Despido disciplinario

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ÍNDICE DESPIDO DISCIPLINARIO

 

 

DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

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DESPIDO DISCIPLINARIO

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Despido y la Extinción del Contrato» aquí
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DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

Despido: concepto


La STS 23 de diciembre 1996 (rec. 383/1996), sobre el concepto de despido

«la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido, pues, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas. Es cierto que el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, en su versión anterior a la reforma aprobada por la Ley 11/1994, al enunciar las causas de extinción, utilizaba la voz despido con relación al disciplinario, sin hacerlo cuando mencionaba otras que también derivaban de la unilateral voluntad del empresario. Mas ello no significaba que el cese que por estas otras causas se impusiera no manifestara despido, como lo ponía de relieve el artículo 52.c), en su versión también anterior a la mencionada reforma, en el que se hacía alusión al trabajador despedido. Incluso después de la referida reforma, el citado artículo 49 también utiliza la voz despido para el colectivo, que, como es sabido, encuentra causa en motivos no inherentes a la persona del trabajador. A igual conclusión conduce el Convenio número 158 de la OIT, ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1985 (referido a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del trabajador, en el que, al exigir concurrencia de causa justificada, refiere éstas a la capacidad del trabajador, a su conducta o a las necesidades de funcionamiento en la empresa). En tal sentido también es de oportuna cita la Directiva 75/129, reformada por la 92/56, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de despidos colectivos, los cuales han de encontrar fundamento en causas no inherentes a las persona del trabajador».

Esta interpretación amplia es la que ha posibilitado que la jurisprudencia haya admitido que la acción de despido pueda utilizarse en extinciones impuestas por el empresario diversas al despido.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

No obstante, personalmente, como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones (extensamente aquí – p. 631 y ss.), soy más partidario de lo que se ha venido a denominar «concepción restrictiva del concepto de despido»; esto es, sólo referido a los supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador y conceptualmente subsumible en un supuesto de resolución del contrato, ex art. 1124 CC. Lo que, por otra parte, implica la aplicación supletoria de la normativa civil en todos los supuestos resolutorios por incumplimiento grave y culpable previstos en la legislación laboral (esto es, los recogidos en los arts. 54 y 50 ET). Extremo relevante, pues, implica que la naturaleza del resarcimiento legal tasado es una compensación por la no readmisión del trabajador ilícitamente despedido, esto es, la prestación por equivalente (ver en este epígrafe de esta entrada). De lo que se colige que la indemnización legal tasada, en cuanto prestación por equivalente, es compatible con la indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1124 y 1101 CC (ver en este epígrafe de esta entrada).

En todo caso, sin renunciar a la validez de esta posicionamiento, dado el generalizado uso del término «despido» a supuestos que exceden los motivos disciplinarios, en esta entrada se empleará de un modo – si me lo permiten – «impropio».

 

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Despido: naturaleza jurídica


La jurisprudencia ha declarado el carácter constitutivo del despido, produciendo la extinción del contrato desde su fecha, interpretando que se trata de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (entre otras, SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999; 21 de octubre 2004, rec. 4966/2002);

De hecho, como apunta la STS 21 octubre 2004 (rec. 4966/2002), el art. 55.7 ET confirma este planteamiento al disponer que

«el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo…», pues, “a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto. En cambio, se advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica”

En este sentido, la STC 33/1987 afirma que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular.

Y más recientemente la STS 27 de febrero 2020 (rec. 3230/2017)

«1. Eficacia extintiva del despido.

Con arreglo a la formulación de las primeras sentencias que unificaron doctrina sobre el tema, «no se puede sostener que el despido no extingue el contrato, sino que tal efecto pende de lo que definitivamente se resuelva en la vía judicial». Un argumento crucial para nuestra construcción viene constituido por el carácter extintivo, constitutivo si se quiere, que posee la decisión empresarial de dar por terminado el contrato de trabajo. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular». Por ello sólo en el supuesto, que no es el de autos, en que se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese irregular se admite el cómputo de períodos posteriores al despido, lo que deriva, no de que el despido no extinga el contrato, sino que el empresario, con su opción, ha restablecido el contrato.

2. Sentido de la «convalidación» judicial.

En ocasiones se ha cuestionado el carácter ejecutivo que posee la decisión empresarial de despedir acudiendo a un razonamiento construido a partir de la previsión legal (actual art. 55.7 ET) conforme a la cual «el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación». Nuestra doctrina ha salid al paso de ese enfoque, del siguiente modo:

«[…] lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. «.

3. Salarios de tramitación y cotizaciones.

En determinados supuestos, el despido comporta la obligación empresarial de seguir abonando salarios y cotizaciones a la Seguridad Social hasta una fecha posterior. Sin embargo, ni siquiera cuando ello sucede se ha variado nuestra doctrina sobre carácter extintivo de la decisión empresarial pues ello concuerda con «[…] la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999 ,que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto».

La misma sentencia advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica».

4. Efectos reflejos sobre la indemnización.

Llevando al terreno del cálculo de la indemnización por despido improcedente cuanto llevamos expuesto, la conclusión que surge parece clara:

«Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.»

La solución que damos a este supuesto, lógicamente, no vale para el caso en que la extinción de la relación laboral se acuerde en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido; en este caso el tiempo de servicios, a efectos indemnizatorios, se computa hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción. En tal sentido puede examinarse tanto el art. 110.1 LRJS cuanto la doctrina que contiene nuestra STS 6 octubre 2009 (rcud 2832/2008); como en ella se explica «la solución adoptada en la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización, limitando el periodo computable como tiempo de servicios al comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, que sería la aplicable cuando la empresa pudiera hacer uso del derecho de opción ex art. 56.1 ET entre readmisión del trabajador o extinción contractual indemnizada, no resulta la decisión coherente cuando se decreta en la propia sentencia la imposibilidad de readmitir».»

A su vez también ha entendido que «el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido» (STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008).

Personalmente, creo que emplear el término «desistimiento» para referirse al despido plantea una controversia desde el punto de vista conceptual, pues, es contraria a la institución del desistimiento la exigencia de una justa causa (y, como se sabe, la causalidad en la extinción forma parte del contenido esencial del art. 35 CE ex STC 22/1981)

No obstante, en alguna ocasión, el TS ha admitido la naturaleza resolutoria (no constitutiva) del despido: STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), caso «Planeta»; y STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras» (un comentario crítico a estas resoluciones aquí).

Un desarrollo más detallado de esta crítica a esta doctrina jurisprudencial aquí

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Crítica a la teoría del despido libre indemnizado


Discrepando de la tesis que sostiene la eficacia originaria del despido, a mi entender es un supuesto de resolución contractual. Lo que significa que el régimen jurídico laboral es una derivación del art. 1124 CC (y no puede ser calificado como un negocio jurídico abstracto).

Dicho esto, es muy discutible que pueda admitirse que el hecho de que el empresario esté dispuesto a aceptar la improcedencia del despido en algún momento (y asumir los costes asociados que ello lleva implícito), signifique que el sistema de causalidad desaparezca. No debe olvidarse que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad son normas de ejecución procesal sustantivizadas en aras al principio de economía procesal (proceso que tiene su origen en el famoso Decreto de 22 de julio de 1928 de reforma el Decreto Ley de Organización Corporativa Nacional de 1926).

El hecho de que el responsable de un ilícito (en este caso, contractual) asuma libremente los costes asociados a su conducta, no la convierte en un comportamiento lícito/amparado por el ordenamiento jurídico. Se trata de una valoración que tiene que ver más con un concepto económico (el coste de oportunidad) que con uno jurídico. En definitiva, a mi modo de ver, se trata de una “contaminación” de la metodología analítica de la economía en el ámbito del Derecho (en este caso, del Trabajo).

Extensamente en las siguientes entradas

 

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Efectos derivados de la naturaleza constitutiva del despido


Siguiendo la doctrina de la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), de la naturaleza constitutiva del despido (ex, entre otras, STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

 

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DESPIDO DISCIPLINARIO

Despido disciplinario: causas

Despido disciplinario: teoría gradualista


La «gravedad» del incumplimiento ha de ser valorada por el Juez según las circunstancias de cada caso concreto, su naturaleza y su frecuencia o reiteración. Como apunta la STS 20 de abril 2005 (rec. 6701/2003), entre muchas otras, la apreciación del incumplimiento grave y culpable

«requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas»

En virtud de la teoría gradualista se ha de lograr una plena adecuación entre los hechos, la persona afectada y su impacto contractual (STS 20 de febrero 1991, núm. 142) de modo que lo que en un determinado contexto sería constitutivo de despido, en otro contexto puede no serlo.

En definitiva, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS 17 de noviembre 1988, núm. 1776; y 30 de enero 1989, núm. 80), debiéndose buscar la necesaria proporción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS 16 de mayo 1991, núm. 353).

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Despido disciplinario: faltas de asistencia / abandono e ingreso en prisión


La STS 24 de abril 2018 (rec. 1351/2016), califica como abandono del trabajador ex art. 49.1.d) ET la no asistencia al trabajo durante un dilatado periodo de tiempo (más de ocho meses) por estar en prisión, aunque la empresa conocía este hecho, sin que el trabajador se lo hubiera comunicado.

En concreto afirma,

«la inasistencia al trabajo constituía un abandono incardinable en el art. 49.1.d) ET, deducible en primer lugar de la falta de justificación de la ausencia durante un período de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho período el actor no se puso en contacto con la empresa. En consecuencia, no estando vigente el contrato en la fecha de la excarcelación, la empresa no estaba obligada a reincorporarle a su puesto de trabajo y su negativa a hacerlo no constituía un despido».

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 14 de febrero 2013 (rec. 979/2012), para un supuesto de inasistencia de 13 años (y que sigue la doctrina de la STS 9 de marzo 1994, rec. 1501/1993).

En relación al abandono véase este epígrafe en esta entrada

Por otra parte, la STS 8 de julio 1982 (núm. 2063) entiende que en la presentación a la empresa de justificantes de las ausencias del trabajo

«debe diferenciarse entre justificación formal, que se logra aportando alguna prueba que acredite dónde se ha estado al faltar del trabajo, y justificación material, que sólo podrá apreciarse cuando la permanencia acreditada en otro lugar sea objetivamente razonable, normal».

 

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Despido disciplinario: amenazas e insultos


Siguiendo la argumentación de la STS 12 de marzo 2013 (rec. 58/2012), y en relación a la exposición de los hechos en la carta, califica el despido como improcedente porque

«no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido ‘últimamente’. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990, necesaria».

En relación al acoso véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario: transgresión buena fe contractual


Sobre la buena fe

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 20 de abril 2017 (rec. 878/2016), que recoge el criterio de al Sala IV del Tribunal Supremo,

«Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado…»

 

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Sobre la transgresión de la buena fe

Los criterios jurisprudenciales sobre la transgresión de la buena fe contractual pueden sintetizarse como sigue:

– La transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes [arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores], y si el abuso de confianza, como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (SSTS 18 de mayo 1987, núm. 985; y 26 de febrero 1991, núm. 160).

– La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero 1986, núm. 49; 22 de mayo 1986, núm. 805; y 26 de enero 1987, núm. 120);

  • Siguiendo la exposición de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015)

«El trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art. 54.2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

El legítimo ejercicio por el trabajador de cualquier tipo de derecho fuera de la jornada laboral, puede llegar a colisionar en algún momento con los intereses empresariales, pero es obvio que no podrá ser sancionado por este motivo, porque su ámbito de facultades de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo. En este tipo de situaciones deberán siempre prevalecer los derechos del trabajador, quedando sus actos al margen del control y de la potestad disciplinaria del empresario, por más que desde la perspectiva empresarial pudiere valorarse subjetivamente que está perjudicando de alguna forma los intereses de la empresa»

  • La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 de febrero 1991, núm. 100; y 9 de diciembre 1986, núm. 2207), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (STS 30 de octubre 1989, núm. 1073);

  • De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de abril 1991, núm. 332; 4 de febrero 1991, núm. 81; 30 de junio 1988, núm. 1118; 19 de enero 1987, núm. 57; 25 de septiembre 1986, núm. 1537; y 7 de julio 1986, núm. 1199);

  • A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre otras, las SSTS 18 de marzo 1991, núm. 232; 14 de febrero 1990, núm. 203; 30 de octubre 1989, núm. 1073; 24 de octubre 1989, núm. 1037; 20 de octubre 1989, núm. 1009; 12 de diciembre 1988, núm. 1931; 18 de abril 1988, núm. 535; y 16 de febrero 1986, núm. 211) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 de mayo 1988, núm. 735; y 19 diciembre 1989, núm. 1391);

  • En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (SSTS 29 de noviembre 1985, RJ 19855886; y 16 de julio 1982, RJ 19824633) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido (SSTS 19 de enero 1987, núm. 57; 9 de mayo 1988, núm. 697; y 5 de julio 1988, núm. 1147).

  • Si se dan estas circunstancias, siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la STSJ Andalucía\Sevilla 19 de Septiembre 2019 (rec. 636/2019),

«no cabe otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato (SSTS 9 de octubre 1985 y 12 de mayo 1988), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial (SSTS 3 de octubre 1988 y 17 de septiembre 1990) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse».

 

 

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Transgresión de la buena por ocultar estado de salud al ser contratado 

Nuevo! La STSJ CyL\Valladolid 16 de abril 2021 (rec. 404/2021) entiende que se ha producido una transgresión de la buena fe (justificando el despido disciplinario) en el caso de un trabajador que oculta su estado de salud al ser contratado. En concreto,

«ante la imposibilidad de llevar a cabo un examen previo a su incorporación por las circunstancias derivadas del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, el trabajador firmó al inicio de su relación laboral una declaración responsable indicando que medicamente no presentaba limitaciones para la manipulación manual de cargas respecto de un trabajador ordinario, siendo ésta una tarea esencial de la categoría para la que iba a ser contratado, reparto de mensajería y paquetería. Igualmente declaró su compromiso de informar a la empresa de cualquier variación en su situación médica que pudiese influir en su puesto de trabajo».

 

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Buena fe y uso del crédito horario

La STS 15 de octubre 2014 (rec. 1654/2013), entiende que no es causa de despido la utilización indebida del crédito horario y la certificación inexacta de la misma si es puntual.

 

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Transgresión de la buena fe / Abuso de confianza y plazo de prescripción (art. 60.2 ET)

Siguiendo la argumentación de la STS 27 de noviembre 2019 (rec. 430/2018), que recoge el criterio consolidado de la jurisprudencia sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 15 de julio 2003, rec. 3217/2002; 11 de octubre 2005, rec. 3512/2004; y 8 de mayo 2018, rec. 383/2017):

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

En relación al trámite de audiencia previa ver en este epígrafe de esta entrada

A su vez, como expone la STS 9 de febrero 2009 (rec. 4115/2007), el ejercicio de una acción ante la jurisdicción penal, no puede valorarse como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral, de modo que interrumpe la prescripción, llevando a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya.

«el conocimiento completo y exacto de la conducta sancionada, en casos como el analizado, no cabe sostener que se produce sino cuando el camino de análisis judicial de la conducta del trabajador lleva a cabo todo su recorrido en la jurisdicción penal, de manera que la sentencia en cuyos hechos se base sea firme. En este caso entonces, si el Auto del Tribunal Supremo se notificó a la demandada el 1 de febrero de 2007, el expediente disciplinario se incoa el 5 de febrero de 2007 y el 19 de febrero siguiente se le comunica el despido, es manifiesto que no había transcurrido el plazo de prescripción ‘corta’ de 60 días del artículo 60.2 ET. Esta solución, por otra parte, origina menos disfunciones en orden a una eventual discrepancia sobre lo sucedido y la determinación de los hechos que resulten de la prueba practicada entre la Jurisdicción Penal y la Social».

 

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Despido disciplinario: hurto (videocámaras y breve referencia al asunto López Ribalda)


La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015) entiende que una trabajadora con contrato indefinido y jornada reducida por cuidado de un menor, es despedida procedentemente porque se apropia de determinados productos de alimentación en otro supermercado de la misma empresa, distinto al que constituye su centro de trabajo en el que presta servicios como cajera-reponedora.

Un comentario crítico aquí

La Gran Sala en la STEDH 17 de octubre de 2019 (núms. 1874/13 y 8567/13), López Ribalda y otros contra España [2], relativa a un despido por hurto de cinco empleadas (cajeras o asistentes de ventas) de un supermercado verificado a través de imágenes captadas por cámaras escondidas (que, tras detectar pérdidas por el gerente y sin previa comunicación, enfocaban sólo las cajas) y reconocido por ellas mismas, entiende que no se ha violado el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, (“CEDH”), ni tampoco puede apreciarse la violación del art. 6.1 (derecho a un juicio justo).

En concreto, en relación al art. 8 citado, el TEDH (que corrige el criterio mantenido en la STEDH 9 enero 2018, núms. 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros contra España [1]), siguiendo el criterio establecido en el caso Barbulescu II («test Barbulescu» – ver en este epígrafe de esta entrada – es aplicable también al ámbito de la videovigilancia en el lugar de trabajo), entiende que la decisión de la instancia y suplicación (STSJ Cataluña 24 febrero 2011, rec. 4294/2010), que declaran la procedencia de las extinciones, es conforme al contenido del convenio porque, sin aceptar la validez de las grabaciones ocultas ante una mera sospecha, entiende que existe una sospecha razonable de que se ha producido una infracción grave que produce un perjuicio a la empresa y los controles ocultos fueron proporcionados y legítimos (la medida era necesaria pues, no había otra forma de hacerlo; la grabación afectaba a un lugar público concurrido y específico; se produjo únicamente durante unos días – cesando cuando se identificó a los culpables; y las imágenes obtenidas sólo fueron utilizadas para dicho específico fin y visualizadas por un número reducido de personas).

Puede accederse a una traducción (incluyendo una valoración crítica de la sentencia del Magistrado C. Hugo Preciado) en el núm. 204 de la Revista Jurisdicción Social y el comentario del Prof. E. Rojo

Es importante tener en cuenta que este criterio interpretativo no es plenamente coincidente con el mantenido por la STC 39/2016 (caso «Bershka»), pues, la posibilidad de establecer cámaras ocultas queda condicionada a requisitos más estrictos. Recuérdese que el caso Bershka se refiere a la instalación de una cámara de seguridad en una caja ante el conocimiento de una serie de irregularidades, sin comunicarlo a los trabajadores y en el escaparate del establecimiento en lugar visible, se colocó el distintivo informativo. Constatada a través de la cámara los actos de apropiación de efectivo por la demandante, se procedió a su despido. En síntesis, entiende que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad sin que se haya producido una violación de la protección de datos ni de la intimidad porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia.

La STS 7 de julio 2016 (rec. 3233/2014), entiende procedente el despido de una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares de establecimiento salvo en aseos, vestuario y oficina (también existen carteles indicadores de su presencia). Las cámaras estaban situadas también en una zona restringida al público, llamada de «reserva» a donde solo podían acudir trabajadores del establecimiento. Se entiende que la medida de control es proporcional y legítima. En concreto concluye afirmando que se ha hecho un,

«uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por lo que se sanciona tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas»

La STS 31 de enero 2017 (rec. 3331/2015), caso Plana y Dieguez SL, en la que se dilucida la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas por la empresa para justificar el despido de un trabajador (dependiente) por manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades, siguiendo el criterio de la STC 39/2016, entiende que

«la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer».

En términos similares STS 1 de febrero 2017 (rec. 3262/2015), caso Plana y Dieguez SL; y STS 2 de febrero 2017 (rec. 554/2016), caso DIR, que también siguen el criterio de la STC 39/2016.

Pueden consultarse otros supuestos en los que se ha estimado la existencia de una violación a la intimidad por el uso de cámaras ocultas en este epígrafe de esta entrada

 

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Hurto y vinculación de la sentencia penal firme condenatoria


La STS 21 de diciembre 2012 (rec. 1165/2011) refiere la vinculación de la sentencia penal firme condenatoria del trabajador en cuanto a los hechos probados de la sentencia de despido por los mismos hechos que se condena penalmente.

En la doctrina judicial al respecto, ver STSJ Canarias\Tenerife 10 de mayo 2017 (rec. 1249/2016)

 

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Despido disciplinario: uso de dispositivos electrónicos propiedad del empresario y expectativa legítima de privacidad


En relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta el contenido de la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) establece que

«A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET – no del art. 18 – es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.

El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales instrucciones permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una ‘expectativa razonable de confidencialidad’ para el trabajador por el uso irregular, aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral. Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.

La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.

En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una ‘expectativa razonable de confidencialidad’. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que volunariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad».

De modo que en el caso enjuiciado en la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010)

«existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador prodría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 ET».

Sigue esta doctrina la STS 8 de febrero 2018 (rec. 1121/2015), caso Inditex. Pronunciamiento que, a su vez, tras sintetizar el caso Barbulescu del TEDH y reproducir su test (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) afirma:

«La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto ‘Barbulescu’, pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador.

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26 de septiembre 2007, rec. 966/2006; 8 de marzo 2011, rec. 1826/2010; y SG 6 de octubre 2011, rec. 4053/2010) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [STC 170/2013], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, STC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10; STC 14/2003, de 28/Enero, FJ 9; y STC 89/2006, de 27/Marzo, FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de ‘idoneidad’, ‘necesidad’ y ‘proporcionalidad’ requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2]».

En la STS 26 de septiembre 2007 (rec. 966/2006), se alcanza una solución distinta en un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor, porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal (y esta expectativa debió ser respetada).

Y, en relación a esta sentencia, la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) apunta que

«Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona ‘obiter dicta’ y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria (art. 64.1.c) del ET). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, ‘la tolerancia’ de la empresa es la que ‘crea una expectativa de confidencialidad’ y, por ende, la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente».

 

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Despido disciplinario: participación activa en huelga ilícita


El empresario no puede sancionar la participación de un trabajador en una huelga legal, y esta tampoco puede implicar la resolución del contrato por la no asistencia voluntaria a su puesto de trabajo. La actuación empresarial en estas condiciones se califica de nula, porque contraviene a un derecho fundamental, y debe revocarse la sanción que se le haya podido imponer, o bien readmitir al trabajador si ha sido despedido.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la licitud de la huelga no ampara cualquier tipo de conducta de los trabajadores. Si durante el transcurso de esta incurren en un comportamiento contractualmente ilícito, el empresario puede imponerles justificadamente una sanción disciplinaria o, incluso, despedirlos.

Si, por otro lado, los trabajadores han participado de manera activa en una huelga calificada como ilícita, su situación queda desprovista del amparo constitucional y legal y, por consiguiente, pueden ser sancionados o despedidos por el empresario. Sin embargo, la participación «activa» no es suficiente, sino que además deben concurrir las notas de gravedad y culpabilidad de estas conductas.

La jurisprudencia (SSTS 7 de julio y 15 de noviembre 1982, RJ 4562 y 6705; 6 de mayo 1983, RJ 2349; y 21 de mayo 1984, RJ 3050) entiende que

«la participación activa exige la concurrencia de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una relación causal que conecte la actuación del trabajador con la producción del conflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de este o a la realización de actos conexos con la alteración colectiva del trabajo que amplíe su ilicitud, como es el caso de quienes:

    • Amenazan a los trabajadores que continúan prestando sus servicios.
    • Dificultan el ejercicio de las funciones de los servicios de mantenimiento.
    • Ocupan ilegalmente el centro de trabajo.
    • O perturban el acceso a los locales de la empresa.»

O, de una manera más general, se afirma que se está ante una causa de despido justificado por participación activa en una huelga ilegal cuando la conducta del trabajador quede subsumida en algunos de los incumplimientos graves y culpables del artículo 54 TRLET, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la manera singular que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable (SSTS 18 de julio 1986, núm. 1368; y 28 de septiembre 1987, núm. 1705).

De forma que la participación no activa en una huelga calificada como ilegal no puede justificar el despido, y se tiene que entender que la relación de trabajo está en suspenso. En definitiva, teniendo en cuenta la innumerable lista de conductas que se pueden subsumir en el concepto de participación activa, está claro que no se puede establecer una lista cerrada. Esto exige, por consiguiente, un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso y para cada trabajador (un ejemplo, STS 28 de noviembre 1988, núm. 1856).

Debe advertirse que la condición de representante de los trabajadores no implica automáticamente más participación, ni tampoco que se pueda responsabilizar por la conducta otros (STC 254/1988).

En definitiva, no se le impone un plus de responsabilidad que lo haga destacar de sus compañeros (STS 7 de septiembre 1992). Otro aspecto importante que hay que considerar es que, en estos casos, la reacción empresarial debe afectar por igual a todos los trabajadores cuya conducta pueda ser objeto de sanción o despido. En caso contrario, si el empresario renuncia parcialmente al ejercicio de alguna de estas facultades con algunos de los trabajadores, su conducta se puede calificar de discriminatoria, salvo que justifique de manera razonada este trato desigual.

Según la STS 26 de noviembre 1990 (núm. 1425),

«es discriminatoria y atenta contra lo que establece el artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto […] la conducta de la empresa que, ante hechos iguales o análogos protagonizados por varios trabajadores, despide a algunos y a otros no, sin acreditar razones de estas decisiones desiguales»

 

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Despido disciplinario: disminución continuada y voluntaria del rendimiento


Debe partirse de la base de que el TS, desde antiguo, entre otras desde Sentencia 23 de febrero 1990 (núm. 266), ha venido señalando que

«son válidas las cláusulas contractuales pactadas como condición resolutoria de la relación laboral, entre ellas las consistentes en la fijación de un mínimo de producción por el trabajador. Pero para ello es preciso que se respeten ciertos límites de validez, y así el contrato se extinguiría por causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario».

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

La disminución del rendimiento debe producirse en relación con el rendimiento debido (art. 20.2 ET). Este rendimiento puede ser pactado SSTSJ Cataluña de 3 de julio 2009 (rec. 2489/2009); Galicia 19 de septiembre 2014 (rec. 2271/2014).

Siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión recogida por la STSJ Canarias\Tenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 [RJ 19833732]). La voluntariedad viene a ser muestra de la culpabilidad de la conducta incumplidora y supone un comportamiento del trabajador destinado a originar un perjuicio a la empresa y, en ningún caso puede presumirse, sino que debe ser probada (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 [RJ 19898261]).

El carácter voluntario queda excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario. Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero [RJ 1990913] y 23 de marzo de 1990 [RJ 19902339])».

Además, siguiendo la argumentación de la STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006),

«con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad».

De modo que, como apunta la STS 16 de noviembre 2009 (rec. 592/2009),

«debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas».

En todo caso, siguiendo con la síntesis de la STSJ Canarias\Tenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir la disminución del rendimiento, de forma que no procede el despido si el período de comparación es muy limitado o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos.»

 

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Despido disciplinario: embriaguez habitual / toxicomanía


La STS 29 de mayo 1986 (núm. 858) afirma que

«si el recurrente no consta las veces que se ha presentado en su puesto de trabajo embriagado ni su intensidad, ni cuál haya sido su repercusión negativa en su puesto de trabajo, así como la inexistencia de otras sanciones que las de advertencia, a lo que procede sumar el número de años que lleva al servicio la demandada, todo ello hace que prospere el motivo para declarar, por tanto, el despido del actor improcedente».

Y, para un supuesto de toxicomanía, recogiendo esta doctrina la STS 3 de noviembre 1988 (núm. 1685) entiende que

«como señala la sentencia de la Sala de 29 de mayo de 1986 dictada en supuesto de embriaguez; en que no constaba las veces que al trabajador se presentó embriagado en su puesto de trabajo, ni la intensidad de la embriaguez, ni la repercusión en el puesto de trabajo, por lo que declaró el despido improcedente, tal criterio no es de aplicar en el supuesto de toxicomanía, pues:

a) para que la embriaguez sea justificativa del despido según la literalidad del precepto, ha de ser habitual ni lo qué ya se predica ‘per se’ de la toxicomanía;

b) no es discutible, la, importancia de la adicción a drogas ni su repercusión en un puesto de trabajo en que se ha de tratar con enfermos;

c) la trabajadora pudo adoptar cualquier decisión para propiciar la desaparición de su adicción ya que según los, hechos probados la drogodependencia de la actora hizo que fuera sancionada con suspensión de empleo y sueldo varias veces, con anterioridad a la drástica sanción de despido, que si puede comportar lamentablemente situación para ella evita en cambio las negativas consecuencias que pueda producir para los enfermos que haya de atender.

Dado todo ello es claro que el supuesto es incardinable en el previsto en el artículo 54 núm. 2, f) del ET y no en el de su artículo 52 a) que se refiere a ineptitud para el trabajo, pues es claro que tal ineptitud sin duda existente para la actora, es resultado de toxicomanía que repercute gravemente en el desempeño de su tarea y le es imputable, sin que la recurrente haya pretendido por vía adecuada rectificación fáctica, y siendo evidente que la drogodependencia se refiere a momentos anteriores al despido, y que no se ha acreditado la actora esté curada de su afección ni pueda presumirse su curación en vista de los antecedentes que reflejan los hechos probados de la sentencia».

La STSJ Galicia 30 de septiembre 2019 (rec. 576/2019) entiende que el hecho de que el trabajador «olía a alcohol»,

«ni significa inexorablemente que hubiera bebido, ni mucho menos que, de haberlo hecho, hubiera influido en su trabajo (y es desde tal punto de vista desde el que se entiende la alusión de la juzgadora de instancia a la trascendencia de la falta de aportación de las grabaciones de seguridad de la nave que permitirán contrastar los testimonios con la actuación del trabajado que critica el recurso, postura empresarial que entra dentro de los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios probatorios)».

En relación a la carta de despido, la STS 21 de mayo 2008 (rec. 528/2007) en los casos de consumo de cannabis, no es preciso indicar las fechas concretas de consumo, especialmente porque, atendiendo a las particulares circunstancias,

«la carta de despido es suficiente; pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren».

En relación a la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario y COVID-19


Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

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Despido disciplinario: formalidades

Formalidades: descripción de los hechos que motivan el despido


El despido está configurado de un modo directo, exigiéndose que el empresario exteriorice su decisión mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales (sin perjuicio de la facultad reconocida a la autonomía colectiva para establecer otras exigencias formales), consistentes en la comunicación al trabajador, mediante la denominada “carta de despido”, de los motivos por los que decide resolver el contrato así como la fecha a partir de la cual tendrá efectos.

La STS 3 de octubre 1988 (núm. 1487) el ET,

“al establecer que en la carta de despido han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (…), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

A la luz de esta doctrina, la STS 24 de abril 1997 (rec. 1076/1996) afirma que no puede entenderse que se ha dado cumplimiento a la misma si

«la comunicación del despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido».

Pronunciamiento que añade que

«la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que – al ser aquéllos ciertos – la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso».

Recogiendo esta doctrina la STS 2 de julio 2020 (rec. 728/2018) entiende que la doctrina jurisprudencial opta por «el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa».

En relación a la posible ampliación de la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a las particularidades de la descripción de los hechos que motivan el despido en caso de consumo de cannabis, ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades: fecha de efectos del despido


En la sucesión de contratas la fecha a tener en cuenta es la del cese efectivo y no cuando el trabajador tuvo conocimiento cambio contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

 

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Formalidades: notificación al trabajador


La doctrina del TS sobre esta cuestión es que no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985).

Así, la STS 12 de marzo 1986 (núm. 361) ha establecido que

«A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y

B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley».

De modo que, como apunta la STS 23 de mayo 1990 (núm. 809)

«la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante».

En términos similares, la STSJ Cantabria 10 de diciembre 2019 (rec. 888/2019) entiende que

«no es oponible la falta de notificación efectiva del despido disciplinario al actor. Con independencia de que, efectivamente, el mismo no pudo ser notificado al trabajador, lo cierto es que el defecto de comunicación fue por causas ajenas a la empresa, ya que la misma intentó llevar a cabo varias comunicaciones en el único domicilio que constaba en las nóminas.

Hay que tener en cuenta que, tal como se declara en la sentencia recurrida, la carta de despido fue remitida por la empresa demandada a la dirección proporcionada por el actor, que constaba en las nóminas, mediante burofax. Previamente, había intentado un requerimiento, también con resultado infructuoso.

Por tanto, la empresa demandada intentó efectuar dos comunicaciones en el domicilio que tenía de la parte actora, sin que exista constancia de que el trabajador hubiera comunicado a la empresa algún de cambio de domicilio.

En consecuencia, no se produce una infracción del art. 55.1 ET, que establece la obligación de notificar el despido y las causas del mismo, ya que en este caso se ha probado la diligencia de la empresa demandada para comunicar por escrito las causas del despido».

A su vez,en virtud de la STS 9 de noviembre 1988 (núm. 1741),

«La notificación del despido, efectuada por correo certificado con acuse de recibo, es válida y eficaz, ya que cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehuse de la carta, lo que supondría dejar a disposición de la parte el cumplimiento formal del requisito aludido».

Y, más específicamente, la STS 29 de enero 2020 (rec. 2578/2017) resuelve una controversia sobre el «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y este no puede ser entregado al trabajador. En concreto, entiende que no es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax, sino la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.

Un comentario crítico al respecto aquí

 

 

 

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Formalidades: ampliación de la carta de despido


Siguiendo la exposición de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 2660/2009)

«la ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales. Distinto es el caso, admitido por la jurisprudencia en una sentencia reciente (STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), de la inclusión en una única carta, junto a los hechos originarios del despido disciplinario, de otros hechos sancionables acaecidos en el momento en que se pretendió sin éxito la entrega de la carta que contenía el primer motivo».

 

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Despido disciplinario: otras formalidades

Formalidades despido disciplinario: Expediente contradictorio


En el marco de las garantías formales de los representantes de los trabajadores (legales y sindicales – art. 68 ET y 10.3 LOLS) se exige que, con carácter previo al despido, se abra un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, al resto de miembros de la representación a la que pertenece (arts. 55.1.3º ET y 10.3 LOLS).

En cuanto al colectivo de representantes a los que esta garantía es extensible ver en este epígrafe de esta entrada

En cuanto a la extensión temporal de esta garantía, debe valorarse “la fecha del conocimiento real por parte de la empresa de la condición de representante sindical con preferencia a la de la comunicación formal de dicho nombramiento”. STS 21 de julio 1987 (núm. 1555). Además, a pesar de no preverse expresamente en el art. 68.1.a) ET, la jurisprudencia ha admitido que el expediente contradictorio debe exigirse durante el año siguiente a la expiración del mandato. STS 18 de febrero 1997 (rec. 1868/1996).

Este procedimiento exigible siempre y cuando haya otros representantes de los trabajadores en el centro de trabajo donde presta sus servicios el trabajador afectado (STS 6 de julio 1990, núm. 1167).

Se trata de un trámite previo a la decisión extintiva que pretende proteger a los representantes frente a la facultad resolutoria del empresario, intentando la imparcialidad de la decisión de despedir al representante, así como la verdad material y la clarificación de los hechos. Esto es, opera como garantía frente a la arbitrariedad empresarial, pero que, a su vez, también posibilita la revisión de lo sucedido, y por tanto, la opción de reconsiderar (o atemperar) la decisión inicial y evitar actuaciones precipitadas (SSTS 4 de julio 1986, núm. 1175; y 26 de noviembre 1990, núm. 1425).

La jurisprudencia es partidaria de extender la protección relativa al expediente contradictorio a todos los supuestos de despido (esto es, por incumplimiento grave y culpable) y no sólo a los vinculados con el ejercicio de su mandato representativo, pues, afirma que “dicha garantía es independiente de cuál sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, (…) se trata de una garantía formal que no de contenido” (STS 18 de febrero 1997, rec. 1868/1996).

En cambio, no cabe extenderlo a otros supuestos extintivos más allá del despido (STS18 de junio 1993, rec. 2030/1993; 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996); y, negándolo también en un supuesto relativo a la audiencia de un delegado sindical, STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994).

Como establece la STS 13 de mayo 1988 (núm. 744), este trámite no puede limitarse a meros formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por éste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor y la audiencia del Comité de Empresa o de los delegados de personal, en su defecto.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario. La STS 18 de marzo 1991 (núm. 229), entre otras, entiende que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresión de alguna garantía defensiva del trabajador. Ni tampoco si no se lleva a cabo una actividad probatoria (STS 22 de enero 1991, núm. 32).

Tal flexibilización formal no impide, sin embargo, que se deba mantener lo esencial del procedimiento, como es el trámite de audiencia y la exigencia del principio contradictorio (STS 18 de febrero 1991, núm. 129). Elementos que, por otra parte, quedan garantizados siempre que al interesado se le ofrezca la posibilidad de defender sus derechos e intereses legítimos (STS 5 de febrero 1990, núm. 134).

En relación al derecho de opción de los RLT véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades despido disciplinario: audiencia previa


En virtud de los arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, se prevé una audiencia previa al delegado sindical para los trabajadores afiliados a un sindicato que vayan a ser despedidos – y no en otros supuestos resolutorios. Según la STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994), la garantía de la audiencia al delegado sindical sólo puede exigirse en los supuestos de despido y no en otros supuestos resolutorios, añadiendo que

«El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables».

Esto es así siempre que al empresario le conste y siempre que exista delegado sindical en la empresa – no pudiéndose otorgar directamente al sindicato (entre otras, SSTSJ Extremadura 8 de mayo 2000, rec. 238/2000; y Murcia 21 de junio 2001, núm. 878/2001).

Por otra parte, sólo es preceptivo oír a los delegados sindicales nombrados conforme al artículo 10.3.3 LOLS (STS 25 de junio 1990, núm. 993).

Y, en el caso de que el centro de trabajo en el que se constituye la sección sindical tiene menos de 250 trabajadores, no debe darse audiencia al delegado de la sección sindical, pues, ese representante no goza de las prerrogativas previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) (SSTS 9 de mayo 2018, rec. 3051/2016; y 19 de julio 2018, rec. 496/2017). Criterio que se ratifica en la SSTS 30 de enero 2020 (rec. 3983/2017); 5 de febrero 2020 (rec. 4048/2017); 24 de junio 2020 (rec. 1386/2018); 2 y 24 de julio 2020 (rec. 823/2018; rec. 810/2018).

Siguiendo con la argumentación de la STSJ Murcia 21 de junio 2001 (núm. 878/2001)

«para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical (STC 292/1993, de 18 octubre y STC 84/1989, de 10 mayo). No es exigible la audiencia previa a otras personas distintas del delegado sindical, sin que la sentencia del TS de 1 de junio de 1992 (núm. 574) haya declarado que ante la falta de delegado sindical el trámite de audiencia previa al despido debe observarse con la sección sindical, cuya existencia en la empresa demandada, por otra parte, no ha resultado acreditada por el actor a quien incumbía la carga de la prueba sobre tal extremo. Pero es que, se insiste, aunque la sección sindical hubiera llegado a constituirse, lo que en ningún caso podría tener al frente como portavoz o representante es un delegado sindical nombrado conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS, dado el reducido tamaño de la plantilla laboral de la empresa, de la que el actor es el único delegado de personal»

Audiencia que debe entenderse como no cumplida si sólo se concede el plazo de un día, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado (STS 16 de octubre 2001, rec. 3024/2000):

«En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente «la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución» lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora».

El incumplimiento de este trámite de audiencia previa no comporta la calificación de nulidad del despido, sino su improcedencia (solución que con anterioridad a la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 había mantenido la STS 14 de junio 1988, núm. 975 – que cuenta con VP en contra).

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

 

 

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Formalidades despido disciplinario: otras formalidades


La falta de notificación del despido al comité de empresa (ex art. 64.1.4 ET) no afecta a la validez formal del despido ni produce por tanto su nulidad, sino que es una simple falta administrativa (STS 31 de enero 1990, núm. ).

 

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Formalidades: convenio 158 OIT


El art. 7 del Convenio núm. 158 OIT establece que

«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

En relación a esta cuestión la STS 31 de enero 1990 (núm. 111) entiende que

«según ha reiterado la Sala las normas del convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno (sentencia de 8 de marzo de 1988), existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador (sentencia de 4 de febrero de 1987)».

 

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Despido disciplinario existiendo acuerdo que proscribe la extinción ex arts. 51 / 52.c ET


En las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

 

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Despido tácito


Como expone la STS 12 de mayo 1988 (núm. 739),

«Se produce despido cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justificase las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: realización de la actividad laboral y abono de salario».

Siguiendo la argumentación de la SSTS 16 de noviembre 1998 (rec. 5005/1997) que recoge el acervo jurisprudencial, en relación a la determinación sobre la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debe tenerse en cuenta que:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos … en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (STS/Social 4-VII-1988).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito – en contraposición al expreso, documentado o no – es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5- V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyente» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990). Recogiendo también este criterio más recientemente, STS 1 de junio 2004, rec. 3693/2003).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (STS/Social 4-XII-1989).

Un supuesto, entre muchos, en los que se entiende que no concurre un despido tácito en la STS 3 de octubre 1990 (núm. 1290).

En relación al despido tácito en el concurso, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido sub iudice y nuevo despido (despido ad cautelam)


Véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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