Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales

 

Ignasi Beltran_IMG_1625

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El objeto de esta entrada es sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre los diversos tipos de ineficacia contractual y sus efectos: dimisión; abandono; desistimiento; mutuo disenso; cumplimiento del término/condición; despido disciplinario/objetivo/colectivo; por imposibilidad objetiva trabajador/empresario; incumplimiento empresarial; y por previa MSCT/traslado.

Espero que pueda ser de interés.

Nota: algunos epígrafes están – literalmente – «en construcción» (la «intención» es ir complementándolos progresivamente)

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Índice

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Art. 35 CE: derecho al trabajo

Desistimiento

Dimisión del trabajador

Mutuo disenso sobrevenido

Extinción de contratos sometidos a término (o mutuo disenso inicial)

Extinción de contratos sometidos a condición (o mutuo disenso inicial)

Despido: naturaleza jurídica

Despido disciplinario

Resolución por incumplimiento empresarial (art. 50 ET)

Despido objetivo

Despido colectivo

Despido y acción judicial

Improcedencia

Nulidad

Modificación sustancial y extinción

Extinción por imposibilidad objetiva

Cesión ilegal y extinción

Extinción y concurso

Otros efectos de la extinción 

Finiquito

Fogasa

 

 

 

[Última actualización: 16 de enero 2020]

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Art. 35 CE: derecho al trabajo

La extinción causal como manifestación del derecho al trabajo ex art. 35 CE

El origen de la extinción causal se halla en el art. 1586 CC que exige justa causa para la extinción antes del cumplimiento del contrato sometido a término o obra determinada.

Para los de duración indefinida se prevé el libre desistimiento. Basta que una de las partes manifieste su interés disolutorio para que el contrato se extinga. La prohibición del contrato de por vida (art. 1583 CC) debilita extraordinariamente la estabilidad de la relación de trabajo por tiempo indefinido, por lo que el desistimiento aparece como consustancial a la naturaleza del contrato. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el que puede resolverse en cualquier momento por la voluntad de ambas o de una sola de las partes, sin necesidad de alegar una causa ni de pagar una indemnización de daños y perjuicios.

La extinción causal se extenderá a los contratos indefinidos a partir de la LCT’1931.

El principio de extinción causal del contrato no está explícitamente recogido en el texto constitucional. No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que se trata de una manifestación del art. 35 CE.

En efecto, según la STC 22/1981, el derecho al trabajo presenta un doble aspecto: colectivo e individual. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo. En su dimensión individual, este derecho se concreta “en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación”, por un lado, y en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”, por otro (criterio que se reitera en la STC 192/2003).

Por otra parte, la STC 103/1990 sostiene que

“en el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado”.

Y añade:

“que puede tener relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los Trabajadores) con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o económicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación laboral, pero en todos ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa laboral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización”.

Posteriormente, la STC 20/1994 afirma que

“la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo”.

No obstante, la configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, de esta ‘reacción adecuada’ contra el despido o cese, se defiere al legislador.

Finalmente, la STC 192/2003 completa estos planteamientos al afirmar que

“tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma”

La STC 8/2015, si bien ratifica esta doctrina (y antes ya lo había hecho la STC 119/2014), advierte que

«en la medida en que la regulación de las relaciones de trabajo se ha deferido por la Constitución al legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2), es a éste a quien corresponde la determinación de las causas de extinción del contrato (AATC 429/1983, de 28 de septiembre, FJ 2; y 57/1985, de 24 de enero, FJ 4), no siendo nuestra función la de ‘enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles’ (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 11), sino únicamente la de determinar si la opción asumida por el legislador en el ejercicio de la competencia que le atribuye el texto constitucional sobrepasa o no el margen razonable de libertad que le reconoce el art. 35 CE».

La STC 118/2019, en el marco del análisis del art. 52.d ET, ha recogido (sintéticamente) este acervo jurisprudencial

En el plano internacional cabe destacar el Convenio nº 158 OIT, de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Por su parte, el art. 1 de la Carta Social Europea de 1961 declara que

“A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel lo más elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo; 2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido; 3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores; 4. A proporcionar o promover una orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 reconoce el

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.

Por su parte, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de 1989 no contiene mención alguna a la estabilidad aunque sí se refiere al desarrollo “cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras”.

También conviene destacar que la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea del año 2000, dispone en su art. 30 que

“Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.

 

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Desistimiento

Desistimiento durante período de prueba

Desde 1931, la lógica resolutoria (y, por ende, la causalidad en la extinción) se exporta a todos los contratos con independencia de su duración. Sin embargo, a pesar de este intenso acotamiento, el desistimiento durante el período de prueba sigue evidenciando una difícil convivencia con la estabilidad en el empleo (MARTÍN VALVERDE, 1976), lo que lleva al Legislador a plantearlo en términos restrictivos, aunque sin incidir en su mecánica operativa nuclear. Lo que ha motivado que gran parte de la doctrina venga exigiendo, con razón, la vinculación del desistimiento con la aptitud, comportamiento y rendimiento mostrado del trabajador (planteamiento fortalecido en gran parte por el Tribunal Constitucional al no admitirlo cuando se efectúe violando derechos fundamentales – STC 94/1988).

De todos modos, conviene tener en cuenta que, aunque pueda resultar paradójico, existe una estrecha relación de causa-efecto entre el desistimiento durante el período de prueba y el principio de extinción causal de los contratos. Como ha indicado la doctrina, en un contexto normativo regido por el principio de causalidad como derivación de la estabilidad en el empleo, el período de prueba y el derecho a desistir es una consecuencia lógica derivada de la necesidad de experimentación.

Por su parte, la STC 119/2014 (y que ratifica en la STC 8/2015), en relación a la duración del período de prueba en el derogado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4.3 Ley 3/2012), afirma que

«el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato.

Es cierto que la posibilidad legal de introducir en el contrato tal condición resolutoria, únicamente sujeta para su activación a la mera declaración de voluntad de cualquiera de las partes –singularmente, del empresario– constituye un mecanismo que habilita la extinción contractual ad nutum a iniciativa empresarial (por todas, STC 182/2005, 4 de julio, FJ 4). Desde esta perspectiva, por tanto, el período de prueba admitido y regulado por el legislador puede actuar como una limitación del derecho a la estabilidad en el empleo –mayor cuanto más amplia sea su duración–, y que, por tal razón, entra en conexión con el art. 35.1 CE».

No obstante, uno de los aspectos más discutidos en torno a la institución del desistimiento es el que gira alrededor de su naturaleza jurídica. Un sector, entiende que se trata de una relación contractual sometida a término preestablecido indirectamente (DE LA VILLA, 1960). Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de crítica porque no distingue entre la condición y el término (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967).

Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de un “desistimiento voluntario que funciona como una condición resolutoria, en cuanto que las partes están de acuerdo en el cambio de prestaciones mientras no se realice este suceso” (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967; ALONSO OLEA, 1958).

Planteamiento que también ha sido criticado, porque no puede equipararse el desistimiento a una condición resolutoria (SEMPERE NAVARRO, 1981). El art. 1115 CC declara como nulas las obligaciones condicionales puramente potestativas, puesto que, según POTHIER, es un contrasentido “quedar obligado cuando manifiesto mi voluntad de quedar obligado si me place” (MONTÉS PENADÉS, 1989). 

En este sentido, y recogiendo la tesis de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER (1961), que cita a MAZAROLLI,

“en el mecanismo condicionante el evento opera siempre como un hecho, incluso cuando se trate de un hecho humano voluntario, y los efectos, cuando se trate de una condición potestativa, han de referirse totalmente a la voluntad del que ha realizado el acto condicionado, nunca a la voluntad del sujeto en sí misma considerada, por lo que la afirmación de que el evento al que se liga la condición resolutoria es una decisión (como tal y no como hecho) insostenible”.

Por todo ello, para concluir sobre esta cuestión, descartada la tesis de la condición resolutoria, puede afirmarse que el desistimiento consiste en la facultad libre de rescisión unilateral del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna.

 

Ejercicio desistimiento y límites

El art. 14 TRET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superación del trabajador del período de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentación), otorgando al empresario una libertad de movimiento ciertamente amplia – pues, no se exige justificación alguna (lo que puede derivar fácilmente en actuaciones abusivas).

En cualquier caso, existe un límite que no puede sobrepasarse: que con su ejercicio se alcancen resultados inconstitucionales (aunque debe aportarse un indicio, STC 94/1988).

En todo caso, recuérdese que para el caso de las embarazadas, a la luz de la STC 173/2013, se ha entendido que esta interpretación no es extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba, «dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba». En estos casos, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora (STC 17/2007).

Aplicando esta doctrina la STSJ Galicia 26 de julio 2018 (rec. 1301/2018), entiende que el desistimiento durante el período de prueba de una trabajadora embarazada que ha formalizado un contrato temporal ilícito debe ser calificado como ajustado a derecho.

Un análisis crítico aquí (y sintetizando el contenido del VP a la STC 173/2013), aquí

Interpretación, no obstante, que debe entenderse superada con la actual redacción del art. 14 ET ex RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En relación a la constitucionalidad del período de prueba previsto para el (derogado ex RDLey 28/2018) contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, ver la STC 54/2014

Un análisis crítico de este periodo de prueba des del epunto de vista de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales aquí y en términos más generales a propósito de la STSJ CyL\Valladolid 22 de abril 2015 (rec. 164/2015) aquí

 

¿Es coherente/lícito que duración período de prueba coincida con duración temporal de contrato? ¿Y si está prevista en Convenio colectivo?

Sin olvidar el contenido del art. 14 ET vigente, según la STS 17 de enero 1985 (RJ 67) el hecho de que coincida el período de prueba con la duración del contrato no constituye abuso de derecho (ver también STS 12 de julio 1988, núm. 1199)

La STS 4 de marzo 2008 (rec. 1210/2007) establece que en un contrato temporal, se pueda establecer un periodo de prueba igual a la duración del contrato siempre que esté permitida tal duración por el Convenio Colectivo aplicable o en su defecto por la Ley.

 

Duración excesiva del período de prueba

STS 12 de noviembre 2007 (rec. 4341/2006): “no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo [2 años] para advertir la capacitación profesional en una actividad (…) que en principio no presenta – ni se describen – circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado”.

STS 20 de julio 2011 (rec. 152/2010) “la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones (…) del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada [2 años] de dicho período, bien puede sugerir – como ha puesto de manifiesto la doctrina científica – que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario. Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social”.

STSJ Madrid 28 de noviembre 2003 (rec. 3995/2003) duraciones excesivamente largas del [período de prueba] pactadas en contrato y amparadas por el Convenio colectivo [de 3 años] van en contra del espíritu de la institución .

 

 

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Dimisión y abandono del trabajador

Dimisión y manifestación inequívoca

Siguiendo la argumentación de la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999),

«los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue ‘por dimisión del trabajador’. Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva».

En el caso de que sea tácita, además de exteriorizarse en una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito» también ha de «manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» (STS 10 diciembre 1990, núm. 1452)

Como expone la STS 6 de febrero 2007 (rec. 5479/2005),

«El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Tiene el trabajador entonces la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil como causas de su nulidad, el error, el dolo, la violencia o intimidación».

Y, en relación a la concurrencia de tales vicios del consentimiento, añade que

«El hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que atentaban contra el principio de buena fe contractual y que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, de las que se informó cumplidamente a aquél y a la vista de las cuales decidió libremente redactar y firmar el cese «por motivos personales», no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora».

Sobre los requisitos formales la STS 1 de octubre 1990 (rec. 552/1989) establece que

«no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral».

 

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Preaviso: naturaleza jurídica

En el marco de la discusión sobre la retracción de la decisión de dimitir por parte del trabajador (ver en el epígrafe que sigue de esta entrada) y los límites de la misma, como recoge la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), la doctrina jurisprudencial entendía que

«la naturaleza jurídica del preaviso, que no está configurado -se dice- como un periodo de reflexión concedido al trabajador en términos tales que le permitan dejar sin efecto su manifestada voluntad dimisionaria, sino que tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses».

A su vez, también se ha entendido que

«la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo».

No obstante, la citada resolución entiende que esta doctrina debe matizarse en el campo del Derecho Laboral porque

«a).- En primer lugar no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la ‘eficacia real’ del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.

b).- En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada».

 

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Preaviso: regulación

Siguiendo la argumentación de la STS 31 de marzo 2011 (rec. 3312/2010)

«No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso – que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada».

En el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo mínimo, no habilita a la empresa a pactar un plazo superior.

Y en el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo fijo, debe entenderse que este plazo es mínimo, pudiéndolo comunicar el trabajador con mayor antelación.

En defecto de regulación específica en convenio colectivo, el deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual (SSTS 1 marzo 1990; 14 de febrero, rec. 829/1990; y 27 de marzo 1991, rec. 734/1990).

 

 

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Preaviso: incumplimiento

Siguiendo la exposición de la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003)

«La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía».

 

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Dimisión del trabajador y retracción

El trabajador puede revocar su decisión dimisoria antes que llegue a conocimiento del empresario [mediante comunicación escrita], pues hasta ese momento el negocio jurídico unilateral no se había perfeccionado (STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009).

Pero recibida -y aceptada- la voluntad de dar por concluido el contrato, en ortodoxa dogmática civil no es factible retractación alguna -«arrepentimiento»- que no sea aceptada por la empresa, porque la dimisión ya se había perfeccionado por su aceptación por el empresario; y como se trata de un acto extintivo [art. 49.1.d) ET ] y produce el cese de los efectos de la relación laboral, la jurisprudencia entendía que la retractación comportaría una reconstrucción del vínculo -nueva contratación, en definitiva- requirente del concurso de voluntades.

No obstante, a pesar de la general imposibilidad de retractación por parte de trabajador que dimite, tenía la excepción de que se pruebe alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (STS 6 de febrero 2007, rec. 5479/2005).

Siguiendo la argumentación de la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), recogiendo el criterio jurisprudencial vigente, se entendía que esta doctrina era extensible a

«los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET ‘dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador … decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución… sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes'».

No obstante, a partir del instante que se admitió la posibilidad del empresario de retractarse durante el período de preaviso (ex SSTS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008; 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), se entendió que debía alcanzarse la misma solución para los casos de dimisión del trabajador (SSTS 1 de julio 2010, rec. 3289/2009; y 17 de julio 2012, rec. 2224/2011).

En síntesis, por la naturaleza jurídica del preaviso (ver en el epígrafe anterior), la estabilidad en el empleo («la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador») y el principio de buena fe. En concreto, este último

«apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos – este es el límite de actuación – en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone – tratándose de dimisión preavisada que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto -que es el de autos- se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva [art. 7.2 CC ]; y con mayor motivo cuando – como en el presente caso – la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad [fundamento jurídico segundo, con valor de hecho declarado probado: recientemente, SSTS 15 de noviembre 2006, rec. 2764/2005; 27 de febrero 2008, rec. 2716/2006; 10 de julio 2008, rec. 437/2007; 26 de junio 2008, rec. 18/2007; y 12 de mayo 2009, rec. 2153/2007], que si bien no llega a viciar el consentimiento y configurarlo nulo [art. 1265 CC], no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes».

 

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Abandono

Del mismo modo que en la dimisión, siguiendo la argumentación de la STS 3 de junio 1988 (núm. 906), en el abandono es necesario que

«se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral».

De ahí que, como apunta la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999)»

«el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato»

Pronunciamiento en el que se rechaza la existencia de una voluntad tácita de desistimiento, porque,

«tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tarda unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación».

Y, a afectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, se ha indicado que

«éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral».

Una aproximación al abandono en los supuestos de ingreso en prisión en este epígrafe de esta entrada

Como se ha apuntado en relación a la dimisión, la falta de preaviso faculta a la empresa a reclamar una indemnización de daños y perjuicios (normalmente, igual al número de días que se haya incumplido el preaviso establecido – STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003).

 

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Mutuo disenso sobrevenido

Mutuo disenso

Siguiendo el razonamiento de la STS 18 de julio 1990 (núm. 1132)

«El trabajador no está ligado de modo permanente al trabajo como hipotético sirvo de la gleba – Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1986 – y la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo no requiere formalidades especificas – Sentencia de 26 de enero de 1984 -, sino acreditamiento del cese y de voluntad de las partes en llegar a tal resultado».

Así, por ejemplo, los requisitos para acceder a la jubilación anticipada ex art. 207 LGSS tratan de evitar que a que sea el propio trabajador el que adopte la decisión de rescindir el contrato de trabajo o la hubiere pactado de mutuo acuerdo con la empresa (STS 13 de noviembre 2019 (rec. 2875/2017).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En relación al finiquito como exteriorización de este mutuo disenso ver este epígrafe de esta entrada

 

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Extinción contratos sometidos a término (o mutuo disenso inicial)

Extinción contratos temporales

Denuncia

La tácita reconducción de los contratos de duración determinada es una de las manifestaciones jurídico-positivas del principio de conservación del negocio jurídico (favor negotii).

Como se sabe, la llegada del término motiva la extinción del contrato (por su cumplimiento). Ahora bien, si no media denuncia, se prevé la continuidad de la relación contractual más allá de la duración preestablecida a través de una conversión legal (por consiguiente, desvinculándose de una voluntad tácita o presunta de los contratantes).

En su origen, la tácita reconducción, “aplicable a las diversas formas de arrendamiento, implica que la continuidad de las prestaciones, transcurrida la duración, se habrá de entender prórroga de la duración al implicar una manifestación de voluntad de las partes de celebrar un nuevo contrato similar en su contenido al anterior, u por ello sujeto a una duración determinada de igual medida que la anterior. La tácita reconducción, que tiene una larga tradición en nuestra historia jurídica, se da originariamente por la continuidad de las prestaciones más allá de la duración preestablecida”. (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961).

De modo que el término deja de tener efecto ipso iure, obligando a la realización formal de la denuncia (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967), que no deja de ser “un acto normal de cumplimiento, el acto final, en la mecánica del contrato que ligaba a ambas partes” (ALONSO OLEA, 1957).

No obstante, desde la promulgación de la LCT’1944 y alejándose de esta concepción tradicional, se evoluciona hacia la renovación por tiempo indefinido (hoy recogida en el art. 49.1.c TRET).

Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el factor sobre el que gravita la continuidad o no de la relación de trabajo es la existencia o no de una denuncia. En todo caso, a pesar de la apuesta por la continuidad, la configuración legal vigente ofrece notables facilidades para abortar la renovación del contrato (protegiendo los intereses del empresario.

En primer lugar, para efectuar la denuncia no se exige formalidad alguna (aunque se acostumbra a hacer por escrito).

En segundo lugar, sólo se exige un plazo para efectuarla en los contratos a término de cierta duración (más de un año); y su incumplimiento (esto es, la denuncia extemporánea) sólo genera el derecho a percibir una indemnización por los días que falten hasta dicho plazo. Y, finalmente, para el caso de que no se denuncie el contrato (y siempre que se continúen prestando los servicios), la renovación no se producirá si se acredita (el que quiera destruir la presunción – iuris tantum) “la naturaleza temporal de la prestación”.

A su vez, conviene tener en cuenta que a pesar de excluirse la posibilidad de pactar la no renovación indefinida (como sucedía con el art. 76.2 LCT’1944), la tácita reconducción indefinida también está planteada en términos restrictivos, pues, en los contratos que tengan previsto un plazo de duración máximo y se hayan pactado por una duración inferior, la llegada del término sin denuncia sólo comporta la renovación hasta la duración máxima legalmente prevista.

En definitiva, el régimen jurídico vigente reduce las posibilidades de que la renovación pueda actuar con mayor frecuencia.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la denuncia, la doctrina (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961) ha afirmado que la denuncia “no es más que un mero acto de notificación, declarativo de la no continuación del contrato transcurrido el término, dirigiéndose a resolver la res dubia existente en tal cuestión. Carece de valor constitutivo del efecto extintivo propio del desistimiento, que es, según CALLEGARI, la declaración de voluntad, causa generadora de la extinción. En la denuncia del agotamiento de la duración el efecto extintivo es producido solamente por este agotamiento”.  De modo que, denunciado el contrato, la ineficacia no acontece en el momento que se produce la denuncia, sino cuando se cumple el término pactado.

“La obligación de notificación no es ningún desistimiento en sentido jurídico, sino que en realidad expone la disposición o no disposición sobre la renovación del contrato en curso”. De modo que una “denuncia ‘extemporánea’ por no agotamiento de la duración o por no ser la relación de duración determinada, no puede convertirse por sí en ‘despido improcedente’ o dimisión injustificada, sino que será un acto declarativo sin valor jurídico alguno (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961).

 

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Obra y Servicio Determinado

Indemnización obra y servicio

Las SSTS 16 de mayo 2019 (rec. 849/2018) y 10 de abril 2019 (rec. 1479/2017) siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2, rechaza que la indemnización por extinción por cumplimiento de término de un contrato eventual sea de 20 días.

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS (3) 21, (3) 23 y 30 de mayo 2019 (rec. 1269/2018; rec. 1318/2018; rec. 1113/2018; rec. 1164/2018; rec. 526/2018; rec. 2539/2018; rec. 1694/2018); y 25 de junio 2019 (rec. 524/2018); (2) 25 de junio 2019 (rec. 1091/2018; rec. 1344/2018); 2 de julio 2019 (rec. 2156/2018); y 26 de noviembre 2019 (rec. 3060/2018)

 

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Contrato de obra y servicio vinculado a una contrata: efectos de las «vicisitudes» (modificación/terminación anticipada) de la contrata

La jurisprudencia (siguiendo un criterio muy consolidado) admite como válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15 de enero 1997, rec. 3827/1995; 8 de junio 1999, rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000, rec. 3134/1999).

Aunque a la luz de la STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, y en concreto, su apartado 52, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

Una valoración crítica a esta importante sentencia aquí

En todo caso, mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008, rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008, rec. 2126/2007). No obstante, esta doctrina ha quedado matizada a partir de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; rec. 1037/2017).

Extensamente sobre las SSTS (4) 19 de julio 2018 aquí

En todo caso, en relación a las vicisitudes de la contrata, ha de negarse que el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra pueda justificar la extinción de la relación laboral, situando las resolución en el marco del despido improcedente (STS 14 de junio 2007, rec. 2301/2006; y 10 de junio 2008, rec. 1204/2007; 2 de julio 2009, rec. 77/2007).

Tampoco puede ser causa para la extinción, la decisión unilateral de la empresa (STS 2 julio de 2009, rec. 77/2007), ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente (STS 12 junio de 2008, rec. 1725/2007).

En buena parte de estas sentencias citadas se rechaza la validez de la terminación contractual articulada por la empresa por la vía del final del contrato para obra o servicio; y se apunta, bien que como consideración adicional, que el remedio podía haber venido dado por el ajuste (proporcional) de plantilla a través del despido objetivo o colectivo.

En efecto, la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET, pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos. Como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil (SSTS 10 junio 2008, rec. 1204/2007; 8 noviembre 2010, rec. 4173/2009; y 16 julio 2014, rec. 1777/2013).

En relación al despido objetivo por fin de contrata, veáse este epígrafe de esta entrada

En virtud de la STS 18 de diciembre 2012 (rec. 1117/2012) se acepta la validez del sistema de cese, por orden de menor antigüedad, para poner fin a los contratos por obra o servicio determinado cuando se produce una reducción del objeto de la contrata. No obstante, conviene tener en cuenta que se acepta a la vista de que habían mediado las garantías propias de una negociación colectiva y de que el sector de empresas de seguridad resulta especialmente afectado por esos vaivenes contractuales («esa regulación específica que se hace para los casos de reducción de la contrata, es un desarrollo convencional que complementa las previsiones del ET [en concreto bien pudiera serlo del apartado 5 de aquel precepto estatutario], con una razonable solución para los supuestos que tan a menudo se contemplan en el ámbito sectorial de que tratamos»).

En otras ocasiones, como las SSTS 16 de mayo 2011 (rec. 2727/2010) y 8 de julio 2011 (rec. 3159/2010) se acepta expresamente la procedencia del despido objetivo basado en la rescisión de la contrata en la que el trabajador prestaba sus servicios, sin que conste la existencia de vacante en la empresa donde poder reubicarlo.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Eventuales

Extinción ante tempus contrato eventual

La STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en el marco de un contrato eventual formalizado con una ETT y ante la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición, entiende que el contrato

«ha de estar sometido siempre a un tiempo cierto, que será el que corresponde a la duración prevista para la circunstancia que justifica la contratación temporal o al máximo de seis meses, si aquélla excede de ese tope máximo, de forma que el contrato debe respetar siempre el término aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa podrá acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores».

De modo que

«El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal».

 

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Indemnización eventuales

Las SSTS (2) 14 de mayo 2019 (rec. 274/2017; y rec. 1685/2018), siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2, rechaza que la indemnización por extinción por cumplimiento de término de un contrato eventual sea de 20 días.

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS 14 y 16 de mayo 2019 (rec. 275/2017; rec. 250/2017); y 25 de junio 2019 (rec. 1229/2018)

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Interinos

Indemnización interinos

Interinos por sustitución

La STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016), de forma controvertida a mi entender, entiende que (siguiendo el criterio del TJUE en el caso de Diego Porras (2), a los trabajadores interinos por sustitución no se les debe reconocer la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET porque no es una medida para evitar el uso abusivo de la contratación temporal. A su vez, entiende que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado con el resto de temporales.

Un comentario crítico aquí

En términos similares, SSTS 23, (5) 28 y (4) 30 de mayo 2019 (rec. 1389/2018; rec. 1390/2018; rec. 2268/2018; rec. 2528/2018; rec. 1279/2018; rec. 2579/2018; rec. 1319/2018; rec. 89/2018; rec. 700/2018; rec. 995/2018); (2) 13 y (3) 18 y (3) 27 de junio 2019 (rec. 2214/2018; rec. 895/2018; rec. 1295/2018; rec. 3620/2017; rec. 1093/2017; rec. 1005/2018; rec. 994/2018; rec. 796/2018); y 2, 3, (3) 4, 8, (3) 11 y 18 de julio 2019 (rec. 2552/2018; rec. 4269/2017; rec. 2537/2018; rec. 1142/2018; rec. 215/2018; rec. 1578/2018; rec. 335/2018; rec. 3035/2018; rec. 2179/2018; rec. 2531/2018); (3) 10, 11 y (2) 25 de septiembre 2019 (rec. 2035/2018; rec. 512/2018; rec. 2491/2018; rec. 2948/2018; rec. 319/2018; rec. 2946/2018); Nuevos! 26 de noviembre 2019 (rec. 2820/2018); y 3 y (2) 4 de diciembre 2019 (rec. 3107/2018; rec. 1875/2018; rec. 3098/2018)

Y, de un modo similar, en un supuesto de extinción por fallecimiento del trabajador sustituido, STS 18 de junio 2019 (rec. 1979/2018);

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Interinos por vacante

La STS 10 de mayo 2019 (rec. 16/2018) entiende que la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza de un interino por vacante no genera el derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET:

«por más que ‘a priori’ pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse».

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, STS 23 de mayo 2019 (rec. 2401/2018). Y, del mismo modo, en una relación prolongada durante más de 4 años, SSTS 9 y 23 de mayo 2019 (rec. 1939/2018; y rec. 318/2018).

Ver también, SSTS 8, 28, (2) 30 y 31 de mayo 2019 (rec. 544/2018; rec. 2089/2018; rec. 4571/2017; rec. 4314/2017; rec. 4420/2017); 5, (2) 11, (4) 12, 13, 18, 20, (2) 21 y 25 de junio 2019 (rec. 4635/2017; rec. 1161/2018; rec. 366/2018; rec. 2858/2018; rec. 320/2018; rec. 314/2018; rec. 10/2018; rec. 459/2019; rec. 2849/2018; rec. 479/2019; rec. 4484/2017; rec. 218/2018; rec. 1349/2015); 11, 13, (2) 18, (2) 19, 20, (3) 25, (8) 26 y 27 de junio 2019 (rec. 1980/2018; rec. 2259/2018; rec. 2040/2018; rec. 987/2018; rec. 986/2018; rec. 2426/2018; rec. 1226/2018; rec. 2024/2018; rec. 35/2018; rec. 611/2018; rec. 2442/2018; rec. 925/2018; rec. 975/2018; rec. 490/2018; rec. 2825/2018; rec. 718/2018; rec. 517/2018; rec. 11/2018; rec. 2603/2018); y (2) 1, (6) 2, (2) 3, (2) 4, 8, (3) 9, (9) 10, (5) 11, (2) 12, (3) 16, 17, (7) 18 y 26 de julio 2019 (rec. 4060/2017; rec. 1885/2018; rec. 3313/2017; rec. 3432/2017; rec. 2064/2018; rec. 3986/2017; rec. 3925/2017; rec. 750/2018; rec. 251/2018; rec. 464/2018; rec. 4486/2017; rec. 3985/2017; rec. 3848/2017; rec. 221/2018; rec. 483/2018; rec. 336/2018; rec. 1595/2018; rec. 2844/2018; rec. 874/2018; rec. 419/2018; rec. 1210/2018; rec. 4601/2017; rec. 2339/2018; rec. 525/2018; rec. 359/2018; rec. 4583/2017; rec. 2117/2018; rec. 574/2018; rec. 1053/2018; rec. 1189/2018; rec. 2358/2018; rec. 101/2018; rec. 88/2018; rec. 568/2018; rec. 1010/2018; rec. 660/2018; rec. 1148/2018; rec. 2129/2018; rec. 2121/2018; rec. 1533/2018; rec. 1474/2018; rec. 1471/2018; rec. 2328/2018; rec. 4626/2018; rec. 1058/2018); (3) 12 y (2) 13, (2) 17, 19, (3) 24 y (3) 25 de septiembre 2019 (rec. 1535/2018; rec. 800/2018; rec. 395/2018; rec. 1349/2018; rec. 3185/2018; rec. 27247/2018; rec. 220/2018; rec. 3975/2017; rec. 1119/2018; rec. 1334/2018; rec. 3222/2018; rec. 3449/2018; rec. 1472/2018; rec. 2039/2018); 23 de octubre 2019 (rec. 12/2018); (2) 12 y 14 de noviembre 2019 (rec. 2424/2018; rec. 3503/2018; rec. 3005/2018); Nuevos! (6) 3 y 17 de diciembre 2019 (rec. 2693/2018; rec. 2687/2018; rec. 3284/2018; rec. 2921/2018; rec. 2481/2018; rec. 1918/2018; rec. 3252/2017);

Y, derivado de lo anterior, en caso de validez del contrato de interinidad por vacante y la de su extinción, al ocuparse la misma por la persona que resultó adjudicataria de la plaza, no lleva aparejada indemnización alguna. STS 3 de julio 2019 (rec. 1552/2018)

Tampoco procede indemnización en el caso de que la plaza ocupada por la interina queda desierta, tras resolverse el proceso extraordinario de consolidación de empleo, STS 11 de junio 2019 (rec. 2394/2018). Ni tampoco si el titular al que le ha sido adjudicada pueda pedir posteriormente la excedencia y la plaza revierta por ello a la bolsa de trabajadores existente para cubrir estas situaciones (STS 19 de septiembre 2019, rec. 94/2018)

La STS 22 de mayo 2019 (rec. 2469/2018) entiende que no procede indemnización a interina por vacante desde 2002 a 2016, porque en 2009 se procedió a la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo afectada por congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público desde RDLey 20/2011 (sin cuestionar si entre 2002 y 2009 podría calificarse la relación como indefinida en virtud del apartado 64 Montero Mateos).

Y, en términos similares, para una relación desde 2003 a 2017, entendiendo que no ha habido fraude STS 23 de mayo 2019 (rec. 2211/2018). Y más explícitamente, la STS 22 de mayo 2019 (rec. 1336/2018) entiende (en una relación que se ha prolongado desde 2003 a 2016) que

«La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo»

Y negando que se haya producido fraude o abuso en una relación desde 2005 a 2016, STS 22 de mayo 2019 (rec. 694/2018). Rechazando que el plazo de 3 años del EBEP se aplique de forma automática e incidiendo en la congelación presupuestaria, SSTS (2) 11 de junio 2019 (rec. 2610/2018; rec. 2180/2018). Ver también STS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018) que cuenta con VP.

Esta doctrina es, a mi entender, controvertida porque condiciona la aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos a la existencia de un abuso o fraude (cuando el TJUE exigía simplemente que concurra un fin imprevisible y una duración inusualmente larga) y, en relación al argumento sobre las limitaciones presupuestarias para justificar la prolongación de un contrato temporal, es discutible que se ajuste a la doctrina del TJUE, entre otras, en el caso Rodica Popescu (ATJUE 21 de septiembre 2016, C‑614/15).

A su vez, la STS 30 de mayo 2019 (rec. 4552/2017) es interesante porque el criterio de la mayoría de la Sala IV es que, en la medida que la trabajadora interina por vacante (durante 13 años) no ha recurrido en casación la revocación por parte de la sentencia de suplicación de la declaración del carácter indefinido efectuada en la instancia (limitándose en su escrito de impugnación a solicitar el mantenimiento de la sentencia en todos sus extremos y la Consejería recurrente circunscribe el objeto de debate al de la indemnización acordada), estas circunstancias «vedan a la Sala cualquier otro pronunciamiento o consideración acerca de la desnaturalización o no del vínculo suscrito entre las partes».

No obstante, se formula un VP por parte de la Magistrada Rosa Virolés entendiendo que

«nos encontramos notoriamente ante un supuesto en el que la duración inusualmente larga del contrato (13 años) hace que devenga abusiva la contratación, y si bien es cierto -como se ha dicho- que la trabajadora se aquietó en la resolución que le deniega el reconocimiento como indefinido no fijo, entiendo que sí tiene derecho a las consecuencias indemnizatorias, y ello justifica la aplicación de la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS del TJUE por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ (…).

El contrato de la actora ha de estimarse desnaturalizado por su duración inusualmente larga (13 años), sin que pueda obviarse en tal calificación la STJUE de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16 , que en su ap. 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación deslegitima el contrato inicialmente válido.»

Por otra parte, la STS 14 de mayo 2019 (rec. 4321/2017) desestima recurso de casación por falta de contradicción al entender (controvertidamente en mi opinión) que un interino por vacante que tiene la condición de indefinido no fijo tiene una naturaleza distinta a un interino por vacante (lo que dificulta la equiparación indemnizatoria).

En términos similares, SSTS (2) 9 de mayo 2019 (rec. 313/2018; rec. 4166/2017); y 30 de mayo 2019 (rec. 46/2018); 12, 26 y 27 de junio 2019 (rec. 1315/2018; rec. 2/2018; rec. 3962/2017); 17, 19 y 24 de septiembre 2019 (rec. 2777/2018; rec. 3108/2017; rec. 710/2018).

Y, ante la falta de contradicción, confirmando la sentencia reconocida en suplicación a un interino por sustitución, STS 28 de mayo 2019 (rec. 55/2018)

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Amortización simple de interinos por vacante

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Relevo

Indemnización contrato de relevo

La STS 7 de mayo 2019 (rec. 3081/2017) entiende que la extinción del contrato de trabajo de un relevista (con contrato a tiempo parcial para cubrir la parte de jornada que no realiza el trabajador jubilado parcial), al acceder a la jubilación total el trabajador relevado, es la prevista en el artículo 49.1 c) ET y no la de veinte días de salario por año trabajado (aunque la duración es casi de 4 años, no analiza si puede ser calificado como inusualmente larga).

Un comentario crítico aquí

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS (2) 7 y (2) 8 de mayo 2019 (rec. 1464/2018; rec. 150/2018; rec. 4413/2017; rec. 892/2018); (2) 26 de junio 2019 (rec. 569/2018; rec. 2810/2018); 9 de julio 2019 (rec. 1910/2018); y 11 de julio 2019 (rec. 1137/2018); 11, 19, 24 y (2) 25 de septiembre 2019 (rec. 325/2018; rec. 2602/2018; rec. 1267/2018; rec. 220/2018; rec. 2385/2018); y 14 de noviembre 2019 (rec. 2681/2018)

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Indefinidos no fijos

Indemnización indefinidos no fijos en extinción por cobertura de plaza

Interinos y duración inusualmente larga

La STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), dictada en Pleno y confirmando el fallo de la STSJ Galicia 19 de enero de 2017 (rec. 3047/2016), ha calificado como indefinida (no fija) a una trabajadora interina por vacante (directora de un centro de servicios sociales de la Xunta) que lleva más de 20 años en esta situación. Y para ello, entiende que el plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP es intrascendente.

Un comentario crítico aquí

En términos similares, SSTS 10 y 25 de septiembre 2019 (rec. 2474/2018; rec. 3203/2018).

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Cese de indefinido no fijo en plaza laboral

La STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017), ratificando el criterio de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), entiende que en caso de cobertura reglamentaria del puesto, un trabajador indefinido no fijo tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 53.1.b ET. La sentencia confirma que este importe queda al margen de la controversia sobre la indemnización de los contratos temporales que suscitó el caso de Diego Porras.

A su vez, esta sentencia entiende que

«Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), llevan aparejada tal indemnización (…).

En nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo que nos puede llevar a entender que la indicada indemnización puede y debe considerarse incluida en el objeto mismo del litigio, vinculada, precisamente, al rechazo a la pretensión de la parte actora».

Un comentario crítico al respecto, aquí

En términos similares, STS 30 de mayo 2019 (rec. 2540/2018)

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Cese de indefinido no fijo en plaza funcionarial

La STS 23 de marzo 2019 (rec. 2123/2017) establece que, para el caso de que el indefinido no fijo esté adscrito a una plaza de funcionario y ésta se extinga por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección, este cese no describe

«ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET. Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral».

Por consiguiente, la única vía extintiva habilitada es la resolución por «causas de empresa» [sigue el criterio de las SSTS 7 de julio 2015 (rec. 2598/2014); 9 de junio 2016 (rec. 25/2015); 20 de julio 2017 (rec. 2832/2015); y 25 de enero 2018 (rec. 3917/2015)].

No obstante, en este caso se declara la nulidad del despido, porque, en la medida que la trabajadora, «fue cesada tras haber puesto en marcha un proceso de reclamación frente a su adscripción a plaza de funcionario, sin que, a la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, la sentencia obtenida hubiere ganado firmeza, por lo que debemos mantener nuestro criterio favorable a la apreciación de una lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad».

En términos similares, STS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018)

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Extinción promotores de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (SAE)

La extinción de los promotores de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), nombrados en virtud de un plan extraordinario con contrato temporal, ha tenido un recorrido jurisdiccional prolongado en el tiempo.

Entre otras, SSTS 29 de abril 2014 (rec. 1996/2013); 19 de enero 2015 (rec. 531/2014); 17 de febrero 2015 (rec. 2076/2013); y 19 de julio 2016 (rec. 159/2015).

La cuestión objeto de debate consiste en determinar si tales trabajadores, contratados en virtud de un contrato por obra o servicio determinado al amparo del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el RDLey 13/2010, ha sido objeto de despido (en este último caso, el 30 de junio de 2012) cuando el SAE le comunicó la finalización de su relación laboral; así como si, al haber sido despedidos junto con 413 promotores de empleo más, el despido debió seguir la tramitación de los despidos colectivos.

En esencia, el TS – siguiendo su propia doctrina – sostiene que los contratos temporales celebrados con este colectivo deben calificarse como ilegales (por realizar trabajos que no responden a una causa de temporalidad y/o bien por no cumplir con los requisitos formales legalmente establecidos). De modo que deben calificarse como trabajadores indefinidos no fijos.

Llegados a este extremo, tras rechazar la aplicación de la Directiva 98/56 a la Administración – ni con efectos interpretativos – , el TS entiende que la extinción de los contratos de trabajo de este colectivo, alegando simplemente una insuficiencia presupuestaria – art. 52.e ET (sin ofrecer ni poner a disposición la indemnización legalmente prevista), no puede ser declarado nulo. En concreto, porque estima que no es obligatorio acudir al despido colectivo (la extinción no es a “iniciativa del empresario” y, por ende, no debe computar), sino que viene determinada ex lege, por el contenido de la Ley 35/2010 y el RDLey 13/2010. Circunstancia que le lleva a sostener la improcedencia.

Una valoración crítica en esta entrada

No obstante, hay argumentos para entender que estas extinciones podrían subsumirse en el concepto de extinción por factum principis.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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Amortización simple de indefinidos no fijos

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Profesores de Universidad

Indemnización profesor universidad

La STS 25 de septiembre 2019 (rec. 2074/2018), en base a la doctrina de Diego Porras 2 y la STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016) rechaza que un profesor ayudante doctor vinculado a la Universidad de Vigo desde 1997 a 2016 deba percibir una indemnización en caso de extinción regular del contrato por carecer de previsión legal:

«la cuestión de la exclusión del contrato de interinidad del esquema indemnizatorio del art. 49.1 c) ET (…) es transpolable a este caso dada la inexistencia de norma que reconozca indemnización en la contratación universitaria».

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

 

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Universidad y sucesión de contratos temporales

En esta cuestión la jurisprudencia ha seguido un criterio uniforme:

Así, por ejemplo, aplicando la doctrina Pérez López, la STS 28 de enero 2019 (rec. 1193/2017): No es posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados.

Sobre esta cuestión ver en este epígrafe de la entrada: Guía práctica (1) para el seguimiento de la doctrina del TJUE sobre contratos temporales: «de Diego Porras 1» a «Montero Mateos»

Siguiendo esta doctrina, SSTSJ Galicia 22 de marzo 2019 (rec. 2536/2018); y CLM 20 de marzo 2019 (rec. 1837/2018).

A su vez, la STS 1 de junio 2017 (rec. 2890/2015), a la luz de las doctrinas Pérez López y Márquez Samohano del TJUE, declara que una sucesión de contratos (desde 2003 a 2013) de un profesor de la Universitat de Barcelona (a través de diversas modalidades: asociado, colaborador y lector) debe ser calificada como abusiva porque no estaban ligadas a los objetivos propios de la contratación utilizada y por atender a necesidades permanentes de la Universidad.

Un comentario en esta entrada y en este artículo (revista Eunomía).  

En términos similares, la STS 22 de junio 2017 (rec. 3047/2015). Doctrina seguida por STSJ Cataluña 28 de julio 2017 (rec. 3140/2017). Ver también, STS 22 de junio 2017 (rec. 3047/2015) – aunque siguiendo el planteamiento de la STJUE 13 de marzo 2014, C-190/13, Márquez Samohano.

No obstante, la STS 15 de febrero 2018 (rec. 1089/2016) entiende que la sucesión durante un plazo de 30 años de un profesor asociado de la Universidad del País Vasco es ajustado a derecho porque el mantenimiento de una actividad extraacadémica justifica la sucesivas renovaciones contractuales.

Un comentario al respecto en esta entrada.

 

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Deportistas profesionales

Indemnización relación laboral especial deportistas

La STS 14 de mayo 2019 (rec. 3957/2016) en el marco de la relación laboral especial de deportistas reconoce la indemnización por llegada del término final, por aplicación supletoria (ex art. 21 RD 1006/1985) del art. 49.1.c ET (y ello con independencia del nivel retributivo y del éxito profesional que hayan alcanzado).

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

 

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Contrato temporal y no renovación

La STJUE 4 de octubre de 2001 (C-438/99), Jiménez Melgar,

«la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede equipararse a un despido y, como tal, no es contraria al artículo 10 de la Directiva 92/85.

No obstante, como han señalado tanto el Abogado General, en el punto 50 de sus conclusiones, como la Comisión, en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar un contrato de duración determinada puede considerarse una negativa de contratación. Pues bien, según jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada por lo demás apta para ejercer laactividad de que se trate, debido a su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207 (sentencias antes citadas Dekker, apartado 12, y Mahlburg, apartado 20)».

 

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Contrato temporal, nulidad/improcedencia, expiración del término e imposibilidad de readmisión

En relación a los casos de nulidad ver en este epígrafe de esta entrada. Y en los casos de improcedencia en este

 

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Extinción por jubilación forzosa

El el RDLey 28/2018 ha reestablecido la posibilidad de prever la jubilación forzosa por convenio colectivo (DA 10ª ET).

La doctrina jurisprudencial sobre esta causa extintiva es muy numerosa. En cuanto a los requisitos para la validez de la misma (esto es que la necesidad de que el Convenio colectivo vincule la edad máxima de jubilación a objetivos de política de empleo ex STC 22/1981), entre muchas otras, puede consultarse las SSTS (2) 22 de diciembre 2008 (rec. 856/2007; y rec. 3460/2006)

En todo caso, en estos casos, podría entenderse que en caso de preverse una jubilación forzosa lícita, en realidad se estaría sometiendo a todos los contratos (y en especial los indefinidos) a un término.

Un análisis más exhaustivo de esta cuestión en este trabajo

De hecho este es el planteamiento que también puede extraerse de la STJUE 28 de febrero 2018 (C-46/17), John.

Un comentario al respecto aquí

 

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Extinción de contratos sometidos a condición (o mutuo disenso inicial)

Extinción y condición contractual

Siguiendo el planteamiento de las SSTS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013); 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013); 22 de octubre 2005 (rec. 3054/2014) en relación al contenido del art. 49.1.b ET y, en concreto la posibilidad de pactar una condición resolutoria, debe resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET.

Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. De modo que se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

 

Condiciones inadmitidas (abusivas) / admitidas (no abusivas)

En términos generales, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) establece que

«Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no».

No obstante, este criterio es discutible No obstante, esta construcción es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer).

Extensamente al respecto aquí

La STS 25 octubre 1989 (núm. 1043) entiende que

«una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las ‘consignadas válidamente en el contrato’ en el sentido del art. 49.2.° del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica»

La STS 3 de febrero 2010 (rec. 1715/2009) declara nula la condición resolutoria pactada en un contrato de trabajo indefinido, que vincula su subsistencia a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes, pues con ella la empresa pretende eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el trabajador previsto en los arts. 52 y 53 ET.

En cambio, la jurisprudencia ha admitido las siguientes cláusulas contractuales estableciendo una condición resolutoria:

Así se han admitido cláusulas resolutorias que vinculan el mantenimiento del vínculo contractual a alcanzar un determinado promedio de ventas (SSTS 13 de noviembre 1986, núm. 1989; y 20 de octubre 1986, núm. 1781; 27 de septiembre 1988, núm. 1431).

Y en esta línea también, el logro de determinados objetivos, siempre que en la fijación de éstos exista proporción (STS 20 de octubre 1986, núm. 1781; y 23 de febrero 1990, núm. 266):

«el pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo, como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del 54.2 e), que alude al rendimiento de trabajo normal o ‘pactado’; y la realidad de estos pactos es práctica habitual en estos contratos…, sin que aparezca declarado en la sentencia la desproporción o el exceso o abuso del nivel mínimo estipulado»

A mayor abundamiento, en relación a las cláusulas contractuales vinculadas al rendimiento mínimo, la STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, establece:

«la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, ‘la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado’ hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto – Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 (RJ 1982\4563); 18 de noviembre de 1982 (RJ 1982\6845) y 28 de abril de 1987 (RJ 1987\2816) -, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria -Sentencias entre otras de 11 de junio de 1983 (RJ 1983\2998); 20 de octubre de 1986 (RJ 1986\6660); 13 de noviembre de 1986 (RJ 1986\6338); 27 de septiembre de 1988 (RJ 1988\7130) y 23 de febrero de 1990 (RJ 1990\1215)-, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad».

De modo que, como apunta la STS 16 de noviembre 2009 (rec. 592/2009),

«debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas».

Ver al respecto, aplicando esta doctrina, STSJ CyL\Vall 10 de septiembre 2014 (rec. 894/2014).

La no renovación de la autorización por parte del trabajador para trabajar en un bingo también ha sido calificado como un supuesto subsumible en el art. 49.1.b ET (STS 3 de noviembre 1989, núm. 1989).

Por otra parte, es importante recordar que los trabajadores interinos por vacante e indefinidos no fijos han dejado de ser calificados como relaciones sometidas a condición (respectivamente, STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) y STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013).

Extensamente al respecto aquí:

 

Formalidades

La ineficacia del contrato por cumplimiento de la condición resolutoria extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de cumplir procedimiento específico alguno (por todas, STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013).

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Despido: naturaleza jurídica

Despido: naturaleza jurídica

La jurisprudencia ha declarado el carácter constitutivo del despido, produciendo la extinción del contrato desde su fecha, interpretando que se trata de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (entre otras, SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999; 21 de octubre 2004, rec. 4966/2002);

De hecho, como apunta la STS 21 octubre 2004 (rec. 4966/2002), el art. 55.7 ET confirma este planteamiento al disponer que

«el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo…», pues, “a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999 , que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto. En cambio, se advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica”

En este sentido, la STC 33/1987 afirma que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular.

A su vez también ha entendido que «el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido» (STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008).

Personalmente, creo que emplear el término «desistimiento» para referirse al despido plantea una controversia desde el punto de vista conceptual, pues, es contraria a la institución del desistimiento la exigencia de una justa causa (y, como se sabe, la causalidad en la extinción forma parte del contenido esencial del art. 35 CE ex STC 22/1981)

Un desarrollo más detallado de esta crítica a esta doctrina jurisprudencial aquí

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Crítica a la teoría del despido libre indemnizado

Discrepando de la tesis que sostiene la eficacia originaria del despido, a mi entender es un supuesto de resolución contractual. Lo que significa que el régimen jurídico laboral es una derivación del art. 1124 CC (y no puede ser calificado como un negocio jurídico abstracto).

Dicho esto, es muy discutible que pueda admitirse que el hecho de que el empresario esté dispuesto a aceptar la improcedencia del despido en algún momento (y asumir los costes asociados que ello lleva implícito), signifique que el sistema de causalidad desaparezca. No debe olvidarse que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad son normas de ejecución procesal sustantivizadas en aras al principio de economía procesal (proceso que tiene su origen en el famoso Decreto de 22 de julio de 1928 de reforma el Decreto Ley de Organización Corporativa Nacional de 1926).

El hecho de que el responsable de un ilícito (en este caso, contractual) asuma libremente los costes asociados a su conducta, no la convierte en un comportamiento lícito/amparado por el ordenamiento jurídico. Se trata de una valoración que tiene que ver más con un concepto económico (el coste de oportunidad) que con uno jurídico. En definitiva, a mi modo de ver, se trata de una “contaminación” de la metodología analítica de la economía en el ámbito del Derecho (en este caso, del Trabajo).

Extensamente en las siguientes entradas

 

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Efectos derivados de la naturaleza constitutiva del despido

Siguiendo la doctrina de la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), de la naturaleza constitutiva del despido (ex, entre otras, STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

 

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Despido disciplinario

Despido disciplinario: teoría gradualista

La «gravedad» del incumplimiento ha de ser valorada por el Juez según las circunstancias de cada caso concreto, su naturaleza y su frecuencia o reiteración. Como apunta la STS 20 de abril 2005 (rec. 6701/2003), entre muchas otras, la apreciación del incumplimiento grave y culpable

«requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas»

En virtud de la teoría gradualista se ha de lograr una plena adecuación entre los hechos, la persona afectada y su impacto contractual (STS 20 de febrero 1991, núm. 142) de modo que lo que en un determinado contexto sería constitutivo de despido, en otro contexto puede no serlo.

En definitiva, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS 17 de noviembre 1988, núm. 1776; y 30 de enero 1989, núm. 80), debiéndose buscar la necesaria proporción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS 16 de mayo 1991, núm. 353).

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Despido disciplinario: faltas de asistencia/abandono e ingreso en prisión

La STS 24 de abril 2018 (rec. 1351/2016), califica como abandono del trabajador ex art. 49.1.d) ET la no asistencia al trabajo durante un dilatado periodo de tiempo (más de ocho meses) por estar en prisión, aunque la empresa conocía este hecho, sin que el trabajador se lo hubiera comunicado.

En concreto afirma,

«la inasistencia al trabajo constituía un abandono incardinable en el art. 49.1.d) ET, deducible en primer lugar de la falta de justificación de la ausencia durante un período de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho período el actor no se puso en contacto con la empresa. En consecuencia, no estando vigente el contrato en la fecha de la excarcelación, la empresa no estaba obligada a reincorporarle a su puesto de trabajo y su negativa a hacerlo no constituía un despido».

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 14 de febrero 2013 (rec. 979/2012), para un supuesto de inasistencia de 13 años (y que sigue la doctrina de la STS 9 de marzo 1994, rec. 1501/1993).

En relación al abandono véase este epígrafe en esta entrada

 

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Despido disciplinario: amenazas e insultos

Siguiendo la argumentación de la STS 12 de marzo 2013 (rec. 58/2012), y en relación a la exposición de los hechos en la carta, califica el despido como improcedente porque

«no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido ‘últimamente’. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990 , necesaria».

 

 

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Despido disciplinario: transgresión buena fe contractual

Los criterios jurisprudencial sobre la transgresión de la buena fe contractual pueden sintetizarse como sigue:

  • La transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes [arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores], y si el abuso de confianza, como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (SSTS 18 de mayo 1987, núm. 985; y 26 de febrero 1991, núm. 160).

  • La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero 1986, núm. 49; 22 de mayo 1986, núm. 805; y 26 de enero 1987, núm. 120);

  • Siguiendo la exposición de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015)

«El trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art. 54.2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

El legítimo ejercicio por el trabajador de cualquier tipo de derecho fuera de la jornada laboral, puede llegar a colisionar en algún momento con los intereses empresariales, pero es obvio que no podrá ser sancionado por este motivo, porque su ámbito de facultades de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo. En este tipo de situaciones deberán siempre prevalecer los derechos del trabajador, quedando sus actos al margen del control y de la potestad disciplinaria del empresario, por más que desde la perspectiva empresarial pudiere valorarse subjetivamente que está perjudicando de alguna forma los intereses de la empresa»

  • La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 de febrero 1991, núm. 100; y 9 de diciembre 1986, núm. 2207), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (STS 30 de octubre 1989, núm. 1073);

  • De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de abril 1991, núm. 332; 4 de febrero 1991, núm. 81; 30 de junio 1988, núm. 1118; 19 de enero 1987, núm. 57; 25 de septiembre 1986, núm. 1537; y 7 de julio 1986, núm. 1199);

  • A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre otras, las SSTS 18 de marzo 1991, núm. 232; 14 de febrero 1990, núm. 203; 30 de octubre 1989, núm. 1073; 24 de octubre 1989, núm. 1037; 20 de octubre 1989, núm. 1009; 12 de diciembre 1988, núm. 1931; 18 de abril 1988, núm. 535; y 16 de febrero 1986, núm. 211) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 de mayo 1988, núm. 735; y 19 diciembre 1989, núm. 1391);

  • En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (SSTS 29 de noviembre 1985, RJ 1985\5886; y 16 de julio 1982, RJ 1982\4633) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido (SSTS 19 de enero 1987, núm. 57; 9 de mayo 1988, núm. 697; y 5 de julio 1988, núm. 1147).

 

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Transgresión de la buena fe / Abuso de confianza y plazo de prescripción (art. 60.2 ET)

Nuevo! Siguiendo la argumentación de la STS 27 de noviembre 2019 (rec. 430/2018), que recoge el criterio consolidado de la jurisprudencia sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 15 de julio 2003, rec. 3217/2002; 11 de octubre 2005, rec. 3512/2004; y 8 de mayo 2018, rec. 383/2017):

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

 

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Despido disciplinario: hurto (vídeocamaras y breve referencia al asunto López Ribalda)

La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015) entiende que una trabajadora con contrato indefinido y jornada reducida por cuidado de un menor, es despedida procedentemente porque se apropia de determinados productos de alimentación en otro supermercado de la misma empresa, distinto al que constituye su centro de trabajo en el que presta servicios como cajera-reponedora.

Un comentario crítico aquí

La Gran Sala en la STEDH 17 de octubre de 2019 (núms. 1874/13 y 8567/13), López Ribalda y otros contra España [2], relativa a un despido por hurto de cinco empleadas (cajeras o asistentes de ventas) de un supermercado verificado a través de imágenes captadas por cámaras escondidas (que, tras detectar pérdidas por el gerente y sin previa comunicación, enfocaban sólo las cajas) y reconocido por ellas mismas, entiende que no se ha violado el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, (“CEDH”), ni tampoco puede apreciarse la violación del art. 6.1 (derecho a un juicio justo).

En concreto, en relación al art. 8 citado, el TEDH (que corrige el criterio mantenido en la STEDH 9 enero 2018, núms. 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros contra España [1]), siguiendo el criterio establecido en el caso Barbulescu II («test Barbulescu» – ver en este epígrafe de esta entrada – es aplicable también al ámbito de la videovigilancia en el lugar de trabajo), entiende que la decisión de la instancia y suplicación (STSJ Cataluña 24 febrero 2011, rec. 4294/2010), que declaran la procedencia de las extinciones, es conforme al contenido del convenio porque, sin aceptar la validez de las grabaciones ocultas ante una mera sospecha, entiende que existe una sospecha razonable de que se ha producido una infracción grave que produce un perjuicio a la empresa y los controles ocultos fueron proporcionados y legítimos (la medida era necesaria pues, no había otra forma de hacerlo; la grabación afectaba a un lugar público concurrido y específico; se produjo únicamente durante unos días – cesando cuando se identificó a los culpables; y las imágenes obtenidas sólo fueron utilizadas para dicho específico fin y visualizadas por un número reducido de personas).

Puede accederse a una traducción (incluyendo una valoración crítica de la sentencia del Magistrado C. Hugo Preciado) en el núm. 204 de la Revista Jurisdicción Social y el comentario del Prof. E. Rojo

Es importante tener en cuenta que este criterio interpretativo no es plenamente coincidente con el mantenido por la STC 39/2016 (caso «Bershka»), pues, la posibilidad de establecer cámaras ocultas queda condicionada a requisitos más estrictos. Recuérdese que el caso Bershka se refiere a la instalación de una cámara de seguridad en una caja ante el conocimiento de una serie de irregularidades, sin comunicarlo a los trabajadores y en el escaparate del establecimiento en lugar visible, se colocó el distintivo informativo. Constatada a través de la cámara los actos de apropiación de efectivo por la demandante, se procedió a su despido. En síntesis, entiende que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad sin que se haya producido una violación de la protección de datos ni de la intimidad porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia.

La STS 7 de julio 2016 (rec. 3233/2014), entiende procedente el despido de una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares de establecimiento salvo en aseos, vestuario y oficina (también existen carteles indicadores de su presencia). Las cámaras estaban situadas también en una zona restringida al público, llamada de «reserva» a donde solo podían acudir trabajadores del establecimiento. Se entiende que la medida de control es proporcional y legítima. En concreto concluye afirmando que se ha hecho un,

«uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por lo que se sanciona tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas»

La STS 31 de enero 2017 (rec. 3331/2015), caso Plana y Dieguez SL, en la que se dilucida la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas por la empresa para justificar el despido de un trabajador (dependiente) por manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades, siguiendo el criterio de la STC 39/2016, entiende que

«la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer».

En términos similares STS 1 de febrero 2017 (rec. 3262/2015), caso Plana y Dieguez SL; y STS 2 de febrero 2017 (rec. 554/2016), caso DIR, que también siguen el criterio de la STC 39/2016.

Pueden consultarse otros supuestos en los que se ha estimado la existencia de una violación a la intimidad por el uso de cámaras ocultas en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido disciplinario: uso de dispositivos electrónicos propiedad del empresario y expectativa legítima de privacidad

En relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta el contenido de la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) establece que

«A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET ,-no del art. 18- es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.

El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales instrucciones permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una ‘expectativa razonable de confidencialidad’ para el trabajador por el uso irregular, aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral. Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.

La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.

En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una ‘expectativa razonable de confidencialidad’. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que volunariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad».

De modo que en el caso enjuiciado en la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010)

«existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador prodría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 ET».

Sigue esta doctrina la STS 8 de febrero 2018 (rec. 1121/2015), caso Inditex. Pronunciamiento que, a su vez, tras sintetizar el caso Barbulescu del TEDH y reproducir su test (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) afirma:

«La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto ‘Barbulescu’, pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador.

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26 de septiembre 2007, rec. 966/2006; 8 de marzo 2011, rec. 1826/2010; y SG 6 de octubre 2011, rec. 4053/2010) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [STC 170/2013], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, STC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10; STC 14/2003, de 28/Enero, FJ 9; y STC 89/2006, de 27/Marzo, FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de ‘idoneidad’, ‘necesidad’ y ‘proporcionalidad’ requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2]».

En la STS 26 de septiembre 2007 (rec. 966/2006), se alcanza una solución distinta en un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor, porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal (y esta expectativa debió ser respetada).

Y, en relación a esta sentencia, la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) apunta que

«Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona ‘obiter dicta’ y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria (art. 64.1.c) del ET). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, ‘la tolerancia’ de la empresa es la que ‘crea una expectativa de confidencialidad’ y, por ende, la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente».

 

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Despido disciplinario: participación activa en huelga ilícita

El empresario no puede sancionar la participación de un trabajador en una huelga legal, y esta tampoco puede implicar la resolución del contrato por la no asistencia voluntaria a su puesto de trabajo. La actuación empresarial en estas condiciones se califica de nula, porque contraviene a un derecho fundamental, y debe revocarse la sanción que se le haya podido imponer, o bien readmitir al trabajador si ha sido despedido.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la licitud de la huelga no ampara cualquier tipo de conducta de los trabajadores. Si durante el transcurso de esta incurren en un comportamiento contractualmente ilícito, el empresario puede imponerles justificadamente una sanción disciplinaria o, incluso, despedirlos.

Si, por otro lado, los trabajadores han participado de manera activa en una huelga calificada como ilícita, su situación queda desprovista del amparo constitucional y legal y, por consiguiente, pueden ser sancionados o despedidos por el empresario. Sin embargo, la participación «activa» no es suficiente, sino que además deben concurrir las notas de gravedad y culpabilidad de estas conductas.

La jurisprudencia (SSTS 7 de julio y 15 de noviembre 1982, RJ 4562 y 6705; 6 de mayo 1983, RJ 2349; y 21 de mayo 1984, RJ 3050) entiende que

«la participación activa exige la concurrencia de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una relación causal que conecte la actuación del trabajador con la producción del conflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de este o a la realización de actos conexos con la alteración colectiva del trabajo que amplíe su ilicitud, como es el caso de quienes:

    • Amenazan a los trabajadores que continúan prestando sus servicios.
    • Dificultan el ejercicio de las funciones de los servicios de mantenimiento.
    • Ocupan ilegalmente el centro de trabajo.
    • O perturban el acceso a los locales de la empresa.»

O, de una manera más general, se afirma que se está ante una causa de despido justificado por participación activa en una huelga ilegal cuando la conducta del trabajador quede subsumida en algunos de los incumplimientos graves y culpables del artículo 54 TRLET, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la manera singular que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable (SSTS 18 de julio 1986, núm. 1368; y 28 de septiembre 1987, núm. 1705).

De forma que la participación no activa en una huelga calificada como ilegal no puede justificar el despido, y se tiene que entender que la relación de trabajo está en suspenso. En definitiva, teniendo en cuenta la innumerable lista de conductas que se pueden subsumir en el concepto de participación activa, está claro que no se puede establecer una lista cerrada. Esto exige, por consiguiente, un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso y para cada trabajador (un ejemplo, STS 28 de noviembre 1988, núm. 1856).

Debe advertirse que la condición de representante de los trabajadores no implica automáticamente más participación, ni tampoco que se pueda responsabilizar por la conducta otros (STC 254/1988).

En definitiva, no se le impone un plus de responsabilidad que lo haga destacar de sus compañeros (STS 7 de septiembre 1992). Otro aspecto importante que hay que considerar es que, en estos casos, la reacción empresarial debe afectar por igual a todos los trabajadores cuya conducta pueda ser objeto de sanción o despido. En caso contrario, si el empresario renuncia parcialmente al ejercicio de alguna de estas facultades con algunos de los trabajadores, su conducta se puede calificar de discriminatoria, salvo que justifique de manera razonada este trato desigual.

Según la STS 26 de noviembre 1990 (núm. 1425),

«es discriminatoria y atenta contra lo que establece el artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto […] la conducta de la empresa que, ante hechos iguales o análogos protagonizados por varios trabajadores, despide a algunos y a otros no, sin acreditar razones de estas decisiones desiguales»

 

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Despido disciplinario existiendo acuerdo que proscribe la extinción ex arts. 51/52.c ET

En las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

 

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Despido tácito

Como expone la STS 12 de mayo 1988 (núm. 739),

«Se produce despido cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justificase las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: realización de la actividad laboral y abono de salario».

Siguiendo la argumentación de la SSTS 16 de noviembre 1998 (rec. 5005/1997) que recoge el acervo jurisprudencial, en relación a la determinación sobre la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debe tenerse en cuenta que:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos … en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (STS/Social 4-VII-1988).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito – en contraposición al expreso, documentado o no – es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5- V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyente» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990). Recogiendo también este criterio más recientemente, STS 1 de junio 2004, rec. 3693/2003).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (STS/Social 4-XII-1989).

Un supuesto, entre muchos, en los que se entiende que no concurre un despido tácito en la STS 3 de octubre 1990 (núm. 1290).

En relación al despido tácito en el concurso, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario: formalidades

El despido está configurado de un modo directo, exigiéndose que el empresario exteriorice su decisión mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales (sin perjuicio de la facultad reconocida a la autonomía colectiva para establecer otras exigencias formales), consistentes en la comunicación al trabajador, mediante la denominada “carta de despido”, de los motivos por los que decide resolver el contrato así como la fecha a partir de la cual tendrá efectos.

La STS 3 de octubre 1988 (núm. 1487) el ET,

“al establecer que en la carta de despido han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (…), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

A la luz de esta doctrina, la STS 24 de abril 1997 (rec. 1076/1996) afirma que no puede entenderse que se ha dado cumplimiento a la misma si

«la comunicación del despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido».

Pronunciamiento que añade que

«la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que – al ser aquéllos ciertos – la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso».

Por otra parte, en cuanto a la fecha de efectos del despido, En sucesión de contratas la fecha a tener en cuenta es la del cese efectivo y no cuando el trabajador tuvo conocimiento cambio contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

 

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Formalidades: Expediente contradictorio

En el marco de las garantías formales de los representantes de los trabajadores (legales y sindicales – art. 68 TRET y 10.3 LOLS) se exige que, con carácter previo al despido, se abra un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, al resto de miembros de la representación a la que pertenece (arts. 55.1.3º TRET y 10.3 LOLS).

En cuanto al colectivo de representantes a los que esta garantía es extensible ver en este epígrafe de esta entrada

En cuanto a la extensión temporal de esta garantía, debe valorarse “la fecha del conocimiento real por parte de la empresa de la condición de representante sindical con preferencia a la de la comunicación formal de dicho nombramiento”. STS 21 de julio 1987 (núm. 1555). Además, a pesar de no preverse expresamente en el art. 68.1.a) TRET, la jurisprudencia ha admitido que el expediente contradictorio debe exigirse durante el año siguiente a la expiración del mandato. STS 18 de febrero 1997 (rec. 1868/1996).

Este procedimiento exigible siempre y cuando haya otros representantes de los trabajadores en el centro de trabajo donde presta sus servicios el trabajador afectado (STS 6 de julio 1990, núm. 1167).

Se trata de un trámite previo a la decisión extintiva que pretende proteger a los representantes frente a la facultad resolutoria del empresario, intentando la imparcialidad de la decisión de despedir al representante, así como la verdad material y la clarificación de los hechos. Esto es, opera como garantía frente a la arbitrariedad empresarial, pero que, a su vez, también posibilita la revisión de lo sucedido, y por tanto, la opción de reconsiderar (o atemperar) la decisión inicial y evitar actuaciones precipitadas (SSTS 4 de julio 1986, núm. 1175; y 26 de noviembre 1990, núm. 1425).

La jurisprudencia es partidaria de extender la protección relativa al expediente contradictorio a todos los supuestos de despido (esto es, por incumplimiento grave y culpable) y no sólo a los vinculados con el ejercicio de su mandato representativo, pues, afirma que “dicha garantía es independiente de cuál sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, (…) se trata de una garantía formal que no de contenido” (STS 18 de febrero 1997, rec. 1868/1996).

En cambio, no cabe extenderlo a otros supuestos extintivos más allá del despido (STS18 de junio 1993, rec. 2030/1993; 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996); y, negándolo también en un supuesto relativo a la audiencia de un delegado sindical, STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994).

Como establece la STS 13 de mayo 1988 (núm. 744), este trámite no puede limitarse a meros formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por éste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor y la audiencia del Comité de Empresa o de los delegados de personal, en su defecto.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario. La STS 18 de marzo 1991 (núm. 229), entre otras, entiende que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresión de alguna garantía defensiva del trabajador. Ni tampoco si no se lleva a cabo una actividad probatoria (STS 22 de enero 1991, núm. 32).

Tal flexibilización formal no impide, sin embargo, que se deba mantener lo esencial del procedimiento, como es el trámite de audiencia y la exigencia del principio contradictorio (STS 18 de febrero 1991, núm. 129). Elementos que, por otra parte, quedan garantizados siempre que al interesado se le ofrezca la posibilidad de defender sus derechos e intereses legítimos (STS 5 de febrero 1990, núm. 134).

En relación al derecho de opción de los RLT véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades: audiencia previa

En virtud de los arts. 55.1 TRET y 10.3.3 LOLS, se prevé una audiencia previa al delegado sindical para los trabajadores afiliados a un sindicato que vayan a ser despedidos – y no en otros supuestos resolutorios. Según la STS 23 de mayo 1995 (RJ 5897), la garantía de la audiencia al delegado sindical sólo puede exigirse en los supuestos de despido y no en otros supuestos resolutorios.

Esto es así siempre que al empresario le conste y siempre que exista delegado sindical en la empresa – no pudiéndose otorgar directamente al sindicato (Entre otras, SSTSJ Extremadura 8 de mayo 2000 (AS 2639); Murcia 21 de junio 2001 (AS 2618); y Cataluña 22 de julio 2002 (AS 2991); 29 de septiembre 2000 (AS 2920),

Tal y como afirma la STS 23 de mayo 1995 (RJ 5897), la razón de ser de este trámite de audiencia previa es “la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables”, motivo por el que se ofrece una “defensa sindical preventiva del trabajador afiliado”.

Audiencia que debe entenderse como no cumplida si sólo se conceda el plazo de un día, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado. STS 16 de octubre 2001 (RJ 2002\3073). Aunque, con anterioridad, la STS 10 de noviembre 1995 (RJ 8400), afirma que “el hecho de que la empresa concediera a los delegados sindicales una audiencia de un día (…) no vulnera la garantía que establece el art. 10.3.3 LOLS”, sino que tal protección se configura “en todas las actuaciones posteriores de impugnación del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador”.

El incumplimiento de este trámite de audiencia previa no comporta la calificación de nulidad del despido, sino su improcedencia (solución que con anterioridad a la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 había mantenido la STS 14 de junio 1988 (RJ 5290)..

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 TRET) se interrumpe como consecuencia (o durante el tiempo) del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. STS 31 de enero 2001 (RJ 2136).

 

 

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Resolución por incumplimiento empresarial

Resolución constitutiva

Es consolidada doctrina del TS que entiende «el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta» (por todas, STS 26 de octubre 2010, rec. 471/2010)

 

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El pago de salarios atrasados no debilita la resolución por incumplimiento

Según la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 743/2015), el pago de los salarios atrasados y de la prestación de incapacidad por parte del empresario no debilita la acción de resolución por incumplimiento entablada por el trabajador ex art. 50 ET.

Un comentario crítico aquí

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Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario

Según la STS 26 de noviembre 1990 (rec. 117/1990), aunque se considere como un incumplimiento contractual la decisión de la empresa de afectar al trabajador a otra empresa del mismo grupo empresarial sin contar con su consentimiento, ese incumplimiento no puede calificarse como grave a efectos del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando continúa realizando el mismo trabajo, en la misma localidad y con idéntica retribución.

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Falta de ocupación efectiva

La STS 28 abril 2010 (rec. 238/2008) entiende que, a pesar de que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, debe incluirse en el apartado a) «la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 ET reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva». Y, en este caso concreto, la falta de tramitación de la licencia federativa de un deportista profesional supone un incumplimiento de las obligaciones del Club por falta de ocupación efectiva.

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¿En qué casos puede dejarse de prestar servicios durante la resolución judicial del contrato?

Sobre esta cuestión puede identificarse una regla general, excepciones a la misma y matizaciones de estas excepciones:

Regla general:

La STS 18 de septiembre 1989 (RJ 6455) resulta particularmente ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial:

«la resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SSTS 8 marzo 1984 (RJ 1539); 28 febrero, 2 abril y 2 de julio 1985 (RJ 717, 1844 y 3664); y 4 de febrero 1986 (RJ 703).

Doctrina que se reitera en la STS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010) – que cita la STS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000) – y que se repite en la STS 11 de julio 2011 (rec 3334/2010):

«es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».

Aunque, como se sabe, ante la posibilidad de la concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolución a instancia del trabajador y despido o viceversa), la solución es particularmente más compleja (ver al respecto, SSTS 30 de abril 1990, RJ 3509; 23 de diciembre 1996, rec. 2205/1996; 25 de enero 2007, rec. 2851/2005; y 10 de julio 2007, rec. 604/2006).

Excepciones:

La jurisprudencia (SSTS 26 de octubre 2010, rec 471/2010); 5 de abril 2001, rec. 2194/2000; y 11 de julio 2011, rec 3334/2010) ha sostenido que «el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales».

Otro ejemplo lo constituye la STC 225/2002 que (en el marco del art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997 de Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información) admite a un periodista paralizar inmediatamente su actividad laboral y luego interponer la acción resolutoria, ante el cambio de orientación ideológica de la línea editorial del periódico en el que prestaba sus servicios.

En cualquier caso, es claro que el contenido del art. 79.7 LRJS ha acabado dando cobertura jurídico-positiva a estos criterios jurisprudenciales.

Flexibilización de las excepciones:

No obstante, la STS 28 de octubre 2015 (rec. 2621/2014) recalca que la anterior doctrina ha sido «parcialmente revisada» a partir de la STS (Pleno) 20 de julio 2012 (rec 1601/2011), y posibilita la introducción de una mayor flexibilidad,

Ver al respecto en esta entrada

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Indemnización: salario

La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), partiendo de la base de que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido» y que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”, entiende que estos criterios también han de

“aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal ( artículo 6.3 del Código Civil) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente”.

 

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Despido objetivo

Causas

Despido objetivo por faltas de asistencia

La STC 118/2019 avala la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas pero intermitentes. No obstante, la sentencia con 3 votos particulares (formulados por F. Valdés Dal-Ré; M. L. Balaguer Callejón; y J. A. Xiol Ríos).

La STS 4 de febrero 2019 (rec. 1113/2017) entiende que en el despido objetivo del art. 52 d) ET por ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad, que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses, estos cuatro meses han de computarse de fecha a fecha, no por meses naturales (sigue el criterio de la STS 9 de diciembre 2010, rec. 842/2010). A su vez, también entiende que el resultado de ese cómputo en el periodo concreto de cuatro meses discontinuos implica que no se pueda aplicar sobre un período de tiempo menor al legalmente previsto.

La STS 28 de enero 2019 (rec. 667/2017), siguiendo el criterio de la STS 19 de marzo 2018 (rec. 10/2017), delimita cómo debe interpretarse el período de 12 meses al que hace referencia el art. 52.d ET, entendiendo que el dies ad quem para su cómputo es la fecha del despido, porque “es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo”.

Un comentario crítico aquí

Y la STS 16 de octubre 2013 (rec. 446/2013) estableció que no procedía aplicar la regulación del RDLey 3/2012 por faltas al trabajo, justificadas pero intermitentes, que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa.

Por otra parte, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

En concreto, la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), entiende que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Un comentario crítico aquí

Y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), confirmando el criterio de la instancia (SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018, núm. 861/15), entiende que

«a ausencias en el trabajo de un trabajador con discapacidad derivadas de dicha discapacidad constituye una discriminación prohibida que conforme a lo
establecido en los artículos 17 del ET y 35.4 del RDLeg 1/2013, siendo su consecuencia la nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (…) como consecuencia de faltas de asistencia al trabajo aún justificadas conforme a lo establecido en el art. 52.d del ET».

Un comentario crítico aquí

 

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Despido objetivo: «causas de empresa».

Dada la remisión del art. 52.c ET al art. 51.1 ET, ver al respecto en este epígrafe de esta entrada.

 

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Despido objetivo y externalización/descentralización

Según la STS 11 de octubre 2006 (rec. 3148/2004),

«la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador».

Y la STS 30 de septiembre 1998 (rec. 4489/1997), afirma que

«En todo caso se debe hacer referencia – siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1997 – al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial».

Doctrina ratificada por las SSTS 3 y 4 de octubre 2000 (rec. 651/2000 y rec. 4098/1999); y 11 de octubre 2006 (rec. 3148/2004).

La jurisprudencia ha admitido que la decisión de una empresa consistente en externalizar una parte de su actividad puede describir una causa de empresa procedente.

En este sentido, en la jurisprudencia

  • Externalización limpieza (STS 20 de noviembre 2015, rec. 104/2015)
  • Externalización del servicio de lavandería de una clínica (STS 2 de marzo 2009, rec. 1605/2008).
  • Concertación con Mutua Accidentes de Trabajo servicios de prevención y medicina de la empresa (SSTS 3 y 4 de octubre 2000, rec. 651/2000 y rec. 4098/1999);
  • Exteriorización servicio de transporte y reparto a clientes de un determinado ámbito geográfico (SSTS 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; y 10 de mayo 2006, rec. 725/2005).

En la doctrina judicial

  • Externalización servicio centralita telefónica (STSJ Cataluña 14 de noviembre 2002, rec. 4687/2002).
  • Externalización gestión administrativa y contable (STSJ Navarra 27 de abril 2006, rec. 43/2006).

 

Rechazando que tras la externalización concurra una causa de empresa justifique la resolución

  • Externalización a nivel europeo de actividades de Data Base Márketing (STS 11 de octubre 2006, rec. 3148/2004).

 

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Despido objetivo y automatización

La SJS/10 Las Palmas de Gran Canaria 23 de septiembre 2019 (núm. 470/2019) declara improcedente el despido de una trabajadora (administrativa) de una multinacional turística, justificado por causas objetivas fundadas en la adquisición de una licencia de Jidoka, un RPA (acrónimo de Robotic Process Automation o Automatización Robótica de Procesos) para la gestión y conciliación de cobros (“realiza tareas desde las 17.15 hasta las 6.00” en los días laborales, y “en los festivos trabaja 24 horas”).

Un comentario crítico en esta entrada 

Nuevo! Y, según la STSJ Madrid 7 de octubre 2019 (rec. 775/2019), confirmando la improcedencia declarada en la instancia, entiende que la empresa

«si bien acredita la empresa que ha sustituido tres máquinas por dos que incrementan la productividad, no ha aportado dato alguno para poder colegir que la mera supresión de una máquina, por cuanto las otras dos deberán continuar siendo accionadas por operarios, justifique el despido de nada menos que nueve trabajadores de la misma sección, por lo que no ha superado el juicio de razonabilidad, no acreditando la proporcionalidad de la medida, ya que solo constan datos genéricos respecto del incremento de los kms cuadrados de papel impreso, pero no se ha acreditado en qué proporción ni tampoco que ello suponga el descenso de la mano de obra necesaria para accionar las máquinas, ya que, por el contrario, precisamente ese aumento en la productividad podría llevar a necesitar más personal para continuar el proceso productivo».

Por otra parte, la STSJ CyL\Burgos 23 de julio 2009 (rec. 463/2009) entiende que confirma la procedencia del despido objetivo porque

«la empresa utiliza, en cuanto a las piezas que produce, habitualmente la soldadura, la cual últimamente se viene realizando mediante robots y sólo en lo que éstos no pueden realizar, mediante otros trabajadores. Ello supone que sobrarán aquellos soldadores, que desarrollaran el trabajo que ahora realizan dichos robots, de forma más rápida y eficaz, lo cual, por sí solo justificaría el despido efectuado.»

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Despido objetivo por modificación/finalización de contrata y sucesión de contrata

Modificación/finalización de contrata

La doctrina jurisprudencial, siguiendo un criterio consolidado, ha entendido que la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar no puede articularse a través del art. 49.1.c ET. En este sentido, entre otras, SSTS 10 de junio 2008 (rec. 1204/2007); 8 de noviembre 2010 (rec. 4173/2009); y 16 de julio 2014 (rec. 1777/2013).

Ver al respecto en esta entrada.

En estos casos, la extinción debe canalizarse a través de las causas resolutorias de los arts. 51 y 52 c) ET. Por todas, SSTS 13 de julio 2017 (rec. 25/2017); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015).

En concreto, se ha entendido que

“lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil”. Especialmente porque “como tal hay que considerar el exceso de plantilla resultante de tal reducción” (STS 31 de enero 2008, rec. 1719/2007).

Y, en virtud de la STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018), a propósito del sector de Contact Center, ha establecido que el convenio colectivo (que posibilita que una resolución parcial del encargo de la empresa cliente constituya un supuesto de extinción calificable como un término),

«no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET» (lo que precipita que las extinciones producidas a la luz de esta disposición convencional, deben ser calificadas como computables a los efectos del despido colectivo – describiéndose en este caso, un despido colectivo de facto).

Ver al respecto en esta entrada

Ahora bien, en estos casos, la reducción del volumen de una contrata que se desempeña para una empresa principal es suficiente para acreditar la concurrencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa contratista. Especialmente, porque «como tal hay que considerar el exceso de plantilla resultante de tal reducción».

En la medida que la apreciación de las causas organizativas y productivas que justifican el despido objetivo no han de concurrir en la totalidad de la empresa, sino tan solo en el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectada por el exceso de personal, puede exportarse a supuestos referidos a una específica contrata de las muchas que pueda desempeñar para distintos clientes la empresa de servicios.

En este sentido, SSTS 31 de enero 2008 (rec. 1719/2007); 30 de junio 2015 (rec. 2769/2014); 3 de mayo 2016 (rec. 3040/2014); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)

Un comentario a esta última sentencia aquí

Por otra parte, en virtud de la STS 31 de enero 2018 (rec. 1990/2016), ratificando gran parte de estos planteamientos expuestos, en orden a la configuración de la causa productiva como justificación de las extinciones por causas objetivas, ha establecido que no es preciso que la contratista tenga que acreditar la imposibilidad de recolocación de la plantilla excedente (aunque existan otras contratas de servicios en la empresa).

Un comentario crítico aquí

Más específicamente, se ha entendido que, en la medida que la apreciación de las causas organizativas y productivas que justifican el despido objetivo no han de concurrir en la totalidad de la empresa, sino tan solo en el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectada por el exceso de personal, puede exportarse a supuestos referidos a una específica contrata de las muchas que pueda desempeñar para distintos clientes la empresa de servicios [SSTS 30 de junio 2015 (rec. 2769/2014); 3 de mayo 2016 (rec. 3040/2014); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)]. Aunque ha advertido que “la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo” (STS 26 de abril 2013, rec. 2396/2012).

Así pues, no constando que hubieran vacantes adecuadas (SSTS 16 de mayo 2011, rec. 2727/2010; 8 de julio 2011, rec. 3159/2010; y 26 de abril 2013, rec. 2396/2012),

“la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata” (STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015).

En relación de nuevo a la acreditación de la recolocación, debe tenerse en cuenta que la propia doctrina jurisprudencial, no obstante, ha admitido como caso excepcional el criterio de la STS 29 de noviembre 2010 (rec. 3876/2009), que resuelve un supuesto ciertamente singular: se declara la improcedencia de un despido en una empresa con más de 15.000 trabajadores que, en el período próximo a dicha resolución, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo en el que trabajaba el despedido.

Excepcionalidad confirmada por las SSTS 8 de julio 2011 (rec. 3159/2010); 26 de abril 2013 (rec. 2396/2012); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)

En todo caso, en virtud de la STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015), no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción.

Un comentario crítico aquí

 

Sucesión de contrata

En caso de sucesión de contrata, según la STS 21 de abril 2017 (rec. 258/2016) la decisión de la principal de reducir el objeto de la contrata justifica que la nueva contratista pueda acudir a la resolución por causas de empresa para ajustar la plantilla subrogada, porque de haber permanecido la contratista saliente lo hubiera podido hacer (y si no se hubiera permitido, la saliente hubiera tenido una ventaja competitiva).

Reitera doctrina de SSTS 16 de julio 2014 (rec. 1777/2013); 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013); 3 de marzo 2015 (rec. 1070/2014); y 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015).

Del mismo modo, aunque el excedente de plantilla derivado de una reducción de la contrata constituya una causa productiva u organizativa que permite el despido procedente e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios, porque no concurre ninguna circunstancia excepcional que permita considerar que la empresa pudiere recolocar a los afectados en otras contratas diferentes (STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015), es importante tener en cuenta que, en estos casos, no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción (STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015).

Por otra parte, la STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015), por otra parte, entiende (de forma controvertida) que una reducción de contrata impuesta por pliego de condiciones justifica un despido objetivo de la contratista entrante tras una subrogación convencional.

Un análisis crítico al respecto aquí

 

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Despido objetivo y selección de trabajadores

La STS 15 de octubre 2003 (rec. 1205/2003) entiende que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

 

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«Amortización simple» en las AAPP: no es posible, debe reconducirse a la resolución por «causas de empresa»

La STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la «amortización simple», debiéndose reconducir a la resolución por «causas de empresa» individual, plural o colectiva en función de los trabajadores afectados.

Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores indefinidos no fijos en la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013)

Sobre esta cuestión extensamente en estas entradas

Y sobre la evolución jurisprudencial antes de junio 2014 y con posterioridad, aquí

Y, en relación a la evolución de la figura de los indefinidos no fijos e interinos por vacante, aquí

 

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Despido objetivo por «causas de empresa» y contrataciones posteriores

Según la STS 28 de octubre 2016 (rec. 1140/2015) debe declararse la improcedencia de un despido objetivo si se han llevado a cabo contrataciones posteriores.

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido objetivo: ineptitud y faltas de asistencia y no discriminación

En el marco de la discusión alrededor de la doctrina Daouidi (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), el TS ha dictado algunas resoluciones, descartando su aplicación y confirmando la procedencia.

La STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016): a propósito del despido objetivo por ineptitud injustificado de una trabajadora que padece una enfermedad psíquica, declara que no concurre un motivo discriminatorio, especialmente, porque la empresa ha adoptado con carácter suficiente las medidas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación.

Un análisis crítico de este caso aquí

Por otra parte, la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) resuelve un caso de despido por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas ex art. 52 d) del ET en el que se plantea una posible discriminación por discapacidad en virtud de la Directiva 2000/78, rechazándola. Tras afirmar que “ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores contempla” (tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave), concluye que

“No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una ‘discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras’.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado”.

Un análisis crítico de este caso aquí

 

En la doctrina judicial, la STSJ Andalucía\Sevilla 26 de junio 2019 (rec. 1245/2018) confirma la procedencia de un despido objetivo por ineptitud de una trabajadora (ayudante de cocina) con alergia al anisakis conocida por la empresa

Un análisis crítico de este caso, aquí

 

Otros ejemplos:

– STSJ CyL\Burgos 30 de octubre 2018 (rec. 671/2018): trabajador, operario de conservación de carreteras, tras declararle una IP del 57%, el servicio médico de la Mutua confirma su aptitud para el trabajo (con restricciones). Tras una nueva evaluación (llevada a cabo 4 meses más tarde), a petición de los responsables de la empresa, es declarado no apto y a la semana siguiente es despedido por ineptitud sobrevenida. Se descarta la nulidad porque: «se descarta la discriminación por razón de discapacidad, por cuanto no sobreviene el despido por su condición de discapacitado, sino con ocasión de las lesiones y disfunciones que ocasionan aquellas en su trabajo. No se acredita discriminación alguna y no existe puesto de trabajo compatible con las dolencias que aquejan al trabajador».

– STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 684/2018): despido objetivo por ineptitud sobrevenida declarado en la instancia y confirmado en suplicación. En cuanto a los detalles del caso, el trabajador en

«2017 ha padecido 4 situaciones de Incapacidad temporal que ni siquiera han sido de larga duración (la primera de 20 días, la segunda de 2 meses, la tercera de 1 mes y la ultima de 1 día); esto es, la causa de su cese obedece a la situación de enfermedad que ha padecido durante los periodos antes indicados, razón por la que estima que su despido ha de calificarse de nulo por discriminatorio»

– STSJ Cataluña 18 de julio 2018 (rec. 2508/2018): despido objetivo por faltas de asistencia. Se confirma la procedencia declarada en la instancia rechazando la nulidad porque (traduzco): «el demandante sólo permaneció de baja a lo largo de veintiséis días al largo nueve meses y en periodos alternos que no superaron la semana. A lo que habrá que añadir que tampoco es apreciable la existencia de una enfermedad de base que pueda ser equiparable a discapacitado, teniendo presente los diagnósticos diferenciados que constan en el dedo hecho probado (lumbalgia y sinusitis). Por lo tanto, el actor no ostentaba la condición de discapacitado (que es aquello previsto como causa de discriminación a la ordenación vigente), sino que cayó enfermo en periodos alternos. Y, como ya hemos referido, la condición de enfermo no está actualmente observada como supuesto de discriminación a nuestro marco legal».

 

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Despido objetivo: no renovación del permiso de trabajo y falta de aptitud

La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015) resuelve los efectos que la pérdida del permiso de residencia y trabajo provoca en la continuidad de la relación contractual.

En concreto, el debate se centra en determinar las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda – por falta de renovación- la necesaria autorización para trabajar.

El TS, siguiendo – a mi entender – una argumentación controvertida, sostiene que la extinción es improcedente porque debería haberse canalizado a través del art. 52.a ET.

Un comentario crítico aquí

 

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Formalidades

Despido objetivo: contenido mínimo de la comunicación escrita

Según la STS 12 de mayo 2015 (rec. 1731/2014), la doctrina jurisprudencial sobre el contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia es la siguiente

a) Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la ‘causa’ ‘indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión ‘causa’ en este precepto utilizada es equivalente a ‘hechos’ a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los ‘hechos’ que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa’”.

b) En interpretación del art. 55 ET , en el que se establece que “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”, se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple (…) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de laque puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

 

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Despido objetivo y simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización

La SSTS 21 de diciembre 2005 (rec. 5470/2004) y 25 de enero 2005 (rec. 6290/2003) se refieren a las situaciones en las que no se pone  a disposición la indemnización de forma simultánea con la entrega de la carta de la indemnización legalmente prevista, invocando la empresa precisamente esa mala situación como motivo de no hacerlo. En estos casos, entiende el TS, no hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción.

En estos casos es importante tener en cuenta que

«es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ‘ex’ apartado 3 del art. 217 de la LECv «.

En todo caso, como expone la STS 21 de febrero 2019 (rec. 4251/2017),

«la mera existencia de la causa económica, que pudiere justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permite al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual.

De su tener literal resulta que esa posibilidad solo puede invocarse cuando la decisión extintiva se fundamenta en la alegación de causa económica, pero esto no supone que dicha circunstancia pueda considerarse bastante en sí misma para demostrar igualmente que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización.

Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria».

Por otra parte, la STS 11 de noviembre 2006 (rec. 2858/2005) establece que

«en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET, esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (STS 26 de julio 2005, rec. 760/2004 -, relativa al art. 53.1.b ET); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía (STS 26 de julio 2005, rec. 760/2004)».

La STS 28 de noviembre 2018 (rec. 2826/2016) ha establecido que en despido objetivo la simultaneidad no se ve afectada si la transferencia bancaria de indemnización se efectúa el mismo día y fecha de efectos de carta de despido, pero la dispone el trabajador con posterioridad.

En concreto, siguiendo el criterio de la STS 17 de octubre 2017 (rec. 2217/2016), sostiene que

«la transferencia bancaria es un instrumento adecuado para hacer efectiva la puesta a disposición de la indemnización que exige el artículo 53.1. b) ET y que, cuando dicha transferencia se realiza el mismo día de la entrega de la carta extintiva, debe entenderse cumplido el requisito de la simultaneidad previsto en el citado precepto legal, aún en el supuesto en que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente (…) e incluso con mayor flexibilidad en la exigencia hemos afirmando que a los efectos de simultánea puesta a disposición en el caso de despidos objetivos, la transferencia bancaria hecha un día antes del cese y de la que no consta la fecha de su recepción, cumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización en forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, porque ‘es razonable que se recibiera muy pocos días después -si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado'»

Criterio reiterado en la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1453/2017), siguiendo la STS 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016) en un supuesto análogo.

A su vez, en virtud de la STS 4 de febrero 2016 (rec. 1621/2014) también pueda aceptarse el pago de la indemnización por despido objetivo a través de un pagaré.

Un comentario crítico al respecto aquí

Y, en la STS 15 de febrero 2017 (rec. 1991/2015), en un caso de resolución por causas económica, en la que se alega la falta de liquidez para poner a disposición del trabajador la indemnización, se establece que, en relación a la carga de la prueba,

«resulta indiscutible a la vista de la consolidada doctrina que aquella incumbe a la empresa pues a la hora de determinar cuales son las disponibilidades económicas de la empresa, en estado o no de liquidez, es la empresa la que se encuentra en una situación de facilidad privilegiada».

Y, en virtud de la STS 20 de abril 2017 (rec. 812/2015), en caso de despido individual derivado de despido colectivo, en el que se ha alcanzado un acuerdo para el pago fraccionado de la indemnización, en el posterior proceso individual no es preciso que la empresa pruebe falta de liquidez.

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Despido objetivo, simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización y error excusable e inexcusable

La STS 26 de abril 2018 (rec. 4003/2015), en un supuesto de resolución por causas económicas y puesta a disposición del 60% de la indemnización en empresa de menos de 25 trabajadores, entiende que se ha producido un error inexcusable.

En cuanto a la puesta a disposición de la indemnización en estos casos, la sentencia recuerda que » la cantidad debe ascender no únicamente al sesenta por ciento de la indemnización sino a la total cuantía de la indemnización restándole únicamente lo que debe abonar el FOGASA teniendo en cuenta los límites previstos en el artículo 33.8 ET (STS 28 septiembre 2017, rec. 3460/2015). En definitiva, prosigue la sentencia,

«la obligación que dimana del artículo 53.1.b) ET consiste en que la empresa debe poner a disposición del trabajador, en el momento de la comunicación del despido, el total de la indemnización legalmente prevista de la que podrá detraer, en empresas de menos de 25 trabajadores, la cantidad que asume el fondo de garantía salarial; esto es, el cuarenta por ciento de la indemnización siempre que no supere los topes del artículo 38 ET , debiendo la empresa, caso de que los supere, poner a disposición tal exceso también».

Y, sobre la existencia de un error excusable o no, sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 22 de julio 2015, rec. 2393/2014; y 30 de junio 2016, rec. 2990/2014):

«La decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente:

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable».

De modo que la proyección de esta doctrina al caso concreto, entiende que debe declararse la improcedencia del despido (revocando la sentencia recurrida), teniendo en cuenta además el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar, ya que la empresa abonó la cantidad de 19.105,41 euros cuando la cantidad exigible era de 25.587,86 euros; es decir, una diferencia de 6.482,45 euros, cuantía que, según nuestra doctrina, impide calificar el error como excusable.

La STS 31 de mayo 2018 (rec. 2785/2016), en un supuesto de despido objetivo (por ineptitud por pérdida del carné de conducir a consecuencia de condena por delito contra circulación), entiende que se ha producido un error excusable derivado de la aplicación de la antigüedad que figuraba en nómina pacíficamente.

Y, en el caso resuelto por la STS 14 de abril 2018 (rec. 1309/2016), se entiende que la omisión del periodo en que el trabajador prestó servicios, primero, a través de ETT y, posteriormente, a través de dos contratistas es excusable, confirmando la procedencia y declarando el carácter automático de la condena al pago de la diferencia indemnizatoria aunque no se solicite expresamente (ex art. 122.3 y 123. 1 LRJS).

 

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Despido objetivo y preaviso (y comunicación a RLT)

Teniendo en cuenta la literalidad del art. 53.1.c ET («del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento»), la STS 18 de abril 2007 (rec. 4781/2005), ha afirmado que

«hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en laque normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación».

Y añade,

«el preaviso no es la manifestación de la voluntad extintiva con su fundamento, sino simplemente un plazo que se establece entre ésta y la efectividad del cese con la finalidad de que el trabajador pueda ‘buscar un nuevo empleo’, como indica el número 2 del artículo 53 . No es, por tanto, una declaración de la voluntad extintiva de la que pueda darse ‘copia’ a los representantes de los trabajadores, sino, sólo una parte accidental de la misma, cuya omisión no tiene consecuencias relevantes en orden a la calificación, pues, como dice el número 4 del artículo 53 , ‘la no concesión del preaviso no anulará la extinción’, sin perjuicio de que el empresario deba abonar los salarios correspondientes».

Por ello,

«la concesión del preaviso puede realizarse en la comunicación, fuera de ella o no realizarse y además en sí mismo el preaviso no contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del cese, lo que, por lo demás, podría constituir una ampliación de los derechos de información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores»

Y añade,

«La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado».

Doctrina ratificada por la STS 10 de febrero 2016 (rec. 2502/2014), declarando la improcedencia (en la anterior sentencia citada, se declaró la nulidad dada la redacción del precepto en el momento de los hechos).

Por otra parte, siguiendo esta doctrina, la STS 7 de marzo 2011 (rec. 2965/2010), entiende que la carta de despido ha de entregarse copia a la representación legal de los trabajadores, sin que sea suficiente la mera comunicación verbal; y la STS 11 de junio 2014 (rec. 649/2013), que el requisito del art. 53.1.c ET se cumple si se entrega copia de la carta sólo a uno de los dos delegados de personal.

 

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Despido objetivo incumpliendo cláusula de empleo

La STS 23 de octubre 2018 (rec. 2715/2016) se refiere a la calificación que merece un despido objetivo por causas económicas cuando en la empresa existe una cláusula de empleo pactada en un acuerdo de empresa, entendiendo que debe ser la improcedencia.

Un comentario aquí

 

 

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Despido objetivo y retracción empresarial

Partiendo de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), las SSTS 7 de octubre 2009 (rec. 2694/2008) y 7 de diciembre 2009 (rec. 210/2009), en un supuesto de preaviso de despido, el Alto Tribunal entiende que el contrato permanece vivo y por consiguiente cabe la retractación empresarial.

En concreto, si «se produce antes de haberse presentado la papeleta de conciliación y ‘siempre que la retractación sea completa y suponga la restitución de la totalidad de los derechos del trabajador, derivados de la relación laboral que se quiere reponer y restaurar en su originaria configuración'».

 

De hecho, esta doctrina motivó que se reconociera también el derecho de retracción del trabajador para los casos de dimisión del trabajador (ex SSTS 1 de julio 2010, rec. 3289/2009; y 17 de julio 2012, rec. 2224/2011).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido objetivo y acceso a jubilación anticipada (art. 207 LGSS)

La cuestión que resuelve la STS 13 de noviembre 2019 (rec. 2875/2017) es si, en aplicación de lo dispuesto en el art. 207 LGSS, el trabajador tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por una causa que no es imputable a su libre voluntad, al haberse extinguido la relación laboral mediante un despido objetivo del art. 52. c) ET como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial. En este caso en concreto, entiende que no puede aplicarse este precepto porque no se ha producido la extinción de la relación laboral por ninguna de las causas legales que dan acceso a esta clase de jubilación anticipada, sino que estamos en realidad ante su extinción por mutuo acuerdo entre las partes que se ha pretendido configurar como un despido objetivo, para facilitar el acceso del trabajador a una pensión de jubilación anticipada más beneficiosa por razones de edad y cuantía del porcentaje de reducción aplicable.

Es especialmente relevante que, aunque se acredita haber percibido una renta mensual a cargo de la póliza de seguros contratada por la empresa y que la suma total recibida en tal concepto hasta la fecha en la que solicita la jubilación anticipada, es superior a la de la indemnización legal que le hubiere correspondido, la clave está en que

«la propia póliza de seguros suscrita por la empresa evidencia que la renta mensual a cargo de la aseguradora no guarda ninguna relación con esa finalidad, ni tiene por objeto sufragar en nombre de la empresa la indemnización legal pertinente».

La única referencia a la posible relación entre la indemnización por despido objetivo y las rentas garantizadas en la póliza de seguros la encontramos en un documento privado signado por las partes tras el despido, que no solo no encuentra reflejo alguno en la póliza, sino que no es en ningún caso vinculante para el INSS. Por otra parte, de admitirse hipotéticamente dicha vinculación, estaríamos ante una modalidad de pago fraccionado de la indemnización legal por despido objetivo individual que no cumpliría las condiciones legales exigidas para su validez (sin perjuicio de las reglas previstas para los despidos colectivos – ver aquí).

Y añade que

«Para evitar cualquier confusión, nos queda por precisar que esta situación jurídica nada tiene que ver con aquellos supuestos de despidos colectivos en los que se hubieren podido pactar planes de adscripción voluntaria de los trabajadores, en los que la empresa garantiza mediante aseguramiento la percepción de unas determinadas rentas o se hace efectiva la indemnización por la vía de tomar una póliza de seguros a cargo de la empresa, lo que no ha de impedir que los afectados puedan acogerse a la modalidad de jubilación anticipada que contempla el art. 207 LGSS cuando concurran los requisitos que el precepto exige, conforme a la doctrina que establecimos a tal efecto en STS 24/10/2006, rcud. 4453/200, en la que calificamos como involuntaria la extinción de la relación laboral en tales circunstancias».

Nuevo! La STS 6 de noviembre 2019 (rec. 2416/2017) reiterando el criterio de las (SSTS 20 de noviembre 2018, rec. 3407/2016; 19 de diciembre 2018, rec. 2233/2017; y 7 de febrero 2019, rec. 649/2017), tras afirmar que «Está claro, (…) que la resolución contractual efectuada por la vía del artículo 64 LC constituye causa de extinción del contrato que, junto con la concurrencia de los demás requisitos previstos normativamente justifica la prestación de jubilación en su modalidad de anticipada», entiende que también es aplicable a los socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado (aunque no tengan la condición de «trabajadores»), pues,

«una vez integrados en el Régimen General de la Seguridad Social los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, las normas que regulan el citado régimen general se aplican totalmente salvo excepciones expresamente establecidas en la ley, lo que no es el caso. Además, tal criterio debe primar sobre la literalidad del precepto que se refiere, ciertamente, a trabajadores y a extinción de la relación laboral. Por ello, aunque estemos ante un cooperativista en el que pueda primar la relación societaria y en el que la extinción de su relación ha sido conformada -mediatamente a través de su participación como socio en el acuerdo de solicitar la, declaración de concurso de acreedores- a través de la concurrencia de su voluntad, lo cierto es que se ha quedado sin trabajo, viendo su contrato extinguido por una de las causas que lista el artículo 207. D) LGSS, por lo que concurre la circunstancia exigida por la norma en cuestión prevista para los supuestos de sujetos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social que no estén expresamente excluidos de tal posibilidad de jubilación anticipada»

 

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Despido colectivo

Despido colectivo: «causas de empresa»

La STC 8/2015 ha confirmado la constitucionalidad de la descripción de las causas descritas en el art. 51.1 ET, descartando que este precepto consagre un despido no causal o ad nutum. Concretando que

«La supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía «para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado» o «para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma» en orden a favorecer «su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». Y la nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva».

 

Causas económicas

Por otra parte, según la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), caso «Telemadrid»,

«El despido económico se ha definido como un despido en «interés de la empresa» que se justifica cuando se acredita que hay razones objetivas para entender que ese interés requiere la extinción del contrato de trabajo. Es éste un contrato de cambio con prestaciones recíprocas basadas en un principio de equivalencia de beneficios para las partes, lo que significa que el contrato pierde su función económico-social y puede extinguirse desde el momento en que por determinadas circunstancias deja de tener interés o utilidad patrimonial para alguna de las partes, como sucede para el empresario en los casos de los arts. 51 y 52 del ET y para el trabajador en los supuestos de los arts. 40 , 41 y 50 del mismo texto legal.

El derecho al trabajo que consagra el art. 35 de la Constitución comprende, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( SSTC 22/1981 y 20/1994 ), el derecho a no ser despedido sin justa causa y en este sentido obliga a los poderes públicos a establecer una regulación de la extinción del contrato a iniciativa del empresario que respete el principio de causalidad, pero de ello no se deriva que la regulación o la aplicación de las causas económicas del despido deba hacerse imponiendo la continuidad de la relación cuando ésta ha perdido su función económica para una de las partes».

 

Causas TOP

Siguiendo la exposición de la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), en relación a las causas productivas,

«la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende (STS 26 de abril 2013, rec. 2396/2012). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS 16 de septiembre 2009, rec. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada».

 

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Despido colectivo: causas de empresa y ámbito de afectación

Como sintetiza la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), las SSTS 13 de febrero 2002 (rec. 1436/2001); 21 de julio 2003 (rec. 4454/2002); 21 de diciembre 2012 (rec. 199/2012) establecen que el ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas,

«pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo».

 

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Despido colectivo, grupo de empresas y causas TOP

Según la STS 13 de mayo 2019 (rec. 246/2018), en despido colectivo en un grupo de empresas a efectos laborales, debe descartarse la necesidad de que todas las empresas del grupo tengan que ser promotoras del despido colectivo porque, al ser las causas de este de carácter productivo y organizativo, el ámbito de afectación de la medida debe centrarse allí donde estén presentes las causas que la provocan, correspondiendo al empresario decidir los puestos que deben extinguirse.

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Despido colectivo: adecuación razonable entre causa acreditada y acordada

Según las SSTS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013) y 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RDLey 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada.

En concreto se afirma que

«Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 -; 24/09/12 -rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las ‘razones’ – y las modificaciones- guarden relación con la ‘competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa’.

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de ‘oportunidad’ que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] … La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales-que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta».

Y en la 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), en relación al alcance del control judicial, tras reproducir el contenido de los preámbulos del RDLey 3/2012 y de la Ley 3/2012, afirma que su literalidad

«no implica que el órgano judicial deba limitarse a constatar la existencia de una situación económica suficiente, pues tiene que constar también que esa situación tiene entidad suficiente para generar la necesidad de amortizar puestos de trabajo y que las medidas extintivas responden a esa necesidad. Pero, como dice nuestra sentencia de 20.9.2013 (recurso 11/2013) -sentencia que, aunque ha sido anulada por auto acordado en este mismo señalamiento de este recurso, conserva todo su valor doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial-, el legislador de 2012 ha querido que ‘los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente’.

De ahí que, aunque haya desaparecido la referencia al control de razonabilidad que se recogía en la legislación anterior, hay que entender que el canon de control que la ley establece no se corresponde con lo que se ha llamado un control de óptimos, consistente en que el órgano judicial verifique que la medida adoptada ante la situación negativa es la más adecuada -en sentido técnico gestión empresarial o en términos de coste social-, sino a un control del supuesto de hecho en el sentido de que ese órgano debe limitarse a verificar si la situación fáctica es la prevista en la norma para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada. Se trata de una garantía frente a la arbitrariedad que respeta el margen de discrecionalidad del empresario.

En este sentido es posible que la situación de la empresa admita diversas soluciones desde el cese completo de la actividad con liquidación de los entes implicados -solución en absoluto descartable en una periodo de reducción y selectividad en el gasto público-hasta una reducción más limitada de la plantilla con correlativa disminución de la actividad , pasando por la que finalmente se ha escogido que combina una reducción sensible de la plantilla -la que se concreta en el despido colectivo-con una externalización de la actividad en los términos que se recogen en los hechos probados 8º y 9º en relación con el fundamento jurídico 12º. Pero la valoración de estas alternativas queda fuera del control que corresponde a los órganos judiciales».

Y, como sintetiza la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), acreditada la concurrencia de la causa la jurisprudencia (SSTS 10 de mayo 2006, rec. 725/2005; 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; 2 de marzo 2009, rec. 1605/2008; y 21 de diciembre 2012, rec. 199/2012), ha entendido que el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa

«son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante», teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidada quellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (STS 17 de julio 2014, rec. 32/2014)».

 

 

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Despido colectivo: concepto de «trabajador» (asuntos Danosa y Balkaya)

El TJUE ha afirmado que «la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución» (entre otras, STJUE 11 de noviembre de 2010, C‑232/09, Danosa)

Desde este punto de vista y siguiendo con este pronunciamiento, el hecho de que de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. Deben examinarse las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido.

Desde este punto de vista, se entiende que un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión.

A partir de estos criterios, la STJUE 9 de julio de 2015 (C‑229/14), Balkaya, entiende que este concepto es extensible a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, pues, si bien dispone de un margen de apreciación en el ejercicio de sus funciones que excede, en particular, el de un trabajador en el sentido del Derecho alemán, en la medida que el empresario puede ordenarle en concreto las tareas que debe realizar y la manera en que debe realizarlas, debe entenderse que se halla en una relación de subordinación con respecto a dicha sociedad.

A su vez, en este mismo pronunciamiento se entiende que el concepto de trabajador también engloba a una persona que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo.

 

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Despido colectivo: centro de trabajo/empresa (asunto Rabal Cañas);

Doctrina del TJUE sobre centro de trabajo

La STJUE 13 de mayo 2015 (C‑392/13), Rabal Cañas, sintetiza la doctrina del TJUE hasta la fecha sobre el concepto de «centro de trabajo» o de «centros de trabajo» que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59:

En el asunto Rockfon (C‑449/93), el Tribunal de Justicia, observó que la relación laboral se caracteriza esencialmente por el vínculo existente entre el trabajador y aquella parte de la empresa a la que se halle adscrito para desempeñar su cometido. En consecuencia, decidió que procedía interpretar el concepto de «centro de trabajo» que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, en el sentido de que designa, según las circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido. A efectos de la definición del concepto de «centro de trabajo» no resulta esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos.

En la sentencia Athinaïki Chartopoiïa (C‑270/05), añadió algunas precisiones adicionales al declarar que a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, puede constituir concretamente un «centro de trabajo», en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas.

Al utilizar los términos «entidad diferenciada» y «en el marco de una empresa», el Tribunal de Justicia precisó que los conceptos de «empresa» y de «centro de trabajo» son distintos y que el centro de trabajo es, por regla general, una parte de una empresa. No obstante, ello no excluye que el centro de trabajo y la empresa puedan coincidir en aquellos casos en los que la empresa no disponga de varias unidades distintas.

En el asunto Athinaïki Chartopoiïa (C‑270/05), el Tribunal de Justicia consideró que, teniendo en cuenta que el fin perseguido por la Directiva 98/59 contempla especialmente las consecuencias socioeconómicas que los despidos colectivos podrían provocar en un contexto local y en un medio social determinados, la entidad en cuestión no debe estar dotada necesariamente de autonomía jurídica alguna ni de una autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificada de «centro de trabajo».

Una de las cuestiones que se ha suscitado los casos Wilson (sentencia 30 de abril 2015, C-80/14), Lyttle y Rabal Cañas (sentencias 13 [2] de mayo 2015, C-392/13 y C-182/13) es cuál ha ser la unidad de referencia que debe ser considerada a tal efecto, si la empresa en su conjunto o el específico y único centro de trabajo, entendiendo el TJUE que debe ser el segundo si el primero no es capaz de garantizar el efecto útil que pretende la Directiva 98/59/CE.

En las sentencias Lyttle y otros (C‑182/13) y USDAW y Wilson (C‑80/14) el TJUE entiende que el significado de los términos «centro de trabajo» o «centros de trabajo» que figuran en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), de la Directiva 98/59 es el mismo que el de los términos «centro de trabajo» o «centros de trabajo» que figuran en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso ii), de esta Directiva.

A partir de esta consideración afirma que, cuando una «empresa» incluye varias entidades que cumplen los criterios precisados en los apartados 44, 45 y 47 de la presente sentencia, el «centro de trabajo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma empresa.

En concreto, en el caso Rabal Cañas se afirma, en esencia, que (apartado 57)

«infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de ‘despido colectivo’ a la luz de la Directiva (ex art. 1.1 párrafo 1º, letra a).

Y, por otra parte, también es importante recordar que (apartado 52)

«La sustitución del término ‘centro de trabajo’ por el de ‘empresa’ sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de «despido colectivo».

 

Aplicación interna del concepto de centro de trabajo comunitario

La STS 17 de octubre 2016 (rec. 36/2016), «complementando» el criterio establecido en la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1878/2008), y aplicando la doctrina Rabal Cañas, entiende que

«deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores».

Un comentario crítico aquí

Es decir, el parámetro de ‘cómputo inferior’ (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de ‘cómputo superior’ (“empresa”), se entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 6 de abril 2017 (rec. 3566/2015); 13 de junio 2017 (rec. 196/2016); y 14 de julio 2017 (rec. 74/2017).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en virtud de la STS 13 de junio 2017 (rec. 196/2016), un cierre de centro de trabajo puede ser calificado como un cierre de empresa ex art. 51 ET a los efectos de su calificación como despido colectivo.

Un comentario al respecto, aquí

 

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Despido colectivo: ratio efectivos / afectados: extinción por motivos no inherentes al trabajador (y asuntos Pujante Rivera, Ciupa y Socha)

La STJUE 11 de noviembre 2015 (C-422/14), Pujante Rivera, el TJUE es claro al establecer que (apartado 46),

“para acreditar la existencia de un ‘despido colectivo’, (…) la condición (…) según la cual es preciso que ‘los despidos sean al menos 5’ debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto».

Extensamente al respecto en esta entrada y en relación a las diversas casuísticas que el cómputo puede plantear a la luz de esta doctrina en esta

Según la STS 18 de noviembre 2014 (rec. 65/2014), que sigue la doctrina de la STS 25 de noviembre 2013 (rec. 52/2013), en la categoría de extinciones por motivos no inherentes que deben quedar incluidos a los efectos de los umbrales del despido colectivo deben computarse: despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional:

«siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas ‘a iniciativa del empresario’ y que se producen además ‘por motivos no inherentes a la persona del trabajador’, pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente. La transacción no altera la naturaleza del acto del despido, pues solo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial (art. 1809 del Código Civil). Por ello, no se ha infringido este precepto, ni el art. 1815 del mismo Código sobre el alcance del negocio transaccional y la disposición de derechos que en ella se establece».

Criterio confirmado por la STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018).

Ver al respecto en esta entrada

No obstante, debe tenerse en cuenta que el TJUE en las SSTJUE (2) 21 de septiembre 2017 (C-429/16), Ciupa; y (C‑149/16) Socha, interpretando el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59, ha sostenido que una modificación sustancial puede ser calificada, según los casos, como “despido” o «extinción asimilada» a los efectos del cómputo de trabajadores afectados por un despido colectivo. De hecho, este criterio ya lo avanzó el TJUE en la STJUE 11 de noviembre 2015 (Asunto C-422/14), Pujante Rivera

Un análisis de las diversas opciones que se desprenden de la citadas sentencias en esta entrada y esta; y otras derivadas sobre el caso, en esta).

De hecho, esta doctrina ha sido empleada por el TS para extender la responsabilidad del FOGASA en los casos de extinción derivada de modificación sustancial previa e insolvencia empresarial (sin seguir la doctrina del caso Checa Hornado que explícitamente admite la extensión de esta responsabilidad sin acudir a la doctrina Pujante Rivera).

En relación a la extensión de responsabilidad del FOGASA en estos casos de extinción derivada de una MSCT previa ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido colectivo: ratio efectivos/afectados y extinción de contratos temporales (asunto Rivera Pujante)

La STS 9 de enero 2019 (rec. 108/2018), dictada en Pleno, sobre un despido colectivo de la contratista saliente de un servicio de contact center para una entidad bancaria, entre otros muchos conflictos, entiende que, para el cálculo de la ratio de efectivos/afectados, no deben computarse las extinciones de los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata.

Un comentario crítico aquí

Confirmando que la extinción por el cumplimiento del término de los contratos temporales no computa a los efectos del despido colectivo, STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido colectivo de facto

La STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018) entiende que la extinción de un número de contratos temporales por obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en virtud de una reducción parcial del encargo de la empresa cliente y amparada por el convenio colectivo, no describe un término (en cuyo caso, quedaría al margen del cómputo del art. 51.1 ET), sino un «despido colectivo de hecho».

Especialmente porque el convenio colectivo

«no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET» (lo que precipita que las extinciones producidas a la luz de esta disposición convencional, deben ser calificadas como computables a los efectos del despido colectivo).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido colectivo: cómputo 90 días

La STS 11 de enero 2017 (rec. 2270/2015) entiende que el último párrafo del art. 51.1 establece una norma general en virtud de la cual

«el día del despido constituye el día final del plazo (el “dies ad quem“) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el “dies a quo“) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, ‘el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente’» (criterio que se reitera en el ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017).

Un comentario crítico aquí

No obstante, sobre esta cuestión pende una cuestión prejudicial formulada por el JS/3 de Barcelona (planteando la posibilidad de que el cómputo pueda ser en “cualquier dirección” (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

Un comentario crítico aquí

 

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Despido objetivo o Despido colectivo: ¿qué procedimiento seguir?

Según la STS 10 de octubre 2017 (rec. 86/2017), en el marco de un cierre de centro de trabajo, entiende que la superación de los umbrales numéricos fuerzan a seguir el cauce previsto en el art. 51.1 ET, no existiendo una posibilidad de optar (y, del mismo modo, si no se superan, debiéndose acudir en tal caso, al art. 52.c ET):

«no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo- teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los trámites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos».

En términos similares, se pronuncia la STS 26 de septiembre 2019 (rec. 143/2018), en el que consta que la empresa únicamente se propuso y negoció el cese de 12 trabajadores. De hecho, la referencia a un número superior (91) es una confusión derivada del hecho de que otra de las empresas del grupo del que forma parte también pretendía la resolución de 79 trabajadores (despido que, por otra parte, fue calificado como nulo en virtud de la STS 29 de enero 2019, rec. 168/2018 – ver en este epígrafe de esta entrada).

Recogiendo esta doctrina en un supuesto de no llamamiento de fijos discontinuos superando los umbrales del despido colectivo, Nuevo! STS 12 de diciembre 2019 (rec. 2397/2017)

 

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Despido colectivo: la Directiva 98/59 no es aplicable a la administración pública

La jurisprudencia, a la luz del art. 1.2.b de la Directiva 98/59, ha entendido (de forma controvertida a mi entender) que la misma no es aplicable a los despidos del sector público.

En este sentido, entre otras muchas, SSTS 21 de abril 2015 (rec. 1235/2014); 19 de julio 2016 (rec. 159/2015); 13 y 20 de octubre 2016 (rec. 3138/2015; y 3250/2015); 30 de enero 2017 (rec. 2780/2015); (3) 4 de abril 2017 (rec. 3423/2016; 3609/2016 y 3422/2015); y 24 de abril 2017 (rec. 3336/2015); 27 de abril 2017 (rec. 3233/2015); y 19 de julio 2017 (rec. 3884/2015).

Un comentario crítico a este planteamiento, aquí

 

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Despido colectivo y negociación período de consultas

La STS 16 de noviembre 2012 (rec. 236/2011), referida a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, resume los criterios jurisprudenciales interpretativos de la exigencia legal de negociar de buena fe en el marco de un periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo señalando que:

«Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe.

Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2011 (rec. 173/2010), aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que (…) ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada (artículo 138 de la Ley procesal laboral)».

Tal y como se sintetiza en la STS 9 de enero 2019 (rec. 108/2018)

«El periodo de consultas es un verdadero proceso de negociación en donde se exige que exista una actuación tendente a procurar el acercamiento de posiciones. Hemos rechazado que la empresa haya satisfecho tal obligación cuando se ha limitado a exponer una posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer opciones (así, SSTS 20 marzo 2013, rec. 81/2012; y 28 enero 2014, rec. 46/2013).

Por el contrario, cuando se han mantenido reuniones que habilitaban para desarrollar de forma eficiente la negociación al constar propuestas concretas por parte de la empresa, no es posible afirmar que ésta hubiera impedido la negociación y, con ello, viciado el periodo de consultas (en esa línea, SSTS 15 abril 2014, rec. 136/2013; y 23 septiembre 2014, rec. 52/2014)».

Así, por ejemplo, al existir propuestas concretas por parte de la empleadora y constando celebradas cinco reuniones, no puede apreciarse la inexistencia de negociación (STS 25 de septiembre 2013, rec. 3/2013).

En cambio, en la STS 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008) se rechaza que se haya producido la apertura del periodo de consultas, porque conducta de la empresa ha consistido en la mera comunicación del calendario «con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió».

Por otra parte, la STS 29 de enero 2019 (rec. 168/2018) entiende que

«el hecho de que en el marco de un PDC la empresa haya introducido, de forma originaria o sobrevenida, la adopción de medidas de movilidad geográfica o de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni vulnera la libertad sindical, ni ataca el derecho a la negociación colectiva, ni sobrepasa los límites del diseño legal de lo que sea el PDC».

Y añade:

«Las garantías de los artículos 40 y 41 ET están igualadas o superadas por las propias del art. 51 ET y preceptos concordantes, de modo que no hay minoración de derechos para quienes resulten afectados por las novaciones locativas o de otro orden introducidas a través de esos cauces, al margen de que su impugnación colectiva deba desarrollarse a través de la modalidad procesal de despido colectivo».

No obstante, siguiendo el criterio de la instancia (SAN 5 de mayo 2018, rec. 22/2018), a través de la oferta de pactos individuales en masa se ha hurtado la intervención de la RLT, lesionando su libertad sindical y el derecho a la negociación. En concreto,

«El problema no es que se haya incorporado al PDC la negociación, originaria o sobrevenida, de medidas flexibilizadoras de carácter no extintivo. Ni siquiera que, tras fracasar el procedimiento negociador, se haya realizado una oferta de adscripción voluntaria a las mismas. El problema es que la empresa no ha negociado realmente durante el procedimiento previsto al efecto esas medidas, poniendo en conexión sus problemas organizativos o productivos con la entidad y tipología de las decisiones que pretendía implementar. Por lo tanto: hay que confirmar la vulneración de la libertad sindical si, como entiende la sentencia de instancia, puede apreciarse una conducta empresarial fraudulenta, esto es, tendente a esconder su verdadero propósito, sobredimensionando el perímetro del DC de manera artificial».

 

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Despido colectivo: periodo de consultas con toda la plantilla

La STS 23 de marzo 2015 (rec. 287/2014) entiende que

«en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical- de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una ‘comisión de un máximo de tres miembros’, el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva; y menos -como se razona- por el hecho de que la empresa no hubiese indicado a los trabajadores ‘que la falta de designación [de la comisión] no impedirá la continuación del procedimiento'»

 

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Despido colectivo: período de consultas y aportación de documentación

En cuanto al deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, la STS 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008), confirma que no «hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.»

En este sentido, la STJUE 16 de julio 2009 (C-12/08), Mono Car Styling, S.A. contra Dervis Odemis y otros, establece que, en relación a la obligación empresarial de negociar y aportar la documentación necesaria en el periodo de consultas, el contenido del art. 2 Directiva 98/59

«se opone a una normativa nacional que reduce las obligaciones del empresario que tiene la intención de proceder a despidos colectivos con respecto a las obligaciones establecidas en dicho artículo 2. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe, en virtud del principio de interpretación conforme del Derecho nacional, tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para alcanzar el resultado que ésta persigue. En consecuencia, le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las obligaciones que debe cumplir tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2 de dicha Directiva»

La STS 25 de abril 2019 (rec. 204/2018), recogiendo el criterio de las SSTS 20 de julio 2016 (rec. 323/2014), Panrico; y 21 de diciembre 2016 (rec. 131/2016), Seguridad Integral Canaria; y 31 de octubre de 2017 (rec. 115/2017), sintetiza los confines que pueda contener la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas.

A) No basta, por tanto, la mera notificación formal a los representantes de los trabajadores del inicio de la consulta y del propósito empresarial, se precisa, además, que ambas vayan acompañadas de toda la información y documentación constitutiva del objeto de la propia consulta.

B) La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El empresario debe proporcionar toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

C) Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

La enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET).

D) Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del RD 1483/2012. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

E) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas.

 

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Despido colectivo: criterios de selección de trabajadores

En relación a los criterios de selección en el despido colectivo y la controversia sobre la necesidad o no de entregar la carta de despido a la RLT, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

– primero, que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección, ni los concretos razonamientos relativos a la elección del trabajador despedido acordados durante las negociaciones porque el Alto Tribunal entiende que no lo exige la ley.

Por todas, SSTS 24 de febrero 2016 (rec. 2507/2014); 8 de marzo 2016 (rec. 3788/2014); 15 de abril 2016 (rec. 3223/2014; 27 de abril 2016 (rec. 3410/2014); 20 de mayo 2016 (rec. 3221/2014); 21 de junio 2016 (rec. 138/2015); 5 de julio 2016 (rec. 603/2014); 14 de julio 2016 (rec. 374/2015); (3) 5 de octubre 2016 (rec. 3963/2014; rec. 1168/2015; y rec. 1951/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3508/2015; y rec. 3181/2015); 30 de enero 2017 (rec. 1878/2015); 21 de febrero 2017 (rec. 2859/2015); 1 de marzo 2017 (rec. 2860/2015); 8 de marzo 2017 (rec. 1523/2015); 9 de marzo 2017 (rec. 565/2015; (6) 21 de marzo 2017 (rec. 2862/2015; rec. 2863/2015; rec. 2865/2015; rec. 2869/2015; rec. 2877/2015; rec. 2959/2015); 16 de mayo 2017 (rec. 2938/2015); 31 de mayo 2017 (rec. 1280/2015); 6 de junio 2017 (rec. 2858/2015); 15 de junio 2017 (rec. 3522/2015); 21 de junio 2017 (rec. 1559/2015); 11 de julio 2017 (rec. 3335/2015); 12 de septiembre 2017 (rec. 3683/2015); 28 de noviembre 2017 (rec. 164/2016); 29 de noviembre 2017 (rec. 20/2016); 24 de enero 2018 (rec. 413/2016); 7, (2) 8 y 27 de febrero 2018 (rec. 1899/2016; rec. 760/2016; rec. 3220/2015; y rec. 3936/2015); 8 de marzo 2018 (rec. 360/2016); 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014); 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016);

Y, en relación a este controvertido criterio, me remito al contundente (y ajustado) VP formulado a la citada STS 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014). Así como a esta entrada del Prof. Rojo: aquí

Por otra parte, en virtud de la STC 13 de abril 2015 (STC 66/2015), la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados.

Una valoración crítica en esta entrada

 

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Despido colectivo: selección de trabajadores y maternidad (y asunto Porras Guisado)

La Directiva 92/85 prohibe el despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo que no esté vinculado a su estado y el empresario justifique por escrito las causas.

Y, en un caso de extinción del contrato de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo (y, por tanto, de la Directiva 98/59), el Tribunal de Justicia de la UE en el caso Porras Guisado (sentencia 22 de febrero de 2018, C-103/16), respondiendo a una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Cataluña, ha confirmado la adecuación de nuestro régimen interno a las disposiciones comunitarias, salvo en un aspecto.

En síntesis establece lo siguiente:

Primero: el TJUE ha ratificado que la prohibición de despido descrita no se vulnera si, en el marco de un despido colectivo, concurren las “causas de empresa”. Además, es explícito a la hora de establecer que es suficiente que se comuniquen tales causas objetivas («sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional»); emplazándose al empresario a que informe sobre los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

Segundo: el TJUE declara que la Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo.

Tercero: el TJUE reprocha que la respuesta legislativa interna no es suficiente para dar cumplimiento a la obligación de prevenir este tipo de despidos («tutela preventiva»). En concreto afirma que el art. 10.1 de la Directiva 92/85 debe interpretarse

“en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.

Extremo que debería forzar a la jurisprudencia a adaptar su doctrina (ver en este epígrafe) sobre la comunicación de los criterios de selección .

Un análisis crítico de esta importante sentencia aquí

En aplicación de esta doctrina la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015) resolviendo el caso sometido a la cuestión prejudicial referida, confirma la procedencia del despido de la trabajadora embarazada, pero destacando la inadecuación de ciertos aspectos del marco interno normativo e interpretativo (en esencia, en lo que respecta a la prohibición de despido de las mujeres embarazadas y a la comunicación de los criterios objetivos de selección en los despidos colectivos). A su vez, afirma que el despido es «un riesgo para su salud física y psíquica».

Un análisis crítico aquí

La STSJ And\Sevilla 7 de febrero 2019 (rec. 436/2018) recogiendo esta doctrina, entiende que no cabe declarar la nulidad. En concreto afirma

«ni siquiera discutidos los criterios de selección por la actora, aunque es cierto que el despido colectivo afecta a toda la plantilla, no podemos tener en cuenta que la causa de ilicitud del despido fuera la falta de explicitación por escrito por parte de la empresa de cuál haya sido el criterio de selección utilizado para incluir a la trabajadora en situación protegida con lo que no entramos a enjuiciar el incumplimiento meramente formal, que es causa de improcedencia del despido y la concurrencia de una causa de nulidad, en este caso, al encontrarse la trabajadora en situación de embarazo en el momento de ser seleccionada para el despido, se encuentra dentro de la situación especial de protección objetiva ex art. 55.5 ET».

Por su parte, la STSJ CyL\Valladolid 28 de mayo 2018 (rec. 713/2018) ha resuelto un caso aplicando esta doctrina del TJUE (aunque, a diferencia del caso del TSJ de Cataluña, acaba declarando la nulidad).

Un análisis crítico aquí

Declarando la nulidad también, SSTSJ Galicia 17 de septiembre 2019 (rec. 2882/2019); y Cataluña 1 de junio 2018 (rec. 6470/2015).

 

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Despido colectivo: comunicación a la RLT (con/sin acuerdo)

Con acuerdo

Según la STS 13 de mayo 2019 (rec. 246/2018), en caso de despido colectivo finalizado con acuerdo, no es preciso que la decisión extintiva sea comunicada a la RLT (especialmente, si la empresa ya lo ha comunicado a todos los trabajadores):

«lo único que impone el ET tras finalizar el periodo de consultas es que, en caso de concluir con acuerdo, el empresario traslade copia íntegra del mismo a la Autoridad Laboral (…). [N]o cabe duda de que solo se exige aquella notificación para el caso de que no exista acuerdo, que es cuando aquélla debe tener conocimiento del alcance de la medida extintiva que se va a adoptar, lo que no se presenta como necesario cuando dicho alcance ya se expresa en el acuerdo que aquella representación ha suscrito».

Ver también, entre otras, SSTS 7 de febrero 2018 (rec. 1899/2016); 18 de enero 2018 (rec. 2180/2015); y 11 de octubre 2017 (rec. 861/2015).

Todo ello, sin perjuicio de que (SSTS 16 y 30 de marzo 2016, rec. 832/2015; y rec. 2797/2014; y 7 de abril 2016, rec. 426/2015):

«Probablemente la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales (art. 64.7.a.1 º) requiere que se le informe de las extinciones producidas, lo que puede contribuir a erradicar criterios selectivos que sean discriminatorios o, en general, contrarios a Derecho»; y

«Pero no es menos destacable que la inexistente obligación -en el DC- de comunicar a la RLT cada carta de despido individual – en tanto que no la ley no la impone-, en absoluto genera indefensión para el colectivo de los trabajadores y tampoco ha de facilitar la posible comisión de aquellos censurables abusos, pues no ofrece duda alguna que aquel conocimiento puntual puede -y debe- ser exigido por la RLT al amparo de los derechos de información que a la misma le reconoce el art. 64 ET; o lo que es igual, que la cuestionada comunicación de los concretos despidos no es requisito formal de la concreta extinción contractual ex arts. 51.4 y 53.1 ET [trasladando copia de cada carta de despido a la RLT], sino que la misma puede -y debe- ser obtenida en tanto que consecuencia obligada de los derechos de información que corresponden al Comité de Empresa y a los Delegados Sindicales ex arts. 64 ET y 10.3 LOLS».

Y, en relación a este controvertido criterio, me remito al contundente (y ajustado) VP formulado a la citada STS 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014). Así como a esta entrada del Prof. Rojo: aquí

 

Sin acuerdo

Y, de acuerdo con lo previsto en la STS 23 de septiembre 2015 (rec. 64/2015), la comunicación expresa sobre la decisión final de despido que adopta la empresa (cuando el periodo de consultas acaba sin acuerdo) es configurada

«como auténtico presupuesto para la validez del procedimiento, como un ‘requisito esencial’ que no puede suplirse mediante vías indirectas que trasladen a la RLT noticia de lo acordado por su empleador».

Finalmente, entiende (siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2014, rec. 183/2014) que debe calificarse

«el despido colectivo como nulo pues la ausencia de un procedimiento de consultas con arreglo a las condiciones legalmente exigidas (al omitirse uno de sus elementos constitutivos) aparece (antes y ahora) como el primero de los supuestos en que esa es la calificación pertinente. El ‘procedimiento de consultas’ es un concepto de cuño legal, que refiere al conjunto de actuaciones y garantías contempladas por el ordenamiento jurídico como pasos previos a la adopción de un despido colectivo. Cuando ese procedimiento adolece de un vicio esencial no puede afirmarse que se haya realizado el periodo de consultas, del mismo modo que cuando faltan partes importantes de la preceptiva documentación tampoco se ha cumplido con el deber legal. Con ello reafirmamos, una vez más, la necesidad de diferenciar las infracciones relevantes de las menores o accidentales, reservando las drásticas consecuencias de la nulidad solo para las primeras».

 

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Despido colectivo, art. 124 LRJS y fraude de ley en la actuación empresarial (entre otros, para evitar subrogación)

Una síntesis sobre la doctrina jurisprudencial sobre la existencia o no de fraude de ley en la actuación empresarial, entre otras, en la STS 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013).

En relación a la declaración de despido colectivo fraudulento al realizarse para evitar la aplicación de las reglas subrogatorias ver este epígrafe de la entrada: «Sucesión de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Despido colectivo, art. 124 LRJS y subrogación

Según la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018),

«el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto las específicas causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS en orden a analizar si la decisión empresarial es ajustada a derecho, siendo que respecto a la sucesión nos encontraríamos ante hechos posteriores al despido colectivo realizados por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores, lo que hace inviable el estudio de la sucesión de empresa (SSTS 2 de octubre 2018, rec. 155/2017; 12 de julio 2017, rec. 20/2017).

Ahora bien, al igual que en el supuesto que resolvimos en la STS del Pleno de 24 de octubre 2017, rec. 107/2017, aquí no estamos ante una indebida acumulación de las acciones de despido colectivo y de subrogación empresarial, sino que lo pretendido en la demanda es la nulidad o falta de ajuste a derecho del despido colectivo porque no concurre la causa productiva invocada por la empresa al operar la obligación de subrogación en las relaciones laborales que hace innecesaria la extinción de los contratos de trabajo, cuando además se da la circunstancia de que la misma empleadora que realiza el despido es continuadora de la actividad en su condición de integrante de la nueva UTE que asume la explotación del servicio de transporte».

 

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Despido colectivo y huelga

En el específico ámbito del despido colectivo, el derecho de huelga y sus límites en relación con la calificación de esa medida empresarial ha sido analizado por el TS en los casos siguientes,

a) STS 18 de julio 2014 (rec. 11/2013, Celsa Atlantic) en la que se decide que la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria- Gasteiz y Urbina, que supusieron su cierre, constituyó una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta, una reacción frente a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida, tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros, lo que motivó la declaración de nulidad del despido colectivo;

b) STS 23 de febrero 2015 (rec. 255/2013, Printerman), en la que se declara el despido nulo de la totalidad plantilla (46 trabajadores) por aparecer ese despido como represalia directa ante la convocatoria de huelga motivada por la falta de pago de salarios; y

c) STS 24 de febrero 2015 (rec. 124/2014, Printerman) referida al mismo grupo de empresas y con nulidad del despido colectivo por las mismas razones.

d) STS 20 de abril 2015 (rec. 354/2014, Coca-Cola), aunque la medida programada de despido colectivo – prevista inicialmente para 1.253 trabajadores – no fue una reacción empresarial ante la huelga, entiende que, dado que la medida de presión de los trabajadores se proyectaba sobre las negociaciones en curso, el quebranto del derecho fundamental del derecho de huelga acaba procediendo tanto del esquirolaje impropio que lleva a cabo la empresa, cuanto de la prosecución de las negociaciones sobre el despido colectivo y, finalmente, de la propia decisión patronal de extinguir un número relevante de contratos laborales. En concreto, afirma

«no es que el despido colectivo surja como represalia frente a una huelga, sino que se negocia y adopta por la entidad empleadora al tiempo que se ponen en escena prácticas productivas tendentes a contrarrestar la incidencia de la huelga, esta sí, convocada para presionar en la negociación del despido colectivo. Con independencia de la forzada redacción del artículo 124.11 LRJS , estamos ante un supuesto de medida empresarial que se ha «efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas»

 

 

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Despido colectivo: impugnación individual e imposibilidad de revisión de las causas asumidas por la RLT

La STS 2 de julio 2018 (rec. 2250/2016) estableció en Pleno que en los procesos individuales de despido que siguen a un despido colectivo finalizado con acuerdo, no puede revisarse la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa y que han sido asumidas por los representantes legales de los trabajadores con la firma del acuerdo.

Esta importante doctrina ha sido confirmada por la STS 29 de noviembre 2018 (rec. 2887/2016).

 

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Despido colectivo: impugnación por comisión ad hoc

De acuerdo con la STS 18 de marzo 2014 (rec. 114/2013), aunque no estén expresamente incluidas en el art. 124 LRJS las comisiones ad hoc están legitimadas para impugnar el despido colectivo. Y en concreto, se afirma que

«La interpretación literal estricta que la empresa postula impediría la impugnación de las decisiones empresariales extintivas de carácter colectivo en las empresas o centros de trabajo que carecen de representación legal o sindical. Ello supondría, no solo vaciar de contenido el derecho a tutela judicial efectiva que los trabajadores pueden tener desde la perspectiva colectiva, sino desvirtuar por completo el periodo previo de consultas en tanto que sobre él planearía la amenaza de que, de no alcanzarse un acuerdo con la comisión ad hoc, la decisión de la empresa devendría irrevocable, sólo pendiente de las eventuales acciones individuales de los trabajadores afectados, las cuales tienen una finalidad distinta y sirven a la tutela de intereses no comparables con los que el proceso colectivo trata de satisfacer».

 

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Despido colectivo: alcance del control judicial

Siguiendo la literalidad de la síntesis que expone la STS 20 de marzo 2019 (rec. 1784/2017), sobre el alcance del control judicial sobre las causas resolutorias:

«Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución entender – porque la literalidad del texto lo permite – que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los ‘juicios de oportunidad’ que censura y que – por supuesto – sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido … en forma ajustada a los principios generales del Derecho» (SSTS 17 de julio 2014, rec. 32/2014; y 20 de octubre 2015, rec. 172/2014).

A su vez, aunque a los Tribunales no les corresponde

«fijar la precisa ‘idoneidad’ de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su ‘oportunidad’ en términos de gestión empresarial (SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013; 15 de abril 2014, rec. 136/2013; 23 de septiembre 2014, rec. 231/2013; 20 de abril 2016, rec. 105/2015; 20 de julio 2016, rec. 303/2014; 12 de mayo 2016, rec. 3222/2014), sí de excluirse en todo caso, como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (STS 26 de marzo 2014, rec. 158/2013)».

Por otra parte, la jurisprudencia también ha establecido que

«Queda normativamente reconocida la discrecionalidad – que no arbitrariedad – del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo» (SSTS 24 de noviembre 2015, rec. 1681/2014, King Regal, SA; 12 de mayo 2016, rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L.; y 30 de noviembre 2016 (rec. 868/2015; Hearst Magazines, SL).

 

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Despido colectivo, adhesión voluntaria de los trabajadores y procedimiento adecuado para reclamar indemnización superior

La STS 23 de enero 2019 (rec. 145/2017) entiende que si ante un despido por causas económicas dimanante de un Expediente de Regulación de Empleo de despido colectivo al que los trabajadores se adhirieron voluntariamente, pero que posteriormente, disconformes con la antigüedad reconocida (es decir, disconformes con un elemento esencial de la relación laboral), interpusieron una reclamación de mayor indemnización, sin cuestionar las causas del referido despido, dicha reclamación debe articularse por el procedimiento de despido.

 

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Despido colectivo y aplazamiento de la indemnización

Las SSTS (2) 22 de julio 2015 (rec. 2127/2014; y rec. 2161/2014) entienden (sin seguir la misma fundamentación) que es posible aplazar el abono de la indemnización legal tasada acordada con los representantes de los trabajadores en el marco de un ERE (no obstante, de forma controvertida, no exige que se ofrezcan garantías suficientes al aplazamiento).

Un análisis crítico al respecto, sobre el rec. 2127/2014, aquí; y sobre el rec. 2161/2014, aquí.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016); y 12 de noviembre 2019 (rec. 1453/2017)

 

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Despido colectivo: nulidad extinciones computables no incluidas impugnadas individualmente

La STS 17 de mayo 2016 (rec. 3037/2014) resuelve la controversia relativa a si ha de calificarse como nulo el despido objetivo de una trabajadora por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 ET para los despidos colectivos, cuando su cese, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto

En concreto, afirma

«cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva (artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario (artículo 124.13. a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva».

Un comentario al respecto aquí

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Despido colectivo: incumplimiento de obligación de contratación derivadas de bolsas de empleo acordada con RLT

Las SSTS 2 y 4 de abril de 2019 (rec. 433/2018; y rec. 682/2018), siguiendo el criterio de la STS 19 de julio 2010 (rec. 540/2009), establecen que la indemnización por daños y perjuicios (cifrada en el importe de los salarios que hubiera debido percibir desde que se produjo la primera vacante hasta que se cerró la Bolsa) fijada a favor del trabajador, por incumplimiento de la empresa de una de las medidas del acuerdo alcanzado, en el periodo de negociación del despido colectivo (creación de una bolsa de empleo a la que se pueden adscribir los trabajadores despedidos, comprometiéndose la empresa a ofertar las vacantes que se produzcan en la misma) no ha de detraerse la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que hubiese percibido.

No obstante, en la medida que lo percibido en concepto de indemnización responde al salario correspondiente a ese periodo, deben entenderse como indebidas las prestaciones de desempleo que ya le han sido abonadas.

 

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Despido colectivo, nulidad y salarios de tramitación

Como expone la STS 20 de abril 2015 (rec. 354/2014, Coca-Cola), afirma que

«en los supuestos de despidos colectivos declarados nulos, el pronunciamiento inherente de condena a la readmisión debe llevar aparejada – y en el caso la parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional así lo hacela concreta condena al abono de los salarios de tramitación, lo que inexcusablemente ha de conducir a la necesidad de consignarlos al tiempo de recurrir la sentencia por parte de la empresa condenada.

(… ) si las sentencias de despido colectivo son susceptibles de ejecución definitiva cuando el despido colectivo haya sido declarado nulo, parece entonces patente que el pronunciamiento de condena en relación con el abono de los salarios de trámite contenido en la sentencia recurrida ha de transitar indefectiblemente unido a la correlativa necesidad de consignar dichos salarios para poder recurrir, consignación que, de ese modo, servirá como garantía de la ejecución futura».

En relación a los salarios de tramitación en otros supuestos, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido colectivo: Directiva 98/59 y autorización previa

La STJUE 21 de diciembre 2016 (C-201/15), AGET Iraklis, entiende que

«a falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre un proyecto de despido colectivo, un empresario únicamente podrá efectuar dicho despido si la autoridad pública nacional competente a la que debe notificarse el proyecto no adopta, dentro del plazo previsto por dicha normativa y después de examinar el expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional, una resolución motivada por la que se deniegue la autorización para realizar la totalidad o una parte de los despidos programados».

No obstante, sería contrario a la Directiva si el marco normativo interno y el modo concreto en el que es aplicado por la autoridad pública bajo el control de los tribunales competentes,

«tal normativa tiene como consecuencia privar de efecto útil a lo dispuesto en dicha Directiva».

 

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Despido ...

Despido y acción judicial

Despido y caducidad

La STS 27 de octubre 2016 (rec. 3754/2015) resuelve cómo debe computarse el plazo de caducidad en el despido, confirmando, a diferencia del criterio mantenido en suplicación, que debe reanudarse después de los quince días hábiles de haberse presentado la papeleta de conciliación ex art. 65.1 LRJS.

Un comentario aquí

Por otra parte, en los contratos obra determinada, en relación al «dies a quo», se computa la caducidad desde el día del cese efectivo en el trabajo y no desde el día en que el trabajador dice que conoció que se adjudicaba de nuevo la contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

 

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Despido dentro del despido

La STS 16 de enero 2009 (rec. 88/2008), reiterando un criterio muy consolidado confirma la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior y ello a partir de la consideración de falta de firmeza de éste.

 

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Despido y acumulación debida/indebida de acciones

La STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1638/2017), haciendo un repaso exhaustivo de la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 27 de marzo 2000, rec. 2063/1999; 12 de julio 2006, rec. 2048/2005; 27 de diciembre 2010, rec. 1751/2010; 17 de diciembre 2013, rec. 3076/2012; 2 de diciembre 2016, rec. 431/2014) entiende que en un proceso de despido, que ha sido declarado improcedente (y que no se cuestiona en el recurso) es posible debatir el salario aplicable, a efectos de las consecuencias del despido, sin que se produzca una acumulación indebida de acciones.

En concreto,

«en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS. Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en lo relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijarlas pertinentes indemnizaciones por despido».

Y la STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio jurispudencial, sostiene que

«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley …una reclamación inadecuada»

 

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Improcedencia

Motivos

Improcedencia y fin de contrato de obra y servicio vinculado a una contrata

El TS parece estar, al menos, “redefiniendo” los contornos del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata. Y las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017) son ilustrativas de este proceso

Ver extensamente aquí

En efecto, hasta entonces, la doctrina jurisprudencial entendía que “mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral”.

Pues bien, a partir de estas cuatro sentencias (aunque sin seguir un discurso argumentativo idéntico), se exige que, en los casos en los que se haya formalizado un único contrato, las mutaciones de las contratas deban acreditar de nuevo la autonomía y sustantividad propia (de otro modo, debe entenderse que contrato es indefinido y la extinción por fin de la contrata sin justificación, un despido improcedente).

No obstante, debe advertirse que el efecto de esta doctrina es, por decirlo de algún modo, “menor”, pues, sólo es aplicable a los contratos de obra celebrados con anterioridad al RDLey 10/2010.

Este criterio ha sido seguido recientemente por SSTS 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); y 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017).

Un comentario crítico a las particularidades de esta última sentencia, aquí

También siguen esta doctrina, la Nuevo! STS 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017)

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Fijos discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad

La STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), entiende que el llamamiento tardío de un trabajador fijo-discontinuo debe ser calificado como un despido improcedente (esta doctrina podría estar en contradicción con las SSTS 23 y 24 de abril 2012, rec. 3106/2011; y rec. 3340/2011).

En concreto, entiende que

«la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador».

Un comentario crítico aquí

Y, en virtud de la STS 19 de junio 2018 (rec. 2585/2017), entre otras [SSTS (3) 10 de mayo 2017, rec. 1246/2016; rec. 1247/2016; y rec. 1623/2016; 28 de febrero 2018, rec. 999/2016; y 19 de junio 2018, rec. 2585/2017], en el caso de que el número de trabajadores supere los umbrales del despido colectivo, debe declararse la nulidad al no seguir el procedimiento legal establecido.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 9, 11 y 25 de abril 2019 (rec. 2588/2017; rec. 1200/2017; rec. 2827/2017); y Nuevo! STS 12 de diciembre 2019 (rec. 2397/2017). Añadiendo en este último caso que 

«El acuerdo fin de huelga no puede dejar sin efecto y prescindir de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo, puesto que se trata de cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva».

 

 

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Derecho de opción / readmisión

Naturaleza jurídica del derecho de opción

Sobre la naturaleza jurídica del derecho de opción, veáse en esta entrada

 

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Derecho de opción del empresario, imposibilidad de readmisión (e indemnización)

Siguiendo la argumentación de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016)

«los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC. Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica».

Aunque en el ámbito laboral se establece una diversidad informadora con respecto a lo previsto en el Código Civil, pues, con diversas modulación cuantitativa se prevé el percibo de una indemnización (como sucede en caso de fuerza mayor, incapacidad, muerte o jubilación del empresario; ineptitud o falta de adaptación del trabajador; o imposibilidad de readmitir ex art. 284 y 286.1 LRJS).

Y lo mismo sucede en caso de muerte o incapacidad del trabajador, o bien, expiración del plazo en los contratos temporales. En efecto, en el caso de que se cumpla el término antes de la sentencia que resuelve el despido sólo cabe indemnización (STS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995). En concreto, se entiende que

“cuando el contrato es temporal como en el caso de autos, en donde como ya se ha adelantado dicha naturaleza no se discute, ni por tanto su posible conversión en indefinido, si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 del E.T. al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del C. Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización (…) y ello porque (…) los perjuicios causados por despido improcedente, (…) no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] … que deben ser indemnizados» (SSTS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995; 24 de abril 1997, rec. 1076/1996; 22 de abril 1998, rec. 4354/1997; 19 de septiembre 2000, rec. 3904/1999; 23 de julio 2009, rec. 1187/2008).

Y, en términos similares, tampoco cabe opción si se declara incapacidad permanente o fallece el trabajador entre fecha de extinción del contrato y fecha de sentencia porque hay imposibilidad de readmitir. STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012).

Doctrina que ha sido confirmada por la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016), para un supuesto de incapacidad permanente. Por consiguiente, en estos casos, debe abonarse la indemnización por despido improcedente.

En concreto, apunta que

«cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil , de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio»

Y, en virtud de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) se establece que

«la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET , sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida» (en términos similares, SSTS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014; y 13 de marzo 2018, rec. 1543/2016).

Estos casos, como apunta la STS 4 de mayo 2005 (rec. 1899/2004),

«lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido»

Aplicando este criterio en casos de IPA, SSTS 25 de junio 2013 (rec. 2113/2012); y 24 de febrero 2014 (rec. 1037/2013).

Y también en caso de imposibilidad permanente total y posterior mejoría (STS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014).

En relación a este último caso, ver en este epígrafe de esta entrada

En relación a la jubilación del trabajador ver en el epígrafe que sigue. Y, en relación a la imposibilidad de readmisión en los contratos temporales en casos de nulidad, véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, la doctrina judicial también descarta la readmisión en los casos de nulidad por maternidad de las trabajadoras empleadas del hogar.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Derecho de opción del empresario y jubilación del trabajador

A diferencia de los casos de muerte e incapacidad (ver en el epígrafe anterior), la jubilación no describe una causa de imposibilidad objetiva que impida la readmisión.

Según la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) – que reitera la doctrina de la STS 10 de marzo 1988 (núm. 314) – , la regulación legal y reglamentaria de la pensión de jubilación «permite al jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la pensión».

De ahí que sea posible la readmisión del trabajador y, calificado el despido de improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos – indemnización o readmisión – de la opción que le corresponde. Sin embargo, dada la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación, estos son compatibles con la pensión de jubilación.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En la doctrina judicial siguiendo esta doctrina para un supuesto de jubilación anticipada STSJ Asturias 6 de noviembre 2018 (rec. 2104/2018).

Un comentario crítico al respecto aquí

 

 

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Derecho de opción RLT

La opción a favor del representante rige durante el periodo de mandato representativo y durante el año siguiente (STS 23 de mayo 1995, rec. 2313/1994; y 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996), aunque el despido se funde en circunstancias ajenas a las labores representativas desarrolladas anteriormente (STS 19 de mayo 2009, rec. 180/2008).

Esta medida ampara a trabajadores:

– trabajadores “electos” aunque no hubieran tomado posesión de su cargo (STS 5 de noviembre 1990, núm. 1377),

– proclamados candidatos a representantes en el momento del despido (STS 2 de diciembre 2005, rec. 6380/2003). En concreto,

“Como esta Sala tiene declarado en su sentencia de 20 de junio 2000 (rec. 3407/1999), con remisión a otras anteriores, como la de 22 de diciembre 1989 (RJ 1989, 9258) , en relación con las garantías de los representantes de los trabajadores, y en concreto la cuestión de si dicha opción aparte de a los representantes elegidos, puede ampliarse a los candidatos proclamados a los puestos de miembros del Comité, con cita de la sentencia 38/1981 de 23-11 del T. Constitucional una interpretación coordinada del artículo 56-4 ET, con la doctrina que citaban permitía concluir que el referido derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto del despido declarado judicialmente improcedente, como regla general corresponde a quien en el momento del despido fuera ‘un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical’ e, igualmente al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores”.

Ver también la STC 38/1981

– candidatura electoral no presentada formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral esté iniciado, la empresa conozca la condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese (STS 28 de diciembre 2010, rec. 1596/2010).

– Cese del cargo. La STS 17 de abril 2018 (rec. 2541/2016) resuelve la cuestión relativa a quién corresponde el derecho de opción en el despido objetivo improcedente de una trabajadora representante de los trabajadores habiendo transcurrido menos de un año entre el cese del cargo y la resolución.

La sentencia, siguiendo el criterio de la doctrina de la STS 19 de mayo 2009 (rec. 180/2008) – que la toma de pronunciamientos anteriores – ha confirmado el derecho de opción de la trabajadora. En concreto:

«La controversia ha sido ya unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de mayo de 1995 (rec. 2313/94) y 20 de marzo de 1997 (rec. 4206/96) en las que ha interpretado los artículos 56.4 y 68.c) del Estatuto de los Trabajadores y 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que la opción por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato corresponde al trabajador que es objeto de un despido improcedente, cuando ha sido representante de los trabajadores y el despido se produce dentro del año siguiente a su cese en esa representación, cualquiera que haya sido la causa del despido. No se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina, por cuánto la protección frente al despido del trabajador que ha sido representante de los trabajadores que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T., quedaría vacía de contenido si, al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después, que el empresario no tome represalias directas o indirectas contra quien tiene o ha tenido la representación de sus compañeros de trabajo, pues, en definitiva la realidad es que el temor a ser despedido sin motivo fundado al cesar en funciones representativas, aunque se vaya a percibir una indemnización, restringe la libertad de actuación del representante».

Un comentario al respecto aquí

 

Esta medida no ampara:

– A quien presenta su candidatura horas después de ser despedido y sin que la empresa tuviese conocimiento de su intención de presentarse como tal (SSTS 25 de junio 2012, rec. 2370/2012); 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; y 30 de octubre 2000, rec. 659/2000).

– Suplentes: pese a que en un primer momento parece que están amparados por estas garantías (STS 13 de mayo 1988, núm. 744), posteriormente, la jurisprudencia lo descarta (SSTS 22 de febrero 1990, rec. 725/1988; 15 de marzo 1993, rec. 2788/1991).

En relación al expediente contradictorio véase en este epígrafe de esta entrada

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Derecho de opción reconocido a trabajadores por convenio colectivo

La opción puede ser concedida a todo trabajador mediante convenio colectivo o pacto individual, pues se trataría de una mejora del régimen legal enunciado como derecho necesario relativo (por ejemplo, si no se especifica en contra en el convenio colectivo a los contratos temporales que se convierten en indefinidos por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, STS 21 de junio 2007, rec. 194/2006).

En cambio, si sólo se reconoce a los supuestos de despido disciplinario, no cabe extenderlo a otros supuestos. Por ejemplo, si la improcedencia deriva de la consideración que hace la sentencia de que los contratos de la actora dejaron de ser temporales transformándose en contratos por tiempo indefinido, aunque no fijos de plantilla, por haberse infringido los límites establecidos en el art. 15 del ET, de modo que el cese acordado por supuesta terminación del contrato supone un despido sin causa y por tanto improcedente (STS 25 de septiembre 2012, rec. 3298/2011).

O bien, si sólo se reconoce a un tipo de contrato específico (por ejemplo, en el caso del convenio colectivo de Correos y Telégrafos, a los trabajadores fijos – quedando excluidos los eventuales o interinos cuyo contrato se transforma en por tiempo indefinido por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual – STS 16 de marzo 2005, rec. 406/2004).

En la STS 27 de enero 2009 (rec. 2407/2007) aborda la cuestión de cómo deben interpretarse las cláusulas que regulan las condiciones para reconocer este derecho de opción.

 

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Despido y ofrecimiento de readmisión posterior

Como expone la STS 7 de octubre 2009 (rec. 2694/2008), partiendo de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial (SSTS 3 de julio 2001, rec. 3933/2000; 6 de abril 2004, rec. 2802/2003; 24 de mayo 2004, rec. 1589/2003), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma (STS 15 de noviembre 2002, rec. 1252/2002) y – con mayor motivo – una vez presentada la demanda (SSTS 1 de julio 1996, rec. 741/1996; y 11 de diciembre 2007, rec. 5018/2006).

En relación a la dimisión del trabajador, puede consultarse este epígrafe de esta entrada

 

 

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Readmisión ex art. 96.2 EBEP y contratos temporales (caso Vernaza Ayovi)

En el marco de la discusión sobre la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, en el caso Vernaza Ayovi, el TJUE debe resolver si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª con respecto a los indefinidos no fijos y temporales.

La cuestión prejudicial, planteada por el JS núm. 2 de Terrassa (auto 26 de enero 2017), se plantea en un supuesto de despido disciplinario improcedente de un indefinido no fijo (ver al respecto en esta entrada).

En las conclusiones (C-96/17), la AG entendió que, efectivamente, debía extenderse este derecho a los trabajadores temporales . Especialmente por los siguientes argumentos (en apretada síntesis – más extensamente aquí):

  1. los trabajadores indefinidos no fijos son temporales exDirectiva 1999/70,
  2. la readmisión es una «condición de trabajo» exDirectiva 1999/70,
  3. los trabajadores temporales e indefinidos se encuentran en una situación comparable,
  4. existe un trato desigual entre temporales e indefinidos y
  5. no existe una razón objetiva que lo justifique.

Pues bien, la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, si bien confirma los argumentos 1 a 4, entiende que existe una razón objetiva que justifica este trato diferenciado.

En concreto, el hecho de que el personal laboral fijo (no funcionario) ha superado un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, justifica que

«pueda beneficiarse de esta garantía de permanencia que constituye una excepción al régimen general del Derecho laboral».

Extensamente al respecto aquí

 

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Improcedencia, readmisión y vacaciones

La STS 27 de mayo 2019 (rec. 1518/2017), establece que en caso de despido improcedente de un representante de los trabajadores que opta por la readmisión (con el consiguiente abono de los salarios de tramitación) se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones por el período de tiempo de inactividad – en este caso, de dos años (entiende que esta interpretación se alinea con la doctrina del TJUE Shimizu):

«cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, puesto que si en ese lapso de tiempo no ha habido trabajo efectivo, no ha sido precisamente por la voluntad del trabajador, sino que la inactividad se debe a un acto extintivo de la empresa que después se declara ilícito, y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión, tal y como se desprende de los arts. 278, 282 y 284 para la ejecución de sentencias de despido con readmisión. Por ello, ese tiempo de tramitación equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputable».

Un comentario crítico aquí

Esta controversia en la doctrina judicial para un supuesto similar pero en caso de nulidad, aquí.

 

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Improcedencia y readmisión (art. 278 LRJS)

Según la STS 19 de enero 2016 (rec. 2062/2014), el plazo de 3 días para reincorporarse tras un despido improcedente previsto en el art. 278 LRJS no computa sábados, domingos ni festivos.

 

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Indemnización

Naturaleza jurídica de la indemnización legal tasada (y – posible – compatibilidad con la indemnización de daños y perjuicio)

Siguiendo la argumentación de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) en relación a la indemnización por despido improcedente,

“la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de ‘hacer’ [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados].

Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 … 1101], aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la ‘solutio’ una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales (SSTS 23 de marzo 2000, rec 362/1999; 12 de junio 2001, rec. 3827/2000; y 13 de junio 2011, rec. 2590/2010).

Siguiendo el planteamiento de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016) – que sigue, entre otras, la doctrina de las SSTS (4) 31 de mayo 2006 (rec. 5310/2004); (rec. 1763/2005); (rec. 2644/2005); y (rec. 3165/2005) -, la indemnización por despido improcedente tiene un carácter «objetivamente tasado». Y esto significa que

«aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la ‘restitutio in integrum’, sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero , FJ 5- se trate de una ‘suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos'»,

No obstante, personalmente creo que el hecho de que se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales evidencia que la indemnización legal tasada es la prestación por equivalente y, por consiguiente, para todos los casos de despido improcedente en aplicación (supletoria) del art. 1124 CC y 1101 CC cabría reclamar una indemnización de daños y perjuicios (siempre que se produjeran daños, pudieran provarse y se estableciera una relación de causalidad con el ilícito contractual del empresario al extinguir sin causa).

Extensamente al respecto aquí

 

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Parámetro salarial para el cálculo de la indemnización

La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio de la STS 24 de julio 1989 señala que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa” y recogiendo el criterio de la STS 2 de febrero de 1990, debe precisarse que “sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral”.

Por otra parte, según la STS 13 de mayo 1991 (núm. 347), el salario para fijar la indemnización por despido es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado,

El cálculo de la indemnización ha de hacerse teniendo en cuenta los servicios prestados hasta el día del despido y no hasta el de la sentencia que lo declare improcedente (STS 17 de febrero 1986, núm. 188).

Por otra parte, según la STS 14 de junio 1986 (núm. 997), para fijar la indemnización correspondiente, ha de complementarse la percepción líquida mensual con las percepciones de devengo superior al mes, como las gratificaciones extraordinarias y participación en beneficios, así como también con el importe que represente la imposición y su contribución a la Seguridad Social.

En la STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015) se suscita la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. El conflicto se plantea porque mientras que la sentencia recurrida (STJS Cataluña 22 de junio 2015, rec. 2247/2015) efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial (STS 27 de octubre 2005, rec. 2513/2004) declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

En este sentido, el TS ratificando su propia doctrina (SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007; 24 de enero 2011, rec. 2018/2010; 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010) afirma que

“el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año”, especificando que “los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; ‘y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días’”.

Por otra parte, la STS 22 de noviembre 2005 (rec. 5277/2004), siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2001 (rec. 3083/2000), entiende que la indemnización por despido improcedente comprende la parte fija del salario y la variable.

Y la STS 29 de enero 2019 (rec. 1091/2017) entiende que la prima de expatriación debe integrar el salario regulador de las consecuencias de un despido declarado improcedente. No obstante, la sentencia entiende que debe incluirse en la parte proporcional al tiempo que se percibió durante el último año (teniendo en cuenta que, en este caso, cesó en la expatriación cuatro meses antes del despido). Reitera doctrina STS 17 de junio de 2015 (rec. 1561/2014), entre otras.

 

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Improcedencia, indemnización y bonus del año anterior

La STS 14 de junio 2018 (rec. 414/2017) establece que, con arreglo a la consolidada doctrina jurisprudencial, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un «bonus » de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

La síntesis de esta doctrina es la siguiente:

– El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004 .

– La STS 14 enero 2015 (rec. 3347/2013) se centra en determinar si el demandante debe percibir la remuneración prevista para el caso de haber alcanzado los objetivos, pese a haberse incumplido las condiciones previstas (logro de resultados y permanencia en la empresa) tanto por ausencia de fijación de los mencionados objetivos cuanto por haberse extinguido la relación laboral antes de que finalice el periodo de maduración. En ella se resume así la doctrina sentada reiteradamente: La pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos.

– La STS 30 junio 2016 (rec. 2990/2014) pone de relieve la complejidad que en algunos casos posee el determinar cuál es el bonus que debe tomarse en cuenta (entrando en juego hasta los de tres posibles anualidades), pero en todo caso por relación a los percibidos en ejercicios anteriores.

 

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Despido y salario regulador en caso de reducción de jornada acordada en ERTE

La STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) entiende que el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE (haya sido o no pactada la medida colectiva) es el correspondiente a la jornada completa.

 

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Antigüedad y acción declarativa

La STS 20 de octubre 2016 (rec. 104/2015), siguiendo el criterio de pronunciamientos anteriores, admite la posibilidad de formular una acción meramente declarativa si la empresa deniega a la trabajadora el reconocimiento de los servicios prestados con anterioridad a la suscripción del contrato indefinido. En concreto, recogiendo el criterio jurisprudencial,

«dicha antigüedad tiene incidencia en la esfera de los derechos de la trabajadora ya que la fijación del tiempo de servicios prestados a la empresa es elemento esencial configurador de la relación laboral pues incide en la indemnización que pudiera corresponder a la trabajadora, atendiendo al tiempo de prestación de servicios, en caso de extinción del contrato de trabajo, también en la movilidad geográfica obligatoria y en la posibilidad de solicitar excedencia»,

 

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Indemnización: tiempo de servicio

La STS 12 de noviembre 2007 (rec. 3906/2006) establece que la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando «por meses» los periodos de tiempo de servicios inferiores a un año; de tal manera que los días que excedan del último mes servido se considerarán, a estos efectos, como un mes completo. Aunque no se hubieran prestado servicios durante todo el mes (STS 20 de julio 2009, rec. 2398/2008).

Por otra parte, no computa el tiempo transcurrido entre la fecha del despido y la fecha de la sentencia aunque durante el mismo se abonen salarios de tramitación (STS 21 octubre 2004, rec. 4966/2002).

Derivado de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), sólo es posible computar períodos posteriores al despido cuando se procede a la extinción definitiva de la relación laboral tras incidente de no readmisión (STS 21 octubre 2004, rec. 4966/2002; y 10 de junio 2009, rec. 3098/2007).

Por otra parte, como apunta la STS 30 de junio 1997 (rec. 2698/1996), recogiendo un criterio muy consolidado, no computa el tiempo de excedencia forzosa como tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización aunque sí lo haga a efectos de antigüedad (sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra).

En otro orden de consideraciones, no se tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido en la relación laboral común el período durante el cual el trabajador hubiera ocupado un puesto como alto directivo y es despedido cuando vuelve a tener una relación laboral común (SSTS 18 de febrero 2003, rec. 597/2002; y 13 de febrero 2008, rec. 4348/2006).

 

 

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Indemnización: unidad esencial del vínculo e indemnización

En cuanto a la teoría de la unidad esencial del vínculo (ver aquí en estas entradas), la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2764/2015), haciendo referencia a la STS 10 julio 2012 (rec. 76/2010), puntualiza que «ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias». Y añade

«Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

El caso ahora examinado exige contemplar lo acaecido durante un periodo que dura más de doce años (arranca en mayo de 2001 y persiste, al menos cuando se dicta la sentencia de 2013): durante el mismo han mediado varios contratos temporales, pero siempre para realizar las mismas tareas; ha existido una cesión ilegal; el único paréntesis se ha prolongado durante tres meses y medio.

De este modo se suma la existencia de anomalías en la contratación y en la identificación empresarial con la prestación de la misma actividad durante un 97% del tiempo transcurrido en el lapso de referencia. En esas condiciones, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos que, tal y como la sentencia del Juzgado de lo Social entendiera, no cabe hablar de ruptura significativa en el hilo conductor de la prestación de servicios».

Y, en virtud de la STS 10 de mayo 2018 (rec. 2005/2016), se entiende que

«el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido engloba todos los periodos en los que la actora, sin solución de continuidad significativa, desarrolló su trabajo por cuenta de Organismos dependientes de la Comunidad de Madrid, cuya representación letrada no niega la titularidad de la Comunidad respecto de las dos Entidades para las que la demandante prestó servicios de manera sucesiva (Agencia Antidroga del 10 de diciembre de 2011 a 10 de junio de 2002 y Agencia Pedro Laín Entralgo del 17 de junio de 2002 en adelante), sin que a ello sea óbice la regularidad del contrato temporal celebrado con la Agencia Antidroga. La exclusión, a los efectos expresados, del tiempo trabajado bajo ese primer contrato, aunque estuviese válidamente concertado y extinguido, carece de sustento legal pues tal circunstancia no quiebra la continuidad del vínculo laboral, y contradice la doctrina sentada por la Sala en los términos expuestos en el anterior fundamento.

En consecuencia, en este caso, rectificando el criterio de la sentencia recurrida, confirma el cómputo de toda la prestación de servicios (y, especialmente, porque la interrupción entre los contratos temporales objeto de debate es sólo de seis días naturales).

Finalmente, el Auto AN 21 de junio 2016 (núm. 35/2016) entiende que existiendo periodos de interrupción contractual de 8 y 6 meses y siendo la relación del actor fija discontinua, a efectos de cálculo de la indemnización sólo se debe computar el tiempo prestado en las campañas.

 

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Indemnización: servicios previos prestados a través de ETT

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Indemnización: improcedencia y no deducción de compensación por extinción de contratos temporales previos, salvo del último

La STS 20 de junio 2018 (rec. 3510/2016), dictada en Pleno (y sin votos particulares) resuelve el conflicto alrededor de la procedencia o no de deducir de la indemnización por despido improcedente las indemnizaciones ya percibidas por finalización de los contratos temporales suscritos

En esencia, el TS mantendrá la doctrina existente hasta la fecha (esto es, la no compensación) salvo con respecto a la última de las indemnizaciones percibidas ex art. 49.1.c ET (que entiende que sí debe compensarse con la del despido improcedente – art. 56 ET) (un comentario aquí).

Criterio confirmado por las SSTS 29 de junio 2018 (rec. 2889/2016); y 11 de julio 2018 (rec. 2131/2016); y 14 de febrero 2019 (rec. 1802/2017).

 

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Indemnización: cálculo en contratos a tiempo parcial

Ver extensamente en esta entrada

 

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Indemnización: DT 5ª Ley 3/2012

Corrigiendo la doctrina que se inducía de la controvertida STS 29 de septiembre 2014 (rec. 3065/2013), las SSTS 10 de mayo 2018 (rec. 2477/2016); 12 de abril 2018 (rec. 2405/2016); 15 de febrero 2018 (rec. 795/2016); 15 de noviembre 2017 (rec. 3168/2015); 28 de septiembre 2017 (rec. 3670/2015); 1 de febrero 2017 (rec. 1067/2015) han confirmado el criterio de las SSTS 16 de octubre 2017 (rec. 1203/2016); 16 de septiembre 2016 (rec. 38/2015); y 18 de febrero 2016 (rec. 3257/2014).

Esto es (como sintetizaba en esta entrada):

– Premisa de partida: la DT 5ª solo se aplica contratos celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 y extinguidos con posterioridad a dicha fecha.

– Reglas para el Cálculo

– Regla General: Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 “el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario”.

El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, “prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año” en los dos supuestos.

– Excepción: el tope de 720 días de salario puede superarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) ya se ha devengado una cuantía superior.

– “Acotaciones” de la regla general y de la excepción:

“Acotación” 1. Si por el período de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año) no se ha sobrepasado el tope de 720 días, tampoco puede superarse como consecuencia de la actividad desarrollada con posterioridad a dicha fecha.

“Acotación” 2. Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 (con el módulo de 45 días por año), debe aplicarse un segundo tope: el importe correspondiente a lo devengado hasta esta fecha, sin que la cuantía resultante pueda ser superior a 42 mensualidades.

“Acotación” 3. Si a 12 de febrero de 2012 no se ha alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

Sobre esta cuestión también puede consultarse esta entrada (con referencias otras de la misma temática).

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Pactos mejora contenido art. 56.1 ET

La STS 23 de mayo 2005 (rec. 1753/2004) admite la validez de un pacto en el que se sustituye en bloque el contenido del art. 56.1 ET y se pacta una indemnización consistente en el doble de la indemnización legal tasada (sin que rija el tope de 42 mensualidades – vigente en aquel momento).

 

 

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Salarios de tramitación

Salarios de tramitación: naturaleza jurídica

La jurisprudencia ha entendido que los salarios de tramitación tiene naturaleza extrasalarial (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000, rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000, rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001, rec. 1706/2000).

Una valoración crítica al respecto aquí

 

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Salarios de tramitación: devengo y descuento

La STS 20 de noviembre 2018 (rec. 3968/2016) establece que los salarios de tramitación en despido improcedente en el que la empresa ha optado por la readmisión, comprenden los devengados desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia que lo declara. Y precisa que no es legítimo para el empleador descontar de los salarios de tramitación el periodo durante el que se sustanció la incompetencia por razón del territorio derivada de la presentación inicial de la demanda ante Juzgado incompetente.

En un supuesto de resolución ex art. 50 ET, la STS 28 de noviembre 2018 (rec. 3902/2016) ha establecido que a efectos de determinar el importe de los salarios dejados de percibir (o salarios de tramitación), han de computarse éstos hasta la notificación del auto de aclaración de la misma «puesto que la aclaración de la sentencia forma parte inescindible de la misma, fijando y/o sellando su contenido».

En relación al devengo de los salarios de tramitación en caso de Despido colectivo y nulidad véase en este epígrafe de esta entrada

También se devengan salarios de tramitación cuando en la misma sentencia de instancia además de fijar la indemnización correspondiente a la improcedencia del despido, se extingue la relación laboral por la imposibilidad de la readmisión al haber cesado la empresa en su actividad (STS 2 de julio 2016, rec. 879/2015). Como expone la STS 21 de julio 2016 (rec. 338/2015)

«del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que (…) podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión (art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (arts. 286 LRJS)».

Especialmente porque

«La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud [art. 56.3 ET y 286 LRJS] conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos».

En el caso de acumulación de acciones por despido y resolución contractual, siguiendo del criterio de la STS 18 de febrero 2003 (rec. 597/2002), si el contrato se extingue al amparo del art. 50 ET los salarios de trámite derivados del despido solo llegan hasta la fecha de la sentencia que acordó tal extinción a instancia del trabajador.

Por otra parte, la STS 1 de octubre 2019 (rec. 976/2017), siguiendo el criterio de STS 21 de julio de 2009 (rec. 1767/2008), ratifica que el inicio del devengo de los intereses correspondientes a los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la sentencia que declara la improcedencia del despido y el auto que declara extinguida la relación laboral debe ser la fecha de la última resolución. De modo que

«es a partir del auto que declara la extinción laboral cuando se empieza a devengar intereses procesales, por tratarse del momento procesal en el que se fija la cuantía líquida respecto a los salarios de tramitación referidos desde la sentencia que declaró la improcedencia del despido y el auto que declara la extinción de la relación laboral, conforme al art. 576 LEC».

Por otra parte, si tras el despido el trabajador se jubila y posteriormente la decisión empresarial es calificada como improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos – indemnización o readmisión – de la opción que le corresponde (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada). No obstante, en este caso, partiendo de la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación, la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) entiende que

«Tampoco se infringe, en fin, el art. 165.1 de la LGSS [hoy art. 213] que, al establecer el principio general de incompatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, con las salvedades que legal o reglamentariamente se establezcan, debe interpretarse en el sentido de que no se puede cobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener por esas actividades legal o reglamentariamente permitidas, por lo que habrá que suspender, en esos casos, el cobro de la pensión de jubilación; pero el cobro de ésta no es incompatible con el cobro de los salarios de trámite -que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo de trabajo alguno- percibidos desde el despido hasta que se optó por la readmisión».

Por otra parte, la STS 20 de noviembre 2018 (rec. 3968/2016) entiende que no es legítimo para el empleador descontar de los salarios de tramitación que se derivan de la declaración de despido improcedente establecida en sentencia, tras la que la empresa opta por la readmisión, del periodo durante el que se sustanció la incompetencia por razón del territorio derivada de la presentación inicial de la demanda ante Juzgado incompetente.

 

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Improcedencia y art. 110.1.a y 4 LRJS

La STS 14 de febrero 2019 (rec. 1782/2017), establece que la opción empresarial por la indemnización en el acto del juicio para el caso de declaración de improcedencia del despido impugnado ex art. 110.1.a) LRJS no debe figurar como hecho declarado probado en la sentencia. Criterio distinto al supuesto del art. 110.1.b LRJS, cuando es la parte demandante (trabajador no titular del derecho a la opción) la que solicite expresamente en el propio acto del juicio que se acuerde, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, puesto que la LRJS exige que conste un «hecho» concreto («si constare no ser realizable la readmisión»), el que no será posible la readmisión.

Por otra parte, en virtud de la STS 5 de noviembre 2019 (rec. 1860/2017), establece que el plazo de siete días ex artículo 110.4 LRJS para efectuar un nuevo despido, a contar desde la notificación de la sentencia que declaró el despido improcedente es un plazo sustantivo «sui generis». Es un plazo sustantivo porque

«el cómputo se inicia a partir de un acto procesal -la notificación al empresario de la sentencia declarando la improcedencia del despido- la decisión unilateral del empresario procediendo a extinguir la relación laboral mediante un nuevo despido produce sus efectos al margen del proceso, se desarrolla fuera y al margen del mismo, sin perjuicio de que si el despido es impugnado nazca un nuevo proceso. El efecto se produce en la relación sustantiva ya que extingue la relación laboral habida entre el empresario y el trabajador. Por lo tanto, no nos encontramos ante un plazo procesal».

Y es «sui generis» porque

«el artículo 110.4 de la LRJS, no se limita a fijar el «dies a quo» para su cómputo -el día en el que se notifica la sentencia declarando improcedente el despido- sino que establece un requisito y es que se haya optado por la readmisión, opción que deberá ser anterior o simultánea a la realización del nuevo despido. Si la posibilidad de efectuar un nuevo despido está subordinada a que previa o simultáneamente se haya optado por la readmisión, y el plazo fijado para efectuar la opción es de cinco días hábiles -plazo procesal- no resulta posible que los siete días para efectuar el despido sean días naturales. La razón es que podría ocurrir que no hubiera finalizado el plazo de opción -por ejemplo si en los cinco días coincide un día de fiesta, un sábado y un domingo- y ya hubiera terminado el plazo de los siete días. Al estar subordinado el plazo de los siete días para efectuar un nuevo despido a que se haya efectuado la opción en plazo de cinco días y esta plazo es procesal, necesariamente se ha de concluir que en el cómputo del plazo de siete días, han de descontarse, exactamente igual que en el cómputo de los cinco días, los días inhábiles».

Extensamente al respecto aquí

En todo caso, debe tenerse en cuenta que en caso de declaración de improcedencia por incumplimiento de los requisitos de forma de un despido objetivo, la empresa volver a despedir aunque hayan transcurrido más de 7 días desde la declaración judicial. Así lo estableció la STS 10 de octubre 2017 (rec. 1507/2015), al entender que el art. 110.4 LRJS no es aplicable a estos supuestos.

Extensamente al respecto aquí

 

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Nulidad

Sobre los motivos de discriminación

Siguiendo la argumentación de la STS 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015)

«La discriminación proscrita por el art. 14 CE se predica exclusivamente en razón a las situaciones allí identificadas de forma expresa (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social) y las causas de discriminación a las que se ciñe el art. 55. 5 del ET, y su plasmación procesal en el art. 108.2 de la LRJS, son las tasadas en el referido precepto constitucional, sin que, a falta de una comparación razonable respecto a otros colectivos que pudieran hallarse en situación semejante, encuentre encaje en ellas, como es el caso, la simple pertenencia al de los trabajadores subrogados a consecuencia de los cambios normativos operados en materia de transporte y distribución de energía eléctrica (Ley 17/2007).

(…) Decíamos en la precitada sentencia de 27 de enero de 2009 (rec. 602/2008) que ‘de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 128/1987 y STC 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE , que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE (‘nacimiento’, ‘raza’, ‘sexo’, ‘religión’, «opinión’) y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final (‘cualquier otra condición o circunstancia personal o social’)’.

2. Como afirma también nuestra sentencia de 29 de enero de 2001 (rec. 1566/2000) y reitera la de 27 de enero de 2009 (rec. 602/2008), ‘la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, ‘pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta’. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que ‘históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas’. En los términos de STC 166/1988 , se trata de ‘determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas’ que han situado a «sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE'».

 

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Nulidad e incapacidad permanente / fallecimiento antes de la readmisión

La STS 13 de febrero 2019 (rec. 705/2017) establece que en caso de fallecimiento de un trabajador antes de su readmisión por ser declarado el despido como nulo, debe aplicarse las mismas reglas que las previstas para los despidos improcedentes en los que la readmisión no es posible. Por consiguiente, los herederos del trabajador no sólo tienen derecho al percibo de los salarios dejados de percibir hasta la defunción, sino también a la indemnización por despido improcedente (se aplica el mismo criterio que en el caso de imposibilidad de readmisión derivada de incapacidad permanente, STS 7 de julio 2015, rec. 1581/2014).

Un comentario crítico aquí

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Nulidad por discriminación por asociación

La STSJ Canarias\Las Palmas 28 de agosto 2019 (rec. 531/2019), siguiendo la doctrina Coleman (STJUE 17 de julio 2008, C-303/06), califica como nulo por «discriminación por asociación o por vinculación» el despido injustificado de una trabajadora por la actividad sindical de su pareja.

Un comentario crítico del Prof. Rojo y de la Magistrada Poyatos

 

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Nulidad por discriminación por discapacidad

En relación a estos casos ver estos epígrafes de esta entrada:

 

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Nulidad por discriminación por discapacidad asociada a una enfermedad

Despido y enfermedad: síntesis de la doctrina Daouidi

A raíz de la doctrina «Daouidi» (STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 – extensamente en estas entradas), la calificación que debe recibir la extinción del contrato de trabajadores que padecen una dolencia o enfermedad está planteando una notable controversia judicial a nivel interno.

Como se sabe, a resultas de esta caso, si se dan determinadas circunstancias, el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78; y, por consiguiente, en estos supuestos una resolución contractual injustificada puede ser entendida como discriminatoria (provocando la nulidad).

Siguiendo con la STSJ Cataluña 5 de diciembre 2017 (rec. 6324/2017), un despido en situación de enfermedad sólo puede tener una base discriminatoria en tres supuestos:

a) cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y, por lo tanto, asimilable a discapacitado;

b) cuando el despido obedezca a causas segregadoras o de segregación; y

c) cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales.

Y, en relación al primero, y siguiendo a la STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017), la doctrina del TJUE a la luz del caso Daouidi puede resumirse del siguiente modo

“TJUE responde con base en el concepto de ‘discapacidad’ de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”.

Así pues, los factores que, en esencia, precipitan la aplicación de esta doctrina serían dos: primero, cuándo debe entenderse que se ha producido el acto presuntamente discriminatorio; y, segundo, cómo se delimita el concepto de larga duración.

– En cuanto a la fecha del acto presuntamente discriminatorio, siguiendo a la STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017):

“Sostenemos que ha de analizarse el estado de incapacidad del recurrente en la fecha del despido en la medida que la determinación carácter duradero o no de la limitación padecida por el trabajador es esencialmente fáctica, y por tanto la evaluación de la discapacidad debe efectuarse con los datos que se dispongan en el momento que se enjuicie el acto presuntamente discriminatorio, por ser el más cierto”.

– En cuanto concepto de larga duración, creo que también conviene traer a colación el planteamiento descrito en la citada STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017)

“Sostenemos que a los efectos de determinar el carácter duradero de la limitación, debe acreditarse que, como consecuencia de posibles secuelas, la limitación puede ser de larga duración y persistir más allá del tiempo medio necesario para curar una dolencia como la que sufre el recurrente. Con este criterio fijamos un parámetro cuantificable/objetivable (el tiempo medio para curar una dolencia como la que padecía el recurrente) que facilita su determinación y, además, circunscrita a una concreta patología”.

Estos criterios interpretativos han sido confirmados en la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques, en un caso de despido objetivo por CETOP de una trabajadora con epicondilitis despedida durante un período de IT.

Un análisis crítico el respecto aquí

Para complementar esta síntesis, creo que es importante recordar que, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), el SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Una síntesis de los mismos en este epígrafe de esta entrada

 

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Reacciones internas Daouidi: discriminación por discapacidad

▪️STSJ Galicia 10 de diciembre 2018 (rec. 2530/2018): Trabajadora, con categoría profesional inicial de ordenanza de la Xunta de Galicia, fue declarada en situación de IPT para la profesión habitual en 2015. Solicita un puesto compatible con su puesto de trabajo en 3 ocasiones (reconociéndose en la primera, estando la segunda pendiente de resolución judicial). A los 3 días de realizar la tercera, es despedida (ex art. 49.1.e y 48.2 ET) en virtud de una nueva declaración de IPT para la profesión habitual (fechada 10 días antes). En la citada resolución se establece «un plazo de revisión hasta el 2020 y que no existía previsión de reincorporación en el puesto de trabajo en el plazo de 2 años». La sentencia entiende que:

«nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que partimos de un proceso médico de larga duración, y que además a juicio de la empresa le causa una limitación funcional muy larga en el tiempo ya que de hecho se le despide por IPT, el motivo de su despido no es otro que su limitación funcional que se prevé de larga duración en el tiempo (enfermedad equiparable a discapacidad) por ello ante tal afirmación – que realmente la empresa no discute – lo que tendría que haber hecho la empresa era, como le obliga el art. 5 de la Directiva 2000/78, y art 7.4 de la norma paccionada, realizar los correspondientes ajustes razonables en el puesto de trabajo de la demandante para que la misma pudiera continuar con su prestación de servicios, y solo cuando tales ajustes fueran imposibles o muy gravosos podría haberse acudido al despido objetivo. En el caso que nos ocupa la empresa no intentó la adaptación del puesto de trabajo sino que acudió directamente al despido objetivo, cuya causa además, como argumentamos al principio de este fundamento jurídico, ni siquiera ha quedado acreditada».

▪️STSJ Galicia 19 de noviembre 2018 (rec. 2342/2018): trabajador con contrato de interinidad, calificado inicialmente como apto para el trabajo por parte del servicio de prevención pese a tener reconocida, desde hace 10 años, una discapacidad del 45% «calificada como definitiva». No obstante, dos semanas más tarde, reunida la comisión de evaluación, es calificado como no apto. Dos semanas más tarde, y a los 3 días de iniciar un proceso de IT (por luxación de un hombro, con un período de curación «medio»), es despedido. La sentencia entiende que, pese a que, dicha enfermedad no puede ser calificada como «discapacidad» a los efectos de la Directiva, hay indicios suficientes para considerar que el motivo real del despido es la discapacidad reconocida. La existencia de este indicio hace que la falta de prueba por parte de la empresa de la procedencia del despido motive la nulidad.

▪️STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 693/2018): Nulidad. Detalles del caso:

«trabajadora presenta un grado de discapacidad física y psíquica del 48% y además se encontraba en situación de incapacidad temporal, con agotamiento del plazo máximo de su duración y pendiente de calificación del INSS de una eventual incapacidad permanente, de todo lo cual la empresa entrante tenía perfecto conocimiento, porque así le fue comunicado por la empresa saliente de la contrata (hecho probado décimo). El segundo es que la empresa entrante CLECE, S.A. se ha subrogado en las relaciones laborales de todos los trabajadores adscritos a la contrata de limpieza, sin oponer objeción alguna (penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia), con la única excepción de la demandante a la que rechazó por no proceder en su caso la subrogación, sin mayor explicación (hechos décimo y undécimo)».

 

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Reacciones internas Daouidi: discriminación y dolencia de larga duración

▪️ SJS/3 Barcelona 4 de noviembre 2019 (núm. 313/2017), caso Nobel Plastiques, partiendo de la STJUE 11 de septiembre 2019 (C–397/18), Nobel Plastiques (ver aquí), entiende que

«el hecho que una persona sea especialmente sensible se convierte en un punto de partida –relevante– para valorar la situación de discapacidad, pero no en el único, puesto que se pueden dar situaciones en las cuales se reconoce la protección antidiscriminatoria en materia de discapacidad aunque no haya una dolencia».

Tras analizar la interacción con las barreras señaladas – el diseño del puesto de trabajo, las funciones encomendadas, tipos de trabajo, etc.–, y que la empresa realizó medidas de adaptación calificadas como «absolutamente insuficientes e ineficientes», entiende que la demandante es una persona discapacitada a los efectos de aplicar la protección antidiscriminatoria y que, con la extinción motivada por las bajas médicas, se ha producido una vulneración del derecho a la no discriminación (de carácter indirecto) por razón de discapacidad. Por consiguiente, la extinción debe ser calificada como nula (reconociéndose una indemnización de daños y perjuicios, en compensación del daño moral, de 25.000 €).

Un análisis detallado del caso del Prof. E. Rojo aquí

▪️ STSJ País Vasco 6 de noviembre 2018 (rec. 2021/2018): Despido por ineptitud sobrevenida (Art. 52.a ET) a los pocos días de que el trabajador (subencargado de una pizzería), sin estar de baja (la última más de 5 meses antes) sea declarado no opto para el trabajo (pese a que puede desarrollar funciones esenciales). Es declarado nulo porque la empresa no ha desvirtuado indicio discriminación:

«En este caso existen indicios bastantes de que el despido del trabajador se ha debido a su enfermedad que ha ocasionado las bajas laborales (…). Y así consta probado, como ya hemos dicho, que su dolencia de epicondilitis derecha es permanente y sin visos de curación, que el trabajador ha tenido varios períodos de baja, y si bien la última baja duró hasta el 10 de agosto de 2017 y el despido tuvo lugar el 31 de enero de 2018, el 19 de enero de 2018 se había emitido el informe médico que señalaba que el trabajador no era apto para su puesto de trabajo, siendo que, como ya hemos indicado, su dolencia física no le impedía el desarrollo esencial del mismo. Dicho panorama indiciario no ha sido enervado por la empresa, quien no ha ofrecido motivo alguno de despido distinto. Tampoco ha argumentado, en su caso, las posibles medida de ajuste que ha intentado llevar a cabo para adaptar el puesto de trabajo del actor a su situación física».

▪️ STSJ Cantabria 18 de enero 2019 (rec. 833/2018): trabajadora de baja por IT provocada por cáncer de útero que es despedida en el momento que lo comunica a la empresa. El parte de baja indica una duración prevista de 68 días. Según la sentencia,

«al tratarse de un proceso morboso que no presenta una perspectiva bien delimitada de finalización a corto plazo; muy al contrario, es muy posible que su tratamiento conlleve cirugía, radiación o tratamiento con quimioterapia, opciones terapéuticas que se prolongarán en el tiempo e impedirá la participación plena y efectiva de la actora en la vida profesional «en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». Por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en el momento del despido, en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Por otro lado, no podemos obviar que estamos ante una patología netamente femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva de género, como también se apunta en el recurso».

▪️ STSJ CLM 9 de noviembre 2018 (rec. 1371/2018): trabajadora a la que se le detecta en 2009 un cáncer de mama que ha motivado, desde 2009 hasta 2018, diversas y sucesivas situaciones de incapacidad temporal para su tratamiento y el de las secuelas derivadas del mismo. Dos semanas más tarde de reincorporarse de la última IT (que ha durado casi 2 meses por ansiedad), es despedida (junto con otros trabajadores) por causas económicas y organizativas (ex art. 52.c ET).

La sentencia califica el despido como nulo porque la empresa no ha podido desvirtuar los indicios de discriminación: «se da la circunstancia de que, fundándose la empresa en criterios de coste empresarial y rendimiento laboral para determinar los trabajadores afectados por el despido objetivo, consta acreditado que la trabajadora demandante ha percibido durante todos los meses en el último año un plus variable de ‘incentivo’ por ventas, debido a que la sección de frutería en la que prestaba servicios es la que mejores resultados económicos arroja de todos los centros de trabajo de la empresa en Cuenca».

▪️ STSJ Canarias\Tenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018): La empresa a 2 de marzo de 2017 conocía, lo inusualmente larga que se fijó la duración estimada de la incapacidad temporal del actor, en el plazo máximo de 365 días. Con este dato, no sólo era clara la larga duración sino la gravedad de la enfermedad común que determinaba la misma, lo que exigía desde el inicio fijar su duración en su plazo máximo. Asimismo la enfermedad afecta a las cervicales y tratándose de un trabajador oficial 3º de oficio en una empresa que se dedica a trabajos verticales, es lógico inducir el carácter incapacitante permanente que pudiera tener al término de la incapacidad temporal de tan larga duración. Se cumple así con los dos indicios a los que el TJUE anuda la consideración de la enfermedad del actor como discapacidad, para entender que ese fue el motivo del despido del actor y que, por tanto, estamos ante un despido nulo por discriminatorio. No existe prueba de las causas invocadas para la terminación del contrato, y la empresa se conforma con la improcedencia del despido, con lo que debe partirse de la inexistencia de causa y concurriendo los presupuestos para considerar la enfermedad del actor como discapacidad, la consecuencia debe ser la nulidad del despido por discriminatorio.

▪️ STSJ Aragón 9 de mayo 2018 (rec. 211/2018): «la trabajadora presentaba unas dolencias en ambos hombros en el momento de su despido que en absoluto presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pudiendo prolongarse significativamente antes del eventual restablecimiento de la actora, por lo que debemos concluir que la demandante se encontraba en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Debido a ello, su despido sin causa objetiva que lo justifique debe declararse discriminatorio, desestimando este motivo del recurso».

▪️ STSJ País Vasco 2 de mayo 2018 (rec. 731/2018): En el caso, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter «duradero» de la limitación de la capacidad de la demandante, ya que ha padecido una enfermedad consistente en un síndrome ansioso depresivo, además secundario a motivos laborales, esto es, una dolencia en relación directa de causa-efecto con su trabajo, enfermedad que se ha prolongado desde el día 7 de abril de 2017, habiendo transcurrido tres meses desde su comienzo hasta el despido, sin que a esta última fecha hubiera previsión de finalización y habiéndose ido prolongando las diversas previsiones desde los iniciales 18 días hasta la última – antes del despido – de 60 días, hecha el 19 de mayo en el parte de confirmación correspondiente. Y debiendo añadirse que, según se refiere, la demandante continuaba en situación de IT a la fecha del juicio oral, aunque, obviamente, la empresa no pudiera conocer esto a la fecha del despido. Por otra parte, aunque la empresa extinguió el contrato el día 4 de julio de 2017, en la fecha prevista en el mismo, lo cierto es que, desde el 7 de octubre de 2015, se han celebrado entre las partes 6 contratos de trabajo temporales y, a la finalización de cada uno de ellos, la empresa ha vuelto a contratar a la demandante, salvo en esta última ocasión, lo que revela una voluntad clara de no mantener relación laboral con ella. Algo que sin dificultad podemos vincular a la antedicha situación de incapacidad temporal. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de «discapacidad» , en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no existir causa alguna acreditada para el cese de la demandante.

▪️ STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017): La trabajadora ha caído en una situación de incapacidad temporal (por una afectación lumbar) y, si bien inicialmente (septiembre 2016), el proceso es calificado en el parte médico como corto (11 días), tras diversos partes de confirmación (durante 5 meses), es calificado finalmente como “largo” (en diciembre de 2016, con un pronóstico de duración de hasta 100 días), confirmándose a finales de enero de 2017 (pronóstico de duración: 200 días), confirmándose un mes más tarde (febrero 2017). A mediados de enero 2017, la empresa la despide alegando en la carta lo siguiente: “debido a sus continuos errores en su trabajo habitual”. Declarado el despido improcedente en la instancia, porque no se ha quedado acreditada esta causa, el TSJ del País Vasco declara la nulidad.

Una valoración crítica al respecto aquí

▪️ STSJ País Vasco 10 de octubre 2017 (rec. 1824/2017): La trabajadora, tras más de 7 meses prestando servicios, inició un período de incapacidad temporal y encontrándose en esa situación sin estar discapacitada ni contar con pronósticos de estarlo en el futuro, fue despedida. Sin embargo, ha de tenerse presente, en primer lugar, que no solo no demostró la empresa la veracidad de la causa del despido sino que se demostró lo contrario, es decir, que la trabajadora había presentado los partes de baja. Ello constituye un indicio relevante, puesto que la causa del despido no era cierta. En segundo lugar conviene destacar que la duración prevista de la incapacidad temporal era de 300 días y que el despido se produjo siete meses antes de que finalizara aquella, lo que denota no solo que la baja tenía un carácter prolongado o duradero sino que además el despido se produjo cuando restaba un tiempo importante para que dicha baja acabara. Estas circunstancias se adecuan al párrafo segundo de la parte dispositiva de la Sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

▪️ STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017): el demandante viene prestando servicios para la demandada “OGI BERRI” desde el 20 de octubre de 2014 como ayudante de panadero; con anterioridad, había prestado servicios para “OGI DIA TARCO” entre el 11 de julio de 2013 y el 13 de octubre de 2014 como conductor; el 15 de abril de 2016 la empresa le notificó despido objetivo económico, transfiriéndole nómina e indemnización el siguiente 21 de abril; el demandante estuvo en situación de IT por contingencia de enfermedad profesional, por asma ocupacional y alergias entre el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2016; entre las empresas demandadas hay coincidencias parciales entre administradores, apoderados y socios.La fundamentación de la sentencia para apreciar la nulidad es la siguiente:

“En efecto, la correcta calificación del despido en el presente caso es la de la nulidad, toda vez que se puede deducir sin ningún problema el carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ya que ha padecido una enfermedad profesional consistente en alergias y asma ocupacional, lo que significa que su trabajo en panadería, en contacto con las harinas y productos que provocan la reacción alérgica y asmática, siempre va a producirlo, por lo que no es de esperar que, de seguir prestando sus servicios en esta empresa, vaya a tener capacidad laboral. Ello permite considerar, en el concreto caso que nos ocupa, una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que ha dado lugar a una consideración de discriminación, al no haber la empresa siquiera intentado acreditar la realidad de las causas económicas invocadas para el despido. De ahí que el despido haya sido incorrectamente calificado como improcedente y deba calificarse de nulo”.

No obstante, la particularidad del caso es que

“declaración de nulidad que no tendrá los efectos ordinarios de readmisión que pretende ahora el actor en su escrito de recurso, toda vez que en la instancia, tal como refleja la Sentencia recurrida, solicitó la nulidad ‘indicando que dado que no es posible la reincorporación por inhabilidad física procede declarar la extinción del vínculo, con abono de la indemnización y salarios de tramitación correspondientes’ (…) sin que el demandante haya objetado nada al respecto en su escrito de suplicación. De ahí que no quepa ahora alterar el sentido de lo solicitado en la instancia”.

Una valoración crítica al respecto aquí

▪️ STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016): siguiendo un planteamiento en apariencia contrario a la STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017 – ver infra), tras mencionar la doctrina Daouidi, entiende que el hecho de que, con posterioridad al despido, se haya calificado una discapacidad con el porcentaje del 48%, evidencia que “concurre la circunstancia de una limitación duradera de la capacidad funcional (…) por causa de enfermedad común” (de modo que la extinción injustificada debe ser calificada como nula).

 

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Reacciones internas Daoudi: discriminación y despido objetivo (faltas de asistencia)

Sobre esta cuestión puede véase en esta entrada aquí

 

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Reacciones internas Daoudi: no discriminación porque dolencia no es duradera o es desconocida por el empresario

STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): Declarado el despido nulo en la instancia y en suplicación (STSJ Galicia 27 de mayo de 2016, rec. 799/2016), la empresa interpone recurso de casación, aportando como sentencia de contraste, la STSJ Cataluña 1 de julio 2014. Superado el juicio de contradicción, el Tribunal Supremo ratifica el carácter injustificado del despido (“ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal”). No obstante, centrado el análisis en la posible calificación de “discapacidad” de la trabajadora a los efectos de la Directiva 2000/78 y tras hacer una extensa exposición de la doctrina del TJUE (casos Chacón Navas, Danmark, Daouidi y Ruiz Conejero), entiende que

“La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito”.

Un comentario crítico aquí

Más reacciones en la doctrina judicial:

▪️ STSJ País Vasco 9 de octubre 2018 (rec. 1779/2018): trabajador que ha sustraído 5 bicicletas de la empresa y es despedido disciplinariamente. En un dictamen del médico forense posterior al despido se le diagnostica ludopatía: «el despido es procedente, al concurrir cotas de gravedad y culpabilidad mas que suficientes, a la vista de la entidad de los hechos imputados y que no se discute se hicieron y el grado de consciencia apuntados».

▪️ STSJ País Vasco 23 de octubre 2018 (rec. 1885/2018): trabajador que es despedido el mismo día que se le reconoce la baja por lumbago y contusión hombro derecho y rodilla (si bien se encuentra pendiente de confirmación de contingencia). Es calificado como improcedente porque

«el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa equiparación entre enfermedad y discapacidad a estos efectos, al mediar limitación de larga duración y estos son que, a la fecha del supuesto acto discriminador -en este caso, el despido- la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo. Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral en esa fecha y que se le detectaron dos contusiones y lumbago, lo que no permite considerar aplicable aquella doctrina, pues no se dan esos indicios, como acertadamente se sostiene en la sentencia recurrida».

▪️ STSJ Cataluña 12 de julio 2018 (rec. 2411/2018): Despido improcedente y no nulo de trabajadora con tumor maligno de mama al finalizar contrato de obra estando de baja. Al finalizar el contrato la empresa vuelve a ofrecer la misma plaza. El Tribunal entiende (traducción) que:

«no apreciamos la existencia de discriminación en el presente caso, toda vez que la dolencia que sufre la trabajadora, aunque muy grave, no tiene ni por sus características, ni por las importantes posibilidades de curación, ni por la evolución previsible si esta curación no fuera posible, un carácter de permanencia y cronicidad que sitúe el trabajador/a que la sufre en una situación de marginación («estigmatización») e irreversibilidad que pudiera justificar apreciar la conducta de la empresa, que mantuvo la relación laboral suspensa por dolencia y por tanto sin posibilidad de recibir los servicios de la trabajadora hasta el momento de vencimiento del contrato, habiendo llevado a cabo, según los hechos probados, una nueva oferta de contratación temporal posterior una vez ya iniciada el presente procedimiento judicial por despido. Por lo tanto no nos encontramos en el supuesto de vulneración de derecho fundamental por actuación discriminatoria de la empresa que justificaría la declaración de nulidad del despido llevado a cabo fundadamente en la finalización de contrato, sin perjuicio de que apreciamos como el juzgado la improcedencia del mismo. Y en no apreciarse la dicha vulneración de derecho, no se procede tampoco la fijación de indemnización compensatoria en favor de la demandante y recurrente a la cual se refiere la recurrente en su último motivo de recurso».

▪️ STSJ Cantabria 28 de diciembre 2018 (rec. 373/2018): El actor no se encontraba en incapacidad temporal en el momento del despido, fecha del acto presuntamente discriminatorio, ni su limitación física (lumbalgia sin irradiación) que motivó procesos de IT previos, puede ser calificada de larga duración o duradera. Tampoco es posible calificar al actor de persona con discapacidad por el hecho de haber sido declarado «apto con limitaciones», toda vez que dichas limitaciones físicas no interactúan con barrera y no consta que hayan impedido «la participación plena y efectiva» del actor «en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores». El cambio de puesto de conductor al equipo Pool vino sustentado en un criterio objetivo (antigüedad) y sus labores no eran incompatibles con las restricciones detalladas en los informes sanitarios de 2014 y 2016.

▪️ STSJ Galicia 13 de diciembre 2018 (rec. 3193/2018): conductor que durante el período de prueba tiene un accidente de tráfico y se encuentra en IT (diagnostico: «fractura de otros huesos cara, cerrada»). La empresa desiste del contrato 7 días antes del alta:

«no nos encontramos ante una enfermedad equiparable a discapacidad ya que ni partimos de un proceso médico de larga duración (…) de los que efectivamente no se deduce que la IT se vaya a prolongar de forma excesiva en tiempo; ni tampoco se desprenden las limitaciones en las que incide la recurrente, fundamentalmente a nivel psicológico que le impedirían volver a conducir ya que tales dolencias no se han considerado como probadas por la Magistrada de instancia, no constando datos al respecto en el relato fáctico. Por lo tanto se rechaza la pretensión de nulidad».

▪️ STSJ CyL\Valladolid 13 de diciembre 2018 (rec. 1898/2018): El 6 de marzo de 2018, la actora inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia común, con el diagnóstico de ansiedad reactiva, por un periodo previsible como corto, hasta el 8 de junio de 2018 en que recibió el alta médica por mejoría. A medidos de abril, la empresa la despide disciplinariamente por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, «debido a que ha llegado a nuestro conocimiento que encontrándose en situación de IT, se le ha visto llevando una vida completamente normal». La sentencia entiende que no puede asimilarse la enfermedad a la discapacidad porque

«la baja se concedió con una previsión de corta duración y, efectivamente, corroborando lo anterior, ésta alcanzó únicamente tres meses. No hay motivo alguno para entender que la empresa no conocía dicha previsión, que se hace constar en el parte de incapacidad temporal, del que debe entregarse una copia a la empleadora, pero sí resulta indudable que no conocía al tiempo del despido la causa del alta médica (mejoría) por ser el primero un acto previo a la segunda. No hay, por tanto, una enfermedad incapacitante de larga duración ni una perspectiva de ello en los términos jurisprudencialmente exigidos para configurar una situación de discapacidad».

▪️ STSJ Galicia 26 de noviembre 2018 (rec. 2461/2018): trabajadora con contrato temporal a tiempo parcial, al mes del inicio del contrato, inicia un proceso de IT por ansiedad (con una duración estimada de 30 días). A los 10 días es despedida por causas objetivas (ex art. 52.1.a ET). Se rechaza la nulidad porque no queda acreditado (como pretende la trabajadora) que se haya producido un acoso (causante de la ansiedad); y porque la «baja se califica como corta, se le fija un periodo de restablecimiento calculado de 30 días, y responde a un estado de ansiedad, lo que revela su levedad».

▪️ STSJ Galicia 7 de noviembre 2018 (rec. 2126/2018): trabajadora con contrato eventual de 3 meses, prorrogado por 2 meses más. Al inicio de la prórroga sufre accidente de trabajo in itinere e inicia proceso de IT, con diagnóstico de fractura de rótula, previéndose un período estimado de curación de 100 días. La sentencia, corrigiendo el criterio de la instancia, entiende que el despido no puede ser calificado como nulo porque: «(a) No consta que la empresa conociera el diagnóstico concreto de la trabajadora. (b) Por otro lado, no están acreditados extremos que permitan colegir que la fractura de rótula tuviera especial gravedad o fuera especialmente compleja. (c) Es más, se preveía un período de curación de 100 días, que no puede entenderse como especialmente prolongado o duradero. (d) Tampoco está acreditado que esa duración prevista en un período estimado de 100 días fuera a conllevar secuelas o limitaciones de algún tipo para su profesión habitual de oficial de segunda -hecho probado primero-, y que supusieran un obstáculo para su desempeño».

▪️ STSJ Cataluña 26 de octubre 2018 (rec. 3893/2018): trabajador con contrato por obra y servicio vinculado a la duración de una contrata. A finales de septiembre de 2015 se opera de la rodilla iniciando proceso de IT con un periodo probable de baja de 90 días. A medidos de marzo, permaneciendo el trabajador de baja (y estableciéndose en el parte de confirmación inmediatamente anterior una duración de 181 días), la empresa le comunica la extinción del contrato (y en el parte de confirmación de baja del día siguiente a la extinción, se establece una duración previsible de 211 días – posteriormente, se le reconocerá una IP del 22%). La sentencia confirma la improcedencia de la instancia porque se ha producido la extinción «quedando pocos días para la finalización previsible de la baja médica».

▪️ STSJ Cataluña 9 de octubre 2018 (rec. 3474/2018): Ratifica despido improcedente declarado en la instancia. Tal y como se detalla en la sentencia

«Lo único que consta es que el 25/8/2016 el demandante inició situación de IT derivada de AT por contusión en ojo y que al tiempo del despido (30/12/16), aún estaba de baja por la citada contingencia. Cierto que es que pasan más de 4 meses desde el inicio de la baja hasta el despido y que tras el cese el actor continúa de baja médica más de 9 meses, pues es dado de alta el 22/9/2017, causando nueva baja médica del 1-2-2018 en adelante. Pero solo de ello no se extrae el carácter «duradero» de la IT a la fecha en la que se adopta contra el trabajador el acto -despido- presuntamente discriminatorio. Pues según el TJUE «el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva [2000/78/ CE]». En el caso que nos ocupa nada dice el «factum», ni se desprende del mismo, que a fecha del despido la incapacidad del trabajador no presentara una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo».

▪️ STSJ CyL\Valladolid 3 de octubre 2018 (rec. 1343/2018): extinción de contrato temporal por obra y servicio formalizado por una ETT, declarado como despido improcedente porque se ha extinguido ante tempus. Se niega existencia de discriminación porque

«La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, que según el hecho probado 15º la había iniciado el 25 de septiembre y era un proceso corto, no permite identificarla con la noción de ‘discapacidad’ distinta de ‘la enfermedad en cuanto tal’ en la que apoya la nulidad de su cese, no existiendo, por tanto, discriminación alguna basada en una inexistente discapacidad».

▪️ STSJ Canarias\Tenerife 11 de septiembre 2018 (rec. 1087/2017): despido improcedente declarado en la instancia y confirmado en suplicación. Se rechaza la nulidad porque

«si bien la actora había permanecido de baja médica durante más de un año, sin embargo, había sido dada de alta sin que existiera menoscabo incapacitante para la actividad laboral tres meses antes, reincorporandose a su trabajo y sin que conste ninguna incidencia médica con anterioridad al despido. El despido se efectúa cuando habían transcurrido tres meses desde el alta medica por lo que en dicha fecha no puede considerarse que se trataba de una situación de enfermedad de larga duración. Como señala la jurisprudencia comunitaria entre los indicios que permiten considerar que una limitación es duradera figura que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, pero en el presente caso la incapacidad temporal había terminado declarándose la inexistencia de menoscabo limitante por la entidad gestora. Por lo tanto la sentencia de instancia no incurre en las vulneraciones denunciadas y debe desestimarse la pretensión de nulidad del despido».

▪️ STSJ Navarra 5 de julio 2018 (rec. 199/2018): «la decisión de cese adoptada por la empresa no tuvo en consideración la previsión de una duración incierta de la situación de IT en la que se encontraba la trabajadora. Es más, de la documentación obrante en autos no se deduce la existencia de gravedad alguna de la dolencia de la demandante, y muy por el contrario el parte de baja expedido (del que se hace eco el hecho tercero de la sentencia) confirma que el pronóstico de la lesión es «leve», el tipo de proceso «corto», y la duración estimada de la baja es de 14 días, siendo el diagnóstico el «contusión en la rodilla». De este modo, ni la previsión de la baja era duradera, ni como consecuencia de la dolencia podía intuirse siquiera el resultado de una dolencia definitiva e incapacitante. La incapacidad de la recurrente presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, sin que existiera indicio alguno de que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes de su restablecimiento».

▪️ STSJ CyL\Valladolid 4 de julio 2018 (rec. 882/2018): Se rechaza la nulidad en la extinción de un contrato formalizado en el marco de la relación laboral especial prevista en el RD 1368/1985 (que regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo). El trabajador acudió a consulta médica por lumbalgia aguda en agosto de 2017, con recomendación de reposo y antiinflamatorios durante unos días. Al día siguiente la empresa despidió verbalmente al actor alegando que se había ausentado injustificadamente del trabajo, dándole de baja en Seguridad Social. El mismo día el trabajador fue dado de baja por incapacidad temporal por lumbalgia aguda, situación en la que permaneció hasta el 1 de septiembre de 2017, en que fue dado de alta por mejoría. La empresa reconoció en el acto del juicio la improcedencia del despido. La sentencia entiende

«que las propias condiciones y naturaleza del contrato y, particularmente, el hecho de que fuese suscrito para prestar servicios en un centro especial de empleo es lo que hace que la situación de discapacidad del trabajador no constituya un factor de discriminación». Y, añade que «la enfermedad del trabajador, por ser puntual y de escasa duración (la incapacidad temporal duró menos de un mes), no puede constituir factor de discriminación por discapacidad».

▪️STSJ Baleares 29 de junio 2018 (rec. 148/2018): extinción de contrato temporal calificada como improcedente. No cabe calificarla de nula porque

«El demandante causó baja por incapacidad temporal el 17 diciembre 2014, resultando que el contrato temporal tenía una finalización prevista 19 enero 2015, a cuya finalización la empresa Bell & Corder SL comunicó el cese, si bien la incapacidad temporal continuó hasta el 20 abril 2015, sin que fuera impugnada, por lo que no resulta pertinente confundir el periodo de incapacidad temporal propia de una baja laboral con los efectos sanitarios de la dolencia de la hernia inguinal, aun cuando pudiera haber tenido una recidiva. La pretendida extensión temporal, cuando la incapacidad temporal está fijada de forma distinta, no puede convertir sin más una incapacidad temporal que duró cuatro meses en una «discapacidad» con la pretensión de entender la como duradera a los efectos jurisprudenciales planteados en el recurso»

▪️ STSJ Madrid 25 de junio 2018 (rec. 184/2018): califica como en la instancia el despido improcedente y no nulo porque

«la actora causó baja el 1-6-16 por un brote severo de dermatitis atópica iniciando un proceso de incapacidad temporal y fue despedida por medio de carta de fecha 19-10-16 que recibió la trabajadora al siguiente día. La enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración (…). La dermatitis atópica no encaja en esta definición, ni en cuanto a su duración en la fecha del despido ni en lo relativo a que, por «interactuar con diversas barreras», pueda impedir la participación plena y efectiva de la actora en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

▪️ STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018): no puede afirmarse que en la fecha del despido existieran indicios probados de una «incapacidad duradera» en el estado del actor al tiempo en que el empresario toma la decisión de despedir (hecho presuntamente discriminatorio), ya que el accidente de trabajo se produjo la víspera del cese y no se ha incorporado al relato histórico por vía revisoria cuales pudieran ser las lesiones sufridas que pudieran evidenciar en tal momento -por su entidad o gravedad- su presunto carácter prolongado (lo que niega la empresa en su impugnación afirmando que se trataba tan solo de un esguince de tobillo).

▪️ STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018): «el actor en el momento en que fue despedido (…) llevaba tres meses y cinco días en una situación de incapacidad temporal que tenía una previsión de duración media y en todo caso en la fecha del juicio llevaba 10 meses en IT con lo cual (…) no había agotado el periodo máximo ni existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro, por lo que no cabe identificarla con la noción de discapacidad distinta de la «enfermedad en cuanto tal» en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TJUE lo que en definitiva conlleva la confirmación de la sentencia de instancia que califica improcedente el despido en cuanto la empresa no ha conseguido acreditar la causa que alegó para justificar su decisión».

▪️ STSJ Cataluña 11 de mayo 2018 (rec. 1046/2018): En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el trabajador recurrente solo acredita dos procesos de incapacidad temporal. El primero, iniciado el 23.02.15 hasta el 01.12.15, con el diagnóstico de «lumbalgia», y el segundo, con fecha de inicio 06.06.16 -sin que conste diagnóstico del mismo-, con duración hasta el 12.04.17, habiendo sido despedido el 04.07.16, es decir 24 días después del inicio del segundo período de incapacidad temporal. (…) [E]n la RM practicada en fecha 05.07.15 se concluye «sin hallazgos patológicos en el momento actual» y en la de 19.12.16 (de fecha posterior a su despido) el trabajador presenta «pequeña protrusión discal degenerativa en el segmento L4- L5. Fenómenos osteoartrósicos facetarios más evidentes en la articulación L5- S1». Por otra parte, conviene asimismo señalar que el servicio de prevención de la empresa, en los informes emitidos en fechas 29.05.12, 22.03.13, 01.04.14 y 17.03.16, se declara apto al trabajador para ocupar el puesto de trabajo de mantenimiento. Pues bien, de tales datos médicos difícilmente puede conceptuarse la situación incapacitante del recurrente como de durabilidad (larga duración) que permita proyectar al caso la noción de discapacidad confeccionada a partir de la Directiva 2000/78 (…) por lo que debemos concluir, con la Juzgadora «a quo», que el despido del trabajador recurrente no constituye trato discriminatorio y no vulnera lo establecido en el artículo 14 CE.

▪️STSJ Canarias\Tenerife 2 de mayo 2018 (rec. 1029/2017): La empresa a 9 de mayo de 2017 conocía, pues así se lo había manifestado la actora, que iba a ser operada, y que la operación no era de gravedad, pues la actora le había manifestado su voluntad de coger las vacaciones para la operación, en consecuencia, con un duración estimada para la actora de un mes, que es el tiempo de vacaciones. No puede, en consecuencia, considerarse de larga duración la IT que inicia la actora el 9 de mayo de 2017, cuando la empresa lo que conocía es que la actora quería hacer uso de sus vacaciones a fin de ser intervenida. No se recoge en los hechos probados el contenido del parte de baja de la actora, en cuanto el tipo de IT y la fecha estimada de su duración, lo que hubiera sido significativo para poder determinar si la empresa conocía que la duración de la IT era corta o de larga duración. Pero en cuanto la propia actora afirmó que quería las vacaciones para la operación programada, la convicción de la empresa sobre la duración de la IT era que iba a ser corta, pues abarcaría según la actora un período de vacaciones. Siendo así no estamos ante una incapacidad temporal de larga duración, que permita considerar la enfermedad que tenía la actora al tiempo de su despido como discapacidad y que ampare la nulidad de su despido por vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de la misma.

▪️ STSJ Cataluña 5 de abril 2018 (rec. 752/2018) [traducción]: «es del todo evidente que entre el despido del actora se produce pocas semanas después del accidente de trabajo y que la enfermedad causante (esguince en el brazo) no puede ser calificado, ab initio, como una enfermedad de larga duración».

En términos similares, STSJ Cataluña 6 de abril 2018 (rec. 1978/2018)

▪️ STSJ Cataluña 26 de marzo 2018 (rec. 547/2018): extinción durante el periodo de prueba de trabajador que unos días antes había iniciado IT por enfermedad común, indicándose que la duración estimada del proceso sería de 60 días. A los 5 días de la extinción se le diagnostica neoplasia pulmonar y metástasis en cuello pancreático. Falleciendo pocos meses después. Se entiende que no cabe la calificación de nulidad porque, si bien la sentencia recurrida ya considera que la causa última del despido fue la situación de enfermedad del trabajador, no tiene por probado que el empresario conociera que se trataba de una enfermedad con una duración previsiblemente larga.

▪️ STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018): «la Sala constata que en el momento de realizarse el acto presuntamente discriminatorio del despido -21/03/17-, el trabajador había tenido el AT el 01/02/17, con una previsión estimada para su recuperación de 122 días (f.61), de la que resulta alta por curación o mejora que le permite realizar su trabajo en fecha 10/02/17 (f.62). Acto seguido es dado de baja por enfermedad común en fecha 13/02/17, por epicondilitis lateral con un proceso corto de duración estimada de 22 días. (f.63); el 21/02/2017 se emite parte de confirmación de dicha IT por la misma dolencia y con una duración estimada de 19 días (f.64); el 03/03/17 se emite el siguiente parte de confirmación de IT con una duración estimada de 34 días (f.65), y el último parte de confirmación antes del despido se emite el 17/03/17 (f.66); con una duración estimada de 47 días. (…) [L]a Sala considera que su situación se presenta como bien delimitada en cuanto a su finalización a corto o medio plazo (en ningún caso largo) , sin que pueda considerarse que un restablecimiento proyectado en 47 días es calificable como un supuesto que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Es cierto que en partes de confirmación posteriores al despido, como el de 19/05/16 (f.69), la duración estimada de recuperación pasa a ser de largo plazo (113 días), pero no es menos cierto que en dicho momento. el presunto acto discriminatorio ya se habría producido, y por tanto, no pueden valorarse a los efectos de determinar si hubo o no discriminación en el despido, que por aquel entonces ya se había consumado. Por tanto, (…) en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto-medio plazo (47 días) y dicha incapacidad -en ese momento- no consta que pudiese prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Así pues, no hay indicio alguno de discriminación por razón de discapacidad, sino que existe un despido motivado por la enfermedad del trabajador que, conforme a todo lo argumentado ha de ser declarado improcedente, y no nulo, como hace la resolución recurrida».

▪️STSJ CyL\Valladolid 23 de marzo 2018 (rec. 313/2018): «no se ha acreditado el carácter previsiblemente duradero de la situación de incapacidad temporal en que se hallaba la recurrida al ser objeto del cese por parte de la empresa recurrente. En efecto, lo que consta (hecho probado 15º) es que en el parte de baja médica, ejemplar para la empresa, no aparece el diagnóstico de su dolencia (trombosis), aunque sí se refleja que se trata de un proceso con una duración estimada de 25 días. Se trata de un proceso de corta duración, a cuyo término no se aprecian circunstancias que puedan impedir la participación de doña Estefanía en la vida profesional y en igualdad de condiciones que el resto de trabajadores, por lo que no reúne la característica de «duradero» que permitiría equiparar la situación de incapacidad temporal a la de discapacidad a efectos discriminatorios. Por eso, entendemos, a diferencia del Magistrado de instancia, que no se constatan indicios de discriminación ni de vulneración de algún derecho fundamental en el cese de la hoy recurrida».

▪️ STSJ Asturias 22 de marzo 2018 (rec. 66/2018): «partiendo de una baja laboral por enfermedad común el 24 de febrero de 2017 y un despido que se produce 15 días después, esto es, muy lejos del periodo máximo de duración de incapacidad temporal, siendo los únicos datos de conocimiento de la enfermedad de la trabajadora que tenía la empresa, la comunicación de la baja con una duración estimada de 31 días (producida ésta por dolor en rodilla derecha y pie izquierdo como consecuencia de tropezar con una caja), difícilmente puede hablarse de una enfermedad duradera y conocida por la demandada (…). La recurrente permaneció de baja médica dos periodos previos, uno por espacio de un año por lesión en rodilla izquierda y otro de cuatro meses y medio por intervención de tumor cutáneo, habiendo prestado servicios con normalidad en ambos casos tras ser dada de alta y hasta que se produce el golpe motivador de la tercera baja, por lo que no cabe considerarlos relevantes a efectos de considerar esta última de larga duración y la enfermedad duradera. La empresa, en definitiva, carecía, de datos de los que deducir ni la persistencia en el tiempo de la dolencia ni menos aún el carácter incapacitante definitivo de la misma, ello con independencia de que tras el despido la demandante siguiera de baja (lo que evidentemente la empleadora no podía conocer), ello permite descartar a priori cualquier ánimo o intención discriminatoria que por tal causa pudiera imputársele, y más aún, la existencia de un indicio revelador de tal ánimo discriminatorio».

▪️ STSJ Madrid 8 de marzo 2018 (rec. 998/2017): resolución ex art. 52 ET de trabajador que acumula 9 meses de baja en el momento de la extinción (provocada por episodios de ansiedad y con antecedentes psiquiátricos). Pese indicarse que «La evolución hasta el momento de emisión de también es lenta y se ha complicado con el fallecimiento del padre en marzo de 2016 y su despido en junio del 2016», la sentencia entiende que

«cuando el despido tiene lugar el actor llevaba de baja nueve meses, con un diagnóstico susceptible de mejoría, máxime cuando la enfermedad ha venido propiciada por factores exógenos, por lo que en modo alguno puede tener la consideración de discapacidad conforme a la doctrina transcrita».

▪️ STSJ Asturias 23 de enero 2018 (rec. 2765/2017) ha negado el carácter duradero a una situación de incapacidad derivada de un “abuso de alcohol agudo”;

▪️ STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) entiende, obiter dicta, que “no existe el más mínimo elemento objetivo (documentos médicos), a la fecha en la que se adopta el acto presuntamente discriminatorio, que permita sustentar que el empresario despidió al trabajador por la previsión de que la situación de IT pudiera prolongarse significativamente en el tiempo, que es lo que se exige demostrar según la STJUE de 01/12/2016 asunto C-395/15 Daouidi”.

▪️STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1184/2017) en accidente cardio vascular talámico izquierdo con un período de curación estimado de 120 días.

▪️ STSJ Asturias 14 de noviembre 2017 (rec. 2272/2017): entiende que el despido injustificado de un trabajador que ha sufrido diversos procesos de baja (de corta duración) causados por esguinces de tobillo (incluyendo una intervención quirúrgica) no revisten el carácter de duradero a los efectos de declarar la nulidad.

▪️ STSJ Galicia 19 de octubre 2017 (rec. 2933/2017): entiende que el despido injustificado de una trabajadora que ha causado baja por IT por extirpación de masa mamaria desde el 5.07.16 al 22.08.2016, no puede ser calificado como nulo porque la incapacidad no es duradera porque cuando se extingue el contrato ya estaba dada de alta.

▪️ STSJ País Vasco 13 de junio 2017 (rec. 1183/2017): entiende, obiter dicta, que

“en el caso presente, ningún dato consta acerca del carácter “duradero” de la limitación de la capacidad de la demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de “discapacidad”, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

▪️ STSJ Andalucía\Granada 17 de mayo 2017 (rec. 24/2017), plantea un enfoque doctrinal particularmente controvertido porque haciéndose eco de la doctrina del TS sobre esta cuestión (ver en esta entrada) y obviando toda referencia a la doctrina Daouidi, entiende que la extinción del contrato de trabajo de un trabajador temporal que ha sufrido un “accidente laboral muy grave que ha supuesto la amputación distal del humero del brazo izquierdo, por lo que inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo” (en el que aún se encuentra en el momento de dictar la sentencia) debe ser calificado como improcedente y no nulo.

▪️STSJ País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) entiende, por un lado, que la discapacidad “ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido” y, por otro, que

“ningún dato consta acerca del carácter ‘duradero’ de la limitación de la capacidad del demandante, ni siquiera de manera meramente previsible. Ello impide considerar una situación de ‘discapacidad’, en el sentido antedicho, que podría dar lugar a una consideración de discriminación, por lo que el despido ha sido correctamente calificado como improcedente”.

▪️ STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) afirma que:

“la identificación pretendida entre discapacidad y enfermedad se produce cuando éste pueda considerarse como una situación ‘duradera’ y en el caso, se desconoce si lo es, porque ignoramos, si cuando el despido se produjo, en la fecha de terminación del contrato inicialmente pactada (31 de diciembre de 2015), el CSIC conocía algún dato médico a través del que pudiera vaticinar el pronóstico, más o menos, largo de la enfermedad.

Prueba que no se ha aportado, más allá de una resolución de discapacidad posterior al acto del juicio y que no permite deducir, sin más, que la razón del despido fue el temor del CSIC ante una prolongación de la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba la trabajadora, pues solo constan los períodos en los que la demandante lo estuvo, que son, los que ella misma identifica, en el hecho 11º de su demanda”.

▪️ STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017): resuelve el recurso de suplicación a la SJS/33 Barcelona 23 de diciembre 2016 (proc. 1219/2014), que declaraba la nulidad de la extinción del Sr. Daouidi, revocándola y calificando el despido como improcedente. En concreto, afirma que el momento del acto presuntamente discriminatorio (en este caso, un despido) es el “único momento que se puede tener en cuenta, y no el estado que presentaba [el trabajador] en el momento en que se celebró el juicio, ni, en el momento anterior a dictarse la sentencia”. Circunstancia que le permite denegar la nulidad del despido injustificado porque el trabajador

“se encontraba en una situación de incapacidad reversible, que no se puede calificar de duradera, pues, entre el accidente de trabajo y el despido, apenas había pasado 1 mes y 23 días, y además, fue dado de alta médica sin secuelas el 20.7.2015”

Un comentario crítico aquí

 

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Reacciones internas Daouidi: no discriminación y movilidad geográfica

▪️ STSJ Andalucía\Sevilla 27 de septiembre 2018 (rec. 2984/2018): en proceso de movilidad geográfica colectiva se descarta la existencia discriminación por el hecho de que una de las trabajadoras afectadas ha padecido una anomalía respiratoria durante aproximadamente 3 semanas. Según la sentencia

«No puede apreciarse en el caso de la actora la concurrencia de la discapacidad que la misma invoca en su escrito, ya que no consta de ningún modo el carácter permanente ni la eventualidad de larga duración del proceso padecido, causado como se vio por motivos respiratorios y de duración inferior al mes. Ni puede equipararse tampoco a dicha situación el que la trabajadora venga siendo objeto de seguimiento por el Equipo de Salud Mental correspondiente, ya que no se ha aportado elemento alguno que permita determinar la eventual gravedad de sus padecimientos ni la posibilidad de persistencia de los mismos. Debe recordarse en cualquier caso, que la asistencia prestada viene siendo ambulatoria y que no ha causado proceso alguno de incapacidad temporal, por lo que las posibilidades de conocimiento de dicha situación por parte de la empleadora, o de sus mismos compañeros, son mínimos».

 

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Reacciones internas Daouidi: Sobre el momento para apreciar el carácter duradero de la dolencia

Valoración en el momento de la extinción (entre otras)

  • STSJ Galicia 19 de junio 2018 (rec. 1058/2018)
  • STSJ Asturias 5 de junio 2018 (rec. 233/2018)
  • STSJ Canarias\Tenerife 5 de junio 2018 (rec. 119/2018)
  • STSJ Canarias\Tenerife 6 de marzo 2018 (rec. 804/2017)
  • STSJ Madrid 6 de abril 2018 (rec. 1286/2017): es preciso valorar la situación justo al tiempo del despido según la TJUE Daouidi
  • STSJ Andalucía\Sevilla 5 de abril 2018 (rec. 1884/2017): en aplicación de la doctrina Daouidi, el momento del acto presuntamente discriminatorio es la fecha del despido (y no el estado del trabajador en la fecha del juicio).
  • STSJ Cataluña 23 de marzo 2018 (rec. 11/2018)
  • STSJ País Vasco 14 de febrero 2018 (rec. 133/2018): Se rechaza la nulidad porque la empresa no era conocedora de la enfermedad/diagnóstico del demandante (en IT) ni de su evolución y temporalidad.
  • STSJ Cataluña 12 de junio 2017 (rec. 2310/2017) – un comentario crítico aquí;
  • STSJ del País Vasco 9 de mayo 2017 (rec. 906/2017) – un comentario crítico aquí.
  • STSJ Madrid 31 de marzo 2017 (rec. 143/2017) – ver aquí;
  • STSJ País Vasco 26 de septiembre 2017 (rec. 1734/2017) – un comentario crítico aquí.
  • STSJ Extremadura 19 de septiembre 2017 (rec. 483/2017) – un comentario crítico aquí.

 

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Valoración en un momento posterior a la extinción

  • STS 15 de marzo 2018 (rec. 2766/2016): toma en cuenta factores posteriores al acto presuntamente discriminatorio para negar la existencia de una enfermedad duradera y, por ende, calificar el despido injustificado como improcedente (y no nulo, como se había declarado en la instancia y suplicación) – un comentario crítico aquí
  • STSJ Madrid 8 de marzo 2017 (rec. 1172/2016) – un comentario crítico aquí;
  • STSJ País Vasco 19 de diciembre 2017 (rec. 2345/2017) – un comentario crítico aquí;

 

 

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Nulidad y discriminación por subrogación

Las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015(rec. 2659/2013);27 de noviembre 2017(rec. 1326/2015), a partir de los motivos de discriminación constitucionalmente descritos (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) y la existencia de un acuerdo que proscribe el uso de la extinción ex arts. 51/52 c ET – pero no el despido disciplinario (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) – entiende que

«manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos manifestar aquí que esa simple pertenencia, igual que sucedía en los mencionados precedentes, no puede ser considerada en principio como un motivo o «factor discriminatorio» en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una circunstancia ajena a cualquier indicio discriminatorio y que incluso podría llegar a producir el efecto contrario [a este respecto, conviene reproducir la reflexión que contiene la sentencia recurrida: ‘…conllevaría un efecto colateral del todo punto absurdo (STS,I, 3-6-91), puesto que esta renuncia lo sería sólo con respecto a estos trabajadores subrogados (únicos afectados por el Acuerdo), y, así, les colocaría en una situación de inexplicable privilegio frente a los trabajadores de la empresa (varios cientos) no subrogados. Además, en esta postura, la renuncia sería indefinida, (‘ad futuran’), lo que refuerza el absurdo de esta conclusión’]. De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado por la subrogación, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido alegada (la prevista en el art. 54.2 d ET en el caso), pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'».

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Nulidad por violación intimidad

Una síntesis sobre la doctrina jurisprudencial del TC sobre el derecho a la intimidad en el marco de la relación laboral también en la STS 8 de febrero 2018 (rec. 1121/2015)

La STS 13 de mayo 2014 (rec. 1685/2013) entiende que el despido de una cajera motivado por las imágenes captadas por una cámara de seguridad con la finalidad de evitar robos de los clientes sin consentimiento e información a los trabajadores debe ser calificado como nulo.

Por otra parte, aunque se no se refiere a un supuesto de despido, debe tenerse en cuenta la STC 29/2013, caso Universidad de Sevilla, sobre las sanciones impuestas a un trabajador por irregularidades en el cumplimiento de su jornada laboral y la violación del art. 18.1 y 4 CE por el uso de cámaras instaladas en el recinto universitario sin una información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida.

Y en relación a los casos en los que se ha entendido que el uso de cámaras ocultas no suponía una violación de la intimidad ver este epígrafe de esta entrada; y en relación al control del uso de dispositivos electrónicos propiedad del empresario en este epígrafe

 

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Intimidad y test Barbulescu

La STEDH (Gran Sala) 5 de septiembre 2017 (núm. 61496/08), Barbulescu contra Rumania (una traducción aquí) analiza la legitimidad del control empresarial efectuada a raíz de la monitorización de los mensajes de chat (Yahoo Messenger) que el empleado utilizaba para atender a clientes de la empresa y uno personal privado y para cuyo acceso se precisaba una clave que sólo conocía él. En este caso, la empresa había prohibido el uso personal de los medios corporativos, no había advertido del alcance del control empresarial ni de la posibilidad de acceder a los chats sin consentimiento del interesado, y el trabajador consideraba que su cuenta era personal. La empresa, sin que mediara causa concreta que motivase el acceso a las comunicaciones privadas, accedió al contenido de los chats privados -con la novia y hermano del trabajador- y los imprimió.

El TEDH entiende que esta conducta supone una violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, pues, aunque existían normas en la empresa que prohibían su utilización con fines personales, no se había informado previamente de la posibilidad de su control.

Y, para alcanzar esta conclusión, entiende que «Los tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos». Y para ello, deben tener en cuenta los sigueintes factores:

«i) ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio, la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma.

ii) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke, precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia.

iii) ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido…Dado que la vigilancia del contenido de las comunicaciones es por su naturaleza un método mucho más invasivo, requiere justificaciones más fundamentadas.

iv) ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado? A este respecto, es necesario evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

v) ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado … con las referencias citadas? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida…?

vi) ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo? En particular, estas garantías debían impedir que el empleador tuviera acceso al contenido de las comunicaciones en cuestión sin que el empleado hubiera sido previamente notificado de tal eventualidad».

Puede accederse a algunas aplicaciones de esta doctrina a nivel interno en este epígrafe de esta entrada y en este

 

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Nulidad por violación de libertad de expresión

La subordinación del trabajador a los poderes empresariales no obsta que pueda expresar sus opiniones, incluso, en sentido crítico. En cualquier caso, debe exigirse el respeto a los límites generales, como el honor y la buena imagen (tanto en el fondo como en la forma).

Como ha manifestado la STC 6/2000, entre otras,

«la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquél contra quien se dirige, pues ‘así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe ‘sociedad democrática'».

Ahora bien,

«lo que no reconoce el art. 20.1 a) CE es un pretendido derecho al insulto, que sería incompatible con la norma fundamental». Debiéndose añadir que existe un «‘condicionamiento’ o ‘límite adicional’ en el ejercicio del derecho constitucional, impuesto por la relación laboral, que se deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo» (STC 106/1996).

Así, como manifestación del deber de buena fe, el TC se ha referido, por ejemplo, al deber de secreto respecto de determinados datos de empresa que pueden quedar excluidos del conocimiento público, aunque no resulte ilimitado (STC 213/2002); o al desarrollo de la prestación del trabajo en empresas de tendencia ideológica (SSTC 47/1985 y 106/1996); y ha precisado también que los derechos fundamentales del trabajador no sirven incondicionalmente para imponer modificaciones contractuales (STC 19/1985) ni para el incumplimiento de los deberes laborales (STC 129/1989). De todos modos, el ámbito de la libertad sindical presenta unos perfiles propios. Así, se ha considerado que el empleo de un lenguaje «duro y agresivo» «no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto». Considerándose que el empleo de determinados calificativos no pueden catalogarse

«como formalmente ofensivos o vejatorios, expresivos así del necesario animus iniuriandi de quien los utiliza, sino más bien reflejo de un lenguaje que ha venido utilizándose habitualmente en la práctica sindical, utilizado por los trabajadores y sus representantes más contra la empresa como entidad empleadora que contra alguna persona determinada, que por la propia naturaleza de los conflictos que aquí se dilucidan debe ser tolerable en este ámbito de las relaciones laborales colectivas» (STC 198/2004).

En virtud de todo ello, del análisis de la jurisprudencia constitucional se observa que el trabajador puede realizar críticas frente a decisiones concretas de la empresa, basándose en sus intereses personales. Por ejemplo, la denegación de autorización al redactor de un periódico –con dedicación exclusiva– para que siga participando en un programa de televisión tras haber criticado a su empresa –un diario– en relación con su posicionamiento en el transcurso de una huelga general, debe calificarse como una vulneración de su libertad de expresión (STC 125/2007). Y el despido disciplinario de una auxiliar de clínica, por la publicación en un diario de una carta firmada por su marido en la que se critica a la Gerencia y Dirección del Hospital, supone asimismo una vulneración de su libertad de expresión (STC 153/2000). Críticas que también se han sido aceptadas atendiendo a la existencia de una situación especial en la organización productiva (como, por ejemplo, el fallecimiento de unos compañeros en accidente de trabajo, STC 56/2008; la existencia de un conflicto, SSTC 108/2008, 227/2006, 151/2004 y 106/1996; o bien, la falta de ocupación del trabajador, STC 204/1997).

También se ha admitido la posibilidad de que el trabajador manifieste su opinión cuando concurre un interés público. Como, por ejemplo, cuando concurre un hecho de notoriedad (declaraciones efectuadas por un futbolista a medios de comunicación, manifestando su descontento con el desarrollo de su relación contractual, STC 6/1995); o bien, si está referido a un servicio público (críticas efectuadas en la televisión por parte del jefe clínico en relación con el funcionamiento del centro psiquiátrico donde trabaja, STC 88/1985).

En otras ocasiones, la naturaleza de la empresa ha sido un elemento tenido en cuenta para admitir el derecho del trabajador a manifestar una crítica respecto del funcionamiento de la empresa (críticas efectuadas en la junta general de accionistas de una entidad bancaria por un trabajador que, a su vez, es accionista, STC 20/2002); o bien, por la proyección pública de alguno de sus miembros (artículo de opinión escrito por un catedrático sobre un tema universitario de interés público, que critica al rector sin insultarlo, STC 101/2003).

Y dentro de la corrección exigida, parece que la crítica tiene mayor legitimidad si proviene de los representantes de los trabajadores, especialmente, porque «nada se opone a que un sindicato sea titular del derecho a la libertad de expresión, y pueda ejercerlo en el contexto de la libertad sindical» (STC 160/2003). Asumiendo esta premisa, se admiten como lícitas las críticas políticas en rueda de prensa sobre el trato de favor dado por la Diputación provincial a una empresa, para el suministro de semen de vacuno, que no tiene necesariamente un efecto reflejo sobre su reputación (STC 160/2003). Así como las declaraciones efectuadas por un delegado sindical a la prensa, criticando a una empresa de limpieza municipal (STC 185/2003). De hecho, se entiende que la Constitución ampara las críticas legítimas en asuntos de interés público, y no sólo aquellas más o menos inofensivas e indiferentes, sino también aquellas otras que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el ánimo de la persona a la que se dirigen. Además, cuando la crítica se refiere a las personas que, por dedicarse a actividades políticas, están expuestas a un más riguroso control de sus actitudes y manifestaciones, son más amplios los límites permisibles de la crítica (STC 160/2003).

No obstante, en el marco de una huelga, la STS 28 de septiembre 1987 (núm. 1705) entiende que

«En modo alguno el ejercicio de la libertad de expresión que garantiza el artículo 20 de la Constitución autoriza a, con gran publicidad, llamar perro a un compañero, hijos de puta a los que no secundan la huelga, a los de la oficina integrantes de una oficina asesina, ni a acusar al Director de la empresa de un fraude de miles de millones»

En definitiva, puede observarse como cada situación exige un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes.

 

¿Tiene el trabajador un derecho de denuncia de la situación de la empresa o de la actividad del empresario?

La denuncia de irregularidades en el seno de la empresa presenta muchas variables en función del escenario en el que se producen. Así, no es lo mismo que éstas se produzcan cuando concurre un interés de dimensión pública o un hecho delictivo, o bien cuando quien las efectúa es un representante de los trabajadores; o bien, si se trata de una empresa privada o de la Administración. Ni tampoco si la comunicación se canaliza a nivel interno o externo y, en este último caso, si se difunde a través de los medios de comunicación o no. Teniendo en cuenta estas premisas, es fácil advertir que, en este caso también, la casuística es ciertamente numerosa:

Así, se ha admitido como lícita una carta firmada por los trabajadores manifestando sus quejas y malestar por el funcionamiento de la empresa (STC 181/2006); o bien, una comunicación interna en la que se denuncian las irregularidades existentes en una entidad bancaria al transportarse el dinero entre oficinas (STC 90/1999). También se han admitido como lícitas las manifestaciones que han tenido una proyección más allá del ámbito interno de la empresa, con respecto a los «clientes» (reunión de profesores con unos padres de alumnos fuera de la escuela, con el objeto de denunciar la situación del centro educativo, STC 227/2006; o carta dirigida a los profesores de centros educativos sobre la existencia de unas condiciones adecuadas de una piscina municipal, STC 186/1996; o una carta dirigida a los medios de comunicación sobre la existencia de un conflicto en la universidad, STC 151/2004).

Tampoco han merecido reprobación alguna las denuncias manifestadas externamente en las que se distribuyen anuncios en prensa y comunicados a clientes de una empresa hotelera en los que se la critica y se anuncian movilizaciones (STC 198/2004); o bien, la exposición de la denuncia ante los medios de comunicación (de un inspector de vuelo sobre la ausencia de medidas de seguridad en aviones, STC 57/1999; o una sobre la existencia de filtraciones en un ministerio a favor de un medio de comunicación, STC 6/1988). En estos dos últimos supuestos, el interés público del asunto y su trascendencia para la opinión pública actúan como causa habilitante para el ejercicio por parte del trabajador del derecho a la información. En cambio, no se ha admitido la denuncia efectuada por un funcionario de tráfico en la que internamente informa de la existencia de irregularidades en la práctica de los exámenes para la obtención del permiso de conducir; especialmente, porque en opinión del TC se emplearon manifestaciones despectivas e injuriosas (STC 6/2000). Ni tampoco, la comunicación a los medios de comunicación de la ausencia de medidas de seguridad en una fábrica de explosivos cercana a una población y la consiguiente situación de riesgo y peligro (STC 126/2003).

La STC 146/2019 califica como nulo el despido de un enfermero porque se constata que con sus manifestaciones efectuadas delante del ayuntamiento (y no en la empresa), el trabajador se refirió estrictamente a cuestiones relativas al desarrollo de su relación laboral en el centro de trabajo, y, principalmente, a los problemas que tenía para el desempeño de sus funciones de enfermero derivados, principalmente, de la carencia de material sanitario y de otra índole. Y para expresar tales opiniones, no hay constancia en autos de que utilizase expresiones ultrajantes u ofensivas que pudieran resultar impertinentes e innecesarias para el fin pretendido, o que pudieran haber puesto en tela de juicio la probidad, ética, o prestigio profesional del empleador. Prueba de ello es que, al ser sancionado, en ningún momento se le reprochó el tono duro, agresivo o inapropiado de sus expresiones, sino tan solo la deslealtad que, al entender de la empresa, suponía el que las hubiera emitido ante el ayuntamiento, al no ser este el que le contrató.

El TSJ del País Vasco (sentencia 10 de mayo de 2016, rec. 919/2016 – que cuenta con un VP) negó que la conducta sancionada pudiera ser calificada como “manifestación de la libertad de expresión”, dado que el trabajador “no planteó sus quejas ante la empresa sino ante el ayuntamiento, con el que no guardaba vínculo contractual de clase alguna”. Y en tal sentido, la Sala calificó la conducta como transgresora de la buena fe contractual, considerándola como “un proceder atípico por la inoportunidad del organismo al que se dirigió”.

En opinión del TC, tales argumentos resultan inadmisibles por varios motivos.

(i) por suponer una injustificada limitación del derecho a la libertad de expresión del recurrente en la medida en que condicionó su ejercicio a que las críticas del trabajador respecto a su empresa tuvieran como único y posible receptor a esta última. Tal interpretación supone un claro vaciamiento del contenido del derecho fundamental, que precisamente está caracterizado por otorgar a la persona el poder jurídico de expresar sus pensamientos, ideas y opiniones “libremente”, siempre que se haga de forma respetuosa con los límites constitucionalmente impuestos al ejercicio del derecho;

(ii) por cuanto que, en contra de lo mantenido por la sentencia impugnada, la conducta sancionada no habría resultado reprobable por ser contraria a la “buena fe contractual” o al “deber de lealtad” hacia la empresa. Así lo evidencia, en efecto, el que el trabajador formulase sus quejas, en primer lugar y ante todo, frente a su propia empleadora (fundamento jurídico 3 de la sentencia de instancia), y que, solo una vez desatendidas sus reivindicaciones las formulase, en segundo lugar, ante el propio ayuntamiento, que como titular del centro de trabajo y contratante de los servicios de la empresa Clece, podía hacer que sus peticiones fueran atendidas; de este modo hay que concluir que la reclamación del trabajador había sido formulada ante quien debía dirigirse;

(iii) el contrato de la empresa empleadora con el ayuntamiento tenía como objeto la prestación de unos servicios de tipo social, lo que implica que deban tenerse en cuenta estas circunstancias en las que se ha producido la crítica del trabajador ahora demandante de amparo.

 

¿Puede emplearse la libertad de expresión como medida de presión y de conflicto colectivo?

En ocasiones, la libertad de expresión e información está estrechamente vinculada a situaciones de conflicto colectivo, bien porque determinadas opiniones o informaciones pueden ser el origen del propio conflicto, o bien como mecanismo de apoyo a las pretensiones de los trabajadores. En términos generales, puede afirmarse que la situación de conflicto puede actuar como factor de justificación de la manifestación de opinión o de difusión de informaciones; siempre, claro está, que concurra un interés digno de tutela y que se respeten los intereses legítimos afectados. En estos casos, está más justificada la transmisión de información, la crítica y la utilización de medios de comunicación externos (relajándose los deberes de buena fe), así como los deberes específicos del representante (como el deber de sigilo); pues, en estos casos, el representante «goza de un ‘especial reforzamiento’ en la protección frente a un acto discriminatorio» (STC 1/1998). La jurisprudencia del TC al respecto, ha sufrido una evolución desde posiciones más restrictivas a planteamientos más permisivos:

• Así, en un primer estadio, se estima que la comunicación a padres y alumnos de una escuela de determinadas irregularidades y de la actuación de la empresa durante una huelga no está justificada, por cuanto que es desproporcionada y causa un desprestigio a la empresa (STC 120/1983).

• En casos posteriores, el TC mostrará una mayor permisividad. Evidencia de este cambio de tendencia lo encontramos en un caso en el que la transmisión de información (por cierto, errónea) por parte de un trabajador a determinados medios de comunicación, relativa al número de horas extraordinarias efectuadas por una empresa de transporte (Metro), se estima legítima, especialmente por el interés público que dicha información tenía (STC 4/1996). En términos similares, la denuncia efectuada por el presidente del comité de una empresa concesionaria del servicio de transporte municipal, aconsejando a la Administración la rescisión de la concesión, también se considera legítima (STC 1/1998). Y en la misma línea, el despido de un delegado sindical por distribuir anuncios en prensa y comunicados a clientes de la empresa hotelera, criticándola, anunciando movilizaciones y haciendo un llamamiento al boicot, es calificado como una lesión de sus derechos fundamentales de información y de expresión en el ejercicio de su libertad sindical. Especialmente, porque el demandante participó en acciones de comunicación que se refieren estrictamente al contenido de las reivindicaciones sostenidas por los trabajadores en su conflicto con la empresa (STC 198/2004). En términos similares, el despido de un delegado sindical, motivado por una reunión no autorizada con los clientes de la empresa de enseñanza (padres de alumnos), divulgando la conflictividad laboral interna y criticándola, también es calificado como injustificado (STC 227/2006).

No obstante, este criterio también ha sufrido algunas matizaciones. Por ejemplo, en virtud de la STEDH 12 de septiembre 2011, Palomo Sánchez y Otros c. España, puede entenderse que el contexto de conflicto colectivo no justifica caricaturas y expresiones soeces, debiéndose calificar como un atentado a la honorabilidad de las personas y justificando la imposición de sanciones severas, máxime cuando no constituían una reacción instantánea e irreflexiva en un intercambio verbal rápido y espontáneo, propio de los excesos verbales. Se trataba, por el contrario, de aseveraciones por escrito, publicadas con total lucidez y expuestas públicamente en la sede de la empresa.

 

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Nulidad y maternidad

La nulidad objetiva ex art. 55.5 b ET es predicable incluso a las situaciones en las que la empresa es desconocedora de la situación de embarazo de la trabajadora (SSTC 92/2008 y 124/2009).

La STS 28 de noviembre 2017 (rec. 3657/2015), confirma la consolidada doctrina que entiende que el despido injustificado en caso de embarazo aun desconocido por el empresario también conlleva la calificación de nulidad objetiva y, por ende, la readmisión de la trabajadora.

Un comentario al respecto aquí

Como expone la propia sentencia, desde la referencial STS 17 de octubre 2008 (rec. 1957/2007), el Alto Tribunal, siguiendo el criterio de la STC 92/2008, ha declarado el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (en este sentido, SSTS 16 de enero 2009, rec. 1758/2008; 17 de marzo 2009, rec. 2251/2008; 13 de abril 2009, rec. 2351/2008; 30 de abril 2009, rec. 2428/2008; 6 de mayo 2009, rec. 2063/2008; 18 de abril 2011, rec. 2893/2010; 25 de enero 2013, rec. 1144/2012; y 14 de enero 2015, rec. 104/2014).

No obstante, como se sabe, la STC 173/2013 entiende que la protección reforzada para el despido de trabajadoras gestantes no puede extenderse por analogía al periodo de prueba (quedando sometido a las reglas de la prueba indiciaria). No obstante, que debe entenderse superada con la actual redacción del art. 14 ET ex RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

Por otra parte, obiter dicta, la STSJ CyL\Valladolid 18 de noviembre 2015 (rec. 2005/2015) niega que pueda reclamarse una indemnización de daños y perjuicios en estos casos.

Una valoración crítica al respecto, admitiendo esta posibilidad aquí

 

 

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Nulidad, maternidad y aborto

La STSJ Catalunya 22 de junio 2015 (rec. 1290/2015), relativa al cese de una trabajadora interina por vacante cuyo puesto de trabajo ha sido «amortizado simplemente» es calificado como injustificado porque en virtud de la STS 24 de junio 2014 (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), ya no puede acudirse a esta vía extintiva (debiéndose canalizar ex arts. 52.c/51 ET) y, en la medida que con posterioridad al cese la trabajadora sufre un aborto, esto evidencia que estaba embaraza y por consiguiente debe ser califcado como nulo.

Ver al respecto en esta entrada

 

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Nulidad y maternidad y empleadas del hogar

El desistimiento de empleadas domésticas embarazadas (sin el conocimiento del empresario) o tras su reincorporación después del permiso ha suscitado una cierta controversia en la doctrina judicial (sin que, hasta la fecha – que tenga constancia – se haya pronunciado el TS en casación de doctrina).

La cuestión es que las sentencias que han abordado esta cuestión no coinciden en relación a si cabe declarar la nulidad objetiva o no. Así

– entendiendo que sí: SSTSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016); y 24 de noviembre de 2008 (rec. 4192/2008); y,

– descartándolo y, por consiguiente, exigiéndose la acreditación de elementos indiciarios: STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016 (rec. 338/2016); y Cataluña 7 de octubre 2014 (rec. 2838/2014),

En relación a los efectos, si bien hay coincidencia a la hora de entender que no cabe readmisión, discrepan en la indemnización que debe abonarse en estos casos:

– Reconociendo indemnización ex art. 56.1 ET: STSJ Madrid 26 de septiembre 2016 (rec. 352/2016),

– Reconociendo indemnización ex art. 11.2 RD 1602/2011: STSJ Extremadura 15 de septiembre 2016 (rec. 338/2016),

Sobre estas controversias ver aquí

 

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Nulidad por participación en huelga lícita o ilícita pasivamente

Es consustancial al derecho de huelga la configuracióndeunámbitode«inmunidad» que, entre otras manifestaciones, implica que

  • El ejercicio del derecho de la huelga no extingue por sí mismo el contrato de trabajo (art. 6.2 RDLRT).
  • El empresario no puede sancionar al trabajador por su ejercicio, ni tampoco puede resolver el contrato alegando un incumplimiento contractual (art. 6.1 RDLRT) o computando las faltas de asistencia a efectos del artículo 52.d) TRLET.
  • Si el empresario sanciona o despide al trabajador por el ejercicio del derecho de huelga, esta decisión debe calificarse como nula, por lesiva de un derecho fundamental (arts. 53.4 y 55.5 TRLET; arts. 108.2, 115.2, 122.2.c y 123.2 LRJS).

Sobre esta cuestión ver más extensamente en este epígrafe de esta entrada

 

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Nulidad por despido en fraude de ley o abuso de derecho

Siguiendo la exposición de la STS 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2014), que recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión (a mi entender ajustada),

«a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición ‘enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo’, y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de ‘apoyo o refrendo legal’ de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2- 11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). ‘Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2- 2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia’ del despido, y no la de nulidad del mismo.

Recoge de nuevo esta doctrina la STS 29 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015)

Ver al respecto en esta entrada y esta

En contra de este criterio, en la doctrina judicial y obiter dicta, STSJ Cataluña 6 de junio 2019 (rec. 395/2019)

Siguiendo este argumento para declarar la nulidad por fraude de ley, Nuevo! SJS/1 Terrassa 29 de noviembre 2019 (núm. 291/2019)

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Nulidad, expiración contrato temporal / fallecimiento e imposibilidad readmisión

La STS 28 de abril 2010 (rec. 1113/2009), recogiendo la doctrina jurisprudencial existente, afirma

«los efectos de la declaración de nulidad de un despido cuando se trata de un contrato de duración temporal y, más concretamente, si el contrato se extingue, cuando llega el término resolutorio, pese a la declaración de nulidad, ya ha sido resuelta por esta Sala en el sentido que lo hace la sentencia de contraste, esto es en el de entender que el contrato se extingue cuando llega su término y que la declaración de nulidad no produce ni su prórroga, ni su conversión en un contrato indefinido. Así en nuestras sentencias de 14 de abril de 1989 (RJ 1989/9895) y de 20 de diciembre de 1990 (rec. 458/1989), ya señalamos: ‘la incidencia en un contrato temporal de la declaración de nulidad de un despido, producido durante la vigencia del contrato, no puede llegar a convertir a aquél en indefinido, ni siquiera a prolongar su duración más allá del momento en que, ajustadamente a su propia naturaleza y a las normas que regulan su extinción debiera darse por concluso, términos en los que hay que entender lo dispuesto en el artículo 55-3 del Estatuto de los Trabajadores».

Esta solución establecida para los supuestos de despidos nulos, en los que el contrato se extinguía por fin del término pactado para su duración fue seguida, también en el caso de despidos nulos en los que el contrato se extinguía durante la tramitación del proceso por otra causa (muerte del trabajador), por nuestra sentencia de 4 de febrero de 1991 (Rec. 809/1990) en la que se dice: ‘no puede establecerse, a través de la condena, una obligación de readmitir o de indemnizar la no reanudación de la relación laboral cuando se ha acreditado que el contrato había quedado ya definitiva y automáticamente extinguido por el fallecimiento del trabajador. En este caso la condena ha de limitarse al abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha del fallecimiento'».

Y, a la luz de la misma reitera que

«Esta conclusión es correcta y debe reiterarse porque una cosa es la respuesta que se da a la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato, al decidir la disolución anticipada del vínculo contractual, y otra que la calificación de esa decisión nove el contrato y convierta un contrato temporal en indefinido o suponga la prórroga del mismo, novación que requiere el acuerdo expreso o tácito de ambas partes, conforme a los artículos 1203 y 1204 del Código Civil y a la jurisprudencia que los interpreta, o una disposición legal que sancione la nulidad del despido con esa modificación del contrato. La falta de acuerdo o de disposición legal en sentido contrario obliga a entender que, cuando se trata de contratos temporales su extinción se produce al llegar el término resolutorio marcado para su duración y que las normas que regulan el despido sólo se aplican a las decisiones empresariales que pretenden la resolución anticipada del contrato, pero no impiden la extinción del contrato cuando se cumple el plazo establecido de común acuerdo, siempre que no se haya cuestionado la temporalidad del mismo.

Por ello, hay que entender que, cuando el empresario decide extinguir el contrato antes de que venza el plazo establecido para su ejecución, está anunciando, también, su decisión de rescindir el contrato cuando llegue el término resolutorio pactado, pues así se deriva de su actuación, razón por la que el trabajador deberá impugnar no sólo el cese anticipado, sino también la licitud de la cláusula que establece la temporalidad del contrato. Consecuentemente, si no se cuestiona la validez del término resolutorio pactado o si se declara que el mismo es lícito, el contrato se extinguirá llegado su vencimiento, porque, cual se dijo antes, es diferente el tratamiento que debe darse a la decisión empresarial de extinguir anticipadamente el contrato, del que corresponde a la rescisión del mismo por las causas válidamente pactadas, extinción que se produce, cuando llega el día convenido, con independencia de las vicisitudes que se hayan producido, siempre que no se haya cuestionado y anulado la validez de la cláusula que limitó la duración del contrato».

De modo que, en la medida que la readmisión ha devenido imposible por haber vencido el plazo durante el que se convino que esa obligación existiría,

«debe concluirse que los contratos temporales cuyo término venza durante la tramitación del proceso por despido se extinguen al cumplirse la condición resolutoria, incluso en los despido nulos, lo que comporta que los efectos de la declaración de nulidad se limiten al pago de los salarios que el trabajador debió cobrar desde el día del despido hasta el del fin del contrato».

.Nulidad

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Nulidad y cesión ilegal

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Modificación sustancial y extinción

Naturaleza jurídica de la extinción ex art. 41.3.2º y 40.1.3º ET

Más allá del empleo (a mi modo de ver, impropio) del término «rescisión» del art. 41.3.2º ET, este precepto describe una facultad resolutoria por excesiva onerosidad sobrevenida (al igual que en lo previsto en el art. 40.1.3º ET)

El trabajador está facultado para resolver el contrato, porque (previa modificación contractual del empresario – motivada, a su vez, por una excesiva onerosidad sobrevenida), se produce una quiebra del equilibrio contractual a raíz de la imposición de las nuevas condiciones laborales.

En este nuevo escenario contractual, situado fuera de los límites de lo inicialmente acordado, parece lógico entender que se está produciendo una excesiva onerosidad sobrevenida, esto es, se ha superado objetivamente el alea normal previsto. Lo que, por otra parte, no es contradictorio con la idea de que el empresario está actuando conforme a la legalidad.

La acción resolutoria reconocida al trabajador, precisamente, trata de paliar los efectos derivados de una alteración contractual que sobrepasa el límite (el riesgo valorado conforme a parámetros objetivos) previsto legalmente. Es decir, al igual que en lo que se refiere a las “causas de empresa”, el Legislador, tratando de impedir que las decisiones se fundamenten en valoraciones subjetivas, anticipa ciertos parámetros de valoración del riesgo objetiva.

En lo que respecta al resarcimiento, no se trata de una indemnización de daños y perjuicios prototípica, pues, a pesar de que en el art. 41 ET la acción se condiciona a que el trabajador demuestre que ha sufrido unos perjuicios, la demostración de su existencia no tiene una traducción en el importe de la compensación a percibir.

Además, conviene tener en cuenta que dentro del ámbito de los arts. 40 y 41 ET, el comportamiento empresarial (esto es, la decisión modificatoria) no puede calificarse como una conducta imputable.

A mi entender, la exigencia normativa de la existencia de tales perjuicios, en realidad, está refiriéndose al desequilibrio contractual padecido, esto es, a la demostración de una excesiva onerosidad sobrevenida.

Desde esta perspectiva, debe entenderse que “el fundamento de la carga indemnizatoria responde a la imposición de una responsabilidad objetiva empresarial, derivada del daño causado al trabajador con la introducción de unos cambios que desbordan lo pactado contractualmente, que le perjudican objetivamente y le constriñen a optar por la resolución contractual” (CRUZ VILLAÓN. El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, p. 159).

En este sentido, podría entenderse que, en tanto que la excesiva onerosidad debe ser valorada en términos objetivos, y no en base a meras apreciaciones subjetivas, la enumeración legal de los supuestos que dan derecho a la extinción indemnizada debe interpretarse como un intento (imperfecto, como veremos) dirigido a objetivizar el riesgo.

El hecho de que el art. 40 ET nada especifique respecto del perjuicio sufrido, corrobora esta interpretación, pues, se entiende indiscutiblemente que el equilibrio contractual puede quedar roto con el traslado. La entidad de la modificación le dota de un «halo de objetividad»que libera al trabajador de la demostración de la existencia de una excesiva onerosidad sobrevenida.

No cabe duda que el carácter restrictivo de la facultad resolutoria del trabajador en estos casos es una consecuencia derivada de la admisión de la posibilidad del empresario de modificar sustancialmente el contenido del contrato con el propósito de preservar (de forma mediata) el empleo (a través del mantenimiento de la competitividad de la empresa y, por tanto, su pervivencia en el tiempo y la de los contratos a ella vinculados).

Desde esta perspectiva, es coherente que el Legislador trate de circunscribirla a los supuestos en los que el desequilibrio contractual, desde un punto de vista objetivo, sea de entidad. No obstante, el contenido del art. 41.3.2º ET plantea algunas objeciones, pues, circunscribe las posibilidades de compensación a ciertos supuestos en base a criterios cualitativos.

Si el trabajador debe probar el perjuicio, lo lógico sería que la resolución indemnizada únicamente estuviera circunscrita a esta específica circunstancia (y no supeditada también a la tipología de la condición modificada).

 

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Traslado y extinción indemnizada

La STS 12 de marzo 2019 (rec. 1160/2017), confirma que, a falta de normativa legal, reglamentaria o convencional en la que pudieran mejorarse válidamente a favor de los trabajadores las condiciones contenidas en la normativa estatutaria, en caso de traslado (en este caso, de Madrid a Colmenar Viejo) que no conlleve un cambio de residencia, el trabajador no tiene derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo:

«El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario» y, por consiguiente, queda fuera del supuesto descrito en el art. 40.1 ET».

Un comentario crítico aquí

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Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y extinción

El art. 41.3 ET habilita a los trabajadores a resolver el contrato si una modificación sustancial de las condiciones de trabajo les produce un perjuicio. En los casos en los que la alteración consista en una reducción del salario, surge la duda de si debe acreditarse este perjuicio y cómo.

A esta cuestión ha dado respuesta la STS 18 de octubre 2016 (rec. 494/2015), entendiendo que, en una reducción temporal del salario en un 3’87%, la opción por la extinción indemnizada, exige prueba de que el perjuicio sea grave sin que el mismo se presuma. En concreto, entiende que así se desprende de una «interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40.1 ET» y porque

«el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita»

Una valoración crítica a este criterio interpretativo aquí

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Extinción por imposibilidad objetiva

Imposibilidad objetiva del trabajador

Incapacidad permanente total, plazo de revisión por mejoría y extinción

La eventual mejoría de un trabajador al que se le ha declarado una incapacidad plantea algunos conflictos jurídicos relevantes. Uno de ellos es el relativo a si, tras la previsión de un plazo de revisión por mejoría, procede reconocer al empresario el derecho de opción entre readmisión o indemnización, o bien, la sentencia debe declarar la extinción indemnizada (limitando este derecho de opción del empresario).

La STS 23 de febrero 2016 (rec. 2271/2014) entiende que en los casos previstos en el art. 143.2 LGSS sólo procede la extinción indemnizada.

Un comentario al respecto aquí

En relación a otros supuestos de imposibilidad de readmisión véase también en este epígrafe de esta entrada

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Muerte del trabajador y vacaciones

Siguiendo el caso Bollacke (sentencia 12 de junio 2014, C‑118/13), el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a normativas o prácticas nacionales que establecen que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar derecho a una compensación económica por las vacaciones no disfrutadas cuando la relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador.

Criterio que se reitera en los asuntos Bauer/Broßonn (sentencia 6 de noviembre 2018, C-569/16 y C-570/16).

Extensamente sobre estos casos en este epígrafe de la siguiente entrada: «El derecho a vacaciones según la doctrina reciente del TJUE (casos King, Bauer/Broßonn, Kreuziger, Shimizu, Viejobueno/Lara, Hein, Fimlab/Kemi)»

A nivel interno la STSJ Madrid 26 de junio 2015 (rec. 352/2015) establece que

«el hecho de que el causante viese extinguido con efectos de 6 de noviembre de 2.013 el contrato de trabajo con la Administración recurrente debido a su declaración como incapaz absoluto para todo trabajo en modo alguno es óbice para que primero él y, por sucesión procesal, sus herederos, tengan derecho a la compensación económica por las vacaciones que el causante no disfrutó en 2.012 y 2.013».

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Imposibilidad objetiva del empresario

Extinción por fuerza mayor / Factum principis

Factum principis

Siguiendo la definición de de la Villa (Diecisiete Lecciones…, 1970, p. 105), por tal debe entenderse:

«toda decisión del poder o de la autoridad pública imprevisible e/o inevitable, que recae sobre la empresa del empleador e impide la continuación de su funcionamiento».

Y en tal concepto se integrarían decisiones del poder legislativo (de la Villa, 1970, p. 106).

Y la doctrina ha subsumido este supuesto – no sin dificultades dogmáticas – al ámbito de la fuerza mayor (SSTS 28 abril 2009, rec. 4335/2007; y 10 de marzo 1999, rec. 2138/1998).

Según el TS, en el caso de los promotores de empleo (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), la extinción no se ha producido a iniciativa del empresario, “sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador” (y no como un supuesto de factum principis).

Ver al respecto en esta entrada

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en supuestos de anulación judicial de un concurso-oposición, la jurisprudencia SSTS 28 abril 2009, rec. 4335/2007; y 10 de marzo 1999, rec. 2138/1998), si bien ha estimado que se trata de un supuesto de ‘factum principis’, equiparable a la fuerza mayor, lo ha reconducido a la vía del art. 51 ET, cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien, la vía del art. 52 c) ET, cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites.

 

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Muerte del empresario persona física (y subrogación)

En cualquiera de las situaciones descritas en el art. 49.1.g) ET, la continuidad de la empresa con carácter provisional mientras se resuelve la nueva situación no motiva la aplicación automática de la normativa subrogatoria. En concreto, las SSTS 17 de junio 1988 (núm. 1013); y 29 de septiembre 1989 (núm. 858):

“el art. 49.1 g) [ET’80] contempla de modo expreso como causa legal de extinción de la relación laboral el fallecimiento del empresario, mandato legal frente al que no entran en juego los diversos supuestos hereditarios sino únicamente la manifestación de voluntad de los herederos de no proseguir ejerciendo la misma actividad productiva del fallecido, por cuanto no hay posibilidad legal de imponerles su continuación y debiendo referirse al momento en que el sucesor habrá de adoptar su decisión al tiempo que ponderadamente exija la liquidación de la empresa en atención a su complejidad y a las circunstancias concurrentes”.

Ahora bien, esto sucederá, siempre y cuando, medie un período de tiempo prudencial o razonable – a pesar de que el art. 49.1.g) TRET no lo mencione expresamente (SSTS 8 de junio 2001 (rec. 693/2000); 9 de febrero 2001 (rec. 1106/2000); y 25 de abril 2000 (rec. 2118/1999);

En los supuestos de muerte del empresario, la aceptación de la herencia no empece a que el heredero desestime la continuidad de la actividad empresarial, “por cuanto no hay posibilidad legal de imponerle la continuación” [SSTS 13 de mayo 1985 (RJ 1985/2700); 18 de septiembre 1986 (núm. 2026); y 17 de junio 1988 (núm. 1013)]. Incluso, es posible que el sucesor decida no continuar en la actividad de alguna de las empresas (STS 16 de julio 1986, núm. 1327). Siempre, eso sí, que se manifieste de modo inequívoco y efectivamente no haya continuidad en el negocio (SSTS 28 de junio 1984 (RJ 1984/3372); 26 de mayo 1986 (núm. 814); 12 de septiembre 1988 (núm. 1334); 28 de septiembre 1989 (núm. 851)].

 

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Cesión ilegal y extinción

Cesión ilegal, extinción y derecho de opción

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Cesión ilegal, despido y calificación de nulidad

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Cesión ilegal, extinción y responsabilidad

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Despido y cesión ilegal (acción cesión ilegal y relación contractual viva)

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Cesión legal e ilegal: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Extinción y concurso

Concurso de acreedores y despido tácito

Según las SSTS 3 de julio 2012 (rec. 3885/2010); y 29 de octubre 2013 (rec. 750/2013),

«solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente Auto es inactuable la figura del ‘despido tácito’ colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores – a través de sus representantes legales – es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos. O lo que es igual, a los efectos de la acción ejercitada en las presentes actuaciones [despido ex art. 54. ET] es irrelevante que con posterioridad al Auto que declaraba el concurso pudiera – efectivamente – haber concurrido la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como despido tácito y que – examinándolo con recelo – la jurisprudencia social únicamente admite cuando medien ‘hechos o conductas concluyentes’ a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato (con cita de numerosos precedentes a la unificación de doctrina, SSTS 16 de noviembre 1998, rec. 5005/1997; y 1 de junio 2004, rec. 3693/2003). En situación de concurso, la única extinción colectiva de las relaciones laborales que procede es la que acuerde el Juez del concurso y precisamente de conformidad a los trámites establecidos en normativa concursal [Ley 22/2003, de 9/Julio; reformada por la Ley 38/2011, de 10/Octubre]».

En relación al despido tácito véase este epígrafe de esta entrada

 

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Resolución ex art. 50 ET y despido colectivo en el marco de un concurso

La STS 11 de julio 2011 (rec. 3334/2010) entiende que no cabe acordar la extinción cuando existe resolución del Juzgado de lo Mercantil que autorizó la extinción con carácter colectivo en el marco de un proceso concursal.

Siguiendo la argumentación de la STS 14 de septiembre 2018 (rec. 2652/2017), la jurisprudencia (STS 9 de febrero 2015, rec. 406/2014) establece que

«es competente el Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluso en el caso del trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1 b) ET , estando pendiente de resolver la citada pretensión. Así resulta del art. 64.10 LC cuando, al referirse expresamente a las acciones derivadas del art. 50 ET, no permite dudar del efecto de cosa juzgada que el auto del juez del concurso despliega sobre los procedimientos sociales que se hubieren suspendido por ser iniciados con posterioridad a la solicitud del concurso.

Hemos sostenido asimismo que, ante unos mismos hechos, debe ‘darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes’ (SSTS 13 de abril 2016, rec. 2874/2014; y 29 y 30 de junio 2017, rec. 2306/2016;y rec. 3402/2015).

Y tal interrelación es obvio que se produce en un caso como el presente en que la situación económica de la empresa se halla en la base de la acción de la trabajadora, de forma coetánea con la respuesta procesal y sustantiva que se obtiene en el procedimiento de concurso, que, como hemos señalado, resulta el diseñado específicamente por el legislador para dar respuesta conjunta y armónica a todas las consecuencias que aquella situación de la empresa ha generado.

De ahí que, aun cuando no se haya decretado la suspensión a que se refiere el citado art. 64.10 LC por tratarse de un procedimiento iniciado ante el juez de lo Social en momento anterior a instarse la declaración de concurso, resulta evidente que el juez de lo social no puede desconocer la trascendental circunstancia de que la relación laboral, sobre cuya continuidad debe decidir en su sentencia, ya no está viva porque la extinción de la misma ha tenido ya lugar por virtud de la resolución del juez competente para acordarla dentro del concurso, basándose en circunstancias que sirven para apreciar causas de características análogas a las que motivan la acción individual del trabajador».

 

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Extinciones previas a la venta de unidad productiva y responsabilidad de la adjudicataria

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Sucesión de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

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Criterios generales y específicos sobre el conflicto de competencia entre el JS y el JC

La STS 9 de enero 2019 (rec. 3893/2016), sintetiza las reglas generales y los criterios específicos para resolver los conflictos de competencia entre el Juez de lo Social y el Juez del Concurso. En este caso, en el que se plantea una reclamación de cantidad (Salario e Indemnización por despido colectivo) a Grupo de Empresas a efectos laborales en el que solo la empresa formal de los trabajadores tiene la condición de concursada, el TS entiende que la jurisdicción competente es la social.

 

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Otros efectos de la extinción

Extinción y vacaciones

El TJUE en el caso Shimizu (sentencia 6 de noviembre 2018, C-684/16) en un supuesto de extinción del contrato sin haber disfrutado del período de vacaciones establece que el art. 7.1 Directiva 2003/88 no se opone, en principio, a una normativa nacional que, al fijar las modalidades de ejercicio del derecho a las vacaciones, disponga la pérdida de dicho derecho al término del período de devengo de las vacaciones anuales o del período de prórroga, siempre y cuando el trabajador que pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas haya tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar el derecho que le atribuye la Directiva.

No obstante, la pérdida automática del derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin estar supeditada a la verificación previa de que el trabajador ha estado efectivamente en condiciones de ejercer este derecho, no respeta los límites que se imponen con carácter vinculante a los Estados miembros cuando establecen las modalidades de ejercicio de dicho derecho. Especialmente, porque debe considerarse que el trabajador es la parte débil de la relación laboral, de modo que es necesario impedir que el empresario pueda imponerle una restricción de sus derechos.

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «El derecho a vacaciones según la doctrina reciente del TJUE (casos King, Bauer/Broßonn, Kreuziger, Shimizu, Viejobueno/Lara, Hein, Fimlab/Kemi)»

Por otra parte, es importante tener en cuenta de acuerdo con la doctrina King (sentencia 29 de noviembre 2017, C-214/16), relativa a un contrato por cuenta propia finalizado y posteriormente calificado como subordinado, contrariamente a una situación de acumulación de derechos a vacaciones anuales retribuidas de un trabajador que no haya podido disfrutar de tales vacaciones por causa de enfermedad, el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias.

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «El derecho a vacaciones según la doctrina reciente del TJUE (casos King, Bauer/Broßonn, Kreuziger, Shimizu, Viejobueno/Lara, Hein, Fimlab/Kemi)»

 

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Extinción y bonus pendiente

En virtud de la STS 27 de marzo 2019 (rec. 1196/2017), que sigue la doctrina de la STS 2 de diciembre de 2015 (rec. 326/2014), si un trabajador ha alcanzado los objetivos establecidos para percibir una porción del bonus pactado, el hecho de que haya sido despedido (por causas objetivas) con anterioridad de que se haya alcanzado el período de permanencia mínimo establecido en dicho acuerdo, no empece que pueda percibirlo.

 

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Pacto de no competencia postcontractual

Finalidad del pacto

Como se sabe, este tipo de acuerdo, desde un punto de vista doctrinal, puede subsumirse en la categoría de “pacto típico” y aparece regulado en el art. 21.2 ET, con el siguiente tenor literal:

“El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: 

a)  Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b)  Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.

El objeto de este pacto, por consiguiente, de acuerdo con la STS 24 de septiembre 1990 (RJ 1990\7042) consiste en limitar las facultades y expectativas profesionales del trabajador, dando lugar a obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes: el trabajador debe abstenerse profesionalmente durante un período de tiempo limitado; y el empresario, en aras a compensar tal inactividad laboral, tiene la obligación de satisfacer la oportuna contraprestación. La finalidad de esta contrapartida económica es asegurar la estabilidad económica del trabajador mediante unos ingresos durante el período de abstención profesional alcanzado.

En términos similares, se ha manifestado la jurisprudencia en numerosas ocasiones: SSTS 2 de julio 2003 (rec. 3805/2002); 21 de enero 2004 (rec. 1707/2003); 5 de mayo 2004 (rec. 2468/2003); 15 de enero 2009 (rec. 3647/2007); 20 de abril 2010 (rec. 2629/2009); 22 de febrero 2011 (rec. 1209/2010); y 8 de noviembre de 2011 (rec. 409/2011).

O, como apunta la STS 23 de noviembre 2009 (rec. 3441/2008), “el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)” (en términos similares, STS 6 de febrero 2009, rec. 665/2008).

 

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Acuerdo expreso

Teniendo en cuenta lo apuntado, debe tratarse de un acuerdo expreso – el acuerdo de voluntades es imprescindible (STSJ Cataluña 3 de noviembre 1995, AS 1995\4424). En efecto, como apunta la SSTSJ Cantabria 1 de octubre 2010 (rec. 712/2010) “no basta, su mera posibilidad, sino que además de ser adecuada a la categoría y sector de la empresa, se precisa, su efectivo pacto y retribución”.

Al respecto, aunque el ET no exige que se haga por escrito es recomendable que así se haga, pues, este tipo de pacto – de acuerdo con la literalidad del art. 21.2 ET – “sólo será válido” si se “satisface una compensación económica”. En este sentido, en virtud de la autonomía de las partes, el acuerdo puede perfeccionarse al inicio de la relación contractual, durante o al finalizar.

 

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Necesaria compensación

En relación a la necesaria concurrencia de los requisitos constitutivos que prevé el art. 21.2 ET, si bien es cierto que la STS 10 de febrero 2009 (rec. 2973/2007) ha admitido que un pacto de competencia postcontractual que excede de la duración máxima legal sólo es parcialmente nulo (en lo que se excede, debiéndose proceder a una restitución parcial de lo percibido – ver también, entre otras, SSTSJ Galicia 10 de noviembre 2016, rec. 2466/2016; y La Rioja 24 de mayo 2012, rec. 222/2012), no puede decirse lo mismo con respecto a un acuerdo que no prevea compensación alguna.

La validez de la cláusula de no concurrencia, se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo (art. 35 de la CE) a la contrapartida de recibir una compensación económica adecuada.

Como apunta la STS 9 de febrero 2009 (rec. 1264/2008),

“el pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia. No existe por tanto renuncia anticipada de derechos legales o convencionales indisponibles, y lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista (‘compensación económica adecuada’, a la que alude el art. 21 del ET), sobre la base de que la cláusula pueda resultar abusiva y contraria al principio de la buena fe (art. 7.2 del Código Civil), lo que permite, en su caso, la nulidad parcial de la repetida cláusula”.

En efecto, al igual que el acuerdo de plena dedicación, el pacto de no concurrencia postcontractual es lícito siempre que comporte una compensación específica y proporcionada al sacrificio que para el trabajador supone; sin que “afecte a su jurídica eficacia la probada circunstancia de que la extinción de su relación de trabajo se hubiera producido por causa de despido (improcedente)”, STSJ Cataluña 14 de mayo 2007 (rec. 1655/2006).

Como apunta la STSJ Navarra 29 de diciembre 2000 (rec. 132/2000),

“El pacto de no competencia se regula en el artículo 21 de la Ley Estatutaria como uno de los supuestos excepcionales en que pueda limitarse el principio de libertad de trabajo. Es un freno a la autonomía laboral que entorpece el propio desarrollo del trabajador en el mercado de trabajo, pues frente a la disponibilidad y movilidad se alza esta previsión legal que, pretendiendo proteger los legítimos intereses de la empleadora en orden a que otras entidades puedan beneficiarse de sus secretos profesionales o usurparles la clientela, limita la plena libertad del trabajador en relación con la actividad desarrollada por la empresa con quien estuvo vinculado, aun después de extinguida la relación laboral.

Desde esta perspectiva el compromiso sólo será factible cuando exista un verdadero interés industrial y comercial para el empresario y, en contrapartida, se abonen al trabajador una adecuada compensación económica”.

 

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Efectos de la falta de compensación económica

La ausencia de una contraprestación pecuniaria identificada como tal priva de validez al pacto, debiéndose tener por no puesto (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011; y, en la doctrina judicial, SSTSJ Madrid 1 de febrero 2000, rec. 4058/1999; y Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

Corrobora esta aseveración una doctrina consolidada del Tribunal Supremo. En este sentido la STS\Civil 6 de noviembre 1990 (RJ 1990\8524) establece que

“la prohibición de concurrencia desleal, durante el «iter» obligacional del mismo, se halla ínsita «ex lege» (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) en la propia esencia de la relación laboral, partiendo, repetimos, de dicho supuesto, la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo -artículo 35 de la Constitución -, por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que «se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada» requisito que nos aparece cumplido en el presente supuesto litigioso, pues los siete millones de pesetas a que se refiere el expresado pacto (estipulación novena del documento privado de fecha 3 de diciembre de 1982, que ya ha sido transcrita literalmente en el Fundamento primero de esta resolución) los recibió el Sr. L. V., al disolverse, en el año 1982, la Sociedad de que formaba parte como socio, única y exclusivamente «en contraprestación al capital social aportado por el Sr. L. durante la vida de la sociedad, así como de su trabajo personal» (así se dice textualmente en la estipulación segunda del expresado documento privado de 3 de diciembre de 1982), pero no como compensación económica adecuada a la prohibición de trabajar, al extinguirse (cinco años después de la disolución de la sociedad) su relación laboral con el Sr. R. S., en actividad comercial idéntica a la de éste, sin cuyo ineludible requisito no puede desplegar su eficacia el expresado pacto, dada la ya dicha restricción que entraña para el derecho constitucional al trabajo, y sin que, por otra parte, sea jurídicamente admisible acudir al criterio moderador de la equidad (artículo 3.2 del Código Civil) para deducir o suplir la concurrencia de un requisito expresamente exigido por la Ley, que es lo que hace la sentencia recurrida cuando, sin soporte probatorio alguno (ni documental, ni de otra clase), deduce que de los expresados siete millones que, al disolverse la sociedad (cinco años antes), recibió el Sr. L., ha de entenderse que dos terceras partes lo fueron en «contraprestación al capital social aportado durante la vida de la sociedad, así como por su trabajo personal» y la tercera parte restante la recibió como compensación económica al compromiso de no competir (Fundamento de Derecho cuarto de la referida sentencia), pues eso no es lo que expresa el tantas veces repetido documento de 3 de diciembre de 1982, liquidatorio de la sociedad que había existido entre los Sres. R. y L.”

Es importante advertir que ausencia del requisito de la compensación económica determina que el pacto sea nulo «ab origine», no pudiéndosele reconocer efectividad alguna, ni ser subsanada la omitida compensación económica por el Juzgador mediante un pronunciamiento constitutivo. En este sentido, la STS 10 de julio 1991 (núm. 469), en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa, establece

“Las sentencias de esta Sala de 5 de febrero y 24 de julio de 1990 y 2 de enero de 1991, han coincidido en precisar el distinto aspecto que reviste el principio de no competencia postcontractual antes y después de la vigencia del Estatuto de los Trabajadores, consecuente a la promulgación de la Constitución Española; y en que el actual régimen normativo del deber laboral de no concurrencia, previsto para después de la finalización del contrato de trabajo, lo establece como consecuencia de un pacto específico, requerido de precisas e insoslayables exigencias, que se incorpora a la concreta relación laboral concertada. En este mismo sentido, citando las dos reseñadas anteriores a su fecha y con mayor precisión -consecuente al tema que se le plantea- su sentencia de 24 de septiembre de 1990 declara que tal pacto «requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica…; estamos, pues ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contractuales…» y la de 29 de octubre de 1990, que los dos preceptos legales que, como la anterior, estudia y que son el artículo 21.2 del Estatuto y el 8.3 del Decreto 1382/1985 «no contienen una disciplina completa de dicha cláusula contractual, limitándose simplemente a especificar sus requisitos de licitud, en términos virtualmente idénticos en una y otra disposición. Tales requisitos son: la duración máxima de la obligación de «no competencia» o «no concurrencia» (seis meses o dos años, según cualificación profesional), la existencia como fundamento del pacto de un «efectivo interés industrial o comercial» del empresario, y la «compensación económica adecuada» al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva»; para luego explicitar que el interés del trabajador, a cuya protección se extiende el pacto, determina que de éste surjan «obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes». En coincidencia total con la doctrina así enunciada la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 6 de noviembre de 1990, que ha de decidir sobre «la validez del litigioso pacto de no competencia», declara que «la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada».

De tan coincidente y expresiva doctrina se sigue la consecuencia de que, efectivamente, al declarar la sentencia recurrida -como primero y fundamental de sus pronunciamientos- la validez del pacto en litigio, ha incurrido en la infracción del artículo 21 número 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 el Código Civil, que denuncia el motivo de casación que nos ocupa. Ha errado el Juzgador de instancia en la argumentación que contienen sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que parecen inspirados en la normativa jurídica anterior a la promulgación del Estatuto de los Trabajadores -que es la que aplica la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1979, obligadamente – cuando dice que la omitida compensación económica puede ser subsanada por el órgano jurisdiccional mediante pronunciamiento constitutivo que produce la integración del pacto con la propia actividad judicial. Siendo, como lo es, requisito esencial de validez y licitud del pacto la fijación de la compensación económica, si dicho requisito no concurre como sucede en el presente caso, es evidente que tal pacto es nulo «ab origine» y no puede reconocérsele efectividad alguna.”

Corrobora este criterio, entre otras, STSJ Cataluña 16 de mayo 2000 (rec. 9309/1999).

La doctrina judicial también ha negado que todo elenco de contraprestaciones pactado en el contrato pueda compensar tanto la efectiva prestación de servicios como la obligación de no competencia (STSJ Navarra 30 de abril 2001, rec. 156/2001).

De hecho, la validez de un acuerdo de no concurrencia postcontractual está tan intrínsecamente unida a la previsión de una compensación económica adecuada que, si se ha previsto y no es suficiente, el pacto debe entenderse como carente de efectos, y los importes que se hayan podido abonar al trabajador deben ser restituidos porque “dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa” (STS 20 de junio 2012, rec. 614/2011). Siguiendo este planteamiento en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ Cataluña 1 de febrero 2012 (rec. 6414/2010); y Comunitat Valenciana 10 de noviembre 2009 (rec. 190/2009).

A su vez, no basta con que se abone al trabajador una cuantía económica, sino que para que el pacto sea válido es imprescindible que así quede expresamente reconocido. En este sentido, la STSJ Madrid 7 de junio 2006 (rec. 367/2006) afirma:

“dado que su importe se debería haber fijado expresamente en el anexo que recoge el pacto, no bastando para declarar su licitud y eficacia el que se le hubiera abonado una cuantía determinada por ese concepto en cada mensualidad, pues, era preciso que se conociera su importe en el momento en que se suscribió el pacto, no existiendo, sin embargo elementos que permitan afirmar que las cantidades que mensualmente se abonaron al trabajador tuvieran carácter salarial, por lo que efectivamente debe declararse la nulidad del mencionado pacto”.

 

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Momento de fijación de la compensación

Por otra parte, siguiendo con la doctrina judicial, es importante advertir que es en el momento de suscripción del pacto en el que debe quede estipulada y determinada dicha compensación, no siendo admisible su fijación en un momento posterior (STSJ Cataluña 16 de mayo 2000, rec. 9306/1999).

Especialmente, porque la omisión “impide valorar hasta qué punto la supuesta compensación económica es «adecuada», como exige el art. 21.2º del ET” (STSJ Cataluña 24 de enero 2005, rec. 8011/2003).

Y, siguiendo con esta última sentencia apuntada, y a la luz del último argumento descrito, tampoco es admisible que la empresa pretenda que dicha compensación queda subsumida en otras percepciones que pueda percibir el trabajador.

 

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Forma de pago de la compensación

En cuanto a la forma de pago, la STSJ Cataluña 4 de mayo 2007 (rec. 1655/2006), recogiendo diversas aproximaciones del acervo doctrinal sobre esta cuestión, indica que

«Desde la obligada bilateralidad’ que deriva del concurso de una ‘compensación económica adecuada’, el cumplimiento de este legal requisito no se ve afectado por la forma en que se produce su abono así mientras las SSTS de 4 de mayo de 1990 y 3 de febrero de 1991 permiten el pago de la compensación una vez extinguido el contrato mediante una cantidad a tanto alzado; las de esta Sala de 12 de mayo y 23 de octubre de 1992 y 17 de marzo de 2004 posibilitan su abono mediante liquidaciones periódicas durante su vigencia o distribuidas en 12 pagas al año -Sentencia de 8 de marzo de 2005 – sino por la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, de 6 de febrero de 2008, por su parte, valida una compensación consistente en el pago de una cantidad anual”.

Aproximación que puede complementarse con el contenido de la STSJ Islas Baleares 12 de noviembre 2008 (rec. 475/2008) que sostiene que

“La compensación puede por ello consistir en la entrega de una cantidad alzada o bien abonarse de manera periódica al tiempo mismo que la retribución salarial. Se trata de aspecto que compete fijar a los interesados según su conveniencia. El problema estriba en la necesaria adecuación de la suma recibida a las circunstancias del caso”.

 

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Finiquito

Finiquito: origen y evolución

Siguiendo la exposición de la STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003) que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto,

«I. El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua española, ‘remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas’ (STS 24 de junio 1998, rec. 3464/1997). No esta sujeto a ‘forma ad solemnitatem’. Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (SSTS 28 de febrero 2000 (rec. 4977/1998) de Sala General y 24 de junio 1998 (rec. 3464/1997) entre otras).

II. Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador (SSTS 11 de noviembre 2003 (rec. 3842/2002) y 28 de febrero 2000, ya citada )».

Siguiendo la exposición de la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 2915/2013)

«Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalización de la relación laboral, por mutuo acuerdo. Más adelante también se incluyó en esta figura la extinción del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisión expresamente aceptada por el empresario.

Actualmente el término se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extinción de la relación laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador.

También se viene aceptando la denominación de ‘finiquito’ para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilación, expiración del tiempo pactado.

Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1a) ET, es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, articulo 1262 CC y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS 26 de noviembre 2001 (rec. 4625/2000).

El segundo aspecto que, aunque no necesario, suele contenerse en el finiquito, es la liquidación (se suele hacer referencia en el documento a ‘saldo y finiquito’) de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral. Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral.

Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como ‘en prueba de recibirlo firma…’, ‘recibí’ ‘no teniendo nada más que pedir ni reclamar'».

 

Sin perjuicio de lo expuesto en estos epígrafes sobre el finiquito y su finalidad transaccional, una breve referencia al mutuo disenso, en este epígrafe de esta entrada.

 

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Finiquito: eficacia liberatoria

La STS 11 de mayo 2017 (rec. 1495/2015), en relación a la eficacia liberatoria del documento firmado por el trabajador, establece las siguientes reglas:

«1) Su valor liberatorio está en función del alcance de la declaración de voluntad que incorpora y de la ausencia de vicios en la formación y expresión de ésta.

2) Hay que distinguir lo que es simple constancia y conformidad a una liquidación de lo que es aceptación de la extinción de la relación laboral.

3) En el momento en que suele procederse a esta declaración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extinción ha correspondido al empresario.

4) La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inmediato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes -normalmente, las partes proporcionales devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos- coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste.

5) La aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformidad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión y de sus efectos reales sobre el vínculo».

En términos similares, SSTS 24 de junio 1998 (rec. 3464/1997); 22 de noviembre 2004 (rec. 642/2004); 13 de mayo 2008 (rec. 1157/2007); 21 de julio 2009 (rec. 1067/2008); y 14 de junio 2011 (rec. 3298/2010).

La cuestión de fondo que subyace en esta cuestión es que, como apunta la STS 2 de diciembre 2013 (rec. 34/2013),

«El trabajador puede disponer o renunciar a derechos que no tenga reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-, porque de lo contrario se violaría su derecho a extinguir el contrato…….Pero -y esto es decisivo- ‘los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la transacción (art. 1809 CC , en relación con los arts. 63, 67 y 84 LPL)(…). Desde esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional, aunque quede al margen (…) de los cauces institucionales de conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia (…), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia'».

En términos similares, entre otras muchas, STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003)

O, como apunta la STS 3 de diciembre 2014 (rec. 2253/2013), partiendo de esta necesidad de que cumpla una función transaccional,

«Lo relevante es la realidad de esa negociación o acuerdo, no que se afirme que así ha sido cuando ello sea un mero formalismo. Por descontado, todo es correcto si esa funcionalidad es real y se refleja documentalmente».

Por consiguiente, como apunta la STS 9 de diciembre 2014 (rec. 22/2012),

«la expresión del finiquito de que con el recibo de esa cantidad el trabajador queda ‘totalmente liquidado’ y ‘no quedando por reclamar cantidad alguna por ningún concepto’, es una fórmula genérica que carece, en sí misma, de valor liberatorio alguno, respecto a otras deudas salariales cuyo pago no se acredite específicamente o se demuestre que han sido objeto de una transacción lícita».

Así pues, como apunta la STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial,

«la eficacia jurídica del finiquito no supone en modo alguno que la fórmula de ‘saldo y finiquito’ tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción (SSTS 18 de noviembre 2004, rec. 6438/2003, con cita de muchas otras anteriores; … ; 21 de julio 2009, rec. 1067/2008; 19 de octubre 2010, rec. 270/2010; 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010; y 22 de marzo 2011, rec. 804/2010)».

 

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Finiquito: efecto extintivo

Como expone la STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

«Para que el finiquito produzca el efecto extintivo del contrato, es necesario que del mismo se derive una voluntad clara e inequívoca del trabajador de dar por concluida la relación laboral, puesto que «para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario» (SSTS 28 de octubre 1991, rec. 1093/1990; 31 de marzo 1992, rec. 1009/1991; … ; 7 de diciembre 2004, rec. 320/2004; 13 de mayo 2008, rec. 1157/2007; y 21 de julio 2009, rec. 1067/2008).

Hay que respetar el derecho del trabajador [ art. 49.1 ET ] a extinguir voluntariamente su contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1256 del Código Civil que sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes (SSTS SG 28 de febrero 2000, rec. 4977/1998; y 28 de abril 2004, rec. 4247/2002 -. Reproducidas por muchas otras posteriores).

Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se produzca para evitar o poner fin a una controversia […], sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia» (Referidas -en concreto- a finiquito en despido, SSTS 21 de julio 2009, rec. 1067/2008; 19 de octubre 2010, rec. 270/2010; 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010; 22 de marzo 2011, rec. 804/2010; y 14 de junio 2011, rec. 3298/2010)».

 

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Finiquito: control judicial

STS 22 de diciembre 2012 (rec. 2915/2013), sintetizando la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

«El finiquito viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca [ art. 1261 CC ], ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (SSTS SG 28 de febrero 2000, rec. 4977/1998; 24 de julio 2000, rec. 2520/1999 -; y gran parte de las citadas en los apartados anteriores)».

No obstante, en reiteradas ocasiones, como expone la STS 14 de mayo 2014 (rec. 780/2013), la Sala IV

«ha manifestado la dificultad de la concurrencia del requisito de la contradicción en cuestiones relativas al valor liberatorio del finiquito, podemos citar, entre otros el auto de 19 de febrero de 2014, rec. 2489/2013, en el que ha señalado: ‘Conviene advertir, en primer lugar, que los litigios que se refieren a la validez o virtualidad y alcance de un documento de baja o finiquito suscrito por el trabajador han de dirimirse a la vista de todas y cada una de las circunstancias concurrentes. Hasta el punto de que, tal y como se refleja, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2004 (rec. 4053/2002), esta materia podría carecer de contenido casacional, puesto que ‘apreciar en qué medida la voluntad del litigante puede verse afectada o disminuida en presencia de circunstancias históricamente acreditadas, sin ulterior desvirtuación, es una apreciación de hecho en la que no cabe sustituir al juzgador de instancia’. Esto es, la virtualidad de dicho documento depende de los términos en que se haya redactado, y de las circunstancias concomitantes que permitan evidenciar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que en el mismo se incorporan. Por lo demás, la valoración de la eficacia del finiquito -y la aplicación al caso de la abundante y reiterada doctrina de esta Sala a ese respecto- es una cuestión que depende de las singulares circunstancias concurrentes, además de los precisos términos del documento en cada caso suscrito, lo que dificulta enormemente la comparación de las soluciones judiciales en términos de contradicción doctrinal».

 

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Finiquito: reglas interpretativas

Siguiendo el planteamiento de la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1495/2015), que recoge el criterio de muchos otras anteriores,

«Debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. Y que es posible que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC. De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar, pues no se trata de una fórmula sacramental, con efectos preestablecidos y objetivados…».

 

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Finiquito: algunos ejemplos (no liberatorios)

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y sin ánimo de exhaustividad (a las múltiples resoluciones citadas me remito), a continuación, algunos ejemplos, en los que la jurisprudencia ha denegado la eficacia liberatoria del finiquito:

La aplicación de esta doctrina lleva a la STS 14 de diciembre 2017 (rec. 2418/2015) a entender que si la cantidad abonada con el finiquito se corresponde únicamente a la ordinaria y habitual liquidación de los pagos pendientes al fin del contrato de trabajo, que se relacionan de forma expresa en el propio documento (salario base, antigüedad, plus escolta, exceso jornada mes anterior, nocturnidad mes anterior, fin de semana, pluses, etc…), no impide que el trabajador pueda reclamar otros conceptos particulares (y, especialmente si son relevantes en términos cuantitvos). En términos similares, STS 15 de septiembre 2014 (rec. 2837/2013)

A su vez, también se ha entendido que no es válido, ni produce valor liberatorio el finiquito cuando no ha habido negociación alguna (STS 3 de diciembre 2014, rec. 2253/2013), o bien, cuando está redactado en términos que inducen a error sobre la intención de las partes que lo firman (STS 2 de diciembre 2013, rec. 34/2013); o bien, si se produce sin percibo de cantidades acordadas (STS 11 de noviembre 2010, rec. 1163/2010); o bien, si implica una renuncia genérica de futuro a una indemnización por una incapacidad permanente que todavía no ha sido reconocida, pues, se produce una renuncia genérica y anticipada de derechos inadmisible (SSTS 28 de febrero 2004, rec. 4247/2002; y 18 de noviembre 2004, RJ 2005, 1588).

Por otra parte, la STS 31 de enero 2019 (rec. 4196/2016), forma controvertida a mi entender, ha entendido que el documento de finiquito y liquidación no tiene valor liberatorio respecto de cobros indebidos de una trabajadora no incluidos en la liquidación, pese a que la empresa estampó su sello en el lugar de la firma.

Un comentario aquí.

En la STS 3 de diciembre 2014 (rec. 2253/2013), relativa a un supuesto de despido objetivo, descarta la existencia de una voluntad extintiva de la trabajadora porque

  • «Fue la empresa (no la trabajadora) quien extinguió previa y unilateralmente el contrato, acompañando a la comunicación del cese el escrito de saldo y finiquito.
  • El documento fue suscrito sin la garantía de los representantes de los trabajadores [cuya presencia no es necesaria, aunque sí conveniente].
  • El documento no cumplía función transaccional alguna, pues lo abonado era estricta consecuencia legal de lo acaecido (desarrollo de una prestación laboral, despido objetivo).
  • No hay concesiones mutuas entre las partes para evitar el pleito, pues el empresario no ha efectuado ningún abono más allá de lo prescrito por las leyes.
  • La manifestación de que ha habido previa transacción es un puro formalismo, pues queda desmentida por los hechos probados».

La STS 18 de noviembre 2004 (rec. 6438/2003), recoge el criterio de otros pronunciamientos que han negado eficacia liberatoria

«en casos de deudas que habían nacido con posterioridad a la firma del finiquito y derivaban de una posterior modificación del Convenio Colectivo con efectos retroactivos (ss. 21-12-73, 2-7-76, 11-6-87 y 30-9-92); de renuncias genéricas de futuro a una indemnización por incapacidad permanente que todavía aun no había sido reconocida (ss. de 31-5-85, 28-11-86, 11-5-87 y 28-4-04); o en aquellos casos en que se pretendía incluir una mejora complementaria de S.Social, a cargo de la Aseguradora, para la incapacidad parcial declarada con posterioridad a la firma del finiquito (s. de 25-9-02) o a cargo del propio Régimen de Previsión Social de la empresa (s. de 11-11-03); o, en fin, respecto de deudas importantes por horas extraordinarias y otros pluses, no recogidas expresamente en el finiquito y que no derivaban de la ordinaria relación laboral, en atención a la escasa cuantía de las cantidades pactadas en el recibo y a que los contratos finiquitados se habían concertado a media jornada, y, no obstante, los trabajadores habían realizado habitualmente una jornada de nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. (s. de 28-2-00).»

 

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FOGASA

FOGASA y derecho de opción

La STS 5 de marzo 2019 (rec. 620/2018) establece que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

  • en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio;
  • en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión;
  • en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

Criterio confirmado por las SSTS 4 y 10 de abril 2019 (rec. 4064/2017; rec. 3917/2017);

No obstante, como establece la STS 4 de abril 2019 (rec. 1865/2018) para que el FOGASA pueda ejercitar la opción, debe tratarse de

«un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene. En efecto, en el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS. Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción».

Un comentario al respecto en el Blog del Prof. Rojo.

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Extinción, insolvencia empresarial y FOGASA

La STS 8 de enero 2019 (rec. 1649/2017), confirmando el criterio de la sentencia recurrida (STSJ La Rioja 6 de marzo 2017, rec. 76/2017), ha dictaminado que, en caso de insolvencia empresarial, el FOGASA debe asumir el pago de indemnizaciones por extinción de contrato a solicitud de trabajador como consecuencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con posterior concurso de acreedores de la empresa.

En apretada síntesis, la argumentación del TS (que sigue la doctrina de la STS 18 de mayo 2016, rec. 2919/2014) es que, a la luz de la doctrina Pujante Rivera relativa a la ratio efectivos/afectados de los despidos colectivos, en el concepto de «despido» (ex art. 1.1.1º a Directiva 98/59) quedan comprendidas las situaciones en las que «un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador».

Por este motivo, el TS entiende que el FOGASA también es responsable de las extinciones derivadas del art. 41.3 ET. No obstante, la sentencia no sigue el criterio mantenido por el TJUE en el caso Checa Hornado, que exige la extensión de la protección del FOGASA a las extinciones provocadas por un traslado previo (ver aquí).

Un comentario crítico a esta sentencia aquí.

Sigue este criterio, la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1357/2017)

De hecho, antes de que el TJUE resolviera el caso Checa Hornado, la STSJ Murcia 15 de noviembre 2017 (rec. 245/2017) extendió la responsabilidad del FOGASA a estos casos en virtud de la doctrina Ciupa (sobre esta doctrina cuestión ver en este epígrafe de esta entrada).

Ver al respecto en esta entrada 

 

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Concurso y momento nacimiento responsabilidad FOGASA

La STS 12 de abril 2019 (rec. 2894/2017) establece que «el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA impide imponerle una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir. En consecuencia, debe mantenerse el mismo criterio seguido por la sentencia de contraste porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo que determinó los salarios de tramitación reclamados, en realidad no había nacido dicho derecho, ni frente a la empresa ni frente al Fondo». Sigue doctrina de las SSTS (3) 6 de junio 2017 (rec. 1849/2016, rec. 1538/2016 y rec. 3987/2015) y 18 de enero 2018 (rec. 449/2017).

En términos similares, SSTS 11 y 24 de septiembre 2019 (rec. 687/2017; rec. 1397/2017); y 19 de noviembre 2019 (rec. 2062/2017).

 

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