La STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022) declaró la improcedencia de un trabajador despedido disciplinariamente porque no se había cumplido con el requisito de audiencia previa que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT (puede accederse a una versión en castellano – no oficial – llevada a cabo por el ponente, integrando un párrafo modificado, en respuesta a un recurso de aclaración de la empresa, aquí).
El criterio del TSJ de Baleares (que fue objeto de un análisis crítico en esta entrada) ha sido recibido de forma dispar por diversos Tribunales Superiores de Justicia.
El propósito de esta entrada es darles cuenta del estado de la cuestión (a la espera de la unificación de doctrina por parte de la Sala IV).
A. Sentencias «alineadas» con el criterio del TSJ de Baleares
Recientemente, la STSJ Extremadura 15 de septiembre 2023 (rec. 326/2023), alineándose con el criterio del TSJ de Baleares, ha afirmado:
«El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como, por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».
B. Posicionamientos contrarios al TSJ de Baleares
Otros tribunales han mantenido posicionamientos contrarios. Que tenga constancia, así se han pronunciado dos Tribunales Superiores de Justicia. Por un lado, la STSJ Cataluña 7 de julio 2023 (rec. 1749/2023) entiende que
«Cuando se trata de interpretar el alcance de una determinada norma no se puede hacer una lectura sesgada, parcial e interesada de un solo precepto, sino hay que tener en cuenta la norma en su totalidad, y si se hubiere hecho esto, el actor se hubiere dado cuenta que el art. 1 del Convenio 158 también es claro al señalar que lo allí regulado deberá aplicarse por medio de la legislación nacional. El art. 7 no es de aplicación directa si hay posterior desarrollo normativo interno, y en nuestro caso, ese desarrollo viene en el art. 55.1 y 2 del TRLET, así como por la jurisprudencia de aplicación, a pesar de que solo se extienda a determinados colectivos de trabajadores (representantes legales o sindicales o afiliados a un sindicato) pero para los que no se tiene en cuenta la naturaleza de los incumplimientos que se les imputan.
Por tanto, como el TRLET en estos casos no impone a la empresa la obligación de dar audiencia previa a un trabajador como el actor, que no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, ni sindical, ni consta que esté afiliado a un sindicato, y como además, tampoco el convenio colectivo de aplicación ha arbitrado esta exigencia, a la única conclusión a la que se puede llegar es que empresa cumplió con las obligaciones formales que le impone tanto nuestra legislación interna, como la internacional, desde el mismo momento que entregó al actor la carta de despido comunicándole para que se pudiera defender con plenas garantías de las faltas cometidas que se le imputaban, así como su calificación, por lo que procede rechazar este segundo motivo de nulidad».
Y, más recientemente, también se ha pronunciado la STSJ CyL\Burgos 28 de septiembre 2023 (rec. 576/2023) afirmando que
«Sobre la incidencia de tal precepto del convenio 158 de la OIT en el régimen español del despido disciplinario, ya se ha pronunciado la Sala 4ª del Tribunal Supremo en sendas sentencias de 13.9.1988. La primera, con remisión a sentencias 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, señala que «la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524), debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impidan preparar la acción impugnatoria» y que «la forma impuesta por el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige expresar, en términos de inequivocidad, los hechos en que funda el despido quien lo decide y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita al trabajador la preparación de su defensa que puede hacer valer en trámite conciliatorio, ante instancias administrativas y ante el propio órgano jurisdiccional, y en el contencioso correspondiente, sometido a la prohibición establecida por el artículo 100 de la Ley de Procedimiento Laboral (EDL 1995/13689) , en el que la carga de la prueba de las causas, tempestivamente alegadas, incumbe al empleador. Es claro, por todo ello, que el Convenio 158 de la OIT (EDL 1982/11524), no modifica el régimen formal del despido», con lo que la sentencia no incurre en infracción legal»
C. Posicionamientos «intermedios»
Finalmente, en una posición «intermedia» se encuentra la STSJ Madrid 28 de abril 2023 (rec. 1436/2022) al afirmar lo siguiente:
«la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.
Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:
-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo (artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores;
-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil («quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas»), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado».
D. Criterios anteriores a la sentencia del TSJ de Baleares
Para completar esta aproximacion, creo que también es interesante exponer los criterios interpretativos anteriores a la sentencia del TSJ Baleares, especialmente porque los tribunales se habían manifestado en contra de la aplicación del art. 7 C158 OIT en el sentido defendido por ésta. Así, la STSJ Asturias 18 de junio 2019 (rec. 1039/2019) establece que
«la forma que establece para el despido disciplinario el artículo 7 del Convenio 158 de la O. I. T., debe ser entendida atendiendo a su verdadera finalidad, que no es otra que garantizar al afectado una posibilidad real de defensa, a través de darle a conocer, en tiempo oportuno, los cargos imputados, excluyendo su alegación intempestiva que impida preparar la acción impugnatoria.»
El texto legal y la jurisprudencia exigen, para la eficacia de la comunicación, que sea por escrito y que contenga la expresión de las causas del despido, con el fin de que el trabajador conozca los motivos y la fecha del despido; no se añaden otros requisitos formales, siempre que se cumpla el fin de tutela de los derechos del trabajador.
La sentencia de instancia examinó la jurisprudencia sobre los requisitos de la comunicación, en los mismos términos vistos, y concluye con acierto, que concurrieron en el presente caso porque la actora recibió la comunicación enviada en nombre de quien era su empleador»
En términos similares, la STSJ Cataluña 16 de enero 2014 (rec. 4441/2013) afirma que el ET
«establece suficientes garantías en materia de procedimiento disciplinario para el trabajador, sin que quepa la aplicación directa del precepto del convenio de la OIT que alega el recurrente en la medida en que, como alega la parte impugnante, el mismo se remite a las legislaciones nacionales para su trasposición (STS 08/03/1988), por lo que no cabe su aplicación directa»
En esta línea también, la STSJ CLM 20 de marzo 2012 (rec. 212/2012) establece lo siguiente:
«Es cierto que el art. 7 del indicado convenio, establece que ‘no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento, antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad‘. Ahora bien, tal regulación no puede entenderse fuera del marco de la regulación nacional, que reserva la audiencia previa al despido para cierto tipo de trabajadores que por su representación legal o sindical son acreedores de especial protección, sin perjuicio de lo que se disponga en la negociación colectiva para sectores o empresas particulares. Ello es posible porque en última instancia, la defensa del trabajador, incluida la averiguación de los hechos con un sistema procesal riguroso que contempla un específico régimen probatorio al respecto, se remite al proceso judicial, en el que con plenas facultades de defensa el trabajador puede hacer valer sus tesis. En cualquier caso, debe igualmente recordarse que tradicionalmente se ha venido entendiendo que las posibilidades de alegación y defensa no solo se hacen efectivas en sede judicial, sino también con carácter previo en las actuaciones preprocesales. Ninguna consecuencia relevante puede derivarse entonces de aquel precepto, salvo que se quisiera dejar sin efecto la legislación nacional».
Y, cerrando este repaso, la STSJ Cantabria 7 de febrero 2008 (rec. 29/2008) sostiene que no puede entenderse que el art. 7 C158 exija más garantías que las ya establecidas por la normativa actualmente vigente:
«Entiende esta doctrina que la forma impuesta por el Art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores cumple ampliamente dicha finalidad, en tanto que exige al empresario expresar los hechos que motivan el despido, esto es, las razones que le mueven a efectuar una declaración de voluntad enderezada a poner termino a la relación laboral y la fecha a partir de la cual aquella voluntad extintiva será eficaz. Por tanto, lo importante es que con los datos que obran en la carta de despido el trabajador tenga los elementos de juicio suficientes para articular una correcta defensa en sede judicial, y, en razón de ello, la expresión de los hechos que pueden constituir la causa sancionable con despido es un requisito necesario para que el trabajador pueda conocer el incumplimiento que se le imputa y pueda hacer frente a tales cargos de una manera eficaz, de tal manera que si el trabajador formula demanda por despido, son aquellos hechos los que van delimitar la controversia judicial, de acuerdo con el Art. 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido», evitándose así un desequilibrio en la futura actuación del trabajador.
Esta exigencia ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos (hechos), sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985, 11 de marzo de 1986, 20 de octubre de 1987, 19 de enero y 8 de febrero de 1988- cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador». Esta doctrina se reitera en las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 2000 .
Esta misma doctrina viene manteniendo que lo mismo sucede cuando la comunicación de despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido (STS de 28 de abril de 1997); en esta misma línea, considera que no es exigible que en la carta de despido se contenga la calificación jurídica de los comportamientos y de la conducta que se imputa al trabajador y, en razón de ello, no es menester efectuar una remisión expresa a alguno de los supuestos tipificados como causas de despido por el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , como pretende la recurrente (STS de 14 de junio de 1.990), de ahí que entre los requisitos exigidos en las demandas por despido, además de la fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo, solamente se exija la expresión de «los hechos alegados por el empresario», sin que sea preciso incorporar los fundamentos de derecho, como en general acontece con la generalidad de las demandas en el proceso laboral, donde alcanza su máxima expresión el brocardo ‘da mihi factum, dabo tibi ius‘».
E. Una valoración final
El art. 7 C158 OIT es una norma lo suficientemente clara y concreta como para defender su aplicación directa (así lo defiende el TSJ de Baleares, amparándose en el propio criterio de la Sala IV – entre otras, STS 28 de marzo 2023, rec. 471/2020; y también la citada STSJ Madrid 28 de abril 2023, rec. 1436/2022). La existencia de una regla interna que prevé la audiencia previa a ciertos colectivos no debería ser suficiente para rechazar su aplicación directa (especialmente, cuando, de acuerdo con dicha legislación interna, la inmensa mayoría del colectivo a la que va dirigida la norma queda desprovista de la protección que pretende dispensar).
Como expuse en el comentario crítico a la STSJ Baleares 13 de febrero 2023 (rec. 454/2022), teniendo en cuenta el carácter constitutivo del despido, no creo que pueda entenderse que la conciliación previa dé respuesta al mandato del convenio de la OIT, como sostuvo la STS 4 de noviembre 1987 (núm. 2019), mientras – afirmaba – el legislador daba respuesta al contenido del citado convenio. De hecho, la Sala IV en la sentencia 8 de marzo 1988 (núm. 218), refiriéndose al contenido del citado artículo, afirma que el mismo viene a
«introducir una nueva garantía formal junto a las ya existentes en el Ordenamiento español, cuya incorporación a éste puede exigir una adaptación del marco normativo vigente con anterioridad a la recepción del Convenio, adaptación que sólo la Ley puede abordar con la necesaria generalidad y precisión».
A la luz de todo lo expuesto y de las primeras reacciones jurisdiccionales al criterio defendido por el TSJ de Baleares, sigo pensando que el mandato del art. 7 C158 OIT no ha sido colmado legislativamente . Y, en mi humilde opinión, las argumentaciones que sostienen la adecuación del ordenamiento a su contenido todavía no pueden calificarse como suficientes. Especialmente porque siguen sin explicar cómo la normativa vigente da respuesta a la finalidad explícita del citado precepto.
En este sentido, conviene recordar dicho propósito (explicitado en el Informe de la Comisión de expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, presentado a la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT – Informe III, 4B -, en 1995 – y que el TSJ de Baleares recogió ampliamente en su fundamentación):
«145. El texto del artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse. Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio, En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio.
146. El artículo 7 establece el principio de que el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación. El Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».
Y especialmente relevante es el apartado 150, que recoge una «observación» hecha en conferencias anteriores a España:
«150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo».
A mi entender, cualquier postura doctrinal que sostenga la adecuación del ordenamiento jurídico español al contenido del art. 7 C158 OIT debería centrarse principalmente en argumentar de qué forma (asumiendo el carácter constitutivo del despido) se está dando respuesta a su mandato si, como sucede en la actualidad, los trabajadores no tienen la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo (que es lo que exige el art. 7). Hasta que esto no suceda, me temo que el criterio del TSJ de Baleares (y, ahora también de Extremadura) deberá prevalecer.
Las consecuencias jurídicas del incumplimiento de este requisito formal están por determinar. Frente a la posibilidad de reclamar una indemnización de daños y perjuicios (como sostiene la STSJ Madrid 28 de abril 2023, rec. 1436/2022), también estimo que la declaración de improcedencia es la más ajustada. Especialmente porque, dada su entidad, se equipararía al resto de incumplimientos formales existentes en el despido disciplinario.
En cualquier caso, deberemos esperar a la opinión de la Sala IV.
