimiento de su cometido, precisaba para su desempeño utilizar un automóvil que la empresa había puesto a su disposición (teniéndolo cedido dicha empresa en régimen de «leasing»), entiende que la puesta del vehículo a disposición del trabajador no constituye salario en especie, pese a que el empleado lo utilizara los fines de semana para usos propios.

La STS 24 de octubre 2001 (rec. 3295/2000), en relación a las stock options afirma que

«En suma y con independencia de la naturaleza que en otros ámbitos no laborales se atribuya a los rendimientos que se obtengan de las opciones sobre acciones, la solución jurisdiccional que aquí se ha de dar al problema pasa por la necesaria atribución a las cantidades o, en su caso, acciones así obtenidas de salario en metálico.En el caso en que el mismo día del ejercicio de la opción se procede a la venta de las acciones sobre las que recae la opción del trabajador, que normalmente estarán en régimen de autocartera en posesión de la propia empresa, para lo que previamente hizo la oportuna reserva, el dinero ingresa directamente en el patrimonio del hasta entonces titular del derecho, por lo que no cabe conceptuarlo como salario «en especie». Cuando lo que ingresa en su patrimonio por esta causa son acciones de la empresa, su posibilidad de venta en bolsa de forma inmediata convierte al devengo también en salario metálico y no en especie, concepto éste que se vincula más bien con la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes, derechos o servicios proporcionados por la empresa, como vivienda, electricidad, calefacción, seguros de todo tipo, automóviles, teléfono, agua, formación personal, gastos de docencia de familiares, escolarización, etc.»

 

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Absorción y compensación salarial


La compensación

Según la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013) el instituto de la “absorción y compensación” es de “los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando lugar a una abundante litigiosidad”.

Un comentario al respecto de esta sentencia aquí

Y, en este sentido, entiende que “La diferencia entre compensación y absorción es meramente temporal, es decir, depende de la dinámica de los acontecimientos”. Añadiendo posteriormente que “en esencia, son instituciones prácticamente iguales, con el mismo fundamento legal y sometidas al criterio jurisprudencial de la necesaria homogeneidad de las condiciones salariales a las que una u otra se aplican”

En relación a la absorción véase en este epígrafe de esta entrada

A partir de la dicción literal del art. 26.5 ET que lo recoge, el TS procede a su disección conceptual, afirmando que la expresión “los salarios realmente abonados” tienen un origen contractual.

Afirmación que sostiene a partir de la siguiente construcción:

“aunque el contrato de trabajo originario contemple una cuantía diferente, es sabido que la relación laboral se prolonga en el tiempo y su contenido concreto va evolucionando; pero se trata de una relación obligatoria de carácter oneroso y sinalagmático y, por ende, todas las prestaciones de una y de otra parte que se vayan produciendo tienen una base contractual: en principio – y salvo supuestos absolutamente aislados, ocasionales y excepcionales – ninguna prestación – y especialmente las salariales – tiene su origen en la mera liberalidad del empresario”.

Lo que lleva al Alto Tribunal a estimar que

“son estas prestaciones salariales de origen contractual las que deben compararse con las establecidas en “el orden normativo o convencional de referencia”.

En cuanto a lo que debe entenderse por “fuentes de origen normativo o convencional”, el TS estima que se refiere al Decreto de Salarios Mínimos o, más frecuente, al Convenio Colectivo.

Y, llegados a este extremo, asevera

“Hecha la comparación pertinente, habrá que aplicar la cuantía que resulte más favorable para el trabajador: si es la del contrato, ésta; y si es la del Convenio Colectivo, esta otra, pues de lo contrario estaríamos infringiendo el artículo 3.1,c) del ET y violando la fuerza vinculante del los convenios colectivos consagrada en el artículo 37.1 CE”

No obstante, la dificultad emerge en la medida que el art. 26.5 ET establece que la comparación debe hacerse «en su conjunto y cómputo anual», pues, “habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (…) la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable”.

Afirmación que sostiene con el siguiente ejemplo:

“Supongamos que un convenio colectivo sectorial fija un salario base de 900 euros y un plus por toxicidad de 200 euros. Entendiendo la empresa A que su proceso productivo reviste una gran toxicidad, pese a las medidas de salud e higiene adoptadas, fija en los contratos de trabajo un plus de toxicidad de 300 euros pero, en compensación, baja el salario base a 850 euros, argumentando que la suma total pagada (850 + 300 = 1.150) es superior a la establecida por el Convenio Colectivo (900 + 200 = 1.100) y que, por lo tanto, está respetando lo establecido en el artículo 26.5 ET”.

Ejemplo que lleva al TS a afirmar que si se admitiera

“[estaríamos] mezclando dos deudas – la del salario base y la del complemento de toxicidad – que provienen de dos títulos jurídicos diferentes: el desarrollo normal de la jornada de trabajo, común a todos los trabajadores de la empresa, y la prestación en determinadas condiciones de toxicidad que solamente afectan a los trabajadores que ocupan ciertos puestos de trabajo afectados por ese problema. No cabe, por ello, esa compensación por no tratarse de conceptos salariales homogéneos”.

Sin embargo, téngase en cuenta que a diferencia del fundamento que lleva al TS a entrar en esta cuestión (la cuestión relativa a si es posible – o no – la compensación del salario base con un complemento), en realidad, está articulando su argumentación en base a las causas y concausas de las partidas salariales y no tanto (o no sólo) en su calificación (subsunción en la categoría) como “salario base” o “complemento salarial”.

Y, en este sentido, como recoge la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013), la doctrina viene manteniendo un criterio muy consolidado (SSTS10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002):

“la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta”.

Y, recuérdese que esta doctrina consolidada se refiere a la imposibilidad de compensar partidas salariales que tienen distinta naturaleza jurídica. Y, en concreto, ha afirmado que

“los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo – el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios – y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente – la comisión por ventas – es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa”.

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La absorción

Siguiendo con la STS 26 de noviembre 2014 (rec. 1982/2013), a la absorción le es aplicable la misma regla interpretativa que la prevista para la compensación (ver en este epígrafe de esta entrada) porque la única diferencia entre ambas es meramente temporal.

De modo que para corroborar su afirmación vuelve a reutilizar el ejemplo anterior:

“supongamos que la empresa respetó inicialmente el salario base de Convenio de 900 euros y subió el plus de toxicidad a 300 euros (900 + 300 = 1.200): nada que objetar; posteriormente, el salario de Convenio sube a 925 y la empresa argumenta: como 925 + 200 = 1125, yo no estoy obligada a aplicar esa subida de 25 euros del salario base porque la ‘absorbo’ en el total que abono (1.200 euros) que es superior al total del Convenio (1.125)”.

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Compensación / absorción, retribuciones homogéneas y otros requerimientos

La STS 28 de febrero 2005 (rec. 2486/2004) establece que

«la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado (art. 26.5 ET) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras» y por ello ha de producirse «necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994)».

Y, como apunta la STS 10 de enero 2017 (rec. 518/2016), complementando lo anterior,

«es evidente que entre el complemento de antigüedad y el complemento personal convenido que aparece en el caso tal homogeneidad brilla por su ausencia. Y exactamente lo mismo ocurre con el derecho a percibir un salario base superior por haber ascendido de categoría, que en absoluto puede verse afectado negativamente por el hecho de que el trabajador disfrute de un complemento personal convenido».

Como sintetiza la STS 14 de abril 2010 (rec. 2721/2009)

«La absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (STS 21 de enero 2008, rec. 4192/2006); y en concreto, para supuestos litigiosos próximos al ahora planteado, no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas rurales (STS 25 de mayo 2005, rec. 89/2004), o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados (STS 10 de junio 1994, citada)».

Recoge esta doctrina también, la STS 14 de mayo 2020 (rec. 4439/2017).

Entendiendo que cabe porque los conceptos son homogéneos STS 15 de mayo 2020 (rec. 3514/2017) – en relación a un complemento por puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos).

En cambio, en la Nuevo! STS 9 de diciembre 2020 (rec. 121/2019) rechaza que quepa la absorción de un plus de transporte por el salario base (incrementándolo hasta 900 €). En concreto afirma

«Partiendo, por tanto, del carácter extrasalarial del controvertido plus transporte no cabe duda que su compensación y absorción con el salario base resulta irregular e ilícita por cuanto que se produce entre conceptos no homogéneos, tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. En efecto, la absorción y compensación prevista en el artículo 26.5 ET no es posible cuando uno de los conceptos retributivos que interviene en la operación es inabsorbible por su propia naturaleza, cual ocurre cuando se trata de un complemento no salarial (STS 17 de enero 2013, rec. 1065/2012).

Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS 1 de diciembre 2009, rec. 34/2008 y 30 de septiembre 2010, rec. 186/2009

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Condición más beneficiosa

En el marco del convenio colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública, aunque inicialmente, la Sala IV (STS 19 de abril 2012, rec. 526/2011) entendió que una condición más beneficiosa, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción, posteriormente ha modificado su criterio. En este sentido, SSTS (3) 10 de enero 2017 (rec. 518/2016; rec. 3199/2015; y rec. 327/2016); 3 de julio 2013 (rec. 279/2011); 21 de enero 2014 (rec. 99/2013); 13 de marzo 2014 (rec. 122/2013); 8 mayo 2015 (rec. 1347/2014); 9 de marzo 2016 (rec. 138/2015); 5 de diciembre 2019 (rec. 2670/2017).

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Control de gasto sector público


Siguiendo con la exposición de la STS 16 de julio 2020 (rec. 226/2018), en relación a la aplicabilidad de las normas de control del gasto en el empleo público (por todas STS 10 de marzo 2020, rec. 248/2018), la jurisprudencia ha establecido lo siguiente

«Se trata de afirmar la licitud y constitucionalidad de la restricción de derechos, pese a que ello incida en la libertad sindical y la negociación colectiva. Son muy numerosas las ocasiones en que así lo hemos debido explicar; a título de ejemplo, puede verse las SSTS 28 de junio 2016 (rec. 70/2015; Puertos del Estado) y 20 de noviembre 2018 (rec. 208/2017; retribución variable en EGMASA). El Tribunal Constitucional, en sus Autos nº 85/2011 y 104/2011, ha aclarado que la limitación o, si se quiere, reducción de derechos que se acuerda en el ámbito autonómico de referencia, igual que la experimentada en el ámbito Estatal, no infringe ningún precepto constitucional o estatutario. Respecto al derecho a la negociación colectiva como integrante de la libertad sindical, como también hemos declarado con reiteración, la misma Constitución (art. 9.1) garantiza los principios de legalidad y jerarquía normativa y, conforme al art. 3.1.a) ET, las disposiciones legales prevalecen sobre cualquier otra fuente de la relación laboral. Es claro, pues, que la Ley 1/2012 no vulnera el derecho de libertad sindical, tal como ha entendido el Tribunal Constitucional y esta propia Sala en las resoluciones arriba mencionadas. Lo acordado en Convenio Colectivo puede ser modificado por Ley posterior y ello no vulnera los arts. 28, 37.1 y 86.1 de la Constitución.

En el último de nuestros pronunciamientos aludíamos igualmente a las STS 30 de marzo 2017, rec. 16/2016, sobre progresión de nivel en ASSOA, en la que se concluía que las restricciones establecidas en la sucesivas Leyes de presupuestos que prohíben el incremento de la masa salarial en el sector público, impiden aplicar el mecanismo previsto en el Convenio para la progresión de nivel dentro de cada grupo profesional, en la medida que su reconocimiento comporta el pago de un complemento económico que debe ser computado a efectos de calcular la masa salarial de esa anualidad. La dictada el 14 de diciembre 2019, rec. 117/2018 (promoción profesional en ICEX) poniendo de relieve que ni el convenio colectivo ni los acuerdos de su comisión paritaria pueden dejar sin efectos las previsiones de la correspondiente LPGE. Y finalmente la STS 26 de febrero (rec. 4/2018; retribución variable en ENAIRE) que descarta que lo previsto en el convenio o lo sucedido en años precedentes pueda esgrimirse válidamente para dejar sin aplicación las restricciones de la LPGE sobre crecimiento de la masa salarial. Tratándose de entidades públicas, ha de estarse a las normas presupuestarias y los criterios en materia de masa salarial para el personal laboral del sector público. La aplicación del principio de legalidad implica que ha de estarse a la masa salarial autorizada.

3. El actual supuesto se situaría en el plano del sector público autonómico, igualmente afectado por aquella normativa presupuestaria. A la capacidad y competencia de la Comunidad Autónoma para legislar en materia presupuestaria nos referíamos, entre otras, en STS 15 de marzo 2019, rec. 215/2017. La resolución recurrida, atendido precisamente el contenido del citado art. 21 de las sucesivas leyes presupuestarias, argumentaba que es lo suficientemente amplio en su tenor literal, como para poder concluir que dentro de sus previsiones está incluida la suspensión de cualquier incremento retributivo, como el que en su caso se ha de producir al aplicar la consolidación del CEPE, una vez el trabajador haya cesado «en otro puesto funcional de estructura», ex art. 65 del convenio colectivo, retribución no fija y no sujeta a evaluación, y desestimaba así la demanda formulada, marcando la diferencia con el complemento de antigüedad, expresamente excluido por mor de lo dispuesto en el n° 2 del art. 21, y con el supuesto enjuiciado por la STS que acabamos de referenciar, en tanto que resolutorio de la evaluación del rendimiento y desempeño, ex arts. 34 y 35 del convenio».

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PERCEPCIONES EXTRASALARIALES

Salarios de tramitación


En relación a la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Dietas


Según la STS 1 de julio 2010 (rec. 2881/2009), el carácter extrasalarial de la dieta no implica que su devengo esté siempre supeditado a la justificación del gasto.

Ver al respecto también, SSTS 16 de junio 2017 (rec. 187/2016); 15 de septiembre 2016 (rec. 211/2015); y 8 de octubre 2020 (rec. 2415/2018)

 

 

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Plus de quebranto de moneda


La STS 26 de julio 2010 (rec. 199/2009), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión y rechazando la inclusión de este plus en el pago de las vacaciones, afirma que

«El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario»

En términos similares, STS 21 de noviembre 2018 (rec. 219/2017)

 

 

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Plus de vestuario y transporte


La STS 12 de diciembre 2017 (rec. 860/2016), recogiendo el arcervo jurisprudencial sobre esta materia, afirma

«la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, «sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos» (entre ellas, SSTS 16 de abril 2010, rec. 70/2009; 18 de septiembre 2012, rec. 4486/2011; 2 de octubre 2012, rec. 3509/2011; 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; 5 de julio 2016, rec. 2294/2014; y 3 de mayo 2017, rec. 3157/2015).

Como señalamos en la última citada, en la que la cuestión litigiosa es la misma, la sentencia designada de contraste asimismo es la misma, y afecta a la misma empresa: » (…) analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET – es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral – art. 90 ET – hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas (SSTS 21 de diciembre 2012, rec. 897/2012; 18 de septiembre 2012, rec. 4486/2011; 2 de octubre 2012, rec. 3509/2011; 10 de octubre 2012, rec. 4384/2011; 19 de diciembre 2012, rec. 1033/2012; 21 de diciembre 2012, rec. 897/2012; 6 de febrero 2013, rec. 1148/2012; 11 de febrero 2013, rec. 898/2012; 19 de enero 2016, rec. 2505/2014; 3 de febrero 2016, rec. 3166/2014; y 5 de julio 2016, rec. 2294/2014).

Ciertamente que la decisión recurrida hace una afirmación que parece ensombrecer nuestras anteriores reflexiones, en tanto que para justificar la naturaleza salarial que se atribuía a los pluses en cuestión se dice -FJ Segundo, in fine- que «la propia empresa recurrente ha cotizado a la Seguridad Social por los indicados pluses de vestuario y transporte, a pesar de que legalmente no estaría obligado ello si realmente se tratase de pluses de naturaleza extrasalarial que viniesen a compensar los gastos ocasionados por el desempeño de la actividad laboral». Y si bien con carácter general hemos sostenido que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 7 de abril 1989 -RIL- Ar. 2944; 17 de octubre 1989 – RIL- Ar. 7284; 2 de junio 2016, rec. 136/2015; 22 de junio 2016, rec. 250/2015; y SG 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014), sin embargo tampoco cabe desconocerque -conforme a nuestra misma doctrina- esta excepcional «irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma, de conformidad con lo que exige al respecto el art. 97.2 de la LPL …, pero no es aceptable porque atenta contra las garantías constitucionales de interdicción de la indefensión el que en una sentencia aparezcan afirmaciones fácticas sin la correspondiente motivación, pues no cabe olvidar que esta exigencia forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE» (SSTS 12 de julio 2005, rec. 120/2004; 20 de diciembre 2014, rec. 30/2013; y 23 de junio 2015, rec. 944/2014).

Y en el presente caso, la aludida indicación fáctica de la Sala del TSJ no consta entre los HDP de la sentencia de instancia, tampoco tiene apoyo alusivo alguno en la fundamentación jurídica del Juzgado, ni -en último término- ha sido objeto de pretensión revisoria alguna en trámite de Suplicación [obviamente, porque recurría la empresa], a la par que carece de toda explicación justificativa en la decisión recurrida e incluso carece de apoyo en afirmación alguna que al respecto pudiera haber hecho la demanda, aparte de presentarse como una novedad respecto de los muy numerosos precedentes que la Sala ha tenido [nos remitimos a las sentencias arriba citadas]. Circunstancias todas ellas que nos llevan a prescindir del anómalo y sorpresivo dato, que en todo caso -de aceptarse como válida afirmación fáctica- se mostraría tan solo como mero apoyo indiciario de la pretensión y no como la prueba «evidente» -al decir de la Sala de instancia- de la naturaleza salarial de los cuestionados pluses».

Por otra parte, se entiende que también es extrasalarial un plus por el transporte que solo se abona los días que se acude al trabajo (STS/4ª 27 de septiembre 2017, rec. 2139/2015); como también está fuera del concepto de salario el vale para la adquisición de ropa de trabajo que compensa tal gasto soportado previamente por el trabajador (STS/4ª 26 de septiembre 2017, rec. 220/2016).

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Complemento por accidente de trabajo / enfermedad profesional y COVID-19


La STSJ Comunitat Valenciana 29 de septiembre 2020 (rec. 17/2020) entiende que el complemento hasta el 100% de la base reguladora en caso de incapacidad temporal causada por accidente de trabajo o enfermedad profesional previsto en el convenio colectivo de atención en centros residenciales no es extensible con carácter general a los trabajadores que han estado de baja temporal por contagio de COVID-19 ni tampoco en aislamiento preventivo por esta causa. El tribunal, a la luz de la redacción del art. 5 RDLey 6/2020 entiende es claro que no se trata de una contingencia «necesariamente profesional», y por ello entiende que está caracterizada por una naturaleza mixta: «Se trataba por tanto de subvenir a la excepcionalidad de la situación generada por los contagios basada en dos circunstancias conocidas: la gran propagación de la enfermedad y las presumibles dificultades de las empresas para asumir los 15 primeros días de prestación» (las redacciones posteriores «clarifican de alguna forma, lo expuesto» – DF 1ª RDLey 13/2020 y posterior DA 6ª RDLey 27/2020 – no convalidado al tiempo de la resolución).

En cualquier caso, entiende que

«atendido el presupuesto de hecho analizado, es claro que, sin la acreditación en su caso, de que la contingencia por la cual se emiten los partes de enfermedad común de los trabajadores de la empresa demandada, sea la de accidente de trabajo o en su caso, enfermedad profesional, que habrá que estudiar, por descontado, de manera singular en cada proceso y para cada persona afectada, inviable resulta el pronunciamiento general, tanto el principal como el subsidiario, que se piden en la demanda de conflicto colectivo, que por todo lo expuesto, debemos desestimar»

 

 

 

 

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SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

Sobre la fijación del SMI por parte del Gobierno


La STS\C-A 7 de octubre 2020 (rec. 67/2019), siguiendo el criterio de otros pronunciamientos anteriores y a propósito del incremento en el SMI a través del RD 1462/2018, afirma que

«la fijación del SMI tiene en sí un contenido decisorio o resolutorio que no es de naturaleza normativa, luego derivado de ese aspecto estos reales decretos anuales no son normas de desarrollo o ejecución del artículo 27.1 del ET, cuestión a la que se limita este recurso. Tal precepto apodera al Gobierno para que adopte una decisión: fijar el SMI, no para regular o reglamentar su régimen jurídico y tal verbo -fijarque expresa la potestad atribuida al Gobierno se viene empleando desde la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales (artículo 28) y por los artículos 27.1 de los distintos ET desde 1980.

En ese aspecto de mera fijación el artículo 27.1 del ET no acude a la colaboración de la potestad reglamentaria de la Administración para que, mediante una norma de tal naturaleza y rango, desarrolle o complete el régimen jurídico del SMI. Cosa distinta es que la Administración formalmente plasme su decisión en un artículo, y que al tiempo que ejerce dicha potestad de fijación del SMI regule aspectos ligados al alcance de su fijación, tal y como se deduce del articulado de los distintos reales decretos.

Cabe apuntar que en el ámbito de la técnica normativa no es infrecuente la acumulación en una norma de instrumentos de distinta naturaleza y, en su caso, rango. En este caso se está ante una decisión que en sí tiene carácter de acto y que se incorpora a un texto normativo. Y aun cuando no sea un supuesto por entero asimilable, cabe apuntar el de leyes parcialmente orgánicas que contienen determinaciones propias de leyes ordinarias y así expresamente se salva en sede de disposiciones finales o, en fin, es el caso de reglamentos que aúnan preceptos de diferente rango

(…) Dicho lo anterior y a los efectos de lo ahora controvertido -la omisión del dictamen del Consejo de Estado se desestima en este punto la demanda, ante todo porque la parte demandante ciñe su pretensión anulatoria exclusivamente al contenido decisorio de fijación anual del Real Decreto impugnado, que considera que constituye un reglamento ejecutivo, confundiendo la potestad reglamentaria o normativa con la atribución legal al Gobierno de la potestad ejecutiva de fijar el SMI.

(…) La decisión de fijar el SMI responde a una determinación que, en lo jurídico, es de naturaleza política, lo que no implica un acto por entero exento del control jurisdiccional; a lo dicho añádanse que el legislador puede definir mediante conceptos judicialmente asequibles unos límites o requisitos previos a los que deben sujetarse estos actos de dirección política, aspecto en el que los tribunales pueden enjuiciar eventuales extralimitaciones o incumplimientos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión.

De esta manera la fijación del SMI queda sujeta a los siguientes límites legalmente previstos:

    • 1º Un límite competencial pues el órgano apoderado para su fijación es el Gobierno, lo que concreta el apoderamiento genérico ex artículo 5.1.k) de la Ley 50/1997.
    • 2º Un límite temporal, pues el SMI se fija para un periodo anual y, en su caso, se prevé la revisión semestral.
    • 3º Un límite procedimental, pues debe fijarse previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales y que sean las más representativas.

Junto a esos límites reglados, el artículo 27.1 del ET prevé para adoptar la decisión de fijar el SMI ciertas pautas que son los criterios del citado artículo 27.1 del ET.

A lo dicho hay que añadir -lo que abunda en su contenido político- que hay normas que informan la decisión del Gobierno. Así el mandato del artículo 35.1 de la Constitución para que los españoles perciban una «remuneración suficiente» se ha identificado con el SMI, por lo que tal mandato debe informar » la actuación de los poderes públicos» ( artículo 53.3 de la Constitución), lo que refuerza el artículo 3 del Convenio 131 de la OIT de 1970 o la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961.

Y junto a tales instrumentos añádase que en el ejercicio de la potestad de fijación del SMI pueden incidir criterios que no serán obligaciones jurídicamente exigibles, pero sí objetivos de política social atendibles: que el SMI equivalga al 50 o 60% del salario medio según las recomendaciones del Comité Europeo de Derechos Sociales y el Comité de Expertos Independientes encargados de elaborar los informes sobre el cumplimiento de la Carta.

(…) De lo expuesto se deduce que el quantum de variación del SMI no es imperativamente la consecuencia o resultado necesario de una operación reglada o, como señala la Abogacía del Estado, no es el resultado de un cálculo matemático exacto del que se obtenga una cifra vinculante que traduzca numéricamente los criterios del artículo 27.1 del ET, en especial respecto de los tres primeros».

 

 

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Salario mínimo interprofesional: método de cómputo


La SAN 21 de mayo 2019 (núm. 71/2019) aborda la cuestión relativa al método de cómputo del SMI entendiendo, con acierto a mi entender, que no se tiene derecho a que el salario incluya 900 euros mensuales por 14 pagas, más los complementos salariales de convenio y una prima de producción (superando el conjunto los 12.600 €/año).

Un comentario crítico en esta entrada

 

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SALARIO y PRINCIPIO DE IGUALDAD y NO DISCRIMINACIÓN

Directiva 2000/78 y carácter tasado de los criterios discriminatorios


La STJUE 8 de octubre 2020 (C-644/19), Universitatea «Lucian Blaga» Sibiu, siguiendo el criterio de la  STJUE 21 de mayo 2015 (C‑262/14), SCMD, entiende que la diferencia de trato en función de la posesión o no del título de director de tesis se basa en la categoría profesional de las personas afectadas y las discriminaciones basadas en tal criterio no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.

 

 

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Criterios generales


Siguiendo con la exposición de la STS 14 de octubre 2020 (rec. 249/2018)

«la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del derecho a la igualdad de trato que consagra el art. 14 CE y reproduce en el ámbito del derecho laboral el art. 17.1 ET, y que la sentencia recurrida recoge acertadamente en su fundamentación. Tal y como explica con carácter general la STC 256/2004, de 22 de diciembre, en la definición del derecho fundamental de igualdad:

    • a) no toda desigualdad de trato supone infracción del artículo 14 de la C.E. sino, únicamente, aquella que carece de una justificación objetiva y razonable);
    • b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas sin que sea factible ni correcto la introducción de elementos diferenciadores que sea arbitraria o carezca de fundamento racional;
    • c) el principio de igualdad no prohíbe cualquier desigualdad sino solo aquellas que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables;
    • d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue, sino que, además, resulta indispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciación sean adecuadas y superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional

De lo que se desprende que el Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas de desigualdad, pero exige para ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde una perspectiva jurídico-constitucional. En esa misma línea argumental, la STS 2 de febrero 2018, rec. 34/2017, con las que ellas se citan, recuerda que:

«… a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador -o negociador colectivo- cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (STC 22/1981, de 2/Julio, FFJJ 3 y 9… STC 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4; STC 38/2007, de 15/Febrero, FJ 8; STC 5/2007, de 15/Enero, FJ 2; y STC 122/2008, de 20/Octubre, FJ 6. Doctrina citada, entre muchas otras recientes, por las SSTS 12 de noviembre 2008, rec. 4273/2007; 26 de noviembre 2008, rec. 95/2006; 26 de enero 2009, rec. 1629/2008; 4 de febrero 2010, rec. 155/2009; y 8 de julio 2010, rec. 248/2009)».

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Desigualdad retributiva entre mujeres y hombres


La STC 145/1991 se refiere a la feminización de la categoría segregada (que demuestra incluso el hecho de que sea denominada en femenino) y la asignación a esta última de un nivel retributivo inferior. En concreto afirma,

«Ello permite suponer, más allá de toda duda, que no se persigue otro objetivo o resultado que minusvalorar el trabajo prestado en un área de servicios con dominante ocupación femenina, sin que existan razones objetivas que permitan sostener el «desigual valor» respecto de otras categorías en las que la participación femenina es menos acusada. Podría objetarse, como lo hace el Letrado de la Comunidad demandada que la diferencia retributiva pretende ajustarse al mayor esfuerzo físico que corresponde desarrollar en su trabajo a los Peones, pero tampoco esta objeción es determinante. De hecho, cuando se emplean criterios tan genéricos para delimitar el ámbito de la categoría de Peón, y el esfuerzo físico, real o presunto, resulta ser el único factor concreto al que anudar la superior retribución, se demuestra cómo se aprecian exclusivamente «valores correspondientes a los rasgos medios de trabajadores de un solo sexo para determinar en qué medida un trabajo exige un esfuerzo u ocasiona una fatiga o es físicamente penoso» (Sentencia Tribunal de Justicia C.E. 1 de julio de 1988, cit.), y ello constituye también una violación de la prohibición de discriminación salarial por ruptura del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres. No puede ser de otra forma, si se tiene en cuenta que el criterio dominante de valoración -expresamente admitido por la Comunidad demandada- se corresponde única y exclusivamente con un estándar del trabajo varón, que de este modo se transforma en patrón de medida de las modalidades de prestación de servicios más apreciados.

En conclusión, todo lo expuesto integra el supuesto de hecho de una discriminación por razón de sexo, que en este caso es fácil de detectar, por resultar discriminatoria incluso la denominación empleada para designar a una de las categorías («Limpiadoras»), pero que tampoco hubiera desaparecido por el solo hecho de que se hubieran empleado expresiones neutras para denominar a las diversas categorías en un Convenio Colectivo, pues, si tal cosa hubiera sucedido, tan sólo hubiera contribuido a ocultar lo que era una discriminación abierta en la Ordenanza, y que el Convenio Colectivo no ha pretendido en absoluto suprimir. Siendo esto así, no resulta dudoso que la discriminación no tiene su origen en una mera práctica o situación de hecho circunscrita al Hospital Provincial de Madrid, sino en el Convenio Colectivo, cuyo esquema conjunto de categorías y salarios generó la situación que se denuncia».

La SAN 27 de diciembre 2018 (rec. 302/2018), en relación a complementos salariales o variables que premien la disponibilidad, la presencia, declara la nulidad parcial del requisito de permanencia durante al menos un mes natural en la campaña que corresponda, así como encontrarse de alta en la empresa en la fecha de abono del incentivo, si la falta de alta en la campaña en cuestión está relacionada con el embarazo, parto, lactancia, adopción o acogimiento (estas situaciones están destinadas a garantizar la conciliación de la vida laboral con la vida familiar, con el fin de garantizar el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres).

Nuevo! La STSJ Extremadura 23 de octubre 2020 (rec. 241/2020) entiende que, tras un proceso de subrogación prevista en convenio colectivo, se ha producido un trato diferenciado no justificado a las trabajadoras al no abonarles el plus de peligrosidad previsto en el convenio (y sí a los trabajadores varones).

La STSJ Can\Tenerife 20 de enero 2020 (rec. 882/2019), en un supuesto subrogatorio, a raíz de la fusión de dos centros de investigación, se desvela una diferencia salarial injustificada entre una investigadora y tres investigadores varones que prestaban todos servicios en el mismo centro. En concreto, la discriminación por razón de sexo se evidencia porque

«la obligación de ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’, como empresa sucesora, de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador (artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores) no se puede limitar al mero respeto del régimen retributivo de la empresa originaria, sino que incluye cuantas obligaciones correspondieran a esa empresa originaria para evitar y corregir cualesquiera discriminaciones salariales por razón de sexo, y las responsabilidades de orden indemnizatorio que procedieran en caso de constatarse tal discriminación. En definitiva, si el régimen salarial que se tacha de discriminatorio se originó en la desaparecida ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ pero se mantiene en ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tras la sucesión de empresas, la mera existencia de sucesión empresarial no puede considerarse una justificación objetiva, suficiente y proporcionada para la notable diferencia retributiva dentro del grupo de investigadores con contrato por tiempo indefinido, que se ha constatado en la empresa demandada. Si el establecimiento de esa diferencia en la ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ obedecía a razones objetivas desvinculadas de cualquier consideración relacionada con el género, ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tendría que ser capaz de alegarlas y probarlas, pues no está en absoluto desvinculada, y no puede declararse ignorante, de lo que hizo en su momento la empresa cedente; y, de no acreditar la existencia de causa justificadora del distinto tratamiento salarial, es tan responsable de esa discriminación salarial como lo fuera la empresa originaria de la demandante»

La STSJ Andalucía\Sevilla 11 de octubre 2018 (rec. 1119/2018), en un supuesto en el que se da diferencia retributiva entre mozos (hombres) y limpiadoras CCOL Personal Laboral Ayuntamiento de Adra, se afirma que

«las limpiadoras son todas mujeres, y los operarios peones son todos hombres, habiéndose dado por acreditado que las limpiadoras demandantes vienen cobrando por este concepto la cantidad de 158,87 euros/mes, y los operarios peones cobran 225,14 euros, y con la diferencia injustificada de 68,27 euros/mes».

«Vistos estos hechos, existe un trato discriminatorio para las mujeres con categoría de limpiadora, un puesto ocupado únicamente por el género femenino, lo que supone una conducta catalogable de discriminación indirecta por razón de sexo (no es directa por las diferentes categorías), pues el ente demandado no justifica porque las limpiadoras tienen que cobrar menos que los operarios peones».

La SJS/1 Badajoz 10 de Junio 2019 (rec. 872/2018) entiende que existe discriminación salarial a las mujeres en la medida que un plus de peligrosidad no se abona a las limpiadoras y sí a los varones.

La SJS/1 Almería 19 de noviembre 2018 se prevé una diferencia retributiva entre mozos (hombres, 50) y envasadoras (350) injustificada (CCOL manipulado y envasado de frutas, hortalizas y flores de Almería; 6,77 €/hora; y 6,54 €/hora). La sentencia afirma «“en la práctica las mujeres hacen más funciones que los hombres”. Y ese esfuerzo mayor, “no solo no se ve recompensado a efectos económicos sino que además se les remunera por debajo del salario abonado a los mozos-hombres”. Añadiendo que

«resulta difícil afirmar que el valor del trabajo desarrollado por los mozos sea superior al prestado por las envasadoras», y «trabajoso admitir que, con independencia de esa diferencia por sexos en uno y otro grupo, exista una razón objetiva que justifique la diferencia retributiva aplicada».

 

En relación a los estereotipos y roles de género, véase en esta entrada

En relación al uso de la prueba estadística para la prueba de la discriminación indirecta, véase en esta entrada

 

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Ausencias por permisos e igualdad retributiva


La STS 23 de septiembre 2020 (rec. 70/2019) entiende que es discriminatorio por razón de sexo el sistema de retribución variable que excluye al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad, al desincentivar el reparto equilibrado de cargas familiares.

La STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) – que cuenta con un VP – declara la nulidad de un acuerdo de retribución variable por considerar que vulnera el principio de igualdad entre hombres y mujeres al no contemplar el abono de retribuciones variables durante el disfrute de permisos retribuidos de lactancia, accidente o enfermedad grave, hospitalización, intervención quirúrgica sin hospitalización, exámenes prenatales, técnicas de parte y adopción.

La STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos, se concluye que la naturaleza y finalidad del permiso de lactancia o reducción de jornada

«han de interpretarse a la luz de la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre, de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, avanzando en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, permitiendo que ambos puedan acogerse a este beneficio, lo que redunda, en definitiva, en pro de la protección del interés de los menores. Por ello, como acertadamente razona la resolución recurrida, ‘es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley’. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

 

Doble escala salarial


La jurisprudencia, recogida (entre otras muchas) en la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2592/2018), ha vetado

«la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE».

Y, recogiendo el criterio de la STS 10 de noviembre 2010 (rec. 140/2009), recuerda que:

«La doctrina de la Sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigüedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las 20 de septiembre de 2002, 21 de diciembre de 2007, 20 de febrero de 2008, 17 de julio de 2008, 15 de diciembre de 2008, 31 de marzo 2009, 17 y 18 de junio de 2010, en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina:

1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario,que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales (STC 34/1984), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable;

2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos;

3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan «dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro».

Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre 2014 (rec. 308/2013), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C. En las relaciones laborales, se encarga de precisar que

«si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó ET».

Por lo que admite, que en «el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales.

Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, «a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación».

Y en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigüedad, razona esa sentencia «que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el art. 25 del ET , en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un «derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual», no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995″.

Y va aún más lejos, al precisar que «Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además,que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra»>>.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex art. 14 CE, entre las más recientes, en su STC 112/2017 de 16-10-2017, en la que se argumenta que:

‘Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que

«el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad (art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE «. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que «el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas … y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación».

Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como «doble escala salarial», cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que «la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con laque cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo» (STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que

«tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores (art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa».

A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una «contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE»; y, de otro lado,que «con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva» (STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)'».

Sigue esta doctrina, SSTS (2) 5 de marzo 2019 (rec. 2174/2018; y rec. 1468/2018); 18 de marzo de 2019 (rec. 1393/2018); (10) 22 de octubre 2019 (rec. 1288/2018; rec. 2254/2018; rec. 2595/2018; rec. 2616/2018; rec. 2622/2018; rec. 3136/2018; rec. 3291/2018; rec. 3459/2018; rec. 3685/2018; y rec. 3690/2018); y (4) 7, (2) 8 y 13 de octubre 2020 (rec. 2587/2018; rec. 3726/2018; rec. 2818/2018; rec. 2592/2018; rec. 3461/2018; rec. 3447/2018; rec. 4337/2018); y 17 de noviembre 2020 (rec. 3068/2018)

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Trienios y fijos discontinuos


El ATJUE 15 de octubre 2019 (C‑439/18 y C‑472/18), AEAT, entiende que es contrario a la Directiva 97/81 que, para percibo de trienios de fijos discontinuos, solo se computen a efectos de la antigüedad los períodos efectivamente trabajados.

Un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión a nivel interno en esta entrada.

Este criterio interpretativo ha sido asumido, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, computando todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado (SSTS 19 de noviembre 2019, rec. 2309/2017; 10 de diciembre 2019, rec. 2932/2017; y 19 de mayo 2020, rec. 3625/2017).

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 207/2018), entiende que esta doctrina es plenamente aplicable a los trabajadores fijos discontinuos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afectados por el conflicto colectivo.

Nuevo! Doctrina extensible a los indefinidos no fijos fijos-discontinuos sujetos al Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León – STS 13 de enero 2021 (rec. 3918/2019)

 

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Desigualdad por plan de empleo


Las SSTS 7 de noviembre 2019 (rec. 1914/2017) y 22 de octubre 2020 (rec. 60/2018) entienden que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo.

En términos similares, SSTS 1, 9 y 15 de julio 2020 (rec. 3817/2017; rec. 4608/2018; rec. 2343/2018); 22 de mayo 2020 (rec. 435/2018);

Y, para el caso de que la Corporación local no tenga convenio colectivo propio, debe estarse a lo previsto en el contrato de trabajo (y no lo previsto en el convenio colectivo del sector), STS 21 de mayo 2020 (rec. 1383/2018) – que sigue las STS\Pleno (4) 6 de mayo 2019, rec. 4452/2017; rec. 406/2018; rec. 409/2018; y rec. 608/2018). En concreto, se afirma que

«la referencia que se hace en dicha norma colectivo a las entidades públicas no es posible interpretarla en el sentido de entender incluidas «de manera indiscriminada en el ámbito de aplicación del convenio a cualquier entidad pública que pudiere desarrollar- entre muchas otras actividades de construcción, como es el caso habitual de las entidades locales, municipios y diputaciones provinciales, que ni han participado, ni han estado representadas en la negociación del convenio, por lo que resultaría ilegal y contraria a las previsiones del artículo 82 ET la extensión a las mismas de sus efectos» y, en definitiva que los Ayuntamientos no tienen como actividad principal o específica la de la construcción y no se encuentran por lo tanto comprendidos dentro del sector cuyo ámbito de aplicación delimita dicho convenio».

Es más y en relación con el Convenio Colectivo del sector que aquí se invoca, esta Sala ya ha venido estableciendo, en la Sentencia 17 de junio 2011, rec. 2855/2010, que «el convenio colectivo no puede en su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación y aunque la limpieza viaria sea una competencia municipal conforme a los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, tampoco el hecho de que el Ayuntamiento asuma esta limpieza viaria con sus propios medios convierte a la entidad local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, viaria etc…»

De modo que, para estos supuestos, entiende que

«Ante la inexistencia de un convenio colectivo propio en este tipo de entidades públicas que desarrollan varias actividades, nuestro ordenamiento jurídico ofrece otras soluciones que no pasan por la extraña y distorsionadora aplicación de varios convenios colectivos a una misma empleadora, principalmente, que las partes (Ayuntamiento y trabajador) pudieron pactar -como así lo hicieron en este caso- lo que tuvieran por conveniente dentro del respecto a la ley y a los mínimos de derecho necesario (artículo 3.1.c ET). Y respecto del salario, pactaron el abono de la cantidad prevista como subvencionable por tal concepto en las instrucciones de la Junta de Andalucía, que resultaba ser sensiblemente superior a lo previsto para el Salario Mínimo Interprofesional vigente».

En términos similares, STS 4 de noviembre 2020 (rec. 607/2018); y Nuevo! 3 de diciembre 2020 (rec. 408/2018)

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Desigualdad temporales e indefinidos


Nuevo! La STS 2 de febrero 2020 (rec. 24/2019), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, entiende que la retribución en caso de interinidad debe corresponderse con la del puesto desempeñado por la persona sustituida. Fija una equiparación retributiva en concordancia con art. 15.6 ET, 17.1 ET y art. 4 RD 2720/1998, sin que el convenio colectivo pueda interpretarse de otro modo. En concreto afirma

«uno de los elementos esenciales del contrato de interinidad se halla en la delimitación del puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino, el cual debe ser el mismo que el del sustituido o que el de otro trabajador de la empresa que, a su vez y por razón de la situación del sustituido, pase a ocupar el de aquél.

La acomodación del puesto de trabajo y, por ende, de las funciones, con la categoría profesional del que lo ocupa parece, a todas luces, indiscutible; y, de ahí, que el nivel retributivo aparejado haya de guardar esa misma y congruente correspondencia.

5. Así lo exige, además, el apartado 6 del art. 15 ET cuando impone la equiparación de condiciones de trabajo entre trabajadores temporales e indefinidos, en coherencia con la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, que tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES), incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

La piedra angular para el análisis de la equiparación de condiciones está en la posibilidad de comparar las situaciones en las que se hallen los trabajadores temporales -en este caso, interinos- respecto de los indefinidos -en este caso, el correlativo trabajador sustituido-. Resulta evidente que el contenido y naturaleza de las funciones a desarrollar por los trabajadores interinos se corresponderá con aquéllas que dejan de desempeñar los sustituidos y, siendo, pues, comparables las mismas, nada justificaría un trato salarial desigual que no viniera motivado por razones claramente individualizadas, sólo concurrentes en el trabajador sustituido e inexistentes en el trabajador interino»

En todo caso es importante tener en cuenta que a sentencia se refiere a que «el nivel retributivo de quien desempeña un puesto interinamente ha de ser el propio de ese puesto cuando es desempeñado por quien sea su titular» («Nada se solicita respecto a los incrementos o pluses que pudiera tener el trabajador al que se sustituye en base a su antigüedad o a cualquier otro complemento que pudiera corresponderle» – y que exigiría tener en cuenta situaciones individuales).

Nuevo! La STS 10 de diciembre 2020 (rec. 65/2019) entiende que se produce un trato desigual injustificado al negarse al Personal docente investigador laboral temporal – a tiempo completo y parcial – que no puedan solicitar la evaluación de méritos docentes en los mismos términos que el permanente (tal y como está previsto en el I Convenio Colectivo del Personal Docente e Investigador Laboral de las Universidades Públicas de Madrid).

En concreto, en este conflicto colectivo se solicita que se declare el derecho del personal docente investigador no permanente a someter la actividad docente realizada cada cinco años, a una evaluación ante la Universidad en la que preste sus servicios, y en caso de superar favorablemente la misma, a adquirir y consolidar por cada una de ellas, el complemento por méritos docentes, en cuantía anual según la figura docente e investigadora de que se trate, en los mismos términos que el personal docente e investigador laboral permanente o indefinido. Y al respecto el TS afirma que

«lo que reclaman los demandantes es el derecho a poder solicitar la evaluación, sin que para valorar la existencia o no del derecho exista criterio objetivo alguno que diferencie a los dos colectivos, por lo que como resuelve la sentencia recurrida, al no tener acceso el personal temporal a solicitar la evaluación, es cuando realmente se produce la desigualdad invocada»

La STS 19 de septiembre 2017 (rec. 178/2016) afirma que

«esta Sala ha mantenido, tanto en aplicación del art. 14 CE y de la doctrina constitucional interpretativa, cuanto de la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70 CEE y -sobre todo- por imperativo del art. 15.6 ET [tras la incorporación llevada a cabo por el art. 1.10 de la Ley 12/2001, de 9/Julio] (STS 26 de noviembre 2008, rec. 95/2006), que se proscribe cualquier diferencia entre trabajadores fijos de plantilla y trabajadores temporales que implique un trato discriminatorio; y que en concreto se considera discriminatoria, con carácter general, toda diferencia en aquellos aspecto de la relación de trabajo en los que exista «igualdad radical e inicial entre unos y otros trabajadores»; y más específicamente, las diferencias salariales «cuando se demuestre que todos realizan un trabajo igual o similar» (así, STC 136/1987, de 22/Julio ; y STC 203/2000, de 24/Julio. Y SSTS -entre las antiguas, por ejemplo 13 de julio 2006, rec. 294/2005; 12 de diciembre 2006, rec. 3886/2005; y 26 de diciembre 2006, rec. 3483/2005). Tengamos presente también que en la misma línea hemos afirmado: «[l]a aplicación del principio de igualdad de trato de los trabajadores temporales, plasmado en el indicado precepto legal [art. 15.6 ET] e interpretado en el sentido más acorde a la Directiva de la que trae causa [Directiva 1999/70/CE, de 29/Junio], tiene un alcance general y constituye norma «de Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas» [STJUE del Cerro Alonso, de 13/Septiembre/2007]. Sólo cabría apartarse de esa necesaria equiparación en las condiciones de trabajo si el trato diferenciado estuviera justificado por razones objetivas [STJUE Gavieiro e Iglesias Torres, de 22/Diciembre/2010]» (STS 25 de enero 2011, rec. 207/2010).

Además -y ello es importante en el presente caso- también reiteradamente hemos destacado que la prohibición de trato desigual injustificado afecta de manera especial precisamente a las Administraciones Públicas -el sector público en general, afirmamos ahora-, hasta el punto de convertirse en un auténtico deber de igualdad de trato que se basa no solamente en la prohibición de discriminación sino también en el principio de igualdad ante la ley y en la interdicción de arbitrariedad. Pues cuando la empleadora es la Administración Pública, ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento a la Ley y al Derecho y con interdicción de la arbitrariedad, estando sujeta al principio de igualdad ante la Ley, que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales (STC 161/1991, de 18/Junio; STC 2/1998, de 12/Enero; STC 34/2004, de 08/Marzo. Doctrina recordada y aplicada por las SSTS 13 de octubre 2004, rec. 132/2003; 7 de diciembre 2011, rec. 4574/2010; 14 de febrero 2013, rec. 4264/2011; y 23 de mayo 2014, rec. 179/2013).

El repaso de este acervo jurisprudencial permite concluir que la exigencia prevista en el convenio colectivo para la progresión profesional a los trabajadores temporales de requisitos no exigidos a los fijos carece de justificación (en concreto, se les exige «para la progresión en el nivel salarial en el caso de los trabajadores que antes fueron temporales [haber desempeñado «todas las funciones de la categoría» con la que se ingresa en plantilla]».

Y la STS 15 julio 1995 (rec. 3021/1994) establece que el reconocimiento de un plus de festivos para trabajadores fijos y no para los eventuales en base a la duración de los contratos es discriminatorio.

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Desigualdad temporales e indefinidos en el empleo público


En el marco del empleo público y a la luz de la Directiva 1999/70, se han dictado diversas resoluciones exigiendo la equiparación retributiva entre personal temporal e indefinido:

  • trienios – ATJUE 21 de septiembre 2016 (C-631/15), Álvarez Santirso; y SSTJUE 22 de diciembre 2010 (C-444/09 y C-456/09), Gavieiro e Iglesias; y 13 de septiembre 2007 (C-307/05), Cerro Alonso; y trienios para el personal eventual, STJUE 9 de julio de 2015 (C-177/14), Regojo Dans.
  • complementos retributivos por formación permanente (sexenios) – ATJUE 9 de febrero 2012 (C-556/11), Lorenzo Martínez; y STC 232/2015
  • incentivos retributivos – ATJUE 21 de septiembre 2016 (C-631/15), Álvarez Santirso;
  • complemento retributivo profesor contratado administrativo (Navarra) – STJUE 20 de junio 2019 (C-72/18), Ustariz Aróstegui.
  • trienios prestados en régimen de interinidad con efectos retributivos con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP – SSTS\C-A 22 de octubre 2012 (rec. 5303/2011); y 14 de julio 2011 (rec. 15/2010).
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Equiparación profesores religión católica y funcionarios interinos


Siguiendo la exposición de la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019), a partir de las SSTS (2) 21 de abril 2016 (rec. 3533/2014; y rec. 3531/2014), y 20 de diciembre 2016 (rec. 2290/2015) se reconoció el derecho a sexenios a los profesores de religión (en concreto, del Principado de Asturias), al equiparar su régimen retributivo con el de los profesores funcionarios interinos.

Criterio que, posteriormente, se ha extendido a los profesores de otras CCAA (CLM: SSTS 4 de mayo 2016, rec. 180/2015 y 22 de junio 2016, rec. 241/2015; Andalucía: STS 1 de diciembre 2016, rec. 267/2015; Com. Valenciana: STS 31 de enero 2019, rec. 205/2017; CyL: STS 22 de marzo 2019, rec. 880/2017; y 22 de noviembre 2019, rec. 1315/2017; CAM: STS 18 de junio 2019, rec. 163/2018);

En este sentido, siguiendo con la STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019) debe tenerse en cuenta que

«En la interpretación de la Disposición Adicional Tercera LOE, nuestra jurisprudencia tiene señalado que el legislador diferencia con claridad, de un lado, un mandato genérico, cual es que las condiciones de trabajo de los referidos profesores han de ser en general las establecidas en el oportuno Convenio Colectivo, lo que se corresponde con la naturaleza laboral que atribuye a la relación entre los profesores de religión y la Administración empleadora; y, por otro lado, el específico tratamiento retributivo, que en todo caso -cualquiera que sea lo que al efecto establezca el Convenio aplicable- ha de ser el que corresponde a los Profesores interinos, conforme a los precedentes normativos que significan la cláusula 5 del el Convenio Gobierno/ Conferencia Episcopal de 20 de mayo de 1993 (BOE 13 de septiembre de 1993], el artículo 93 de la Ley 50/1998 y la cláusula 6 del Convenio Gobierno/Conferencia Episcopal de 22 de junio de 1999 (BOE 20/04/99)] en los que se establecía la referida equiparación.

Igualmente, saliendo al paso de la posible aplicabilidad o no del convenio colectivo, la Sala recordó la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone, entre otras consecuencias, el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la Ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva (STC 58/1985, de 30 de abril y STC 119/2014, de 16 de julio, entre otras)».

No obstante, como expone STS 7 de octubre 2020 (rec. 2791/2019), es importante tener en cuenta que el derecho individual a percibir sexenios se devenga cuando se ha acreditado formación.

En términos similares, SSTS (4) 7 de octubre 2020 (rec. 4780/2019; rec. 2795/2019; rec. 2761/2019; rec. 2792/2019)

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Ejemplos de trato diferenciado justificado


La STS 14 de octubre 2020 (rec. 249/2018) entiende que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en la remuneración prevista en convenio colectivo en la diferente cuantía del complemento salarial entre diferentes categorías de titulados superiores.

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SALARIO y TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Reglas generales: equiparación plena y proporcionalidad


Según la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019)

«es criterio de la Sala que la equiparación entre trabajadores fijos y trabajadores a tiempo parcial debe ser plena, cuando el derecho en juego sea indivisible, mientras que deberán reconocerse proporcionalmente, cuando los derechos sean medibles en función del tiempo de trabajo, considerándose que ese es el factor decisivo, sin que sea relevante que el convenio colectivo no haya distinguido entre una clase y otra de trabajadores, como subrayamos en STS 10 de noviembre 2017, rec. 188/2016, donde advertimos

«…que el Convenio no especifique nada en orden a la extensión del disfrute y a la razón de ser del permiso, no significa, como se entiende en la sentencia recurrida, que haya de aplicarse sin más el principio de igualdad en términos absolutos, porque, como señala acertadamente la recurrente, ese silencio no ha impedido que se haya aplicado la regla de la proporcionalidad en cuanto a los salarios y a los otros derechos que por su naturaleza sean medibles, y no aplicarlo por el contrario a aquellos otros derechos (como la ayuda de escolaridad, minusválidos, seguro de vida y de accidentes etc.) que por su naturaleza indivisible se le reconocen en plena igualdad con los trabajadores a jornada completa».

 

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Ejemplos: proporcionalidad y abono íntegro


Siguiendo con la exposición de la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019), partiendo del carácter imperativo de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores y a las exigencias legales de «igualdad» genérica y «proporcionalidad», en su caso (STS 23 de enero 2009, rec. 1941/2008), la doctrina jurisprudencial ha resuelto lo siguiente:

Aplicando el criterio de proporcionalidad:

  • plus de antigüedad (en trabajadores con jornada reducida: SSTS 25 de mayo 2004 (rec. 61/2003); 21 de enero 2005 (rec. 24/2003); y 15 de marzo 2005 (rec. 10/2003);
  • permisos por asuntos propios: STS 5 de septiembre 2006 (rec. 103/2005);
  • ayudas sociales: STS 5 de mayo 2006 (rec. 18/2005);
  • plus de penosidad por trabajo en domingo: STS 24 de julio 2007 (rec. 73/2006),
  • complemento salarial de devengo anual: STS 29 de marzo 2011 (rec. 141/2010);
  • plus de vestuario: STS 10 de junio 2014 (rec. 209/2013);
  • plus asistencia: STS 10 de noviembre 2017 (rec. 188/2016)
  • plus de distancia y transporte y mantenimiento de uniformes: STS 22 de marzo 2018 (rec. 1334/2016).
  • plus de conductor-repartidor y el plus de transporte: STS 1 de octubre 2020 (rec. 238/2018)
  • compensación económica única por vacaciones en fechas distintas a las de verano: STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019)

 

Abono íntegro:

  • plus quebranto de moneda y el de conservación de material: STS 1 de octubre 2020 (rec. 238/2018)

 

 

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Trabajo a tiempo parcial y remuneración vacaciones


En relación a las vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO y LIQUIDACIÓN

Pacto de liquidación


La STS 15 de febrero 2006 (rec. 4568/2004) establece que las partes pueden pactar la forma de liquidación. De modo que a partir de ese instante, se determina

«la no aplicación del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores expresivo de que «la liquidación y el pago del salario se hará puntual y documentadamente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y costumbres».

 

 

Formato de la nómina


La STS 1 de diciembre 2016 (rec. 3690/2014) establece que el art. 29.1 ET exige la entrega al trabajador de recibo individual justificativo del pago del salario, en el modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, actualmente Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pero no se establece el soporte en el que ha de entregarse dicho recibo (de modo que no tiene que ser en papel – pudiendo ser en soporte informático). Y la empresa está facultada para sustituir la entrega de la nómina a los trabajadores en el tradicional formato papel por la entrega a través de soporte informático.

Resolución que añade

«No desconoce la Sala la doctrina contenida en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011, rec. 3/2011, sin embargo, a la vista del tiempo transcurrido desde que se dictó la misma y de la generalización de la utilización del soporte informático en lugar del soporte papel para almacenar y comunicar datos, documentos, decisiones…utilizado profusamente tanto en el ámbito privado como en la Administración Pública, así como de la facilidad y accesibilidad para los trabajadores que ofrece el nuevo sistema implantado por la empresa recurrida Transportes Unidos de Asturias SL, se ha considerado necesario rectificar la doctrina contenida en dicha sentencia, tal y como se ha razonado en los fundamentos de derecho de esta resolución»

 

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Interés por mora


La STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018), siguiendo el planteamiento de la STS 17 de junio 2014 (rec. 1315/2013), establece que el criterio de la objetiva y automática imposición de los intereses moratorios del art. 29.3 ET, con independencia de que se presente como más o menos comprensible y razonable la oposición de la empresa a la deuda reclamada por el trabajador.

En concreto, en esta última resolución citada se afirma,

«tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3ET – ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno [«El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado»]; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos «para desentrañar el alcance y sentido de las normas» [SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13 ; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2 ; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7 ; y 90/2009, de 20/Abril , FJ 6], en los que claramente se pone de manifiesto -en este sentido, la Enmienda 21, de CD- la intención de mejorar para los trabajadores el régimen civil común de la mora en el incumplimiento de las obligaciones, que contemplaba un interés legal más bajo que la inflación y que además se aplicaba con todas las limitaciones que ofrecía la interpretación tradicional de la regla «in iliiquidis»; y muy probablemente se hizo así por atender a los valores en juego -la relevancia vital que el salario tiene para el trabajador- y por considerar que no sólo era aconsejable ofrecer seguridad jurídica, sino de alguna manera limitar controversias que pudieran comprometer el sustento del empleado «.

De modo que, como apunta la STS 24 de febrero 2015 (rec. 547/2014) «en suma, tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29.3 ET , se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda».

No obstante, la STS 10 de marzo 2020 (rec. 1785/2018) añade,

«De esta última doctrina tan solo nos hemos apartado posteriormente en algún supuesto especialmente excepcional, en el que concurrían singulares circunstancias que dieron lugar a un «tortuoso» azar procesal, cuya enorme complejidad llevó a considerar más ajustado a derecho liberar a la empresa del pago de intereses moratorios en razón de tan especiales elementos, de manera que sus decisiones más que romper con la doctrina general lo que hicieron fue representar una excepción confirmatoria de la propia reglas».

Estos casos particulares (al menos), son a STS 29 de abril 2013 (rec. 2554/2012), donde se excluyeron los intereses moratorios del ET argumentando el «tortuoso» camino que llevó al reconocimiento del plus, sujeto a un conflicto colectivo; y en la STS 18 de junio 2013 (rec. 2741/2012), en materia de horas extraordinarias en el sector de seguridad que ponía de relieve la «enorme litigiosidad» producida en cuestión tan «esencialmente controvertida» y determinante de dos sucesivos Conflictos Colectivos.

 

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GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS

Concepto y delimitación


La STS 15 de julio 1998 (rec. 287/1998)

«dentro de la estructura del salario la paga extraordinaria, al menos cuando es abonada como tal y no prorrateada por meses o días u otras unidades de cómputo temporal, no forma parte del salario base (salario por unidad de tiempo o de obra, según la clásica definición doctrinal, que acogió en su día el hoy derogado Decreto de ordenación de salarios de 1973, y que siguen acogiendo las sucesivas normas reglamentarias anuales de salarios mínimos) sino que es un complemento de carácter especial, de vencimiento periódico superior al mes».

En términos similares, SSTS 26 y 29 de enero, 2 de febrero y 16 de marzo 1999 (rec. 546/1998; rec. 277/1998; rec 279/1998; rec. 620/1998).

 

 

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Devengo


Siguiendo la síntesis de la STS 21 de enero 2020 (rec. 180/2018), las gratificaciones extraordinarias «constituyen una manifestación del llamado salario diferido, se devengan día a día, aunque su vencimiento tiene lugar en determinados meses del año, y su importe debe equipararse al salario regularmente percibido por el trabajador, salvo que por norma convencional de carácter prioritario se establezcan exclusiones, o bien, importes específicos» (SSTS/4ª 21 de abril 2010, rec. 479/2009; 25 de octubre 2010, rec. 1052/2010; 30 de enero 2012, rec. 260/2011; 10 de abril 2019, rec. 937/2017, entre otras).

Y, como apunta la STS 10 de abril 2019, (rec. 937/2017)

«Su período de devengo puede ser de carácter anual o semestral; el convenio colectivo suele optar por una de estas posibilidades, pero ante su ausencia o silencio debe considerarse que las pagas extras se devengan en doce mensualidades, aplicándose el principio de liquidación anual de cada paga, de suerte que su devengo se produce en el período de un año. De esta forma, cuando se ingresa en la empresa, al llegar el momento del abono de la paga extraordinaria, sólo se tiene derecho a la parte proporcional del tiempo trabajado. Lo mismo sucede al finalizar la relación laboral, momento en que el trabajador tiene derecho al abono del período devengado de las correspondientes pagas extraordinarias.

Y en la STS/IV 5 de diciembre 2018 (rec. 216/2017), en la que se cuestionaba el periodo de meritación de cada una de las pagas, se concluye que ha de estarse al convenio colectivo aplicable, que en el caso por razones de vigencia, era de aplicación el convenio en el que no se concretaba la meritación, llegando a la conclusión de que era anual. Decíamos allí:

«Esta Sala IV/TS ha tenido la ocasión de abordar cuestiones sustancialmente iguales a la planteada en el presente procedimiento, así la reciente STS 18 de septiembre 2018, núm. 840/2018 (rec. 161/2017), que con cita de la referida en la sentencia recurrida de 16 de noviembre de 2016, núm. 960/2016 (rec. 225/2015), «resuelve la cuestión planteada en el escrito de demanda que da lugar al presente procedimiento, confirmando la sentencia de la Sala Social del TSJ Cataluña de 16 de marzo de 2015 (demanda 26/2014 ), declarando -refiriéndose al personal laboral de la Generalitat de Catalunya- la eficacia temporal de las dos normas reductoras que sirvieron de amparo al ICGC para suprimir el abono a sus trabajadores de una paga extraordinaria íntegra en 2013 y en 2014, analizando, por un lado, la naturaleza de la supresión salarial adoptada, es decir, si se trata de reducciones acordadas legalmente para que se proyecten sobre las pagas extraordinarias o sobre una parte de los salarios y, en segundo término, si la reducción decidida ha de producir sus efectos en los propios términos temporales previstos en las normas que la regulan , o, por el contrario, ha de respetarse como devengada aquella parte de esas pagas extras que a la fecha de entrada en vigor de las disposiciones limitadoras ya se había devengado, y concluyendo reiterando doctrina de la propia Sala que las retribuciones ya devengadas antes de la entrada en vigor de esas disposiciones no pueden ser objeto de minoración retroactiva, señalando que «En consecuencia y en relación con el año 2.013, si hemos de partir de la doctrina expuesta y de que el Acuerdo entró en vigor el día 28 de febrero de 2013, la parte de una paga anual ya devengada desde el día 1/1/2013 no podría verse afectada por una ilícita retroactividad y ha de ser abonada por tanto en la proporción que se reclama…».

Debiéndose añadir, para un caso de cese (producido en el mes de mayo), siguiendo con la STS 30 de enero 2012 (rec. 260/2011) – que cita la STS 6 de mayo 1999 (rec. 2450/1998) –

«el fundamento de este criterio, que calcula el importe de cada una de las dos pagas extraordinarias desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente del año anterior, radica en la naturaleza de estos complementos retributivos, que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas». Este cómputo responde también al carácter anual que estas gratificaciones extraordinarias tienen conforme al art. 31 del Estatuto de los Trabajadores, que cumple mejor su función ateniéndose a un criterio cronológico «de fecha a fecha» desde la percepción anterior de la misma paga, mediante el cual se respeta el criterio de proporcionalidad»

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Prorrateo pagas extras y convenio colectivo


Siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la STS 8 de febrero 2021 (rec. 162/2021),

«La cuestión del prorrateo de las pagas extraordinarias ha sido abordada en múltiples ocasiones en la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo y lo hemos hecho partiendo de lo dispuesto en el art. 31 ET que permite a la negociación colectiva acordar el prorrateo de las dos gratificaciones extraordinarias. Por ello, hay que atender al contenido y finalidad pretendida en cada caso por el convenio colectivo aplicable, puesto que son los negociadores quienes pueden determinar tanto la posibilidad del prorrateo como las circunstancias del mismo.

Y, desde esa perspectiva, nos hemos enfrentado a supuestos en que el convenio colectivo prohibía el prorrateo y, además, establecía de forma expresa que, de efectuarse, la empresa no quedaría liberada del abono de las pagas extras. En esos casos, la voluntad de los negociadores impedía considerar satisfecha la obligación (STS/4ª 19 de septiembre 2005, rec. 4521/2004; 7 de noviembre 2005, rec. 4526/2004; 8 de marzo 2006, rec. 958/2005; y 25 de enero 2012, rec. 4329/2010-).

Ahora bien, cuando el convenio se limita a señalar la fecha de vencimiento de la obligación del pago de las gratificaciones extras y no prohíbe su prorrateo ni dispone consecuencia alguna para el caso de que éste se efectúe, cabrá imputar lo abonado a dicho concepto, si la suma coincide con el salario anual pactado (STS/4ª 18 de mayo 2010, rec. 2973/2009)».

Nuevo! La STS 8 de febrero 2021 (rec. 162/2021), que cuenta con un VP, se refiere a un supuesto distinto del anterior doctrina porque el convenio objeto de controversia no refuerza la cláusula en cuanto a la consecuencia o los efectos de su eventual incumplimiento. En tal caso, la actuación empresarial contraria a la norma prohibitiva supone, además, el incumplimiento de la obligación principal de abonar un total de catorce pagas mensuales en cómputo anual. O, dicho de otro modo, la obligación de pago de las dos pagas extras no puede considerarse extinguida con los importes mensuales imputados por la empresa a la prorrata de las mismas. Conclusión que alcanza a partir de la siguiente argumentación

«Ciertamente, la imputación del pago al concepto de pagas extras parece explicitada en cada mensualidad (…); no obstante, tal circunstancia no puede ser suficiente ni para determinar la naturaleza de esa parte de la retribución -que no puede depender de la calificación unilateralmente dada por la parte deudora de la misma-, ni para justificar una actuación contraria a lo establecido en el convenio colectivo. Si el marco normativo que rige la relación contractual entre las partes determina, no solo que las pagas extras se abonen en dos momentos específicos del año, sino que no pueden abonarse de forma prorrateada, cabe partir de la asunción de que la retribución percibida mensualmente por la parte trabajadora corresponde a conceptos salariales distintos de dichas pagas extraordinarias. Y tal asunción es plenamente lógica cuando, además, la trabajadora y la empresa no han alcanzado acuerdo bilateral alguno -ni expreso, ni tácito- para proceder de otro modo que no fuera el presumiblemente acorde al convenio.

Por consiguiente, aun cuando el convenio no contenga una explícita regla que precise las consecuencias del incumplimiento de la prohibición de prorrateo, lo que no cabe derivar de ello es que la instauración unilateral del mismo pueda vaciar de eficacia y contenido a la propia norma paccionada. La interpretación de ésta pasa por colegir que, a tenor de la misma, lo que cada persona trabajadora percibe mes a mes no es, en ningún caso, retribución por pagas extras sólo porque tal sea la calificación que la empresa le otorgue».

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SALARIO y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Descuelgue salarial (art. 82.3 ET)


En relación al descuelgue (y la distinción con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo), véase en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE de reducción de jornada y suspensivo»

 

 

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Concurrencia y Prioridad aplicativa convenio colectivo de empresa


Nuevo! La STS 2 de diciembre 2020 (rec. 86/2019) rechaza que del listado del art. 84.2 ET se derive que el convenio colectivo de empresa tenga prioridad aplicativa sobre las reglas de absorción y compensación previstas en el de ámbito superior.

«deberemos acudir al listado que aquél conformó en el art. 84.2 ET a fin de dilucidar si las previsiones del convenio de empresa gozan de la prioridad que se pretende, pues la preferencia no se configura con carácter absoluto. Y no resultando comprendidas en dicho catálogo las reglas sobre la compensación y absorción, cuando paralelamente se regulan en el convenio estatal (art. 8 atinente a la Compensación, absorción y garantía «ad personam»: Las condiciones contenidas en este Convenio colectivo son compensables y absorbibles respecto a las que vinieran rigiendo anteriormente, estimadas en su conjunto y cómputo anual. Por ser condiciones mínimas las de este Convenio colectivo Nacional, se respetarán las superiores implantadas con anterioridad, examinadas en su conjunto y en cómputo anual), fácilmente ha de colegirse que las articuladas por el convenio de empresa cuestionado no quedan bajo el paraguas del principio de prioridad aplicativa, y no tampoco pueden ser armonizadas con dicho ordenamiento. Resulta así ajustada a derecho la decisión inaplicativa que concluye la sentencia de instancia».

 

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Actualización salarial pactada en convenio y ultraactividad


La STS 1 de diciembre 2017 (rec. 1859/2015), recogiendo el criterio de las SSTS (4) 18 de julio 2017 (rec. 603/2015; rec. 892/2015; rec. 1532/2015; y rec. 1577/2015), entiende que no procede la persistencia de la actualización salarial prevista en el convenio durante el periodo de «ultraactividad», cuando aquella se ha pactado expresamente para la vigencia del convenio colectivo y además se ha efectuado concreta indicación de tales fechas.

Sigue esta doctrina SSTS 1 de marzo (rec. 1579/2015); 3 de julio 2018 (rec. 800/2015); 2 y 16 de octubre 2018 (rec. 3074/2014; rec. 1526/2017).

 

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DERECHO A PROMOCIÓN PROFESIONAL y ECONÓMICA

Concepto


Como expone la STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019)

«los trabajadores tienen derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 35.1 CE, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente. En concordancia, el art. 4.2.b ET dispone que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho a la promoción profesional y económica, tratándose de un derecho esencial, que se desarrolla específicamente en los arts. 23 a 25 ET.

El art. 24 ET, que regula el régimen de ascensos, prevé en su apartado primero que los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que establezca el convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, mientras que el art. 25 ET, que contempla la promoción económica, dispone en su apartado primero que el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual.

El artículo 4.2.f) ET reconoce el derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Se configura como «el correlato básico del plasmado en la Constitución, según el cual todos los españoles tienen derecho a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia» (STS 10 marzo 1989). La determinación del quantum retributivo, por tanto, está sujeta a las mismas reglas que cualquier otro derecho integrado en la relación laboral, comenzando por el respeto a la jerarquía normativa (art. 9.3 CE)».

 

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Movilidad funcional y remuneración


Como expone la STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019)

«El art. 39 ET regula la movilidad funcional y en su apartado tercero dispone que el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. D) De la precedente y sencilla exposición derivan algunas conclusiones tan elementales como relevantes:

1ª) Si la empresa encomienda a sus trabajadores la realización de funciones inferiores a las de su categoría, deberá mantenerles la retribución de la misma, porque si no se hiciera así quebraría injustificadamente el equilibrio contractual.

2ª) La remuneración correspondiente a quien ha obtenido una categoría superior a la desempeñada debe ser la de destino, por así exigirlo la correspondencia entre ambas magnitudes.

3ª) El legislador, en cumplimiento del derecho constitucional a la promoción profesional y económica de los trabajadores, ha dado una especial relevancia a esos derechos, cuya ejecución se encomienda a los convenios colectivos, que podrán desarrollarlos de la manera que consideren sus negociadores, siempre que no queden vacíos de contenido o se tornen irreconocibles».

A partir de estos elementos, este pronunciamiento entiende que una norma de un convenio colectivo vacía de contenido el derecho a la promoción profesional y económica del demandante, garantizada por el art. 35.1 CE, en relación con los arts. 4.2.b, 24 y 25 ET, si en supuestos de movilidad vertical, los trabajadores, que han ganado definitivamente sus plazas en concurso, son mantenidos unilateralmente por la empresa en sus puestos de trabajo, realizando las mismas funciones y percibiendo el mismo salario. Y añade que la indemnización de los gastos de destacamento no compensa «en absoluto la pérdida de sus derechos a la promoción profesional y económica. Igualmente, se trata de una conclusión que ignora las exigencias del derecho a percibir la remuneración que corresponda conforme a las normas aplicables».

No obstante, como apunta la STS 6 de noviembre 2018 (rec. 2170/2016), recogiendo el criterio de la STS 22 de septiembre 2017 (rec. 3177/2015), debe tenerse en cuenta que

«si el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas, el desempeño continuado de funciones de categoría superior confiere derecho a percibir las remuneraciones correlativas, pero no a la reclasificación profesional.

El artículo 39.2 ET que se dice infringido admite una especie de prescripción adquisitiva, de modo que el desempeño prolongado de funciones superiores a las de la propia categoría o perfil profesional permite «reclamar el ascenso», pero inmediatamente condiciona ese derecho cuanto afirma que » si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo». El mismo enfoque aparece en el artículo 24 ET (» los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio»). Por su lado, el EBEP (arts. 14.c y 19.2) se remite a las previsiones del ET y a los convenios colectivos para establecer los términos de la promoción profesional de los empleados públicos sometidos a régimen laboral.

En suma: el legislador contempla el ascenso cuando queda acreditado el desarrollo efectivo de funciones superiores a las propias del grupo o categoría, pero siempre supedita esa posibilidad al cumplimiento de lo previsto en el convenio colectivo».

Recogiendo esta doctrina, STS 30 de junio 2020 (rec. 676/2018)

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DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

Imposibilidad de la prestación


Según la STS 20 de junio 1995 (rec. 2440/1994)

«El propósito de este precepto [art. 26.1 ET], que trasluce ciertamente la reciprocidad de las obligaciones principales del contrato de trabajo, es la definición del salario y la identificación de los conceptos salariales en los supuestos de normalidad laboral, pero no la distribución de riesgos entre las partes del contrato de trabajo en situaciones de perturbación del proceso productivo. Es claro, por otra parte, que el art. 26.1 ET ha de ser objeto de una interpretación sistemática e integradora, en la que deben tenerse presentes otras disposiciones legales; no sólo, como reconoce la empresa, el art. 30 ET («imposibilidad de la prestación»), sino también, y sobre ello en cambio no dice nada el escrito de formalización del recurso, el art. 45 ET («causas y efectos de la suspensión» de la relación de trabajo).

Tampoco puede aceptarse en su integridad la posición de la sección sindical de CC.OO. Es verdad, como se afirma en su escrito de impugnación, que la obligación empresarial de remuneración se extiende, según doctrina jurisdiccional reiteradamente afirmada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo, a supuestos de interrupción de actividad laboral no estrictamente imputables al empresario. Pero de esta afirmación no se infiere que la obligación del trabajador de prestación de servicios pueda entenderse cumplida con la mera puesta a disposición del empresario de su fuerza de trabajo. Tal puesta a disposición exonera sin duda de la responsabilidad contractual del trabajador por el perecimiento de la prestación de servicios debido a imposibilidad sobrevenida, de acuerdo con los artículos 1105 y 1184 del Código Civil; pero ello no quiere decir que en el contrato de trabajo se garantice necesariamente y de manera general el derecho a la contraprestación salarial en tal supuesto de imposibilidad.

A la misma conclusión de la inexistencia de un único principio de asignación del riesgo de la contraprestación retributiva en el contrato de trabajo se llega desde la consideración de la «naturaleza» de esta figura contractual, determinante de sus «consecuencias», según el art. 1258 del Código Civil. Es jurisprudencia consolidada y opinión doctrinal generalizada que la prestación de servicios del trabajador en el contrato de trabajo no es una obligación de resultado sino una obligación de actividad; ello es consecuencia de las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan a esta figura contractual. Pero el cumplimiento de tal obligación de actividad no se satisface con la mera puesta a disposición, sino con la actividad laboral misma. No es contraria, por tanto, a la naturaleza del contrato de trabajo la previsión de una distribución del riesgo de pérdida de la contraprestación salarial de la prestación de servicios en la que se establezca para unos supuestos la conservación del salario, para otros supuestos distintos la pérdida del mismo, y para otros en fin fórmulas intermedias de pérdida parcial de retribución o de recuperación de las horas perdidas. Así ha sucedido en nuestro Derecho histórico, y así ocurre en el ordenamiento laboral vigente, como se va a ver a continuación en relación con los supuestos de imposibilidad por causa de huelga de trabajo de quienes no participan en ella»

 

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Movilidad y derecho a la ocupación efectiva


La STS 7 de julio 2020 (rec. 544/2019), en un supuesto de movilidad ascendente entiende que «Desde el momento de la toma de posesión en la nueva plaza desde que transcurre el plazo posesorio máximo fijado al efecto, quien ha obtenido un ascenso debe ser remunerado conforme a su nueva clasificación profesional, incluso en el caso extremo de que la empresa se retrasare en darle cualquier ocupación (art. 30 ET)».

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Resolución por falta de ocupación efectiva


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO y PERÍODOS DE ‘INACTIVIDAD’ LABORAL 

Salario, descansos, permisos y vacaciones

Salario y pausa del bocadillo


La STS 12 de noviembre 2015 (rec. 14/2015) entiende que «el tiempo de «bocadillo» no disfrutado comporta un exceso sobre la jornada habitual ordinariamente exigible, que debe ser retribuido -como la empresa demandada sostiene- no sólo con la remuneración propia del tiempo efectivo de trabajo y a través del pactado salario mensual, sino también con la cantidad adicional prevista para tal supuesto específico en la normativa convencional aplicable [Tablas Salariales, ex art. 197 NL]. Sin que tal exceso pueda ser calificado -ni retribuido- como hora «extraordinaria» en sentido estricto, en tanto que ya se halla incluido -y retribuido- en la jornada anual colectivamente pactada».

En relación a la pausa del bocadillo, véase en este epígrafe de la entrada: Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales

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Salario y permisos y licencias


En relación a la remuneración durante los permisos y licencias, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»
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Remuneración en caso de trabajo en días de descanso


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»

 

Salario y vacaciones


En relación las Vacaciones y remuneración (incluidas comisiones e incentivos variables), véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a las vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario y Ejercicio funciones representativas: indemnidad económica

Ejercicio funciones representativas y salario: Plus de transporte


La STS 14 de octubre 2020 (rec. 1034/2018) entiende que el «plus de trasporte» previsto por el convenio colectivo para cada día en que se prestan servicios ha de satisfacerse también cuando un miembro del comité de empresa acumula horas de crédito y queda relevado de su actividad.

No obstante, com apunta la propia resolución, la doctrina jurisprudencial ha sido vacilante. En concreto,

«las primeras sentencias (de 1991, 1992) supeditan el cobro de pluses o complementos destinados a compensar los gastos del desplazamiento a los casos en que el representante que utiliza el crédito horario realice ese gasto, entendiendo que estamos ante una partida de devengo causal y, sobre todo, que la remuneración garantizada a quien desempeña tareas dentro de su crédito horario es solo la de carácter salarial (2008).

A partir de 2008 se observa una mayor flexibilidad como consecuencia de la doctrina de la indemnidad retributiva, de modo que se extiende a complementos extrasalariales y acaba admitiendo su devengo aunque se hayan establecido atendiendo a la asistencia al centro de trabajo»

En concreto, siguiendo con la misma argumentación, pueden destacarse los siguientes estadios:

«1.La STS 20 de mayo 1992 (rec. 1634/1991, Paradores).

Afronta un conflicto colectivo en el que se reclama el derecho de los representantes legales de los trabajadores a percibir, por los períodos de ejercicio de funciones al amparo del crédito horario determinadas partidas o complementos, incluyendo el plus de transporte. La desestimación aparece fundada así:

«El eje sobre el que se sustenta el derecho a ese plus es el desplazamiento. Lo que se postula es que el representante cobre ese plus – ni siquiera se dice si en su cuantía sencilla de 859 pesetas al mes, o en la doble que se reconoce al que realiza los cuatro desplazamientos-, que acaso no cobraba antes de su designación representativa. Para eso hubiera sido preciso que se hubiera establecido así en el convenio colectivo; y al no hacerse, no puede pretenderse que la Sala lo imponga cuando de la aplicación de los preceptos que se dicen infringidos se reconoce el derecho a la remuneración (artículos 37.3 y 68 e) del Estatuto de los Trabajadores), esto es a la retribución del trabajo a que se refiere el artículo 26.1 del Estatuto, con la exclusión que el número 2 de dicho artículo hace para los gastos de desplazamiento, de conformidad con lo que disponen los números 2 y 3 del Decreto de Ordenación Salarial 2380/1973, de 17 de agosto».

2.La STS 9 de octubre 2001 (rec. 1855/2000, Rioglass).

Resuelve conflicto colectivo en el que se discute el derecho de quienes ejercen la representación de los trabajadores de la empresa a percibir en las horas dedicadas a su crédito horario, por razón de dicha representación, el concepto destinado a compensar el tiempo dedicado a llegar hasta el centro de trabajo y los gastos que se deriven por tal desplazamiento. Reproduce el criterio del pronunciamiento anterior y concluye del siguiente modo:

«Cuando el representante de los trabajadores se desplace hasta el centro de trabajo, bien para trabajar o bien para ejercer sus funciones representativas, devenga la compensación establecida en atención a la distancia a salvar; cuando no tenga necesidad de efectuar dicho desplazamiento falta la causa del devengo».

3.La STS 2 de octubre 2007 (rec. 3627/2006, Diputación Provincial de Ciudad Real).

Considera que en casos como el presente no debe abonarse la «media dieta» que se hubiera devengado de haberse producido un desplazamiento del trabajador, no realizado por el desempeño de actividad representativa. Invoca los dos precedentes examinados y concluye así:

«El concepto extrasalarial enjuiciado en las citadas sentencias es en ambos casos un plus de transporte previsto en convenio colectivo. Pero la doctrina jurisprudencial sentada es extensible, por identidad de razón, a la media dieta de manutención objeto de la presente controversia».

4.La STS 25 de febrero 2008 (rec. 1304/2007, Interurbanos de Tenerife).

Afronta el problema de unos representantes de los trabajadores en empresa de transporte que, cuando hacen uso del crédito horario, no perciben un incentivo consistente en un céntimo de euro por cada viajero que transporta el correspondiente autobús (no percibido en situaciones de incapacidad temporal). Con invocación de la doctrina constitucional relativa a la «garantía de indemnidad retributiva» reconoce el derecho a su percepción, incluso pese a los problemas que pueda plantear su concreción cuantitativa en cada caso, y argumenta así.

«Los trabajadores que nos ocupan tienen derecho a percibir este concepto retributivo cuando hacen uso del crédito horario lo mismo que si realmente hubieran asistido en esa ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo; únicamente no lo devengarían (igual que el resto de los trabajadores) en los días de baja por enfermedad, pues esta situación es ajena a su condición de representantes de los trabajadores».

5.La STS 18 de mayo 2010 (rec. 733/2009, Blacar).

Estudia si un representante legal de los trabajadores tiene o no derecho al abono del tiempo invertido en desplazarse a la empresa en aquellos días en que utiliza el crédito horario y no acude a la misma. De su contenido interesa destacar los siguientes extremos.

A) Abandonando la premisa de que las partidas extrasalariales quedan fuera de la indemnidad retributiva, el asunto se enfoca «sin entrar en la calificación que realizan las sentencias comparadas sobre la naturaleza indemnizatoria (la recurrida) o salarial (la de contraste) de esta partida».

B) Invoca y sintetiza la doctrina constitucional de la mano de la STC 326/2005 de 12 diciembre, conforme a la cual «un liberado o relevado de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales sufre un perjuicio económico si percibe una menor retribución que cuando prestaba o presta efectivamente su trabajo, lo que constituye un obstáculo objetivamente constatable para la efectividad del derecho de libertad sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales. Obstáculo que repercute no sólo en el representante sindical que soporta el menoscabo económico, sino que puede proyectarse asimismo sobre la organización sindical correspondiente, afectando, en su caso, a las tareas de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores que la Constitución encomienda a los sindicatos (art. 7 CE)».

C) Asimismo abandona la originaria cautela de que solo si se acude efectivamente al trabajo puede devengarse este tipo de complemento: «es irrelevante que exista o no el desplazamiento real a la empresa, pues lo decisivo es que el representante de los trabajadores no sufra un potencial efecto disuasorio para decidir sobre la realización o no de sus funciones sindicales, ante la posible minoración de sus retribuciones. Tal menoscabo iría contra la garantía de indemnidad retributiva a que se ha hecho referencia en virtud de la cual estos representantes de los trabajadores, cuando hacen uso del crédito horario, tienen derecho a percibir estos conceptos retributivos, igual que si realmente hubieran asistido en esta ocasión al trabajo, so pena de resultar económicamente perjudicados por el desempeño de su cargo representativo».

6.La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014; Pleno, Serramar).

En un recurso sobre acumulación de créditos horarios se recopila doctrina de esta Sala sobre tal institución:

Aunque se está ante permiso remunerado, es «apreciable la fundamental diferencia -lo que ha de repercutir en su régimen jurídico- de que en los permisos propiamente dichos el interés a satisfacer es individual y se dirige a necesidades que sólo al trabajador incumbe determinar, en tanto que el crédito horario atiende a intereses colectivos y se concreta en funciones de representación de tales intereses».

Asimismo la doctrina jurisprudencial -ya desde antiguo- ha admitido que el crédito se utilice en todo o en parte fuera de la jornada de trabajo, razonando al efecto que «[e]l derecho a disponer de las horas retribuidas, que garantiza el art. 68 e) citado, no debe entenderse de modo que hayan de coincidir, para su devengo, el tiempo que se invierta para actividades sindicales con el tiempo de trabajo», pues «exigirlo así pondría en evidencia la existencia misma del comité de empresa compuesto por trabajadores que tuvieran asignado turnos diferentes en una empresa con trabajo en régimen de turnos»

A partir de esta síntesis, la STS 14 de octubre 2020 (rec. 1034/2018) recoge la doctrina jurisprudencial constitucional, sobre la garantía de indemnidad económica de los liberados sindicales:

  • La STC 74/1998 de 31 marzo subraya que dentro del contenido esencial del derecho de libertad sindical, garantizado por el art. 28.1 de la CE, se encuadraría, pues el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa.
  • La STC 191/1998, de 29 de septiembre, estima el amparo en un caso en que se denegó al liberado sindical recurrente el complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad que había sido declarado para la actividad profesional desarrollada por él.
  • Las STC 30/2000, de 31 de enero, STC 43/2001, de 12 de febrero y STC 58/2001, de 26 de febrero estiman los recursos de amparo en varios supuestos en los que la Dirección General de la Policía dejó de pagar el abono de una gratificación por turnos rotatorios a unos policías en el momento en que fueron liberados de la prestación de servicios para realizar funciones sindicales.
  • La STC 173/2001, de 26 de julio, otorga el amparo en un caso en el que la empresa Renfe se negaba a abonar al trabajador liberado un plus compensatorio por jornada partida que, sin embargo, percibían el resto de trabajadores que prestaban servicios efectivos en la misma dependencia.
  • La STC 92/2005 de 18 abril considera que la indemnización por residencia en Melilla debe seguir percibiéndose por el representante es trasladado a la Península para desempeñar funciones como liberado sindical.
  • La STC 151/2006 de 22 mayo otorga el amparo porque la absoluta imposibilidad de percibir el complemento de productividad como liberado sindical no es compatible con la garantía de indemnidad en cuanto prohíbe el perjuicio económico del funcionario que se dedica íntegramente a la actividad sindical.
  • La STC 326/2005 de 12 diciembre ampara al empleado de Ayuntamiento que dejó de percibir el plus de puesto de trabajo cuando accedió a la condición de liberado sindical.
  • La STC 100/2014 de 23 junio ampara el abono de complemento de productividad en cuantía inferior a la del resto de trabajadores que prestan servicios efectivos en las mismas dependencias, reconocida judicialmente.
  • La STC 148/2015 de 6 julio aplica también la doctrina sobre cobro del complemento de productividad de los trabajadores que tienen concedido un permiso para desarrollar labores sindicales y desestima el amparo porque considera que lo debatido es meramente la fijación de su cuantía, tema de legalidad ordinaria.

Este repaso doctrinal así como diversos factores normativos (como el Convenio 135 de la OIT, Recomendación núm. 143 de la OIT) e interpretativos llevan al TS a entender que

«quien activa el disfrute de crédito horario para funciones representativas debe quedar en la misma situación retributiva que tenía antes de pasar a desempeñarlas.

Es evidente que el desarrollo de actividades representativas puede llevarse a cabo en lugares distintos al propio domicilio, incluyendo tanto el centro de trabajo cuanto diversas instituciones. Y la misma apreciación cabe sobre la necesidad que en tales casos hay de afrontar un desplazamiento; que no se abone el plus constituye un claro desincentivo a la plena realización de esas acciones, con menoscabo de la libertad sindical».

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Salario y huelga


Durante la huelga, nosepercibeelsalariocorrespondientealosdíasnotrabajados (afecta al salario base, complementos, pagas extraordinarias y participación en beneficios – STS 18 de abril 1994, rec. 2555/1993).

Ahora bien, en relación a las pagas extraordinarias, el empresario noestáautorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» (STS 26 de mayo 1992, núm. 534);

Incluso a los trabajadores que tengan la condición de liberados sindicales, se les debe proceder al descuento oportuno, siempre que su sindicato opte por suspenderles las licencias sindicales por acumulación de horas sindicales y voluntariamente secunden la huelga (STS 6 de abril 2004, rec. 40/2003).

En general, el descuento debe hacerse por el módulo salario-día, salvo que en la empresa esté implantada una distribución irregular de la jornada; en este caso, hay que proceder a un descuento de salario-hora multiplicado por el número de horas al día de huelga (STS 4 de octubre 1995, rec. 440/1995).

Lahuelgaprovocalapérdidaproporcionaldelsalarioquecorresponde aldescansosemanal (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

Respecto a la retribución de las fiestas laborales anuales (art. 37.2 TRLET), solo son aplicables los descuentos proporcionales por huelga si coinciden en la misma semana que se haya producido el paro (STS 18 de abril 1994, rec. 2555/1993). Por el contrario, queda excluida la posibilidad de reducción proporcional respecto de la retribución de los días festivos que queden fuera de la semana en la que se efectuó la huelga.

Sin embargo, si la huelga coincide con el día de descanso intersemanal (que no es domingo), el trabajador no tiene derecho a su remuneración (STS 13 de marzo 2001, rec. 3163/2000) En los dos casos (descanso semanal y festivos), la huelga solo afecta a la retribución, sin repercutir por lo tanto en el periodo de descanso del trabajador.

En relación a los efectos de la huelga sobre Descanso semanal y fiestas laborales anuales y huelga, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a los efectos de la huelga sobre las vacaciones, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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SALARIO, ‘ALTERACIÓN’ DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO y PLURALIDAD EMPRESARIAL

Modificación salarial no calificada como sustancial


Ver al respecto (entre otros ejemplos) en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

 

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Reducción salarial a través de modificación sustancial de las condiciones de trabajo


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial


Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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Salario y contratas


En relación al «Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación al «Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y alcance temporal», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación al «Art. 42 y responsabilidad: deuda salarial y prescripción», véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Salario y cesión


Salario y cesión ilegal: efectos del derecho de opción

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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C.

Salario y despido improcedente e indemnización previa cesión ilegal

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Salario y cesión legal

En relación a las Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos salariales, véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos extrasalariales, véase en este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario y subrogación de empresa


Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Art. 44.4 ET y acuerdo de homogeneización de condiciones

Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Sucesión de contratas, convenio colectivo aplicable y centros especiales de empleo

En el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), a pesar de que la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Extensamente al respecto aquí

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SALARIO y EXTINCIÓN

Modificación salarial, prueba del perjuicio y extinción indemnizada


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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ERTE, extinción posterior y salario regulatorio


Ver al respecto de este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales»

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Resolución por incumplimiento empresarial: Falta de pago / retrasos continuados en el abono del salario


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Resolución por incumplimiento empresarial: parámetro salarial para el cálculo de la indemnización


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Salario e indemnización por despido


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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SALARIO y FOGASA

Responsabilidad FOGASA y contratos a tiempo parcial


La STS 16 de octubre 2019 (rec. 1356/2017) establece que para el cálculo de las obligaciones del FOGASA se computa el salario real, siempre que sea inferior al duplo SMI, que es el tope. En contratos a tiempo parcial ese límite se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada. Reitera doctrina de la STS 23 de enero 2018 (rec. 4066/2015).

 

 

 

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FOGASA y responsabilidad por indemnización de daño moral por accidente de trabajo


La STJUE 25 de noviembre 2020 (C‑799/19), Sociálna poisťovňa, entiende que una indemnización debida por un empresario a los parientes cercanos supervivientes por el daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de un empleado a raíz de un accidente de trabajo constituye un «crédito en favor de los trabajadores asalariados, derivado de contratos de trabajo o de relaciones laborales», en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2008/94, en tanto que tales créditos (de acuerdo con el derecho interno) se refieran a la remuneración. Y esta última cuestión deber ser concretada a nivel interno.

 

 

 

 

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