By bbeltran

 

El proceso de estabilización previsto en el art. 2 Ley 20/2021 establece algunas reglas que impactan en la extinción de los contratos temporales (formalizados con anterioridad a su entrada en vigor).

Distinguiendo entre “compensación” e “indemnización”, el ap. 6 del citado precepto establece:

“[párrafo 1º] Corresponderá una compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades, para el personal funcionario interino o el personal laboral temporal que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización

[párrafo 2º] En el caso del personal laboral temporal, dicha compensación consistirá en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.

[párrafo 3º] La no participación del candidato o candidata en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso”.

De la lectura de este art. 2.6 pueden extraerse algunas valoraciones, distinguiéndose entre las personas que no superen el proceso selectivo, respecto de las que sí lo hacen, o bien, opten por no participar. Especialmente porque, a pesar de su literalidad, concurren argumentos para que pueda exigirse un resarcimiento económico en todas estas situaciones.

 

a. Personas que no superen el proceso selectivo

En el caso del personal laboral temporal, en primer lugar, repárese que la cobertura reglamentaria de la plaza sólo puede ser un motivo extintivo lícito para los contratos de interinidad por vacante e INF judicialmente declarados. Lo que exige distinguir entre dos situaciones diferenciadas:

a. En aquellas modalidades contractuales en las que la cobertura reglamentaria de la plaza no describa un motivo extintivo lícito, la estabilización debería poder exigir la “indemnización” por despido improcedente (porque el motivo extintivo – la cobertura reglamentaria de la plaza – no se ajusta a la naturaleza jurídica del vínculo contractual).

En estos casos, para evitar esta consecuencia (la improcedencia) también parece que la extinción, en función del número de trabajadores afectados, debería canalizarse a través de un despido objetivo o colectivo (aunque, la derogación de la DA 16ª ET, tras la reforma del RDLey 32/2021, pueda plantaer algunas dudas sobre esta posibilidad resolutoria – extensamente al respecto en esta entrada). Téngase en cuenta que, si no se ha seguido el procedimiento de despido colectivo, debería declararse la nulidad de estas extinciones (con la consiguiente readmisión).

Salvo error o mejor doctrina, no veo otro modo de materializar la extinción lícita de estos contratos (recuérdese que la doctrina jurisprudencial es clara a la hora de rechazar la posibilidad de la «amoritzación simple» de la plaza – recientemente, reiterando una doctrina muy consolidada, véase la STS 12 de septiembre de 2023, rec. 3791/2020).

 

b. En el caso de que la cobertura reglamentaria de la plaza sea un motivo extintivo ajustado a la naturaleza del vínculo contractual, el art. 2.6 supone una excepción respecto de lo previsto para el resto de interinos (pues, no se les reconoce la indemnización del art. 49.1.c ET).

A diferencia de lo previsto en la DA 17ª EBEP, téngase en cuenta que la “compensación” no está temporalmente limitada a la última relación (lo que, quizás, en el caso de la citada norma del EBEP, podría acabar siendo matizada a la luz de la teoría de la unidad esencial del vínculo).

Por otra parte, al igual que en el EBEP, también se circunscribe al salario “fijo”. Esta acotación económica (a la percepción «fija») puede plantear un conflicto con la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, al establecer una diferencia de trato con respecto a los contratos “no temporales” en una dimensión que (tal y como se extrae de la doctrina de Diego Porras 1, entre otras) debe ser calificada como una “condición de trabajo”. Esto podría motivar una interpelación al TJUE o al TC. El hecho de que el legislador haya acudido, de forma quizás forzada, al concepto de «compensación» (y no de «indemnización») no parece ser un obstáculo de entidad suficiente para evitar alcanzar esta conclusión.

En paralelo, es controvertido que el importe de esta «compensación» se ajuste al mandato de la cláusula 5ª según el cánon interpretativo del TJUE, pues, exige que sea “suficientemente disuasiva y compensatoria”. En efecto, la literalidad del TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez es como sigue (ap. 103 y 104):

“debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”. Y, “es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula”.

Esto es especialmente visible con el personal INF que sea objeto de una cobertura reglamentaria de la plaza. En efecto, en estas situaciones, este colectivo percibirá el mismo resarcimiento con independencia del motivo que ha precipitado dicha calificación (recuérdese que la calificación de INF es una reacción a múltiples y heterogéneas situaciones). Por este motivo (siguiendo el razonamiento del asunto de Diego Porras 2) no parece que este resarcimiento sea propiamente «específico» (se abona el mismo importe a todos por igual). Recuérdese que, en dicho asunto, el TJUE rechazó la extensión de la indemnización del art. 49.1.c) ET a los contratos interinos porque la misma no era una medida para combatir el abuso, al abonarse a cualquier extinción del término, sin tener en consideración si se había dado una temporalidad abusiva o no.

 

c. Sobre las reglas de compatibilidad de «compensaciones» e «indemnizaciones»

La compatibilidad que prescribe el párrafo 2º se predica con respecto a cualquier “indemnización” (y no sólo con las que se deriven de una “vulneración” de la normativa laboral, como prevé la DA 17ª EBEP). Por consiguiente, parece que también deben incluirse las siguientes:

– las derivadas por despido objetivo o colectivo (para los casos en los que la cobertura reglamentaria de la plaza no sea un motivo extintivo ajustado a la naturaleza del vínculo contractual y la extinción se haya canalizado por esta vía resolutoria); o

– las indemnizaciones por despido improcedente (para los casos en los que la cobertura reglamentaria de la plaza no sea un motivo extintivo ajustado a la naturaleza del vínculo contractual y la extinción no se haya canalizado por la vía resolutoria que describen los arts. 51 y 52.c ET)

– las indemnizaciones derivadas de extinciones por cumplimiento del término ex art. 49.1.c) ET; o

– en el caso del personal INF, por cobertura reglamentaria de la plaza ex (por todas) STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019).

En relación a las reglas que rigen esta compensación, la simple aritmética permite concluir lo siguiente:

– primero, para el caso de que se tenga derecho a percibir la “indemnización” prevista en el art. 49.1.c) ET (sin el salario limitado y sin límite temporal), nunca se alcanzará un importe económico que supere el fijado para la “compensación” ex art. 2.6 Ley 20/2021; y,

– segundo, en el hipotético caso de que se tenga derecho a la “indemnización” por despido improcedente u objetivo procedente (incluidos los INF), se percibirá únicamente estas últimas.

 

En el caso del personal funcionario interino, el art. 2.6 Ley 20/2021 transcrito ofrece menos controversias que el en caso del personal laboral temporal, pues (salvo error o mejor doctrina), las combinaciones extintivas son más reducidas.

El hecho de que la norma exija estar en «activo» no debería impedir la posibilidad de reclamar un resarcimiento si se cumplen el resto de requisitos del art. 2 Ley 20/2021 (en los términos que se expondrán en el epígrafe que sigue) siempre que la acción, obviamente, no estuviera prescrita.

 

b. Personas que superen el proceso selectivo y personas que opten por no participar en el proceso de estabilización

La Ley 20/2021 no prevé resarcimiento alguno en el caso de que se supere el proceso de estabilización y explícitamente lo excluye (párrafo 3º del art. 2.6) para el caso de que no se participe.

De nuevo, debe establecerse una distinción entre ambas situaciones y, en cada una de ellas, entre el personal laboral temporal y el funcionario interino.

En el caso del personal laboral, si la persona ha sido estabilizada se producirá una novación contractual y cabría preguntarse si sería posible exigir algún tipo de compensación por el abuso sufrido. La doctrina del TJUE parece admitirlo de forma explícita. En el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (ap. 97) afirma:

«una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador«.

Y, posteriormente, añade (ap. 100)

«por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada«.

Y, en el ATJUE 2 de junio de 2021 (C‑103/19), SUSH, reitera esta idea (ap. 45)

«Por lo demás, si bien la organización de procesos selectivos abiertos a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada permite a estos últimos aspirar a obtener un puesto permanente y estable y, por tanto, el acceso a la condición de personal estatutario fijo, ello no exime a Estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada» (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C‑103/18 y C‑429/18, EU:C:2020:219, apartado 100).

El mandato del TJUE es claro, pues, la estabilización sin resarcimiento o sanción equivalente hace que el abuso previo quede «impune». Y, en este sentido, la inexistencia de medidas sancionadoras efectivas (las de la DA 43ª.TRES de la LPGE’18 no lo son) reduce las opciones al resarcimiento económico.

 

Esta reflexión también sería predicable para las personas cuya plaza sea reglamentariamente cubierta pero hayan decidido no participar en el proceso de selección de la misma (y también para el caso de que se hayan presentado y ganado otra). Aunque, de nuevo, debe distinguirse entre las situaciones en las que la cobertura reglamentaria de la plaza describe un motivo extintivo ajustado a la naturaleza jurídica del vínculo contractual de las que no:

a. En el primer caso (contrato de interinidad por vacante e INF), aunque la cobertura extinga la relación legítimamente, como se acaba de apuntar, el TJUE exige que el abuso sea sancionado (y, en este sentido, la literalidad del párrafo 3º del art. 2.6 Ley 20/2021 sería manifiestamente contradictoria con este mandato). De hecho, la posibilidad de reclamar esta compensación (a pesar de la norma) es clara en el caso del personal INF ex STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019). El importe de este resarcimiento no está fijado. Quizás, un punto de partida para todos los casos podrían ser los 20 días por año con un máximo de 12 mensualidades que dispone la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019). Aunque, en el caso del personal INF que tenga su origen en una temporalidad abusiva, debería preverse un monto probablemente superior para ser coherentes con la doctrina del TJUE en el asunto de Diego Porras 2 anteriormente citada.

b. En el segundo caso, esto es, si la cobertura reglamentaria de la plaza no describe un motivo de extinción válido de acuerdo con la naturaleza del contrato, la extinción será improcedente (tal y como se ha expuesto en el anterior apartado). Podría llegar a ser nula si, de acuerdo con las reglas del despido colectivo, se superan los umbrales numéricos.

 

En el caso del personal funcionario, podría alcanzarse idéntica conclusión respecto a la necesidad de resarcir recién expuesta. Especialmente porque la argumentación del TJUE también es plenamente predicable a este colectivo.

De hecho, esta es una de las cuestiones que denuncia el AJC-A/17 Barcelona 12 de mayo 2022 (C-331/22), pendiente de resolución, al afirmar:

«En cuarto lugar, para trabajadores interinos en situación de fraude por abuso nombrados con anterioridad a la Ley 20/2021 y a 2020, dicha ley únicamente prevé que se convocarán procesos de estabilización (art. 2) que serán de libre concurrencia (art. 2.4) y en el que les corresponderá una compensación económica de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades si no superan el proceso selectivo de estabilización. Sin embargo, la compensación de 20 días no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino únicamente quienes no han superado el proceso selectivo en el momento de su despido, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, sino que nace de la no superación del proceso selectivo, y es una consecuencia de esa no superación.

Ante dicha cuestión, el Juzgado entiende que los procesos selectivos de acceso libre que se disponen en la normativa objeto de análisis en ningún caso pueden constituir una medida sancionadora suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar lo establecido en la Directiva 1999/70/CE. Como tampoco es útil a fin de compensar a las víctimas del abuso que han sufrido una violación sistemática y permanente de sus derechos. El TJUE ha establecido de forma reiterada —STJUE de 19 de marzo de 2020 y auto de 2 de junio de 2021, entre otros— que ningún proceso selectivo es una medida suficientemente efectiva para cumplir con lo estipulado en la cláusula quinta del Acuerdo Marco, ya que «están abiertos a los candidatos que no hayan sido víctimas de ese abuso y no confieren a los empleados públicos víctimas de ese abuso [OMISSIS] ninguna garantía de adquirir la condición de personal estatutario fijo» (apartado 46 auto TJUE de 2 de junio de 2021)».

Reflexión que lleva a formular la primera de las cinco cuestiones prejudiciales que formula:

«1. – La Ley 20/2021 prevé como única medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos junto con una indemnización a favor solo de las víctimas del abuso que no superen dichos procesos selectivo. ¿Infringe dicha ley la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE al dejar de sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dichos procesos selectivo, cuando la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos de la Directiva, como dispone el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C-103/2019?».

En términos similares (aunque de forma mucho más extensa) se manifiesta en el AJC-A/17 Barcelona 6 de mayo 2022 (C-332/22), en la séptima cuestión que formula:

«Si la Ley 20/2021, al prever como medida sancionadora la convocatoria de procesos selectivos, y una indemnización solo a favor de las víctimas de un abuso que no superen dicho proceso selectivo, infringe la Cláusula 5 del Acuerdo Marco y la Directiva 1999/70/CE, pues deja sin sancionar los abusos producidos respecto de los empleados públicos temporales que hayan superado dicho proceso selectivo, cuando lo cierto es que la sanción es siempre indispensable y la superación de dicho proceso selectivo no es una medida sancionadora que cumpla con los requisitos del Directiva, como dice el TJUE en su Auto de 2 de junio de 2021, caso C-103/2019».

Conviene recordar que lo que acabe dictaminando el TJUE en estos asuntos al respecto también afectaría al personal laboral.

En cuanto al importe de la indemnización, conviene tener en cuenta que la Sala III del TS, rechazando toda remisión a la normativa laboral, lo condiciona a la previa acreditación del daño y de su cuantificación (lo que, como tuve oportunidad de exponer en esta entrada, plantea serias dudas de adecuación con el criterio del TJUE).

 

c. Una valoración final

Permítanme compartir algunas reflexiones finales (cuatro):

En primer lugar, debe recordarse que el art. 2.6 Ley 20/2021 sólo se aplica a los procesos de estabilización previstos en la citada Ley (y no a otros). Esto no impide que, si ha mediado un abuso, pueda reclamarse un resarcimiento frente al abuso sufrido (se participe o no en el proceso y con independencia del resultado).

En segundo lugar, puede suceder que personas que, sabedoras que no lo van a conseguir o que realmente no quieren estabilizarse, se presenten al proceso de estabilización simplemente para percibir la compensación.

En tercer lugar, aunque es contrario al mandato del TJUE, intuyo que las administraciones públicas se opondrán, de forma sistemática, al reconocimiento de un resarcimiento económico de las personas estabilizadas o de las que opten por no participar. Y se negarán posiblemente alegando que, en el caso de no participar, está explícitamente excluido por la Ley 20/2021; y, en el caso de hacerlo y obtener la plaza, aduciendo que la norma no lo contempla. También es claro que podemos estar a las puertas de una avalancha de reclamaciones judiciales, especialmente, si (siguiendo con lo que apuntan sus precedentes) el TJUE (en respuesta a las cuestiones prejudiciales pendientes) acaba confirmando la insuficiencia de la respuesta legislativa.

En cuarto lugar, téngase en cuenta que siguen pendientes de resolución algunas cuestiones prejudiciales relativas a la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (esencialmente vinculadas al personal INF) y que, en función de lo que acabe dictaminando el TJUE, podrían alterar sustancialmente este marco normativo e interpretativo.

Permaneceremos expectantes.