Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales

 

Ignasi Beltran_IMG_1625

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El objeto de esta entrada es sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre los diversos tipos de ineficacia contractual y sus efectos: dimisión; abandono; desistimiento; mutuo disenso; cumplimiento del término/condición; despido disciplinario/objetivo/colectivo; por imposibilidad objetiva trabajador/empresario; incumplimiento empresarial; y por previa MSCT/traslado.

Espero que pueda ser de interés.

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Índice

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ART. 35 CE: DERECHO AL TRABAJO y EXTINCIÓN CAUSAL

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DESISTIMIENTO

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DIMISIÓN y ABANDONO DEL TRABAJADOR

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MUTUO DISENSO SOBREVENIDO

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EXTINCIÓN DE CONTRATOS SOMETIDOS A TÉRMINO (o MUTUO DISENSO INICIAL)

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EXTINCIÓN DE CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIÓN (o MUTUO DISENSO INICIAL)

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DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

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DESPIDO DISCIPLINARIO

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RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL (ART. 50 ET)

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DESPIDO OBJETIVO

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DESPIDO COLECTIVO

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DESPIDO y ACCIÓN JUDICIAL

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IMPROCEDENCIA

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NULIDAD

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN

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EXTINCIÓN POR IMPOSIBILIDAD OBJETIVA

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EXCEDENCIA VOLUNTARIA y EXTINCIÓN

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CESIÓN ILEGAL y EXTINCIÓN

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EXTINCIÓN y CONCURSO

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OTROS EFECTOS DE LA EXTINCIÓN 

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FINIQUITO

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FOGASA

 

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

[Última actualización: 16 de octubre 2020]

 

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ART. 35 CE: DERECHO AL TRABAJO y EXTINCIÓN CAUSAL

La extinción causal como manifestación del derecho al trabajo ex art. 35 CE

El origen de la extinción causal se halla en el art. 1586 CC que exige justa causa para la extinción antes del cumplimiento del contrato sometido a término o obra determinada.

Para los de duración indefinida se prevé el libre desistimiento. Basta que una de las partes manifieste su interés disolutorio para que el contrato se extinga. La prohibición del contrato de por vida (art. 1583 CC) debilita extraordinariamente la estabilidad de la relación de trabajo por tiempo indefinido, por lo que el desistimiento aparece como consustancial a la naturaleza del contrato. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado es el que puede resolverse en cualquier momento por la voluntad de ambas o de una sola de las partes, sin necesidad de alegar una causa ni de pagar una indemnización de daños y perjuicios.

La extinción causal se extenderá a los contratos indefinidos a partir de la LCT’1931.

El principio de extinción causal del contrato no está explícitamente recogido en el texto constitucional. No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que se trata de una manifestación del art. 35 CE.

En efecto, según la STC 22/1981, el derecho al trabajo presenta un doble aspecto: colectivo e individual. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo. En su dimensión individual, este derecho se concreta “en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación”, por un lado, y en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”, por otro (criterio que se reitera en la STC 192/2003).

Por otra parte, la STC 103/1990 sostiene que

“en el Derecho del Trabajo, la regla general es que el cese unilateral de la relación laboral tenga su origen en una causa justa o motivo justificado”.

Y añade:

“que puede tener relación con la conducta individual del trabajador (art. 54 del Estatuto de los Trabajadores) con razones especiales como la fuerza mayor o las causas tecnológicas o económicas (art. 51 del Estatuto de los Trabajadores) o con causas objetivas relacionadas con la persona del trabajador y su puesto de trabajo (art. 52 del Estatuto de los Trabajadores). En todos estos supuestos, el empleador puede extinguir la relación laboral, pero en todos ellos, a no ser que el despido disciplinario sea procedente, el Estatuto prevé una indemnización, es más, la normativa laboral común no admite la libre resolución del contrato por parte del empresario, a no ser que existan razones que lo justifiquen. Puede, por lo tanto extraerse del ordenamiento laboral común una regla general de la que se deriva que el trabajador cuyo contrato se extingue por libre decisión del empresario tiene derecho a una indemnización”.

Posteriormente, la STC 20/1994 afirma que

“la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo”.

No obstante, la configuración, en la definición de sus técnicas y alcance, de esta ‘reacción adecuada’ contra el despido o cese, se defiere al legislador.

Finalmente, la STC 192/2003 completa estos planteamientos al afirmar que

“tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma”

La STC 8/2015, si bien ratifica esta doctrina (y antes ya lo había hecho la STC 119/2014), advierte que

«en la medida en que la regulación de las relaciones de trabajo se ha deferido por la Constitución al legislador (STC 20/1994, de 27 de enero, FJ 2), es a éste a quien corresponde la determinación de las causas de extinción del contrato (AATC 429/1983, de 28 de septiembre, FJ 2; y 57/1985, de 24 de enero, FJ 4), no siendo nuestra función la de ‘enjuiciar la oportunidad o conveniencia de la elección hecha por el legislador para valorar si es la más adecuada o la mejor de las posibles’ (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 11), sino únicamente la de determinar si la opción asumida por el legislador en el ejercicio de la competencia que le atribuye el texto constitucional sobrepasa o no el margen razonable de libertad que le reconoce el art. 35 CE».

La STC 118/2019, en el marco del análisis del art. 52.d ET, ha recogido (sintéticamente) este acervo jurisprudencial

En el plano internacional cabe destacar el Convenio nº 158 OIT, de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Por su parte, el art. 1 de la Carta Social Europea de 1961 declara que

“A reconocer como uno de sus principales objetivos y responsabilidades la obtención y el mantenimiento de un nivel lo más elevado y estable posible del empleo, con el fin de lograr el pleno empleo; 2. A proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido; 3. A establecer o mantener servicios gratuitos de empleo para todos los trabajadores; 4. A proporcionar o promover una orientación, formación y readaptación profesionales adecuadas”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 reconoce el

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”.

Por su parte, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de 1989 no contiene mención alguna a la estabilidad aunque sí se refiere al desarrollo “cuando sea necesario, ciertos aspectos de la reglamentación laboral, como los procedimientos de despido colectivo o los referentes a las quiebras”.

También conviene destacar que la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea del año 2000, dispone en su art. 30 que

“Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”.

 

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DESISTIMIENTO

Desistimiento durante período de prueba

Desistimiento: Naturaleza jurídica

Desde 1931, la lógica resolutoria (y, por ende, la causalidad en la extinción) se exporta a todos los contratos con independencia de su duración. Sin embargo, a pesar de este intenso acotamiento, el desistimiento durante el período de prueba sigue evidenciando una difícil convivencia con la estabilidad en el empleo (MARTÍN VALVERDE, 1976), lo que lleva al Legislador a plantearlo en términos restrictivos, aunque sin incidir en su mecánica operativa nuclear. Lo que ha motivado que gran parte de la doctrina venga exigiendo, con razón, la vinculación del desistimiento con la aptitud, comportamiento y rendimiento mostrado del trabajador (planteamiento fortalecido en gran parte por el Tribunal Constitucional al no admitirlo cuando se efectúe violando derechos fundamentales – STC 94/1988).

De todos modos, conviene tener en cuenta que, aunque pueda resultar paradójico, existe una estrecha relación de causa-efecto entre el desistimiento durante el período de prueba y el principio de extinción causal de los contratos. Como ha indicado la doctrina, en un contexto normativo regido por el principio de causalidad como derivación de la estabilidad en el empleo, el período de prueba y el derecho a desistir es una consecuencia lógica derivada de la necesidad de experimentación.

Por su parte, la STC 119/2014 (y que ratifica en la STC 8/2015), en relación a la duración del período de prueba en el derogado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4.3 Ley 3/2012), afirma que

«el desistimiento durante el período de prueba no constituye un despido, sino la plasmación, a través de una declaración de voluntad, de una condición resolutoria, positiva y potestativa, expresamente asumida por las partes en el momento de la suscripción del contrato.

Es cierto que la posibilidad legal de introducir en el contrato tal condición resolutoria, únicamente sujeta para su activación a la mera declaración de voluntad de cualquiera de las partes –singularmente, del empresario– constituye un mecanismo que habilita la extinción contractual ad nutum a iniciativa empresarial (por todas, STC 182/2005, 4 de julio, FJ 4). Desde esta perspectiva, por tanto, el período de prueba admitido y regulado por el legislador puede actuar como una limitación del derecho a la estabilidad en el empleo –mayor cuanto más amplia sea su duración–, y que, por tal razón, entra en conexión con el art. 35.1 CE».

No obstante, uno de los aspectos más discutidos en torno a la institución del desistimiento es el que gira alrededor de su naturaleza jurídica. Un sector, entiende que se trata de una relación contractual sometida a término preestablecido indirectamente (DE LA VILLA, 1960). Sin embargo, esta tesis ha sido objeto de crítica porque no distingue entre la condición y el término (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967).

Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de un “desistimiento voluntario que funciona como una condición resolutoria, en cuanto que las partes están de acuerdo en el cambio de prestaciones mientras no se realice este suceso” (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967; ALONSO OLEA, 1958).

Planteamiento que también ha sido criticado, porque no puede equipararse el desistimiento a una condición resolutoria (SEMPERE NAVARRO, 1981). El art. 1115 CC declara como nulas las obligaciones condicionales puramente potestativas, puesto que, según POTHIER, es un contrasentido “quedar obligado cuando manifiesto mi voluntad de quedar obligado si me place” (MONTÉS PENADÉS, 1989). 

En este sentido, y recogiendo la tesis de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER (1961), que cita a MAZAROLLI,

“en el mecanismo condicionante el evento opera siempre como un hecho, incluso cuando se trate de un hecho humano voluntario, y los efectos, cuando se trate de una condición potestativa, han de referirse totalmente a la voluntad del que ha realizado el acto condicionado, nunca a la voluntad del sujeto en sí misma considerada, por lo que la afirmación de que el evento al que se liga la condición resolutoria es una decisión (como tal y no como hecho) insostenible”.

Por todo ello, para concluir sobre esta cuestión, descartada la tesis de la condición resolutoria, puede afirmarse que el desistimiento consiste en la facultad libre de rescisión unilateral del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna.

 

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Finalidad del período de prueba

Siguiendo la argumentación de la STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007)

«debe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14.1, por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el periodo de prueba, al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescindir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida».

 

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Ejercicio desistimiento y límites

El art. 14 ET no condiciona la posibilidad de desistir a la no superación del trabajador del período de prueba (a pesar de la existencia de un deber legal de experimentación), otorgando al empresario una libertad de movimiento ciertamente amplia – pues, no se exige justificación alguna (lo que puede derivar fácilmente en actuaciones abusivas).

En cualquier caso, existe un límite que no puede sobrepasarse: que con su ejercicio se alcancen resultados inconstitucionales (aunque debe aportarse un indicio, STC 94/1988).

En todo caso, recuérdese que para el caso de las embarazadas, a la luz de la STC 173/2013, se ha entendido que esta interpretación no es extensible a los supuestos de desistimiento durante el período de prueba, «dada la distinta naturaleza jurídica de las instituciones del despido y de la extinción del contrato en el periodo de prueba». En estos casos, la extinción del contrato durante el periodo de prueba será nula (como cualquier otra decisión extintiva) si se produce con vulneración de derechos fundamentales, como sucederá si la decisión empresarial es una reacción al embarazo de la trabajadora (STC 17/2007).

Aplicando esta doctrina la STSJ Galicia 26 de julio 2018 (rec. 1301/2018), entiende que el desistimiento durante el período de prueba de una trabajadora embarazada que ha formalizado un contrato temporal ilícito debe ser calificado como ajustado a derecho.

Un análisis crítico aquí (y sintetizando el contenido del VP a la STC 173/2013), aquí

Interpretación, no obstante, que debe entenderse superada con la actual redacción del art. 14 ET ex RDLey 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

En relación a la constitucionalidad del período de prueba previsto para el (derogado ex RDLey 28/2018) contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, ver la STC 54/2014

Un análisis crítico de este periodo de prueba desde el punto de vista de la jurisprudencia del Comité Europeo de Derechos Sociales aquí y en términos más generales a propósito de la STSJ CyLValladolid 22 de abril 2015 (rec. 164/2015) aquí

 

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¿Es coherente/lícito que duración período de prueba coincida con duración temporal de contrato? ¿Y si está prevista en Convenio colectivo?

Sin olvidar el contenido del art. 14 ET vigente, según la STS 17 de enero 1985 (RJ 67) el hecho de que coincida el período de prueba con la duración del contrato no constituye abuso de derecho (ver también STS 12 de julio 1988, núm. 1199)

La STS 4 de marzo 2008 (rec. 1210/2007) establece que en un contrato temporal, se pueda establecer un periodo de prueba igual a la duración del contrato siempre que esté permitida tal duración por el Convenio Colectivo aplicable o en su defecto por la Ley.

 

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Duración excesiva del período de prueba

STS 12 de noviembre 2007 (rec. 4341/2006): “no parece razonable admitir que el empresario necesite de un período de prueba tan largo [2 años] para advertir la capacitación profesional en una actividad (…) que en principio no presenta – ni se describen – circunstancias tan particulares como para necesitar un período de prueba tan prolongado”.

STS 20 de julio 2011 (rec. 152/2010) “la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones (…) del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada [2 años] de dicho período, bien puede sugerir – como ha puesto de manifiesto la doctrina científica – que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario. Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social”.

STSJ Madrid 28 de noviembre 2003 (rec. 3995/2003) duraciones excesivamente largas del [período de prueba] pactadas en contrato y amparadas por el Convenio colectivo [de 3 años] van en contra del espíritu de la institución .

 

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El período de prueba una vez acreditada la idoneidad

Teniendo en cuenta la finalidad del período de prueba la STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007) entiende que

«lo dispuesto en el número 3 del citado artículo 14, pues, si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior. El hecho de que el transcurso del periodo de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el periodo de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo. De lo expuesto se deriva que, cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dió opción a que el patrono se pronunciara al respecto».

 

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Nulidad del pacto que aprueba el período de prueba

La STS 23 de octubre 2008 (rec. 2423/2007) entiende que

«la sanción de nulidad que establece el párrafo tercero del artículo 14.1 del E.T. a supuestos diferentes del allí previsto, según su tenor literal y su finalidad, esto es a casos en los que no hubo un contrato previo que sirviera para acreditar la idoneidad del trabajador, como ocurre en aquellos supuestos en los que el contrato no llega a término por desistirse de él durante el periodo de prueba. El espíritu de la norma es evitar que, acreditada la idoneidad del operario, la empresa burle sus derechos o las normas que regulan la contratación temporal, estableciendo un periodo de prueba innecesario que sólo persigue el fraude de ley, pero no impedir que se de una segunda oportunidad al trabajador, cuando no ha acreditado su idoneidad para determinada labor, sea porque el periodo de prueba de un contrato anterior no se agotó, sea porque, incluso, la empresa no lo consideró apto en aquél momento. Esta segunda oportunidad que se da en muchos ámbitos de la vida, sobre todo en materia de formación, no se puede negar al trabajador que por su edad y circunstancias de todo tipo ha mejorado su preparación y tiene más interés en conseguir un puesto de trabajo, cosa que acaecería si se vedara en absoluto la posibilidad de establecer un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar a quien anteriormente no acreditó su aptitud. Consecuentemente, salvo que se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, es lícito pactar un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar de nuevo a quien no superó el anterior, cualquiera que fuese la causa de ello».

 

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Desistimiento alta dirección

Indemnización: art. 11.uno RD 1382/1985

La STS 22 de abril 2014 (rec. 1197/2013) entiende que en caso de extinción del contrato por desistimiento del empresario, se tiene derecho a una indemnización de siete días de salario por año de servicio (con un máximo de 6 mensualidades) pese al pacto en contrario establecido en el contrato. En síntesis, entiende que el párrafo 1º del art. 11.Uno RD 1382/1985 no permite «la extinción ‘ad nutum’ por voluntad unilateral del empresario sin derecho del trabajador a indemnización alguna» (es mínimo de derecho necesario, no disponible).

 

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Indemnización: retención IRPF

La STS\C-A 5 de noviembre 2019 (rec. 2727/2017), en el marco de la exención del IRPF y del contenido del art. 7.e) Ley 35/2006, entiende que la indemnización prevista en el párrafo 1º art. 11.uno Real Decreto 1382/1985 debe quedar exenta de tributación porque cumple con los requisitos del citado precepto: está prevista en una norma de desarrollo del ET y tiene la condición de obligatoria (ex STS 22 de abril 2014, rec. 1197/2013).

 

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Desistimiento personal del hogar familiar

Desistimiento personal del hogar familiar y maternidad

En relación a esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

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DIMISIÓN y ABANDONO DEL TRABAJADOR

Dimisión y manifestación inequívoca

Siguiendo la argumentación de la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999),

«los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores. En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue ‘por dimisión del trabajador’. Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva».

En el caso de que sea tácita, además de exteriorizarse en una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito» también ha de «manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» (STS 10 diciembre 1990, núm. 1452)

Como expone la STS 6 de febrero 2007 (rec. 5479/2005),

«El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Tiene el trabajador entonces la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil como causas de su nulidad, el error, el dolo, la violencia o intimidación».

Y, en relación a la concurrencia de tales vicios del consentimiento, añade que

«El hecho de que se pusiera en conocimiento del demandante la existencia de unos hechos graves, que atentaban contra el principio de buena fe contractual y que podrían comportar una serie de consecuencias legales, laborales y penales, de las que se informó cumplidamente a aquél y a la vista de las cuales decidió libremente redactar y firmar el cese «por motivos personales», no significa en absoluto que se ejerciese con ello coacción alguna sobre él por parte de la empleadora».

Sobre los requisitos formales la STS 1 de octubre 1990 (rec. 552/1989) establece que

«no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral».

 

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Preaviso: naturaleza jurídica

En el marco de la discusión sobre la retracción de la decisión de dimitir por parte del trabajador (ver en el epígrafe que sigue de esta entrada) y los límites de la misma, como recoge la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), la doctrina jurisprudencial entendía que

«la naturaleza jurídica del preaviso, que no está configurado -se dice- como un periodo de reflexión concedido al trabajador en términos tales que le permitan dejar sin efecto su manifestada voluntad dimisionaria, sino que tiene una finalidad básicamente tuitiva de los intereses del destinatario de la comunicación [la empresa], al efecto de que pueda prevenir los perjuicios que pudieran derivarse de una intempestiva ruptura de la relación laboral, adoptando -en el periodo de preaviso- las medidas oportunas en orden a proteger sus intereses».

A su vez, también se ha entendido que

«la protección de los intereses empresariales no es la única finalidad del preaviso, pues éste también garantiza la continuidad de la relación en favor del trabajador durante el periodo en que se está dando cumplimiento al mismo».

No obstante, la citada resolución entiende que esta doctrina debe matizarse en el campo del Derecho Laboral porque

«a).- En primer lugar no cabe confundir la dimisión [acto unilateral extintivo] con el preaviso [requisito legal fundado básicamente en las exigencias de la buena fe], que es el que determina -a su término- la ‘eficacia real’ del desistimiento unilateral del trabajador, por lo que no parece razonable aplicar las mismas posibilidades de actuación de la voluntad -léase rectificación y/o aceptación- en una y otra fase.

b).- En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada».

 

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Preaviso: regulación

Siguiendo la argumentación de la STS 31 de marzo 2011 (rec. 3312/2010)

«No hay un tratamiento unitario de las fuentes reguladoras del preaviso, pudiendo regirse por el pacto individual, el convenio colectivo o la costumbre. Ahora bien, establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso – que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento-, la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora. Habrá de concluirse, en consonancia, que serán nulas las cláusulas cuyo tenor sea contrario a la normativa paccionada».

En el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo mínimo, no habilita a la empresa a pactar un plazo superior.

Y en el caso de que el convenio colectivo establezca un plazo fijo, debe entenderse que este plazo es mínimo, pudiéndolo comunicar el trabajador con mayor antelación.

En defecto de regulación específica en convenio colectivo, el deber de preaviso puede fijarse en contrato de trabajo de clausulado puntual (SSTS 1 marzo 1990; 14 de febrero, rec. 829/1990; y 27 de marzo 1991, rec. 734/1990).

 

 

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Preaviso: incumplimiento

Siguiendo la exposición de la STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003)

«La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía».

 

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Dimisión del trabajador y retracción

El trabajador puede revocar su decisión dimisoria antes que llegue a conocimiento del empresario [mediante comunicación escrita], pues hasta ese momento el negocio jurídico unilateral no se había perfeccionado (STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009).

Pero recibida -y aceptada- la voluntad de dar por concluido el contrato, en ortodoxa dogmática civil no es factible retractación alguna -«arrepentimiento»- que no sea aceptada por la empresa, porque la dimisión ya se había perfeccionado por su aceptación por el empresario; y como se trata de un acto extintivo [art. 49.1.d) ET] y produce el cese de los efectos de la relación laboral, la jurisprudencia entendía que la retractación comportaría una reconstrucción del vínculo -nueva contratación, en definitiva- requirente del concurso de voluntades.

No obstante, a pesar de la general imposibilidad de retractación por parte de trabajador que dimite, tenía la excepción de que se pruebe alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (STS 6 de febrero 2007, rec. 5479/2005).

Siguiendo la argumentación de la STS 1 de julio 2010 (rec. 3289/2009), recogiendo el criterio jurisprudencial vigente, se entendía que esta doctrina era extensible a

«los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET ‘dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador … decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución… sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes'».

No obstante, a partir del instante que se admitió la posibilidad del empresario de retractarse durante el período de preaviso (ex SSTS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008; 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), se entendió que debía alcanzarse la misma solución para los casos de dimisión del trabajador (SSTS 1 de julio 2010, rec. 3289/2009; y 17 de julio 2012, rec. 2224/2011).

En síntesis, por la naturaleza jurídica del preaviso (ver en el epígrafe anterior), la estabilidad en el empleo («la retractabilidad en la decisiones extintivas, tanto proceda el desistimiento contractual de la voluntad del empresario, cuanto de la del trabajador») y el principio de buena fe. En concreto, este último

«apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos – este es el límite de actuación – en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros; lo que supone – tratándose de dimisión preavisada que antes de la rectificación del trabajador el empresario no haya contratado a otro empleado para sustituir al dimisionario. La buena fe comporta que en tal supuesto -que es el de autos- se acepte la retractación del trabajador, porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva [art. 7.2 CC]; y con mayor motivo cuando – como en el presente caso – la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad [fundamento jurídico segundo, con valor de hecho declarado probado: recientemente, SSTS 15 de noviembre 2006, rec. 2764/2005; 27 de febrero 2008, rec. 2716/2006; 10 de julio 2008, rec. 437/2007; 26 de junio 2008, rec. 18/2007; y 12 de mayo 2009, rec. 2153/2007], que si bien no llega a viciar el consentimiento y configurarlo nulo [art. 1265 CC], no lo es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes».

 

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Abandono

Del mismo modo que en la dimisión, siguiendo la argumentación de la STS 3 de junio 1988 (núm. 906), en el abandono es necesario que

«se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral».

De ahí que, como apunta la STS 21 de noviembre 2000 (rec. 3462/1999)»

«el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato»

Pronunciamiento en el que se rechaza la existencia de una voluntad tácita de desistimiento, porque,

«tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tarda unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación».

Y, a afectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, se ha indicado que

«éstas no pueden considerarse objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral».

Una aproximación al abandono en los supuestos de ingreso en prisión en este epígrafe de esta entrada

Como se ha apuntado en relación a la dimisión, la falta de preaviso faculta a la empresa a reclamar una indemnización de daños y perjuicios (normalmente, igual al número de días que se haya incumplido el preaviso establecido – STS 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003).

Por otra parte, entre otras, SSTS 2 de marzo 1992 (núm. 196) y 7 de octubre 2004 (rec. 4173/2003) se refieren a los supuestos de reincorporación al trabajo después una situación de IT. En ellas se mantiene que

«el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa».

Aplicando esta doctrina recientemente, STSJ Cantabria 10 de diciembre 2019 (rec. 888/2019)

 

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MUTUO DISENSO SOBREVENIDO

Mutuo disenso

Siguiendo el razonamiento de la STS 18 de julio 1990 (núm. 1132)

«El trabajador no está ligado de modo permanente al trabajo como hipotético sirvo de la gleba – Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1986 – y la extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo no requiere formalidades especificas – Sentencia de 26 de enero de 1984 -, sino acreditamiento del cese y de voluntad de las partes en llegar a tal resultado».

Así, por ejemplo, los requisitos para acceder a la jubilación anticipada ex art. 207 LGSS tratan de evitar que a que sea el propio trabajador el que adopte la decisión de rescindir el contrato de trabajo o la hubiere pactado de mutuo acuerdo con la empresa (STS 13 de noviembre 2019 (rec. 2875/2017).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En relación al finiquito como exteriorización de este mutuo disenso ver este epígrafe de esta entrada

 

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Extinción contratos sometidos a término (o mutuo disenso inicial)

Extinción contratos temporales

Denuncia

La tácita reconducción de los contratos de duración determinada es una de las manifestaciones jurídico-positivas del principio de conservación del negocio jurídico (favor negotii).

Como se sabe, la llegada del término motiva la extinción del contrato (por su cumplimiento). Ahora bien, si no media denuncia, se prevé la continuidad de la relación contractual más allá de la duración preestablecida a través de una conversión legal (por consiguiente, desvinculándose de una voluntad tácita o presunta de los contratantes).

En su origen, la tácita reconducción, “aplicable a las diversas formas de arrendamiento, implica que la continuidad de las prestaciones, transcurrida la duración, se habrá de entender prórroga de la duración al implicar una manifestación de voluntad de las partes de celebrar un nuevo contrato similar en su contenido al anterior, u por ello sujeto a una duración determinada de igual medida que la anterior. La tácita reconducción, que tiene una larga tradición en nuestra historia jurídica, se da originariamente por la continuidad de las prestaciones más allá de la duración preestablecida”. (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961).

De modo que el término deja de tener efecto ipso iure, obligando a la realización formal de la denuncia (SUÁREZ GONZÁLEZ, 1967), que no deja de ser “un acto normal de cumplimiento, el acto final, en la mecánica del contrato que ligaba a ambas partes” (ALONSO OLEA, 1957).

No obstante, desde la promulgación de la LCT’1944 y alejándose de esta concepción tradicional, se evoluciona hacia la renovación por tiempo indefinido (hoy recogida en el art. 49.1.c ET).

Desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo, el factor sobre el que gravita la continuidad o no de la relación de trabajo es la existencia o no de una denuncia. En todo caso, a pesar de la apuesta por la continuidad, la configuración legal vigente ofrece notables facilidades para abortar la renovación del contrato (protegiendo los intereses del empresario.

En primer lugar, para efectuar la denuncia no se exige formalidad alguna (aunque se acostumbra a hacer por escrito).

En segundo lugar, sólo se exige un plazo para efectuarla en los contratos a término de cierta duración (más de un año); y su incumplimiento (esto es, la denuncia extemporánea) sólo genera el derecho a percibir una indemnización por los días que falten hasta dicho plazo. Y, finalmente, para el caso de que no se denuncie el contrato (y siempre que se continúen prestando los servicios), la renovación no se producirá si se acredita (el que quiera destruir la presunción – iuris tantum) “la naturaleza temporal de la prestación”.

A su vez, conviene tener en cuenta que a pesar de excluirse la posibilidad de pactar la no renovación indefinida (como sucedía con el art. 76.2 LCT’1944), la tácita reconducción indefinida también está planteada en términos restrictivos, pues, en los contratos que tengan previsto un plazo de duración máximo y se hayan pactado por una duración inferior, la llegada del término sin denuncia sólo comporta la renovación hasta la duración máxima legalmente prevista.

En definitiva, el régimen jurídico vigente reduce las posibilidades de que la renovación pueda actuar con mayor frecuencia.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la denuncia, la doctrina (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961) ha afirmado que la denuncia “no es más que un mero acto de notificación, declarativo de la no continuación del contrato transcurrido el término, dirigiéndose a resolver la res dubia existente en tal cuestión. Carece de valor constitutivo del efecto extintivo propio del desistimiento, que es, según CALLEGARI, la declaración de voluntad, causa generadora de la extinción. En la denuncia del agotamiento de la duración el efecto extintivo es producido solamente por este agotamiento”. De modo que, denunciado el contrato, la ineficacia no acontece en el momento que se produce la denuncia, sino cuando se cumple el término pactado.

“La obligación de notificación no es ningún desistimiento en sentido jurídico, sino que en realidad expone la disposición o no disposición sobre la renovación del contrato en curso”. De modo que una “denuncia ‘extemporánea’ por no agotamiento de la duración o por no ser la relación de duración determinada, no puede convertirse por sí en ‘despido improcedente’ o dimisión injustificada, sino que será un acto declarativo sin valor jurídico alguno (RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, 1961).

 

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Obra y Servicio Determinado

Indemnización obra y servicio

Las SSTS 16 de mayo 2019 (rec. 849/2018) y 10 de abril 2019 (rec. 1479/2017) siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2, rechaza que la indemnización por extinción por cumplimiento de término de un contrato eventual sea de 20 días.

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS (3) 21, (3) 23 y 30 de mayo 2019 (rec. 1269/2018; rec. 1318/2018; rec. 1113/2018; rec. 1164/2018; rec. 526/2018; rec. 2539/2018; rec. 1694/2018); y 25 de junio 2019 (rec. 524/2018); (2) 25 de junio 2019 (rec. 1091/2018; rec. 1344/2018); 2 de julio 2019 (rec. 2156/2018); 26 de noviembre 2019 (rec. 3060/2018); y 5 y 6 de febrero 2020 (rec. 3377/2018; rec. 3216/2018); y Nuevo! 8 de julio 2020 (rec. 1044/2018)

 

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Contrato de obra y servicio vinculado a una contrata: efectos de las «vicisitudes» (modificación / terminación anticipada) de la contrata

La jurisprudencia (siguiendo un criterio muy consolidado) admite como válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15 de enero 1997, rec. 3827/1995; 8 de junio 1999, rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000, rec. 3134/1999).

Aunque a la luz de la STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, y en concreto, su apartado 52, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

Una valoración crítica a esta importante sentencia aquí

Nuevo! No obstante, para la STS 16 de julio 2020 (rec. 4468/2017), en la finalización de la contrata que desemboca en despido colectivo para personal fijo y terminación del contrato temporal, no hay despido improcedente, sino terminación subsumible en el art. 49.1.c) ET. Reitera SSTS 19 de marzo 2020 (rec. 4349/2017); y 2 de abril 2020 (rec. 4161/2017)

En todo caso, mientras el mismo contratista es titular de la contrata (sea por prórroga o nueva adjudicación) no puede entenderse que ha llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008, rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008, rec. 2126/2007). No obstante, esta doctrina ha quedado matizada a partir de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; rec. 1037/2017); y seguida por SSTS 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017); 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); y 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017); 16 de enero 2020 (rec. 2122/2018); 3 de marzo 2020 (rec. 3566/2017); y 7, 14 y 31 de mayo 2020 (rec. 88/2017; rec. 1396/2017; rec. 3704/2017)

Extensamente sobre las SSTS (4) 19 de julio 2018 aquí; y también en este epígrafe de esta entrada

En todo caso, en relación a las vicisitudes de la contrata, ha de negarse que el acuerdo entre contratistas para poner fin a la contrata antes de la finalización de la obra pueda justificar la extinción de la relación laboral, situando las resolución en el marco del despido improcedente (STS 14 de junio 2007, rec. 2301/2006; y 10 de junio 2008, rec. 1204/2007; 2 de julio 2009, rec. 77/2007).

Tampoco puede ser causa para la extinción, la decisión unilateral de la empresa (STS 2 julio de 2009, rec. 77/2007), ni siquiera la resolución parcial del encargo de la empresa cliente (STS 12 junio de 2008, rec. 1725/2007).

En buena parte de estas sentencias citadas se rechaza la validez de la terminación contractual articulada por la empresa por la vía del final del contrato para obra o servicio; y se apunta, bien que como consideración adicional, que el remedio podía haber venido dado por el ajuste (proporcional) de plantilla a través del despido objetivo o colectivo.

En efecto, la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET, pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos. Como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil (SSTS 10 junio 2008, rec. 1204/2007; 8 noviembre 2010, rec. 4173/2009; y 16 julio 2014, rec. 1777/2013).

En relación al despido objetivo por fin de contrata, veáse este epígrafe de esta entrada

En virtud de la STS 18 de diciembre 2012 (rec. 1117/2012) se acepta la validez del sistema de cese, por orden de menor antigüedad, para poner fin a los contratos por obra o servicio determinado cuando se produce una reducción del objeto de la contrata. No obstante, conviene tener en cuenta que se acepta a la vista de que habían mediado las garantías propias de una negociación colectiva y de que el sector de empresas de seguridad resulta especialmente afectado por esos vaivenes contractuales («esa regulación específica que se hace para los casos de reducción de la contrata, es un desarrollo convencional que complementa las previsiones del ET [en concreto bien pudiera serlo del apartado 5 de aquel precepto estatutario], con una razonable solución para los supuestos que tan a menudo se contemplan en el ámbito sectorial de que tratamos»).

En otras ocasiones, como las SSTS 16 de mayo 2011 (rec. 2727/2010) y 8 de julio 2011 (rec. 3159/2010) se acepta expresamente la procedencia del despido objetivo basado en la rescisión de la contrata en la que el trabajador prestaba sus servicios, sin que conste la existencia de vacante en la empresa donde poder reubicarlo.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En relación a los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de contratas formalizadas con anterioridad al RDLey 10/2010 y la limitación de su duración ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Reducción de contrata, disminución de jornada y despido parcial

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Eventuales

Extinción ante tempus contrato eventual

La STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en el marco de un contrato eventual formalizado con una ETT y ante la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición, entiende que el contrato

«ha de estar sometido siempre a un tiempo cierto, que será el que corresponde a la duración prevista para la circunstancia que justifica la contratación temporal o al máximo de seis meses, si aquélla excede de ese tope máximo, de forma que el contrato debe respetar siempre el término aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa podrá acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores».

De modo que

«El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal».

 

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Indemnización eventuales

Las SSTS (2) 14 de mayo 2019 (rec. 274/2017; y rec. 1685/2018), siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2, rechaza que la indemnización por extinción por cumplimiento de término de un contrato eventual sea de 20 días.

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS 14 y 16 de mayo 2019 (rec. 275/2017; rec. 250/2017); y 25 de junio 2019 (rec. 1229/2018).

 

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Interinos

Indemnización interinos

Indemnización interinos por vacante

La STS 10 de mayo 2019 (rec. 16/2018) entiende que la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza de un interino por vacante no genera el derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET:

«por más que ‘a priori’ pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales, lo cierto es que la distinta solución de nuestra norma legal obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse».

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, STS 23 de mayo 2019 (rec. 2401/2018). Y, del mismo modo, en una relación prolongada durante más de 4 años, SSTS 9 y 23 de mayo 2019 (rec. 1939/2018; y rec. 318/2018).

Ver también, SSTS 8, 28, (2) 30 y 31 de mayo 2019 (rec. 544/2018; rec. 2089/2018; rec. 4571/2017; rec. 4314/2017; rec. 4420/2017); 5, (2) 11, (4) 12, 13, 18, 20, (2) 21 y 25 de junio 2019 (rec. 4635/2017; rec. 1161/2018; rec. 366/2018; rec. 2858/2018; rec. 320/2018; rec. 314/2018; rec. 10/2018; rec. 459/2019; rec. 2849/2018; rec. 479/2019; rec. 4484/2017; rec. 218/2018; rec. 1349/2015); 11, 13, (2) 18, (2) 19, 20, (3) 25, (8) 26 y 27 de junio 2019 (rec. 1980/2018; rec. 2259/2018; rec. 2040/2018; rec. 987/2018; rec. 986/2018; rec. 2426/2018; rec. 1226/2018; rec. 2024/2018; rec. 35/2018; rec. 611/2018; rec. 2442/2018; rec. 925/2018; rec. 975/2018; rec. 490/2018; rec. 2825/2018; rec. 718/2018; rec. 517/2018; rec. 11/2018; rec. 2603/2018); y (2) 1, (6) 2, (2) 3, (2) 4, 8, (3) 9, (9) 10, (5) 11, (2) 12, (3) 16, 17, (7) 18 y 26 de julio 2019 (rec. 4060/2017; rec. 1885/2018; rec. 3313/2017; rec. 3432/2017; rec. 2064/2018; rec. 3986/2017; rec. 3925/2017; rec. 750/2018; rec. 251/2018; rec. 464/2018; rec. 4486/2017; rec. 3985/2017; rec. 3848/2017; rec. 221/2018; rec. 483/2018; rec. 336/2018; rec. 1595/2018; rec. 2844/2018; rec. 874/2018; rec. 419/2018; rec. 1210/2018; rec. 4601/2017; rec. 2339/2018; rec. 525/2018; rec. 359/2018; rec. 4583/2017; rec. 2117/2018; rec. 574/2018; rec. 1053/2018; rec. 1189/2018; rec. 2358/2018; rec. 101/2018; rec. 88/2018; rec. 568/2018; rec. 1010/2018; rec. 660/2018; rec. 1148/2018; rec. 2129/2018; rec. 2121/2018; rec. 1533/2018; rec. 1474/2018; rec. 1471/2018; rec. 2328/2018; rec. 4626/2018; rec. 1058/2018); (3) 12 y (2) 13, (2) 17, 19, (3) 24 y (3) 25 de septiembre 2019 (rec. 1535/2018; rec. 800/2018; rec. 395/2018; rec. 1349/2018; rec. 3185/2018; rec. 27247/2018; rec. 220/2018; rec. 3975/2017; rec. 1119/2018; rec. 1334/2018; rec. 3222/2018; rec. 3449/2018; rec. 1472/2018; rec. 2039/2018); 23 de octubre 2019 (rec. 12/2018); (2) 12 y 14 de noviembre 2019 (rec. 2424/2018; rec. 3503/2018; rec. 3005/2018); (6) 3 y 17 de diciembre 2019 (rec. 2693/2018; rec. 2687/2018; rec. 3284/2018; rec. 2921/2018; rec. 2481/2018; rec. 1918/2018; rec. 3252/2017); 6, (6) 12, 13 y 22 de mayo 2020 (rec. 77/2018; rec. 1301/2018; rec. 515/2018; rec. 1574/2018; rec. 63/2018; rec. 207/2018; rec. 157/2018; rec. 1102/2018; rec. 128/2018); (3) 16, 18, 24 y 29 de junio 2020 (rec. 2100/2018; rec. 2507/2018; rec. 3614/2018; rec. 73/2018; rec. 1186/2018; rec. 516/2018); y Nuevos! 10, 11, (2) 17, 23 y 30 de septiembre 2020 (rec. 1398/2018; rec. 1246/2018; rec. 553/2018; rec. 1702/2018; rec. 70/2019; rec. 2249/2018)

Y, derivado de lo anterior, en caso de validez del contrato de interinidad por vacante y la de su extinción, al ocuparse la misma por la persona que resultó adjudicataria de la plaza, no lleva aparejada indemnización alguna. STS 3 de julio 2019 (rec. 1552/2018)

Por otra parte, la STS 14 de mayo 2019 (rec. 4321/2017) desestima recurso de casación por falta de contradicción al entender (controvertidamente en mi opinión) que un interino por vacante que tiene la condición de indefinido no fijo tiene una naturaleza distinta a un interino por vacante (lo que dificulta la equiparación indemnizatoria).

En términos similares, SSTS (2) 9 de mayo 2019 (rec. 313/2018; rec. 4166/2017); y 30 de mayo 2019 (rec. 46/2018); 12, 26 y 27 de junio 2019 (rec. 1315/2018; rec. 2/2018; rec. 3962/2017); 17, 19 y 24 de septiembre 2019 (rec. 2777/2018; rec. 3108/2017; rec. 710/2018).

Y, ante la falta de contradicción, confirmando la sentencia reconocida en suplicación a un interino por sustitución, STS 28 de mayo 2019 (rec. 55/2018).

 

Extinción ajustada a derecho de interinos

No procede indemnización en el caso de que la plaza ocupada por la interina queda desierta, tras resolverse el proceso extraordinario de consolidación de empleo, STS 11 de junio 2019 (rec. 2394/2018).

Ni tampoco si el titular al que le ha sido adjudicada pueda pedir posteriormente la excedencia y la plaza revierta por ello a la bolsa de trabajadores existente para cubrir estas situaciones (STS 19 de septiembre 2019, rec. 94/2018).

En términos similares, SSTS 25 de junio 2019 (rec. 1349/2015); 19 y 25 de septiembre 2019 (rec. 217/2018; y rec. 2039/2018); y 8 de enero 2020 (rec. 3694/2017); 4 y 12 de febrero 2020 (rec. 3504/2017; rec. 3433/2017); 9 de junio 2020 (rec. 545/2018); Nuevo! y 23 de julio 2020 (rec. 1271/2018)

 

 

 

Extinción no ajustada a derecho de interinos

Como expone la STS 23 de enero 2020 (rec. 3279/2017) no puede calificarse como una cobertura reglamentaria de la plaza (y sí como un despido improcedente) el cese llevado a cabo por la administración sanitaria empleadora al sustituir un interino laboral no especialista por un interino especialista. En síntesis,

«Resulta difícil admitir que la cobertura por esta vía pueda ser considerada como la causa válida de finalización del contrato de interinidad por vacante puesto que lo que evidencia el nuevo contrato es que dicha situación de vacancia persiste. Aun cuando se alegue que se trataba de regularizar contrataciones no ajustadas a los requerimientos de titulación exigibles para el puesto especifico, no se comprende que se hubiera destinado a quien no poseía tal titulación al desempeño de un trabajo que sí lo exigía. No puede considerase que tal modo de proceder sea imputable al trabajador, el cual no debe soportar ese defectuoso encuadramiento, máxime cuando se ha mantenido en el mismo prestando los servicios -que, al parecer, exigían aquella titulación de la que carece-, durante un espacio de tiempo cuya amplitud permite negar cualquier inicial error o confusión al respecto.

En suma, no se ha producido la cobertura de la vacante, sino la sustitución de un interino por otro, lo cual no puede servir de causa válida de extinción del contrato. Por ello, estamos ante un despido que ha de calificarse de improcedente con las consecuencias aparejadas a dicha calificación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 ET».

No sigue la doctrina de las SSTS 22 de diciembre 1995 (rec. 1804/1995), 21 de mayo 1996 (rec. 245/1995), 2 de abril 1997 (rec. 3273/1996), 7 de julio 1998 (rec. 4793/1997), 2 de diciembre 1998 (rec. 228/1998), 25 de mayo 1999 (rec. 884/1999), 20 de octubre 1999 (rec. 4752/1998) y 25 de octubre 2002 (rec. 2096/2000) porque en todos aquellos casos se trataba de personal estatutario que se regía por el Decreto 3160/1966, del Estatuto jurídico del personal médico -después sustituido por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud

 

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Indemnización interinos por sustitución

La STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016), de forma controvertida a mi entender, entiende que (siguiendo el criterio del TJUE en el caso de Diego Porras (2), a los trabajadores interinos por sustitución no se les debe reconocer la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET porque no es una medida para evitar el uso abusivo de la contratación temporal. A su vez, entiende que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado con el resto de temporales.

Un comentario crítico aquí

En términos similares, SSTS 23, (5) 28 y (4) 30 de mayo 2019 (rec. 1389/2018; rec. 1390/2018; rec. 2268/2018; rec. 2528/2018; rec. 1279/2018; rec. 2579/2018; rec. 1319/2018; rec. 89/2018; rec. 700/2018; rec. 995/2018); (2) 13 y (3) 18 y (3) 27 de junio 2019 (rec. 2214/2018; rec. 895/2018; rec. 1295/2018; rec. 3620/2017; rec. 1093/2017; rec. 1005/2018; rec. 994/2018; rec. 796/2018); y 2, 3, (3) 4, 8, (3) 11 y 18 de julio 2019 (rec. 2552/2018; rec. 4269/2017; rec. 2537/2018; rec. 1142/2018; rec. 215/2018; rec. 1578/2018; rec. 335/2018; rec. 3035/2018; rec. 2179/2018; rec. 2531/2018); (3) 10, 11 y (2) 25 de septiembre 2019 (rec. 2035/2018; rec. 512/2018; rec. 2491/2018; rec. 2948/2018; rec. 319/2018; rec. 2946/2018); 26 de noviembre 2019 (rec. 2820/2018); 3, (4) 4 y 5 de diciembre 2019 (rec. 3107/2018; rec. 1875/2018; rec. 3098/2018; rec. 3053/2018; rec. 3177/2018; rec. 1849/2017); 15 y 16 de junio 2020 (rec. 2225/2018; rec. 1265/2018); Nuevos! (3) 16 y 23 de julio 2020 (rec. 4827/2018; rec. 1753/2018; rec. 3593/2018; rec. 1809/2018);

Y, de un modo similar, en un supuesto de extinción por fallecimiento del trabajador sustituido, STS 18 de junio 2019 (rec. 1979/2018);

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Interinos por vacante: duración inusualmente larga y abuso

El apartado 64 del famoso caso Montero Mateos (STJUE 5 de junio 2018, C‑677/16) establece lo siguiente:

«la Sra. Montero Mateos no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo»

En relación a la concreción de la expresión «duración inusualmente larga», los Tribunales inicialmente barajaban como posibles parámetros temporales, a partir de los cuales debe entenderse que la duración es excesivamente larga, los 2 o 3 años a los que se refieren los arts. 15.1 ET; art. 15.5 ET y art. 70.1 EBEP. En este sentido, entre otras: STSJ CyL\Valladolid 11 de junio 2018 (rec. 833/2018).

Ver al respecto en esta entrada

No obstante, la interpretación de este apartado por parte del TS viene delimitada por las sentencias 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017) y 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018). Conviene analizar su contenido e impacto de forma separada:

 

A. Doctrina de la STS 24 de abril 2019:

La STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), en relación al art. 70.1 EBEP, afirma que el citado precepto del EBEP va referido estrictamente a «la ejecución de la oferta de empleo público».

Esto es, que

«El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión».

Un comentario en esta entrada

Sigue esta doctrina, la SSTS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018); y 5 de febrero 2020 (rec. 2246/2018). En este último pronunciamiento, en un supuesto de una relación de interinidad que se ha prolongado 11 años (2006 a 2017) se descarta que la relación pueda ser declarada como indefinida no fija. Y específica que

«No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre 2015 (rec. 99/2015); 25 de abril 2017 (rec. 2570/2015); y 18 de septiembre 2017 (rec. 3554/2015)».

Añadiendo, la última citada que

«las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 de Real Decreto Ley 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013).

A su vez, la STS 12 de mayo 2020 (rec. 4813/2018), ratificando la doctrina de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), reitera que la condición de indefinido no fijo no se adquiere por el mero transcurso del plazo de 3 años establecido en el art. 70 EBEP (una valoración crítica aquí). No obstante, la novedad de esta sentencia es que el TS “perfila” su criterio. En concreto, entiende que

“respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, y con independencia de si resulta o no aplicable a unas contrataciones anteriores a su entrada en vigor, debemos acotar su virtualidad, aquilatando el alcance de nuestra anterior doctrina. Así, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la «ejecución de la oferta pública de empleo», lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.”

Y, en este caso, en la medida que sólo se plantea la aplicación del art. 70 EBEB, el TS a fin de no incurrir en incongruencia extra-petita, no puede entrar a valorar si se ha producido fraude o no en la contratación:

“Como dijimos en la STS de 4 de julio de 2019, Rcud. 2357/2018, nuestra doctrina, (STS de 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, entre otras) mantiene que el plazo del artículo 70 EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el referido artículo 70 EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal”.

Ver también, siguiendo con la doctrina de la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017): SSTS 12 de noviembre 2019 (rec. 3503/2018); 20 de noviembre 2019 (rec. 2732/2018); 3 de diciembre 2019 (rec. 3107/2018); 3 de diciembre 2019 (rec. 3284/2018); 6 de febrero 2020 (rec. 2726/2018); y 6 y (3) 12 de mayo 2020 (rec. 77/2018; rec. 1301/2018; rec. 515/2018; rec. 4718/2018); y (6) 9, (11) 10, (4) 11, (2) 12, (6) 15, 16, 23, 24 y 25 de junio 2020 (rec. 4845/2018; rec. 5002/2018; rec. 3163/2018; rec. 3799/2018; rec. 4270/2018; rec. 326/2019; rec. 3550/2018; rec. 4724/2018; rec. 4455/2018; rec. 3706/2018; rec. 3551/2018; rec. 3491/2018; rec. 1274/2019; rec. 4271/2018; rec. 3869/2018; rec. 3545/2018; rec. 2088/2018; rec. 2277/2018; rec. 1235/2019; rec. 3199/2018; rec. 3709/2018; rec. 4267/2018; rec. 491/2018; rec. 2737/2018; rec. 4841/2018; rec. 659/2019; rec. 3562/2018; rec. 3543/2018; rec. 5020/2018; rec. 3573/2018; rec. 1032/2019; rec. 2087/2018; rec. 1186/2018; rec. 94/2019); (2) 16 de julio 2020 (rec. 1754/2018; rec. 4727/2018); y Nuevo! 15 de septiembre 2020 (rec. 3251/2018)

 

B. Doctrina de la STS 5 de diciembre 2019

La STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1986/2018) relativa a la declaración como indefinida de una trabajadora interina por vacante que ha permanecido en esta situación durante 6 años (de 2011 a 2017), tras reproducir la literalidad del apartado 64 del caso Montero Mateos, afirma que del mismo se puede extraer que

«el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, siendo los tribunales españoles quienes deben valorar si una duración injustificadamente larga pude determinar la conversión en fijo del contrato temporal. Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte ‘inusualmente’ larga; sino que la duración del contrato sea ‘injustificada’ por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal».

Por otra parte, acude a criterios de contención presupuestaria para justificar la actuación de la administración. La sentencia, que acaba rechazando que la relación sea indefinida no fija (confirmando el criterio de la instancia), cuenta con un VP, formulado por la Magistrada Virolés, muy interesante.

En todo caso, la reinterpretación del apartado 64 que esta sentencia lleva a cabo es, a mi entender, difícilmente compatible con el sentido del mismo. De hecho, creo que desvirtúa el sentido del criterio del TJUE (y podría acabar precipitando la formulación de una nueva cuestión prejudicial para evaluar su adecuación).

Ver extensamente al respecto aquí

Este criterio podría estar contradiciendo la doctrina que limita el contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Y, además, como se apunta a continuación, se alinearía con la (controvertida) interpretación del propio TS que exige la concurrencia de abuso para la aplicación de este apartado 64. Y todo ello sin perjuicio de la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid en relación al concepto de duración inusualmente larga ex Montero Mateos y la interpretación que está llevando a cabo la Sala IV del art. 70.1 EBEP.

Ver extensamente al respecto aquí

 

La aplicación de esta doctrina por parte del Tribunal Supremo ha derivado en las siguientes resoluciones:

La STS 22 de mayo 2019 (rec. 2469/2018) entiende que no procede indemnización a interina por vacante desde 2002 a 2016, porque en 2009 se procedió a la convocatoria del proceso extraordinario de consolidación de empleo afectada por congelaciones legislativas de las ofertas de empleo público desde RDLey 20/2011 (sin cuestionar si entre 2002 y 2009 podría calificarse la relación como indefinida en virtud del apartado 64 Montero Mateos).

Y, en términos similares, para una relación desde 2003 a 2017, entendiendo que no ha habido fraude STS 23 de mayo 2019 (rec. 2211/2018). Y más explícitamente, la STS 22 de mayo 2019 (rec. 1336/2018) entiende (en una relación que se ha prolongado desde 2003 a 2016) que

«La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo»

Y negando que se haya producido fraude o abuso en una relación desde 2005 a 2016, STS 22 de mayo 2019 (rec. 694/2018). Rechazando que el plazo de 3 años del EBEP se aplique de forma automática e incidiendo en la congelación presupuestaria, SSTS (2) 11 de junio 2019 (rec. 2610/2018; rec. 2180/2018). Ver también STS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018) que cuenta con VP.

Como se ha avanzado anteriormente, esta doctrina es, a mi entender, controvertida porque condiciona la aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos a la existencia de un abuso o fraude (cuando el TJUE – en el marco de la cláusula 4ª – exige simplemente que concurra un fin imprevisible y una duración inusualmente larga) y, en relación al argumento sobre las limitaciones presupuestarias para justificar la prolongación de un contrato temporal, si se da una «utilización sucesiva de contratos temporales», es discutible que se ajuste a la doctrina del TJUE, entre otras, en el caso Rodica Popescu (ATJUE 21 de septiembre 2016, C‑614/15).

Nuevo! En este sentido la STS 9 de junio de 2020 (rec. 2088/2018), sin citar la doctrina Rodica Popescu (ATJUE 21 de septiembre 2016, C-614/15) o Mascolo y otros (STJUE 26 de noviembre 2014, C‑22/13, C‑61/13, C‑63/13 y C‑418/13) afirma:

«Las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones que limitaron el gasto público, especialmente – por lo que a los presentes efectos interesa – el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; la Ley 22/2013,de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y ofertas deempleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso deconsolidación de empleo (artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014).

Recordemos que esas restrictivas previsiones tienen como uno de sus objetivos cumplir con las exigencias deestabilidad presupuestaria que el Derecho de la UE impone hasta el extremo de haber obligado a una reforma constitucional (art. 135 CE). Y el propio Derecho primario de la UE sienta las bases de esa exigencia en los artículos 121 (supervisión multilateral) y 126 del TFUE (procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo), y en el Protocolo (n.º 12) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo. Este canon hermenéutico, por tanto, ha de ser especialmente considerado cuando se abordan cuestiones como la presente, donde entran en juego previsiones de Derecho eurocomunitario. Si, con ese importantísimo apoyo normativo, no cabía la convocatoria de plazas durante diversos ejercicios y se trata de periodo que afecta al caso, es evidente queno cabe hablar de incumplimiento por parte de la entidad empleadora. No podemos suscribir la tesis de que el art. 70 EBEP queda incólume porque ninguna referencia se contiene al mismo en tales normas de restricción presupuestaria».

A su vez, la STS 30 de mayo 2019 (rec. 4552/2017) es interesante porque el criterio de la mayoría de la Sala IV es que, en la medida que la trabajadora interina por vacante (durante 13 años) no ha recurrido en casación la revocación por parte de la sentencia de suplicación de la declaración del carácter indefinido efectuada en la instancia (limitándose en su escrito de impugnación a solicitar el mantenimiento de la sentencia en todos sus extremos y la Consejería recurrente circunscribe el objeto de debate al de la indemnización acordada), estas circunstancias «vedan a la Sala cualquier otro pronunciamiento o consideración acerca de la desnaturalización o no del vínculo suscrito entre las partes».

No obstante, se formula un VP por parte de la Magistrada R. Virolés entendiendo que

«nos encontramos notoriamente ante un supuesto en el que la duración inusualmente larga del contrato (13 años) hace que devenga abusiva la contratación, y si bien es cierto -como se ha dicho- que la trabajadora se aquietó en la resolución que le deniega el reconocimiento como indefinido no fijo, entiendo que sí tiene derecho a las consecuencias indemnizatorias, y ello justifica la aplicación de la doctrina expuesta de esta Sala IV/TS del TJUE por imperativo del art. 4 bis de la LOPJ (…).

El contrato de la actora ha de estimarse desnaturalizado por su duración inusualmente larga (13 años), sin que pueda obviarse en tal calificación la STJUE de 5 de junio de 2018, Montero Mateos, C-677/16, que en su ap. 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación deslegitima el contrato inicialmente válido.»

 

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Amortización simple de interinos por vacante

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Excedencia interinos por vacante o sustitución y extinción

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Relevo

Indemnización contrato de relevo

La STS 7 de mayo 2019 (rec. 3081/2017) entiende que la extinción del contrato de trabajo de un relevista (con contrato a tiempo parcial para cubrir la parte de jornada que no realiza el trabajador jubilado parcial), al acceder a la jubilación total el trabajador relevado, es la prevista en el artículo 49.1 c) ET y no la de veinte días de salario por año trabajado (aunque la duración es casi de 4 años, no analiza si puede ser calificado como inusualmente larga).

Un comentario crítico aquí

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

En términos similares, SSTS (2) 7 y (2) 8 de mayo 2019 (rec. 1464/2018; rec. 150/2018; rec. 4413/2017; rec. 892/2018); (2) 26 de junio 2019 (rec. 569/2018; rec. 2810/2018); 9 de julio 2019 (rec. 1910/2018); y 11 de julio 2019 (rec. 1137/2018); 11, 19, 24 y (2) 25 de septiembre 2019 (rec. 325/2018; rec. 2602/2018; rec. 1267/2018; rec. 220/2018; rec. 2385/2018); 14 de noviembre 2019 (rec. 2681/2018); 5 y 12 de febrero 2020 (rec. 3392/2018; rec. 2061/2018); y Nuevo! 16 de julio 2020 (rec. 1480/2018).

Por otra parte, aunque no esté directamente relacionado con el contenido de esta entrada es importante tener en cuenta que la jurisprudencia ha entendido que la STS 4 de abril 2019 (rec. 1014/2017), confirmando el criterio de suplicación, establece que en caso de que el empresario formalice un contrato de relevo irregular y que, por este motivo, la trabajadora relevada no pueda acceder a la pensión de jubilación parcial, el empresario debe reparar el daño causado.

Ver al respecto en esta entrada

Reiterando esta doctrina, STS 17 de diciembre 2019 (rec. 1924/2017).

 

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Indefinidos no fijos

Indemnización indefinidos no fijos en extinción por cobertura de plaza

Interinos y duración inusualmente larga

La STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), dictada en Pleno y confirmando el fallo de la STSJ Galicia 19 de enero de 2017 (rec. 3047/2016), ha calificado como indefinida (no fija) a una trabajadora interina por vacante (directora de un centro de servicios sociales de la Xunta) que lleva más de 20 años en esta situación. Y para ello, entiende que el plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP es intrascendente.

Un comentario crítico aquí

En términos similares, SSTS 10 y 25 de septiembre 2019 (rec. 2474/2018; rec. 3203/2018).

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Cobertura de plaza e incumplimiento puesta a disposición indemnización 

Nuevo! La STSJ Cataluña 14 de julio 2020 (rec. 3413/2020)

«Si la extinción de este tipo de contratos no es un despido objetivo de los regulados en los artículos 51 y 52 del TRLET, tampoco le será exigible el cumplimiento de las formalidades que el art. 53.1.b) que el citado texto impone a la empresa, ni hace necesario acudir a los trámites que este precepto regula, por no ser de aplicaciónla DA 16ª del TRLET, en cuanto que la extinción no es un despido basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

En definitiva, cuando el cese de un trabajador con un contrato indefinido no fijo, es ajustado a derecho, laúnica consecuencia que de este se deriva solo es el derecho del cesado a percibir una indemnización deforma automática de veinte días por año de servicio, como lo sería para aquellos otros trabajadores que fueren titulares de un contrato de trabajo temporal de los que se refiere el art. 49.1.c) del TRLET, aunque con ladiferencia que estos tendrían derecho a percibir la indemnización que legalmente regula dicho precepto y no la del art. 53 del TRLET (STS de 28 de marzo de 2019, recud 997/2017).

Consecuentemente con lo que venimos razonando, que el actor no haya recibido la indemnización que lecorresponde, en supuesto de que así se hubiere acreditado, no puede ser causa que nos permitiere calificarel despido improcedente por error inexcusable».

 

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Cese de indefinido no fijo en plaza laboral

La STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017), ratificando el criterio de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), entiende que en caso de cobertura reglamentaria del puesto, un trabajador indefinido no fijo tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 53.1.b ET. La sentencia confirma que este importe queda al margen de la controversia sobre la indemnización de los contratos temporales que suscitó el caso de Diego Porras.

A su vez, esta sentencia entiende que

«Cabe sostener, en consecuencia, que, ciertamente, cuando a la conclusión a la que se llega en el proceso por despido es que tal despido no se ha producido en los términos pretendidos por la demanda porque el cese no resultaba improcedente, sino que era ajustado a derecho, la consecuencia antes indicada del reconocimiento de la indemnización de veinte días deviene automática. Lo mismo sucedería con la indemnización de doce días de tratarse de una relación de carácter temporal de las que, con arreglo al art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), llevan aparejada tal indemnización (…).

En nuestro ordenamiento jurídico existe algún ejemplo que nos puede llevar a entender que la indicada indemnización puede y debe considerarse incluida en el objeto mismo del litigio, vinculada, precisamente, al rechazo a la pretensión de la parte actora».

Un comentario crítico al respecto, aquí

En términos similares, STS 30 de mayo 2019 (rec. 2540/2018); y Nuevo! (3) 12 de mayo 2020 (rec. 2019/2018; rec. 825/2018; rec. 2745/2018); y 16 de junio 2020 (rec. 3621/2017)

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Cese de indefinido no fijo en plaza funcionarial

La STS 23 de marzo 2019 (rec. 2123/2017) establece que, para el caso de que el indefinido no fijo esté adscrito a una plaza de funcionario y ésta se extinga por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección, este cese no describe

«ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET. Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral».

Por consiguiente, la única vía extintiva habilitada es la resolución por «causas de empresa» [sigue el criterio de las SSTS 7 de julio 2015 (rec. 2598/2014); 9 de junio 2016 (rec. 25/2015); 20 de julio 2017 (rec. 2832/2015); y 25 de enero 2018 (rec. 3917/2015)].

No obstante, en este caso se declara la nulidad del despido, porque, en la medida que la trabajadora,

«fue cesada tras haber puesto en marcha un proceso de reclamación frente a su adscripción a plaza de funcionario, sin que, a la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, la sentencia obtenida hubiere ganado firmeza, por lo que debemos mantener nuestro criterio favorable a la apreciación de una lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad».

En términos similares, SSTS 4 de julio 2019 (rec. 2357/2018); y Nuevo! 16 de julio 2020 (rec. 361/2018); y 9 de septiembre 2020 (rec. 2597/2017)

En relación al despido nulo por violación de la garantía de indemnidad véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Reclamación de condición de indefinido no fijo, extinción del último contrato y garantía de indemnidad

Nuevos! Las SSTS 21 de abril 2020 (rec. 4496/2017), 19 de mayo 2020 (rec. 4496/2017), 29 de junio 2020 (rec. 2778/2017) y 16 de julio 2020 (rec. 1921/2018) entienden que no se vulnera la garantía de indemnidad si, en una sucesión de contratos temporales fraudulentos, se produce un cese después de haber puesto en marcha una reclamación para que se reconozca la condición de indefinido no fijo. En concreto, en la última citada entiende que, el fin de la relación se produjo en la fecha inicialmente convenida, de modo que es

«totalmente razonable que la Consejería no variara lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo las fechas inicialmente establecidas, lo que se había admitido pacíficamente por la demandante. Compartirnos, por tanto, la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida, puesto que, frente a la aportación del dato indiciario de la reclamación de la trabajadora, se constata que, con independencia de su licitud – sobre la que ya se pronuncia al declarar la improcedencia del despido-, la decisión extintiva resultaba previsible y tenía enormes índices de probabilidad».

En relación a la nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad en general y en un supuesto similar al descrito, véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a la nulidad por u.

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Extinción promotores de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (SAE)

La extinción de los promotores de empleo del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), nombrados en virtud de un plan extraordinario con contrato temporal, ha tenido un recorrido jurisdiccional prolongado en el tiempo.

Entre otras, SSTS 29 de abril 2014 (rec. 1996/2013); 19 de enero 2015 (rec. 531/2014); 17 de febrero 2015 (rec. 2076/2013); y 19 de julio 2016 (rec. 159/2015).

La cuestión objeto de debate consiste en determinar si tales trabajadores, contratados en virtud de un contrato por obra o servicio determinado al amparo del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el RDLey 13/2010, ha sido objeto de despido (en este último caso, el 30 de junio de 2012) cuando el SAE le comunicó la finalización de su relación laboral; así como si, al haber sido despedidos junto con 413 promotores de empleo más, el despido debió seguir la tramitación de los despidos colectivos.

En esencia, el TS – siguiendo su propia doctrina – sostiene que los contratos temporales celebrados con este colectivo deben calificarse como ilegales (por realizar trabajos que no responden a una causa de temporalidad y/o bien por no cumplir con los requisitos formales legalmente establecidos). De modo que deben calificarse como trabajadores indefinidos no fijos.

Llegados a este extremo, tras rechazar la aplicación de la Directiva 98/56 a la Administración – ni con efectos interpretativos –, el TS entiende que la extinción de los contratos de trabajo de este colectivo, alegando simplemente una insuficiencia presupuestaria – art. 52.e ET (sin ofrecer ni poner a disposición la indemnización legalmente prevista), no puede ser declarado nulo. En concreto, porque estima que no es obligatorio acudir al despido colectivo (la extinción no es a “iniciativa del empresario” y, por ende, no debe computar), sino que viene determinada ex lege, por el contenido de la Ley 35/2010 y el RDLey 13/2010. Circunstancia que le lleva a sostener la improcedencia.

Una valoración crítica en esta entrada

No obstante, hay argumentos para entender que estas extinciones podrían subsumirse en el concepto de extinción por factum principis.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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Amortización simple de indefinidos no fijos

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Profesores

Indemnización profesor universidad

La STS 25 de septiembre 2019 (rec. 2074/2018), en base a la doctrina de Diego Porras 2 y la STS 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016) rechaza que un profesor ayudante doctor vinculado a la Universidad de Vigo desde 1997 a 2016 deba percibir una indemnización en caso de extinción regular del contrato por carecer de previsión legal:

«la cuestión de la exclusión del contrato de interinidad del esquema indemnizatorio del art. 49.1 c) ET (…) es transpolable a este caso dada la inexistencia de norma que reconozca indemnización en la contratación universitaria».

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

Sigue esta doctrina, Nuevo! STS 17 de septiembre 2020 (rec. 3859/2017), para un supuesto en el que la relación se prolonga durante 15 años.

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Universidad y sucesión de contratos temporales

En esta cuestión la jurisprudencia no ha seguido un criterio uniforme:

Así, por ejemplo, aplicando la doctrina Pérez López, la STS 28 de enero 2019 (rec. 1193/2017), no es posible cubrir necesidades permanentes de la Universidad recurriendo a la contratación de profesores asociados.

Sobre esta cuestión ver en este epígrafe de la entrada: Guía práctica (1) para el seguimiento de la doctrina del TJUE sobre contratos temporales: «de Diego Porras 1» a «Montero Mateos»

Siguiendo esta doctrina, SSTSJ Galicia 22 de marzo 2019 (rec. 2536/2018); y CLM 20 de marzo 2019 (rec. 1837/2018).

A su vez, la STS 1 de junio 2017 (rec. 2890/2015), a la luz de las doctrinas Pérez López y Márquez Samohano del TJUE, declara que una sucesión de contratos (desde 2003 a 2013) de un profesor de la Universitat de Barcelona (a través de diversas modalidades: asociado, colaborador y lector) debe ser calificada como abusiva porque no estaban ligadas a los objetivos propios de la contratación utilizada y por atender a necesidades permanentes de la Universidad.

Un comentario en esta entrada y en este artículo (revista Eunomía).

En términos similares, la STS 22 de junio 2017 (rec. 3047/2015). Doctrina seguida por STSJ Cataluña 28 de julio 2017 (rec. 3140/2017). Ver también, STS 22 de junio 2017 (rec. 3047/2015) – aunque siguiendo el planteamiento de la STJUE 13 de marzo 2014, C-190/13, Márquez Samohano.

No obstante, la STS 15 de febrero 2018 (rec. 1089/2016) entiende que la sucesión durante un plazo de 30 años de un profesor asociado de la Universidad del País Vasco es ajustado a derecho porque el mantenimiento de una actividad extraacadémica justifica la sucesivas renovaciones contractuales.

Un comentario al respecto en esta entrada

 

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Profesores de religión católica

Siguiendo la exposición de la STS 20 de octubre 2009 (rec. 4440/2008), siguiendo el criterio jurisprudencial al respecto [SSTS 10 de diciembre 2008 (rec. 996/2008), 17 de diciembre 2008 (rec. 1082/2008); 20 y 28 de enero 2009 (rec. 1927/2007; rec. 1576/2008); 2 y 10 de febrero 2009 (rec. 768/2008; rec. 771/2008); 23 de septiembre 2009 (rec. 2139/2008); y 6 de octubre 2009 (rec. 3397/2008)],

«del contenido del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre la Santa Sede y el Estado, en relación con la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 1/1990 y con la Orden de 9 de septiembre de 1993, se desprende que la relación que los profesores de religión católica mantenían con la Administración educativa no es una relación indefinida, sino una relación laboral especial a término, que surge con un nombramiento o designación que tiene vigencia anual, lo que ciertamente se corresponde con la finalidad de vincular cada año la iniciación de un nuevo contrato a la voluntad unilateral del Obispado. En consecuencia, el cumplimiento del término lleva a la terminación del vínculo anual, sin que la renovación automática, salvo propuesta en contra del Ordinario, afecte a esa previa extinción, y sin que la falta de renovación tenga, en principio, que justificarse.

Es cierto, también, que la STC 38/2007, y posteriormente la serie de sentencias que se inicia con la STC 80/2007 y llega hasta la de STC 90/2007, han declarado que el sistema de selección y contratación de los profesores de religión que establecen el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y la disposición adicional 2ª de la Ley 1/1990 , en la redacción de la Ley 50/1998, no son contrarios por sí mismos a los preceptos de la Constitución sobre el principio de igualdad, la prohibición de discriminación, la libertad religiosa, la libertad de expresión y el derecho de huelga. Pero esas sentencias precisan que esta declaración lo es sin perjuicio del control jurisdiccional de las decisiones que puedan producirse en la aplicación de estas normas y que los órganos judiciales deben conciliar, en ese control, la libertad de las confesiones religiosas a la hora de establecer los contenidos de las enseñanzas de este carácter con «la protección de los derechos fundamentales y laborales de los profesores».

La STC 128/2007 reitera esta doctrina y, aunque la sentencia rechaza el amparo, lo hace después de razonar que no se habían vulnerado los derechos alegados por el recurrente -intimidad, igualdad y no discriminación y libertad de expresión- y de ponderar los derechos en conflicto, pero partiendo de que los derechos fundamentales de los profesores no pierden vigencia por el mero hecho de que la prestación de servicios se desarrolle en el marco de una relación como la del profesorado de religión, sin perjuicio de que en determinados supuestos -en particular, en lo que afecta al derecho de las confesiones religiosas de organizar la enseñanza de su doctrina -los eventuales conflictos hayan de resolverse mediante la ponderación.

(…) es la Administración la que tiene que asumir la responsabilidad frente al trabajador por los incumplimientos que se produzcan como consecuencia de las actuaciones de la autoridad eclesiástica, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera establecerse entre las dos autoridades en función de la imputación final del incumplimiento».

Así, por ejemplo, se ha declarado la nulidad del despido por participación activa en una huelga y ausencia de renovación (SSTS 2 y 10 de febrero 2009, rec. 768/2008; rec. 771/2008; 23 de septiembre 2009, rec. 2139/2008; 20 de octubre 2009, rec. 4440/2008); o bien, por haber contraído matrimonio con un divorciado (STC 51/2011); o, relacionado con este mismo caso, por vulneración de la garantía de indemnidad (STS 20 de octubre 2016, rec. 1278/2015).

En relación a la vulneración del derecho a la intimidad familiar que se cita en último lugar véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Contrato temporal de fomento del empleo

Contrato temporal de fomento del empleo y minusválidos

Las SSTS 15 de junio 2005 (rec. 2495/2004); y 11 de octubre 2006 (rec. 2238/2005) entiende que es posible formalizar un contrato temporal para el Fomento del Empleo (ex arts. 44 Ley 42/1994 y DA Primera Ley 43/2006), suscrito entre trabajadores minusválidos y un Centro Especial de Empleo. En estos casos, la extinción por expiración del término no constituye un despido improcedente.

Siguiendo esta doctrina obiter dicta, STS 13 de julio 2009 (rec. 2109/2008). Y en la doctrina judicial, entre otras, STSJ Cataluña 19 de diciembre 2018 (rec. 4467/2018).

Este criterio ha sido confirmado por la STS 14 de mayo 2020 (rec. 1606/2018):

«La utilización de la contratación temporal no causal como medida de fomento del empleo, denominada habitualmente como contratación temporal coyuntural (frente a la estructural o causal) está autorizada por el artículo 17 ET al establecer que el Gobierno podrá establecer medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la contratación de trabajadores demandantes de empleo. En la actualidad, se admite para ciertos colectivos con especiales dificultades para acceder al mercado de trabajo; en concreto, son sólo dos supuestos en los que se admite, a saber, el que nos ocupa -contrato temporal de fomento al empleo de personas con discapacidad- (Disposición Adicional 1ª Ley 43/2006, de 29 diciembre ) y el contrato temporal de fomento del empleo en empresas de inserción (artículo 15 Ley 44/2007).

Por lo que se refiere a la modalidad que nos ocupa, el objeto del contrato es satisfacer las necesidades del personal de las empresas, cualquiera que sea la naturaleza de las actividades [SSTS 14 julio y 11 octubre 2006 (Rcuds. 4301 y 2238/2005)]; esto es, se puede utilizar tanto para cubrir necesidades temporales como indefinidas. En efecto, las aludidas sentencias de esta Sala -dictadas para supuestos de contratos celebrados al amparo de normativa ya no vigente- establecieron, en doctrina que resulta vigente independiente de la concreta regulación aplicable en cada caso, que este tipo de contratos temporales de fomento al empleo son válidos, a pesar de no estar incluidos en el listado del artículo 15 ET, como consecuencia de la aludida autorización del artículo 17 ET, máxime si -como en el caso que nos ocupa- su regulación ha sido establecida por norma con rango de ley; y, en consecuencia, su expiración por finalización del tiempo pactado no es constitutiva de despido improcedente»

 

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Deportistas profesionales

Indemnización relación laboral especial deportistas

La STS 14 de mayo 2019 (rec. 3957/2016) en el marco de la relación laboral especial de deportistas reconoce la indemnización por llegada del término final, por aplicación supletoria (ex art. 21 RD 1006/1985) del art. 49.1.c ET (y ello con independencia del nivel retributivo y del éxito profesional que hayan alcanzado).

Una síntesis de la evolución de la doctrina del TJUE (de Diego Porras 1, Montero Mateos, Grupo Norte Facility y de Diego Porras 2) aquí

Reitera esta doctrina, para un jugador de futbol profesional del Getafe, la STS 23 de enero 2020 (rec. 2205/2017)

 

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Contrato temporal y no renovación

La STJUE 4 de octubre de 2001 (C-438/99), Jiménez Melgar,

«la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada, cuando éste ha llegado al vencimiento previsto, no puede equipararse a un despido y, como tal, no es contraria al artículo 10 de la Directiva 92/85.

No obstante, como han señalado tanto el Abogado General, en el punto 50 de sus conclusiones, como la Comisión, en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar un contrato de duración determinada puede considerarse una negativa de contratación. Pues bien, según jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada por lo demás apta para ejercer laactividad de que se trate, debido a su embarazo constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207 (sentencias antes citadas Dekker, apartado 12, y Mahlburg, apartado 20)».

 

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Contrato temporal, nulidad/improcedencia, expiración del término e imposibilidad de readmisión

En relación a los casos de nulidad ver en este epígrafe de esta entrada. Y en los casos de improcedencia en este

 

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Extinción por jubilación forzosa

El el RDLey 28/2018 ha reestablecido la posibilidad de prever la jubilación forzosa por convenio colectivo (DA 10ª ET).

La doctrina jurisprudencial sobre esta causa extintiva es muy numerosa. En cuanto a los requisitos para la validez de la misma (esto es que la necesidad de que el Convenio colectivo vincule la edad máxima de jubilación a objetivos de política de empleo ex STC 22/1981), entre muchas otras, puede consultarse las SSTS (2) 22 de diciembre 2008 (rec. 856/2007; y rec. 3460/2006)

En todo caso, en estos casos, podría entenderse que en caso de preverse una jubilación forzosa lícita, en realidad se estaría sometiendo a todos los contratos (y en especial los indefinidos) a un término.

Un análisis más exhaustivo de esta cuestión en este trabajo

De hecho este es el planteamiento que también puede extraerse de la STJUE 28 de febrero 2018 (C-46/17), John.

Un comentario al respecto aquí

Por otra parte, la STC 177/2019 ha declarado inconstitucional la norma que establece la jubilación forzosa a los 65 años del personal laboral del Institut Català de la Salut (ICS).

En relación a la jubilación forzosa prevista para los controladores aéreos ex Disp. Ad. 4ª Ley 9/2010, véase la SSTS (2) 18 y 21 de febrero 2020 (rec. 969/2018; rec. 982/2018; rec. 114/2018). Sigue doctrina de las STS 22 de febrero 2017 (rec. 138/2016);

 

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Funcionarios interinos / Personal eventual / Personal estaturio eventual

La STJUE 22 de enero 2020 (C-177/18), Baldonedo Martín, ha dictaminado que no se vulnera la Directiva 1999/70 si funcionarios interinos no reciben indemnización al finalizar relación e indefinidos y temporales laborales si.

Un comentario al respecto aquí

En términos similares se pronuncia con respecto al personal eventual en el ATJUE 12 de junio 2019 (C‑367/18), Aragón Carrasco.

No obstante, es importante tener en cuenta que las SSTSC-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017), casos Castrejana López/Martínez Andrés, han establecido un conjunto de criterios para tratar de combatir las situaciones de temporalidad abusiva de funcionarios interinos y del personal estatutario eventual. Y, entre ellos, la percepción de una indemnización.

Un comentario al respecto aquí

 

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EXTINCIÓN DE CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIÓN (o MUTUO DISENSO INICIAL)

Extinción y condición contractual

Siguiendo el planteamiento de las SSTS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013); 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013); 22 de octubre 2005 (rec. 3054/2014) en relación al contenido del art. 49.1.b ET y, en concreto la posibilidad de pactar una condición resolutoria, debe resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET.

Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. De modo que se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

 

Condiciones inadmitidas (abusivas) / admitidas (no abusivas)

En términos generales, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) establece que

«Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no».

No obstante, este criterio es discutible No obstante, esta construcción es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer).

Extensamente al respecto aquí

La STS 25 octubre 1989 (núm. 1043) entiende que

«una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las ‘consignadas válidamente en el contrato’ en el sentido del art. 49.2.° del Estatuto de los Trabajadores, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica»

La STS 3 de febrero 2010 (rec. 1715/2009) declara nula la condición resolutoria pactada en un contrato de trabajo indefinido, que vincula su subsistencia a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes, pues con ella la empresa pretende eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el trabajador previsto en los arts. 52 y 53 ET.

Nuevo! La STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), siguiendo la doctrina de la STS 14 de diciembre 2011 (rec. 774/2011), entiende que una cláusula de rendimiento mínimo, debe ser anulada porque, impuesta unilateralmente por la empresa, ésta se reserva modificar los objetivos en cualquier momento, fuere cual fuere la intensidad de la medida. Entiende, a su vez, que la cláusula impugnada mezcla, sin distinguir, la extinción del art. 49.1.b y del art. 54.1.e ET y no se ajusta a los criterios exigidos por la jurisprudencia, entendiéndose, que la cláusula es abusiva, porque los objetivos no son alcanzables y se aplican mecánicamente a todos los captadores de socios, aunque no presten servicio en condiciones homogéneas.

Nuevo! Y, la STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), siguiendo el mismo cuerpo doctrina, califica una extinción contractual como improcedente, en la medida que la cláusula de rendimiento mínimo debe ser considerada como nula al no establecer elementos de comparación que permitan evaluar si se ha dado cumplimiento al contenido de la misma.

Un análisis crítico de estas dos últimas sentencias en esta entrada

En cambio, la jurisprudencia ha admitido las siguientes cláusulas contractuales estableciendo una condición resolutoria:

Así se han admitido cláusulas resolutorias que vinculan el mantenimiento del vínculo contractual a alcanzar un determinado promedio de ventas (SSTS 13 de noviembre 1986, núm. 1989; y 20 de octubre 1986, núm. 1781; 27 de septiembre 1988, núm. 1431).

Y en esta línea también, el logro de determinados objetivos, siempre que en la fijación de éstos exista proporción (STS 20 de octubre 1986, núm. 1781; y 23 de febrero 1990, núm. 266):

«el pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo, como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del 54.2 e), que alude al rendimiento de trabajo normal o ‘pactado’; y la realidad de estos pactos es práctica habitual en estos contratos…, sin que aparezca declarado en la sentencia la desproporción o el exceso o abuso del nivel mínimo estipulado»

A mayor abundamiento, en relación a las cláusulas contractuales vinculadas al rendimiento mínimo, la STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, establece:

«la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, ‘la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado’ hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto – Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 (RJ 19824563); 18 de noviembre de 1982 (RJ 19826845) y 28 de abril de 1987 (RJ 19872816) -, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria -Sentencias entre otras de 11 de junio de 1983 (RJ 19832998); 20 de octubre de 1986 (RJ 19866660); 13 de noviembre de 1986 (RJ 19866338); 27 de septiembre de 1988 (RJ 19887130) y 23 de febrero de 1990 (RJ 19901215)-, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo.

En relación a la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual ver en este epígrafe de esta entrada

Ver al respecto, aplicando esta doctrina, STSJ CyLVall 10 de septiembre 2014 (rec. 894/2014). O como apunta la STSJ Cataluña 3 de julio 2009 (rec. 2489/2009)

«para apreciar la validez de la cláusula es necesario que ésta no sea contraria a las leyes, a la moral o al orden público, que no sea de imposible cumplimiento, y que no constituya abuso manifiesto de derecho por parte del empresario».

En estos casos, siguiendo de nuevo con la argumentación de la STSJ Cataluña 3 de julio 2009 (rec. 2489/2009), el trabajador debe aportar alguna prueba del carácter abusivo del rendimiento fijado y la empresa prueba fehaciente de la posibilidad real de alcanzar esos objetivos, así como de los resultados de la comparativa con otros trabajadores.

La no renovación de la autorización por parte del trabajador para trabajar en un bingo también ha sido calificado como un supuesto subsumible en el art. 49.1.b ET (STS 3 de noviembre 1989, núm. 1989).

Por otra parte, es importante recordar que los trabajadores interinos por vacante e indefinidos no fijos han dejado de ser calificados como relaciones sometidas a condición (respectivamente, STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) y STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013).

Extensamente al respecto aquí:

 

Formalidades

La ineficacia del contrato por cumplimiento de la condición resolutoria extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de cumplir procedimiento específico alguno (por todas, STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013).

 

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DESPIDO: NATURALEZA JURÍDICA

Despido: concepto

La STS 23 de diciembre 1996 (rec. 383/1996), sobre el concepto de despido

«la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido, pues, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas. Es cierto que el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, en su versión anterior a la reforma aprobada por la Ley 11/1994, al enunciar las causas de extinción, utilizaba la voz despido con relación al disciplinario, sin hacerlo cuando mencionaba otras que también derivaban de la unilateral voluntad del empresario. Mas ello no significaba que el cese que por estas otras causas se impusiera no manifestara despido, como lo ponía de relieve el artículo 52.c), en su versión también anterior a la mencionada reforma, en el que se hacía alusión al trabajador despedido. Incluso después de la referida reforma, el citado artículo 49 también utiliza la voz despido para el colectivo, que, como es sabido, encuentra causa en motivos no inherentes a la persona del trabajador. A igual conclusión conduce el Convenio número 158 de la OIT, ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1985 (referido a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del trabajador, en el que, al exigir concurrencia de causa justificada, refiere éstas a la capacidad del trabajador, a su conducta o a las necesidades de funcionamiento en la empresa). En tal sentido también es de oportuna cita la Directiva 75/129, reformada por la 92/56, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de despidos colectivos, los cuales han de encontrar fundamento en causas no inherentes a las persona del trabajador».

Esta interpretación amplia es la que ha posibilitado que la jurisprudencia haya admitido que la acción de despido pueda utilizarse en extinciones impuestas por el empresario diversas al despido.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

No obstante, personalmente, como he tenido oportunidad de exponer en otras ocasiones (extensamente aquí – p. 631 y ss.), soy más partidario de lo que se ha venido a denominar «concepción restrictiva del concepto de despido»; esto es, sólo referido a los supuestos de incumplimiento grave y culpable del trabajador y conceptualmente subsumible en un supuesto de resolución del contrato, ex art. 1124 CC. Lo que, por otra parte, implica la aplicación supletoria de la normativa civil en todos los supuestos resolutorios por incumplimiento grave y culpable previstos en la legislación laboral (esto es, los recogidos en los arts. 54 y 50 ET). Extremo relevante, pues, implica que la naturaleza del resarcimiento legal tasado es una compensación por la no readmisión del trabajador ilícitamente despedido, esto es, la prestación por equivalente (ver en este epígrafe de esta entrada). De lo que se colige que la indemnización legal tasada, en cuanto prestación por equivalente, es compatible con la indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1124 y 1101 CC (ver en este epígrafe de esta entrada).

En todo caso, sin renunciar a la validez de esta posicionamiento, dado el generalizado uso del término «despido» a supuestos que exceden los motivos disciplinarios, en esta entrada se empleará de un modo – si me lo permiten – «impropio».

 

 

 

Despido: naturaleza jurídica

La jurisprudencia ha declarado el carácter constitutivo del despido, produciendo la extinción del contrato desde su fecha, interpretando que se trata de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (entre otras, SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999; 21 de octubre 2004, rec. 4966/2002);

De hecho, como apunta la STS 21 octubre 2004 (rec. 4966/2002), el art. 55.7 ET confirma este planteamiento al disponer que

«el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo…», pues, “a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999, que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto. En cambio, se advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica”

En este sentido, la STC 33/1987 afirma que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular.

Y más recientemente la Nuevo! STS 27 de febrero 2020 (rec. 3230/2017)

«1. Eficacia extintiva del despido.

Con arreglo a la formulación de las primeras sentencias que unificaron doctrina sobre el tema, «no se puede sostener que el despido no extingue el contrato, sino que tal efecto pende de lo que definitivamente se resuelva en la vía judicial». Un argumento crucial para nuestra construcción viene constituido por el carácter extintivo, constitutivo si se quiere, que posee la decisión empresarial de dar por terminado el contrato de trabajo. Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo de despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo; así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio 158 de la O.I.T; así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular». Por ello sólo en el supuesto, que no es el de autos, en que se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese irregular se admite el cómputo de períodos posteriores al despido, lo que deriva, no de que el despido no extinga el contrato, sino que el empresario, con su opción, ha restablecido el contrato.

2. Sentido de la «convalidación» judicial.

En ocasiones se ha cuestionado el carácter ejecutivo que posee la decisión empresarial de despedir acudiendo a un razonamiento construido a partir de la previsión legal (actual art. 55.7 ET) conforme a la cual «el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación». Nuestra doctrina ha salid al paso de ese enfoque, del siguiente modo:

«[…] lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. «.

3. Salarios de tramitación y cotizaciones.

En determinados supuestos, el despido comporta la obligación empresarial de seguir abonando salarios y cotizaciones a la Seguridad Social hasta una fecha posterior. Sin embargo, ni siquiera cuando ello sucede se ha variado nuestra doctrina sobre carácter extintivo de la decisión empresarial pues ello concuerda con «[…] la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999 ,que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto».

La misma sentencia advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica».

4. Efectos reflejos sobre la indemnización.

Llevando al terreno del cálculo de la indemnización por despido improcedente cuanto llevamos expuesto, la conclusión que surge parece clara:

«Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes.»

La solución que damos a este supuesto, lógicamente, no vale para el caso en que la extinción de la relación laboral se acuerde en la propia sentencia que declara la improcedencia del despido; en este caso el tiempo de servicios, a efectos indemnizatorios, se computa hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción. En tal sentido puede examinarse tanto el art. 110.1 LRJS cuanto la doctrina que contiene nuestra STS 6 octubre 2009 (rcud 2832/2008); como en ella se explica «la solución adoptada en la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización, limitando el periodo computable como tiempo de servicios al comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y la fecha del despido, que sería la aplicable cuando la empresa pudiera hacer uso del derecho de opción ex art. 56.1 ET entre readmisión del trabajador o extinción contractual indemnizada, no resulta la decisión coherente cuando se decreta en la propia sentencia la imposibilidad de readmitir».»

A su vez también ha entendido que «el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido» (STS 7 de octubre 2009, rec. 2694/2008).

Personalmente, creo que emplear el término «desistimiento» para referirse al despido plantea una controversia desde el punto de vista conceptual, pues, es contraria a la institución del desistimiento la exigencia de una justa causa (y, como se sabe, la causalidad en la extinción forma parte del contenido esencial del art. 35 CE ex STC 22/1981)

Nuevos! No obstante, en alguna ocasión, el TS ha admitido la naturaleza resolutoria (no constitutiva) del despido: STS 1 de julio 2020 (rec. 510/2018), caso «Planeta»; y STS 3 de julio 2020 (rec. 217/2018), caso «Médicos sin Fronteras» (un comentario crítico a estas resoluciones aquí).

Un desarrollo más detallado de esta crítica a esta doctrina jurisprudencial aquí

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Crítica a la teoría del despido libre indemnizado

Discrepando de la tesis que sostiene la eficacia originaria del despido, a mi entender es un supuesto de resolución contractual. Lo que significa que el régimen jurídico laboral es una derivación del art. 1124 CC (y no puede ser calificado como un negocio jurídico abstracto).

Dicho esto, es muy discutible que pueda admitirse que el hecho de que el empresario esté dispuesto a aceptar la improcedencia del despido en algún momento (y asumir los costes asociados que ello lleva implícito), signifique que el sistema de causalidad desaparezca. No debe olvidarse que la calificación de procedencia, improcedencia y nulidad son normas de ejecución procesal sustantivizadas en aras al principio de economía procesal (proceso que tiene su origen en el famoso Decreto de 22 de julio de 1928 de reforma el Decreto Ley de Organización Corporativa Nacional de 1926).

El hecho de que el responsable de un ilícito (en este caso, contractual) asuma libremente los costes asociados a su conducta, no la convierte en un comportamiento lícito/amparado por el ordenamiento jurídico. Se trata de una valoración que tiene que ver más con un concepto económico (el coste de oportunidad) que con uno jurídico. En definitiva, a mi modo de ver, se trata de una “contaminación” de la metodología analítica de la economía en el ámbito del Derecho (en este caso, del Trabajo).

Extensamente en las siguientes entradas

 

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Efectos derivados de la naturaleza constitutiva del despido

Siguiendo la doctrina de la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), de la naturaleza constitutiva del despido (ex, entre otras, STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

 

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DESPIDO DISCIPLINARIO

Despido disciplinario: causas

Despido disciplinario: teoría gradualista

La «gravedad» del incumplimiento ha de ser valorada por el Juez según las circunstancias de cada caso concreto, su naturaleza y su frecuencia o reiteración. Como apunta la STS 20 de abril 2005 (rec. 6701/2003), entre muchas otras, la apreciación del incumplimiento grave y culpable

«requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posibles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una circunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque, de acuerdo con la llamada doctrina gradualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajadores despedidos para determinar la gravedad y la culpabilidad de las faltas cometidas»

En virtud de la teoría gradualista se ha de lograr una plena adecuación entre los hechos, la persona afectada y su impacto contractual (STS 20 de febrero 1991, núm. 142) de modo que lo que en un determinado contexto sería constitutivo de despido, en otro contexto puede no serlo.

En definitiva, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS 17 de noviembre 1988, núm. 1776; y 30 de enero 1989, núm. 80), debiéndose buscar la necesaria proporción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS 16 de mayo 1991, núm. 353).

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Despido disciplinario: faltas de asistencia / abandono e ingreso en prisión

La STS 24 de abril 2018 (rec. 1351/2016), califica como abandono del trabajador ex art. 49.1.d) ET la no asistencia al trabajo durante un dilatado periodo de tiempo (más de ocho meses) por estar en prisión, aunque la empresa conocía este hecho, sin que el trabajador se lo hubiera comunicado.

En concreto afirma,

«la inasistencia al trabajo constituía un abandono incardinable en el art. 49.1.d) ET, deducible en primer lugar de la falta de justificación de la ausencia durante un período de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho período el actor no se puso en contacto con la empresa. En consecuencia, no estando vigente el contrato en la fecha de la excarcelación, la empresa no estaba obligada a reincorporarle a su puesto de trabajo y su negativa a hacerlo no constituía un despido».

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 14 de febrero 2013 (rec. 979/2012), para un supuesto de inasistencia de 13 años (y que sigue la doctrina de la STS 9 de marzo 1994, rec. 1501/1993).

En relación al abandono véase este epígrafe en esta entrada

Por otra parte, la STS 8 de julio 1982 (núm. 2063) entiende que en la presentación a la empresa de justificantes de las ausencias del trabajo

«debe diferenciarse entre justificación formal, que se logra aportando alguna prueba que acredite dónde se ha estado al faltar del trabajo, y justificación material, que sólo podrá apreciarse cuando la permanencia acreditada en otro lugar sea objetivamente razonable, normal».

 

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Despido disciplinario: amenazas e insultos

Siguiendo la argumentación de la STS 12 de marzo 2013 (rec. 58/2012), y en relación a la exposición de los hechos en la carta, califica el despido como improcedente porque

«no contiene hechos, sino reproches genéricos -acoso, insultos, amenazas y descalificaciones- que no se concretan en orden a su contenido y circunstancias, salvo la imprecisa referencia a que tales conductas se habían producido ‘últimamente’. Esta indeterminación en el contenido hace imposible organizar una defensa eficaz frente a estas imputaciones e incluso valorar la gravedad de las mismas y lo mismo sucede en relación con la determinación temporal que impide además la eventual alegación de la prescripción. Es cierto que puede afirmarse, como alega la parte recurrida, que lo que se reprocha es una conducta continuada, pero incluso en este caso la determinación temporal es, en la medida de lo posible, como dice la sentencia de 20 de marzo de 1990, necesaria».

En relación al acoso véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario: transgresión buena fe contractual

Sobre la buena fe

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 20 de abril 2017 (rec. 878/2016), que recoge el criterio de al Sala IV del Tribunal Supremo,

«Cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas alque ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo;

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado…»

 

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Sobre la transgresión de la buena fe

Los criterios jurisprudenciales sobre la transgresión de la buena fe contractual pueden sintetizarse como sigue:

– La transgresión de la buena fe contractual constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes [arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores], y si el abuso de confianza, como modalidad cualificada de la primera, consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (SSTS 18 de mayo 1987, núm. 985; y 26 de febrero 1991, núm. 160).

– La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (SSTS 21 de enero 1986, núm. 49; 22 de mayo 1986, núm. 805; y 26 de enero 1987, núm. 120);

  • Siguiendo la exposición de la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015)

«El trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo. Es igualmente indudable que esa obligación se mantiene, pero se relaja y flexibiliza enormemente, cuando no se encuentra en el lugar y horario de trabajo, sino que está en la esfera privada de su vida personal que tiene derecho a disfrutar de manera totalmente ajena a los intereses de su empresa. Pero esto no quiere decir que durante ese periodo disponga de bula absoluta para realizar actuaciones que vayan en perjuicio de la empresa, y que de haber sido efectuadas en horario de trabajo serían objeto de sanción.

Baste reparar en la posibilidad de que dispone el empresario para sancionar determinadas actuaciones del trabajador fuera de su horario y lugar de trabajo, cuando se encuentra en situación de incapacidad temporal, o incurre en comportamientos de competencia desleal, o incluso de otras expresamente tipificadas en el art. 54.2 ET, como son las ofensas verbales o físicas a los familiares que convivan con el empresario o con cualquiera de las personas que trabajan en la empresa, que, en buena lógica, se producirán habitualmente fuera del lugar y horario de trabajo. Cabría preguntarse cuál es la razón de que puedan ser sancionadas este tipo de actuaciones. Y la respuesta no es otra que la de considerar que todas ellas están de alguna forma vinculadas a la relación laboral, en cuanto redundan, directa o indirectamente, en perjuicio de la empresa, siquiera sea por la vía de enturbiar el buen ambiente de trabajo que pudieren generar entre los propios trabajadores actitudes como las atinentes a esos casos de ofensas verbales y físicas a los familiares de trabajadores y empresarios. Queda con ello patente que el trabajador que se encuentra fuera del lugar y horario de trabajo puede cometer actos que serían sancionables si transgrede la buena fe contractual para causar un perjuicio a la empresa, si con ello incurre en comportamientos que tengan algún tipo de relevancia y vinculación con la actividad laboral.

El legítimo ejercicio por el trabajador de cualquier tipo de derecho fuera de la jornada laboral, puede llegar a colisionar en algún momento con los intereses empresariales, pero es obvio que no podrá ser sancionado por este motivo, porque su ámbito de facultades de libre actuación no puede verse restringido por la existencia de un contrato de trabajo. En este tipo de situaciones deberán siempre prevalecer los derechos del trabajador, quedando sus actos al margen del control y de la potestad disciplinaria del empresario, por más que desde la perspectiva empresarial pudiere valorarse subjetivamente que está perjudicando de alguna forma los intereses de la empresa»

  • La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (SSTS 8 de febrero 1991, núm. 100; y 9 de diciembre 1986, núm. 2207), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (STS 30 de octubre 1989, núm. 1073);

  • De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (SSTS 30 de abril 1991, núm. 332; 4 de febrero 1991, núm. 81; 30 de junio 1988, núm. 1118; 19 de enero 1987, núm. 57; 25 de septiembre 1986, núm. 1537; y 7 de julio 1986, núm. 1199);

  • A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre otras, las SSTS 18 de marzo 1991, núm. 232; 14 de febrero 1990, núm. 203; 30 de octubre 1989, núm. 1073; 24 de octubre 1989, núm. 1037; 20 de octubre 1989, núm. 1009; 12 de diciembre 1988, núm. 1931; 18 de abril 1988, núm. 535; y 16 de febrero 1986, núm. 211) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 de mayo 1988, núm. 735; y 19 diciembre 1989, núm. 1391);

  • En la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (SSTS 29 de noviembre 1985, RJ 19855886; y 16 de julio 1982, RJ 19824633) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido (SSTS 19 de enero 1987, núm. 57; 9 de mayo 1988, núm. 697; y 5 de julio 1988, núm. 1147).

  • Si se dan estas circunstancias, siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial que lleva a cabo la STSJ AndalucíaSevilla 19 de Septiembre 2019 (rec. 636/2019),

«no cabe otra alternativa razonable que la expulsión del trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato (SSTS 9 de octubre 1985 y 12 de mayo 1988), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial (SSTS 3 de octubre 1988 y 17 de septiembre 1990) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse».

 

 

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Buena fe y uso del crédito horario

La STS 15 de octubre 2014 (rec. 1654/2013), entiende que no es causa de despido la utilización indebida del crédito horario y la certificación inexacta de la misma si es puntual.

 

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Transgresión de la buena fe / Abuso de confianza y plazo de prescripción (art. 60.2 ET)

Siguiendo la argumentación de la STS 27 de noviembre 2019 (rec. 430/2018), que recoge el criterio consolidado de la jurisprudencia sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 15 de julio 2003, rec. 3217/2002; 11 de octubre 2005, rec. 3512/2004; y 8 de mayo 2018, rec. 383/2017):

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

En relación al trámite de audiencia previa ver en este epígrafe de esta entrada

A su vez, como expone la STS 9 de febrero 2009 (rec. 4115/2007), el ejercicio de una acción ante la jurisdicción penal, no puede valorarse como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral, de modo que interrumpe la prescripción, llevando a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya.

«el conocimiento completo y exacto de la conducta sancionada, en casos como el analizado, no cabe sostener que se produce sino cuando el camino de análisis judicial de la conducta del trabajador lleva a cabo todo su recorrido en la jurisdicción penal, de manera que la sentencia en cuyos hechos se base sea firme. En este caso entonces, si el Auto del Tribunal Supremo se notificó a la demandada el 1 de febrero de 2007, el expediente disciplinario se incoa el 5 de febrero de 2007 y el 19 de febrero siguiente se le comunica el despido, es manifiesto que no había transcurrido el plazo de prescripción ‘corta’ de 60 días del artículo 60.2 ET. Esta solución, por otra parte, origina menos disfunciones en orden a una eventual discrepancia sobre lo sucedido y la determinación de los hechos que resulten de la prueba practicada entre la Jurisdicción Penal y la Social».

 

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Despido disciplinario: hurto (videocámaras y breve referencia al asunto López Ribalda)

La STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2397/2015) entiende que una trabajadora con contrato indefinido y jornada reducida por cuidado de un menor, es despedida procedentemente porque se apropia de determinados productos de alimentación en otro supermercado de la misma empresa, distinto al que constituye su centro de trabajo en el que presta servicios como cajera-reponedora.

Un comentario crítico aquí

La Gran Sala en la STEDH 17 de octubre de 2019 (núms. 1874/13 y 8567/13), López Ribalda y otros contra España [2], relativa a un despido por hurto de cinco empleadas (cajeras o asistentes de ventas) de un supermercado verificado a través de imágenes captadas por cámaras escondidas (que, tras detectar pérdidas por el gerente y sin previa comunicación, enfocaban sólo las cajas) y reconocido por ellas mismas, entiende que no se ha violado el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, (“CEDH”), ni tampoco puede apreciarse la violación del art. 6.1 (derecho a un juicio justo).

En concreto, en relación al art. 8 citado, el TEDH (que corrige el criterio mantenido en la STEDH 9 enero 2018, núms. 1874/13 y 8567/13, López Ribalda y otros contra España [1]), siguiendo el criterio establecido en el caso Barbulescu II («test Barbulescu» – ver en este epígrafe de esta entrada – es aplicable también al ámbito de la videovigilancia en el lugar de trabajo), entiende que la decisión de la instancia y suplicación (STSJ Cataluña 24 febrero 2011, rec. 4294/2010), que declaran la procedencia de las extinciones, es conforme al contenido del convenio porque, sin aceptar la validez de las grabaciones ocultas ante una mera sospecha, entiende que existe una sospecha razonable de que se ha producido una infracción grave que produce un perjuicio a la empresa y los controles ocultos fueron proporcionados y legítimos (la medida era necesaria pues, no había otra forma de hacerlo; la grabación afectaba a un lugar público concurrido y específico; se produjo únicamente durante unos días – cesando cuando se identificó a los culpables; y las imágenes obtenidas sólo fueron utilizadas para dicho específico fin y visualizadas por un número reducido de personas).

Puede accederse a una traducción (incluyendo una valoración crítica de la sentencia del Magistrado C. Hugo Preciado) en el núm. 204 de la Revista Jurisdicción Social y el comentario del Prof. E. Rojo

Es importante tener en cuenta que este criterio interpretativo no es plenamente coincidente con el mantenido por la STC 39/2016 (caso «Bershka»), pues, la posibilidad de establecer cámaras ocultas queda condicionada a requisitos más estrictos. Recuérdese que el caso Bershka se refiere a la instalación de una cámara de seguridad en una caja ante el conocimiento de una serie de irregularidades, sin comunicarlo a los trabajadores y en el escaparate del establecimiento en lugar visible, se colocó el distintivo informativo. Constatada a través de la cámara los actos de apropiación de efectivo por la demandante, se procedió a su despido. En síntesis, entiende que el proceder de la empresa supera el juicio de proporcionalidad sin que se haya producido una violación de la protección de datos ni de la intimidad porque, dada la existencia de relación laboral entre las partes, no era preciso el consentimiento individual de los trabajadores, ni el colectivo, para la adopción de una medida de control de la actividad laboral y que la obligación de informar previamente del dispositivo instalado quedaba cumplida con la colocación del correspondiente distintivo avisando de su existencia.

La STS 7 de julio 2016 (rec. 3233/2014), entiende procedente el despido de una trabajadora que introduce alimentos en la zona de almacén para consumirlos en el mismo lugar sin abonar su importe. Lo hace a sabiendas de que las cámaras de vigilancia existen en ese y en otros lugares de establecimiento salvo en aseos, vestuario y oficina (también existen carteles indicadores de su presencia). Las cámaras estaban situadas también en una zona restringida al público, llamada de «reserva» a donde solo podían acudir trabajadores del establecimiento. Se entiende que la medida de control es proporcional y legítima. En concreto concluye afirmando que se ha hecho un,

«uso apropiado de la videovigilancia implantada y que la consecución de su objetivo se ha ajustado a las exigencias razonables de respeto a la intimidad de la persona al tiempo que no le crean una situación de indefensión pues los actos por lo que se sanciona tienen lugar en un marco de riesgo asumido, el de actuar a ciencia y paciencia de una observación llevada a cabo por medios tecnológicos y cuya finalidad, conocida, es combatir las actividades generadoras de pérdidas»

La STS 31 de enero 2017 (rec. 3331/2015), caso Plana y Dieguez SL, en la que se dilucida la validez de las pruebas de videovigilancia empleadas por la empresa para justificar el despido de un trabajador (dependiente) por manipulación de los tickets y hurtando diferentes cantidades, siguiendo el criterio de la STC 39/2016, entiende que

«la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer».

En términos similares STS 1 de febrero 2017 (rec. 3262/2015), caso Plana y Dieguez SL; y STS 2 de febrero 2017 (rec. 554/2016), caso DIR, que también siguen el criterio de la STC 39/2016.

Pueden consultarse otros supuestos en los que se ha estimado la existencia de una violación a la intimidad por el uso de cámaras ocultas en este epígrafe de esta entrada

 

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Hurto y vinculación de la sentencia penal firme condenatoria

La STS 21 de diciembre 2012 (rec. 1165/2011) refiere la vinculación de la sentencia penal firme condenatoria del trabajador en cuanto a los hechos probados de la sentencia de despido por los mismos hechos que se condena penalmente.

En la doctrina judicial al respecto, ver STSJ Canarias\Tenerife 10 de mayo 2017 (rec. 1249/2016)

 

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Despido disciplinario: uso de dispositivos electrónicos propiedad del empresario y expectativa legítima de privacidad

En relación a esta cuestión debe tenerse en cuenta el contenido de la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) establece que

«A este respecto es necesario partir de lo dispuesto en el art. 20 ET – no del art. 18 – es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste.

El conflicto surgirá, pues, si las órdenes del empresario sobre la utilización del ordenador -propiedad del empresario-, o si las instrucciones del empresario al respecto -en su caso la inexistencia de tales instrucciones permitiesen entender, de acuerdo con ciertos usos sociales, que existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de tales medios informáticos, en cuyo caso existiría una ‘expectativa razonable de confidencialidad’ para el trabajador por el uso irregular, aparentemente tolerado, con la consiguiente restricción de la facultad de control empresarial, que quedaría limitada al examen imprescindible para comprobar que el medio informático había sido utilizado para usos distintos de los de su cometido laboral. Sólo si hay un derecho que pueda ser lesionado habrá un conflicto entre este derecho y las facultades de control del empresario, que, a su vez, pueden conectarse con la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la posición empresarial en el contrato de trabajo.

La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales. La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo.

En el caso del uso personal de los medios informáticos de la empresa no puede existir un conflicto de derechos cuando hay una prohibición válida. La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso. La prohibición determina que ya no exista una situación de tolerancia con el uso personal del ordenador y que tampoco exista lógicamente una ‘expectativa razonable de confidencialidad’. En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que volunariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a cierta publicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad».

De modo que en el caso enjuiciado en la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010)

«existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador prodría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 20 ET».

Sigue esta doctrina la STS 8 de febrero 2018 (rec. 1121/2015), caso Inditex. Pronunciamiento que, a su vez, tras sintetizar el caso Barbulescu del TEDH y reproducir su test (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) afirma:

«La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto ‘Barbulescu’, pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador.

Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26 de septiembre 2007, rec. 966/2006; 8 de marzo 2011, rec. 1826/2010; y SG 6 de octubre 2011, rec. 4053/2010) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [STC 170/2013], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, STC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10; STC 14/2003, de 28/Enero, FJ 9; y STC 89/2006, de 27/Marzo, FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de ‘idoneidad’, ‘necesidad’ y ‘proporcionalidad’ requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]. Juicios que a nuestro entender han sido escrupulosamente respetados en el caso de autos, por las razones más arriba expuestas [FJ Sexto. 2]».

En la STS 26 de septiembre 2007 (rec. 966/2006), se alcanza una solución distinta en un supuesto en el que se excluyó la validez de la prueba practicada de registro del ordenador por entender que se había vulnerado el derecho a la intimidad del actor, porque, al no existir prohibición de uso personal del ordenador ni advertencia de control, existía para el trabajador una expectativa de confidencialidad en ese uso personal (y esta expectativa debió ser respetada).

Y, en relación a esta sentencia, la STS 6 de octubre 2011 (rec. 4053/2010) apunta que

«Es cierto que en el fundamento jurídico cuarto la sentencia de 26 de septiembre de 2007 dice que la empresa debe establecer previamente las reglas de uso de los medios informáticos y debe también informar a los trabajadores de la existencia de control y de los medios empleados para este fin. Pero es claro que, al hacer estas reflexiones, que presenta como matizaciones, la sentencia razona ‘obiter dicta’ y en el marco de la buena fe o de la legalidad ordinaria (art. 64.1.c) del ET). Se trata de matizaciones que operan ya fuera del marco estricto de la protección del derecho fundamental, como obligaciones complementarias de transparencia. Lo decisivo a efectos de considerar la vulneración del derecho fundamental, es que, como reitera la sentencia citada, ‘la tolerancia’ de la empresa es la que ‘crea una expectativa de confidencialidad’ y, por ende, la posibilidad de un exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente».

 

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Despido disciplinario: participación activa en huelga ilícita

El empresario no puede sancionar la participación de un trabajador en una huelga legal, y esta tampoco puede implicar la resolución del contrato por la no asistencia voluntaria a su puesto de trabajo. La actuación empresarial en estas condiciones se califica de nula, porque contraviene a un derecho fundamental, y debe revocarse la sanción que se le haya podido imponer, o bien readmitir al trabajador si ha sido despedido.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la licitud de la huelga no ampara cualquier tipo de conducta de los trabajadores. Si durante el transcurso de esta incurren en un comportamiento contractualmente ilícito, el empresario puede imponerles justificadamente una sanción disciplinaria o, incluso, despedirlos.

Si, por otro lado, los trabajadores han participado de manera activa en una huelga calificada como ilícita, su situación queda desprovista del amparo constitucional y legal y, por consiguiente, pueden ser sancionados o despedidos por el empresario. Sin embargo, la participación «activa» no es suficiente, sino que además deben concurrir las notas de gravedad y culpabilidad de estas conductas.

La jurisprudencia (SSTS 7 de julio y 15 de noviembre 1982, RJ 4562 y 6705; 6 de mayo 1983, RJ 2349; y 21 de mayo 1984, RJ 3050) entiende que

«la participación activa exige la concurrencia de determinadas circunstancias, que han de referirse a la existencia de una relación causal que conecte la actuación del trabajador con la producción del conflicto ilegal, apareciendo aquel como promotor o instigador de este o a la realización de actos conexos con la alteración colectiva del trabajo que amplíe su ilicitud, como es el caso de quienes:

    • Amenazan a los trabajadores que continúan prestando sus servicios.
    • Dificultan el ejercicio de las funciones de los servicios de mantenimiento.
    • Ocupan ilegalmente el centro de trabajo.
    • O perturban el acceso a los locales de la empresa.»

O, de una manera más general, se afirma que se está ante una causa de despido justificado por participación activa en una huelga ilegal cuando la conducta del trabajador quede subsumida en algunos de los incumplimientos graves y culpables del artículo 54 TRLET, pues será el particular modo de participación del trabajador en una huelga ilegal concreta, desarrollada de la manera singular que lo haya sido, lo que permitirá decidir si ha concurrido o no un incumplimiento contractual grave y culpable (SSTS 18 de julio 1986, núm. 1368; y 28 de septiembre 1987, núm. 1705).

De forma que la participación no activa en una huelga calificada como ilegal no puede justificar el despido, y se tiene que entender que la relación de trabajo está en suspenso. En definitiva, teniendo en cuenta la innumerable lista de conductas que se pueden subsumir en el concepto de participación activa, está claro que no se puede establecer una lista cerrada. Esto exige, por consiguiente, un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes en cada caso y para cada trabajador (un ejemplo, STS 28 de noviembre 1988, núm. 1856).

Debe advertirse que la condición de representante de los trabajadores no implica automáticamente más participación, ni tampoco que se pueda responsabilizar por la conducta otros (STC 254/1988).

En definitiva, no se le impone un plus de responsabilidad que lo haga destacar de sus compañeros (STS 7 de septiembre 1992). Otro aspecto importante que hay que considerar es que, en estos casos, la reacción empresarial debe afectar por igual a todos los trabajadores cuya conducta pueda ser objeto de sanción o despido. En caso contrario, si el empresario renuncia parcialmente al ejercicio de alguna de estas facultades con algunos de los trabajadores, su conducta se puede calificar de discriminatoria, salvo que justifique de manera razonada este trato desigual.

Según la STS 26 de noviembre 1990 (núm. 1425),

«es discriminatoria y atenta contra lo que establece el artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto […] la conducta de la empresa que, ante hechos iguales o análogos protagonizados por varios trabajadores, despide a algunos y a otros no, sin acreditar razones de estas decisiones desiguales»

 

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Despido disciplinario: disminución continuada y voluntaria del rendimiento

Debe partirse de la base de que el TS, desde antiguo, entre otras desde Sentencia 23 de febrero 1990 (núm. 266), ha venido señalando que

«son válidas las cláusulas contractuales pactadas como condición resolutoria de la relación laboral, entre ellas las consistentes en la fijación de un mínimo de producción por el trabajador. Pero para ello es preciso que se respeten ciertos límites de validez, y así el contrato se extinguiría por causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan un abuso de derecho manifiesto por parte del empresario».

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

La disminución del rendimiento debe producirse en relación con el rendimiento debido (art. 20.2 ET). Este rendimiento puede ser pactado SSTSJ Cataluña de 3 de julio 2009 (rec. 2489/2009); Galicia 19 de septiembre 2014 (rec. 2271/2014).

Siguiendo la síntesis de la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión recogida por la STSJ CanariasTenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad (sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 [RJ 19833732]). La voluntariedad viene a ser muestra de la culpabilidad de la conducta incumplidora y supone un comportamiento del trabajador destinado a originar un perjuicio a la empresa y, en ningún caso puede presumirse, sino que debe ser probada (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 [RJ 19898261]).

El carácter voluntario queda excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario. Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador (sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero [RJ 1990913] y 23 de marzo de 1990 [RJ 19902339])».

Además, siguiendo la argumentación de la STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006),

«con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad».

De modo que, como apunta la STS 16 de noviembre 2009 (rec. 592/2009),

«debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas».

En todo caso, siguiendo con la síntesis de la STSJ CanariasTenerife 12 de febrero 2008 (rec. 842/2007),

«corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir la disminución del rendimiento, de forma que no procede el despido si el período de comparación es muy limitado o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos.»

 

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Despido disciplinario: embriaguez habitual / toxicomanía

La STS 29 de mayo 1986 (núm. 858) afirma que

«si el recurrente no consta las veces que se ha presentado en su puesto de trabajo embriagado ni su intensidad, ni cuál haya sido su repercusión negativa en su puesto de trabajo, así como la inexistencia de otras sanciones que las de advertencia, a lo que procede sumar el número de años que lleva al servicio la demandada, todo ello hace que prospere el motivo para declarar, por tanto, el despido del actor improcedente».

Y, para un supuesto de toxicomanía, recogiendo esta doctrina la STS 3 de noviembre 1988 (núm. 1685) entiende que

«como señala la sentencia de la Sala de 29 de mayo de 1986 dictada en supuesto de embriaguez; en que no constaba las veces que al trabajador se presentó embriagado en su puesto de trabajo, ni la intensidad de la embriaguez, ni la repercusión en el puesto de trabajo, por lo que declaró el despido improcedente, tal criterio no es de aplicar en el supuesto de toxicomanía, pues:

a) para que la embriaguez sea justificativa del despido según la literalidad del precepto, ha de ser habitual ni lo qué ya se predica ‘per se’ de la toxicomanía;

b) no es discutible, la, importancia de la adicción a drogas ni su repercusión en un puesto de trabajo en que se ha de tratar con enfermos;

c) la trabajadora pudo adoptar cualquier decisión para propiciar la desaparición de su adicción ya que según los, hechos probados la drogodependencia de la actora hizo que fuera sancionada con suspensión de empleo y sueldo varias veces, con anterioridad a la drástica sanción de despido, que si puede comportar lamentablemente situación para ella evita en cambio las negativas consecuencias que pueda producir para los enfermos que haya de atender.

Dado todo ello es claro que el supuesto es incardinable en el previsto en el artículo 54 núm. 2, f) del ET y no en el de su artículo 52 a) que se refiere a ineptitud para el trabajo, pues es claro que tal ineptitud sin duda existente para la actora, es resultado de toxicomanía que repercute gravemente en el desempeño de su tarea y le es imputable, sin que la recurrente haya pretendido por vía adecuada rectificación fáctica, y siendo evidente que la drogodependencia se refiere a momentos anteriores al despido, y que no se ha acreditado la actora esté curada de su afección ni pueda presumirse su curación en vista de los antecedentes que reflejan los hechos probados de la sentencia».

La STSJ Galicia 30 de septiembre 2019 (rec. 576/2019) entiende que el hecho de que el trabajador «olía a alcohol»,

«ni significa inexorablemente que hubiera bebido, ni mucho menos que, de haberlo hecho, hubiera influido en su trabajo (y es desde tal punto de vista desde el que se entiende la alusión de la juzgadora de instancia a la trascendencia de la falta de aportación de las grabaciones de seguridad de la nave que permitirán contrastar los testimonios con la actuación del trabajado que critica el recurso, postura empresarial que entra dentro de los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios probatorios)».

En relación a la carta de despido, la STS 21 de mayo 2008 (rec. 528/2007) en los casos de consumo de cannabis, no es preciso indicar las fechas concretas de consumo, especialmente porque, atendiendo a las particulares circunstancias,

«la carta de despido es suficiente; pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren».

En relación a la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido disciplinario: formalidades

Formalidades: descripción de los hechos que motivan el despido

El despido está configurado de un modo directo, exigiéndose que el empresario exteriorice su decisión mediante el cumplimiento de ciertos requisitos formales (sin perjuicio de la facultad reconocida a la autonomía colectiva para establecer otras exigencias formales), consistentes en la comunicación al trabajador, mediante la denominada “carta de despido”, de los motivos por los que decide resolver el contrato así como la fecha a partir de la cual tendrá efectos.

La STS 3 de octubre 1988 (núm. 1487) el ET,

“al establecer que en la carta de despido han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto, aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala (…), cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

A la luz de esta doctrina, la STS 24 de abril 1997 (rec. 1076/1996) afirma que no puede entenderse que se ha dado cumplimiento a la misma si

«la comunicación del despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido».

Pronunciamiento que añade que

«la oposición de la trabajadora a las imputaciones de la carta de despido no puede confundirse con un reconocimiento de la determinación de unos hechos que no han sido concretados y tampoco puede convertirse la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos en una vía para concluir que – al ser aquéllos ciertos – la trabajadora los conocía, aunque no figurasen en la carta, porque tal razonamiento circular envuelve una petición de principio y elimina la garantía del conocimiento concreto de las imputaciones por el trabajador y la limitación de la defensa del trabajador consagrando un resultado obtenido a partir de una situación de desigualdad de información en el proceso».

Nuevo! Recogiendo esta doctrina la STS 2 de julio 2020 (rec. 728/2018) entiende que la doctrina jurisprudencial opta por «el criterio de la suficiencia informativa referida al caso concreto, y no por el criterio de la exhaustividad informativa».

En relación a la posible ampliación de la carta de despido véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a las particularidades de la descripción de los hechos que motivan el despido en caso de consumo de cannabis, ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades: fecha de efectos del despido

En la sucesión de contratas la fecha a tener en cuenta es la del cese efectivo y no cuando el trabajador tuvo conocimiento cambio contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

 

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Formalidades: notificación al trabajador

La doctrina del TS sobre esta cuestión es que no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida (sentencias de 13 de abril de 1987 y 17 de abril de 1985).

Así, la STS 12 de marzo 1986 (núm. 361) ha establecido que

«A) El requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador, y

B) La conducta deliberadamente rebelde de este último a recibir y conocer el contenido de la Carta, no puede servir para impugnar su existencia en los términos establecidos en la Ley».

De modo que, como apunta la STS 23 de mayo 1990 (núm. 809)

«la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante».

En términos similares, la STSJ Cantabria 10 de diciembre 2019 (rec. 888/2019) entiende que

«no es oponible la falta de notificación efectiva del despido disciplinario al actor. Con independencia de que, efectivamente, el mismo no pudo ser notificado al trabajador, lo cierto es que el defecto de comunicación fue por causas ajenas a la empresa, ya que la misma intentó llevar a cabo varias comunicaciones en el único domicilio que constaba en las nóminas.

Hay que tener en cuenta que, tal como se declara en la sentencia recurrida, la carta de despido fue remitida por la empresa demandada a la dirección proporcionada por el actor, que constaba en las nóminas, mediante burofax. Previamente, había intentado un requerimiento, también con resultado infructuoso.

Por tanto, la empresa demandada intentó efectuar dos comunicaciones en el domicilio que tenía de la parte actora, sin que exista constancia de que el trabajador hubiera comunicado a la empresa algún de cambio de domicilio.

En consecuencia, no se produce una infracción del art. 55.1 ET, que establece la obligación de notificar el despido y las causas del mismo, ya que en este caso se ha probado la diligencia de la empresa demandada para comunicar por escrito las causas del despido».

A su vez,en virtud de la STS 9 de noviembre 1988 (núm. 1741),

«La notificación del despido, efectuada por correo certificado con acuse de recibo, es válida y eficaz, ya que cumple la finalidad de que la carta llegue a conocimiento del trabajador despedido, sin que ello pueda ser enervado por el rehuse de la carta, lo que supondría dejar a disposición de la parte el cumplimiento formal del requisito aludido».

Y, más específicamente, la STS 29 de enero 2020 (rec. 2578/2017) resuelve una controversia sobre el «dies a quo» para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de despido, cuando la empresa notifica la carta de despido a través de burofax y este no puede ser entregado al trabajador. En concreto, entiende que no es la fecha en la que Correos deja el aviso para la retirada del burofax, sino la fecha en la que efectivamente el trabajador retira dicho burofax, dentro del plazo de treinta días desde que Correos dejó el aviso.

Un comentario crítico al respecto aquí

 

 

 

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Formalidades: ampliación de la carta de despido

Siguiendo la exposición de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 2660/2009)

«la ampliación de una primera carta de despido no es admisible en buena lógica, porque no cabe en rigor integrar dos cartas de despido de distintas fechas en una sola, habida cuenta de que la declaración de voluntad que contiene la primera ha producido ya sus consecuencias legales. Distinto es el caso, admitido por la jurisprudencia en una sentencia reciente (STS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008), de la inclusión en una única carta, junto a los hechos originarios del despido disciplinario, de otros hechos sancionables acaecidos en el momento en que se pretendió sin éxito la entrega de la carta que contenía el primer motivo».

 

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Despido disciplinario: otras formalidades

Formalidades despido disciplinario: Expediente contradictorio

En el marco de las garantías formales de los representantes de los trabajadores (legales y sindicales – art. 68 ET y 10.3 LOLS) se exige que, con carácter previo al despido, se abra un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, al resto de miembros de la representación a la que pertenece (arts. 55.1.3º ET y 10.3 LOLS).

En cuanto al colectivo de representantes a los que esta garantía es extensible ver en este epígrafe de esta entrada

En cuanto a la extensión temporal de esta garantía, debe valorarse “la fecha del conocimiento real por parte de la empresa de la condición de representante sindical con preferencia a la de la comunicación formal de dicho nombramiento”. STS 21 de julio 1987 (núm. 1555). Además, a pesar de no preverse expresamente en el art. 68.1.a) ET, la jurisprudencia ha admitido que el expediente contradictorio debe exigirse durante el año siguiente a la expiración del mandato. STS 18 de febrero 1997 (rec. 1868/1996).

Este procedimiento exigible siempre y cuando haya otros representantes de los trabajadores en el centro de trabajo donde presta sus servicios el trabajador afectado (STS 6 de julio 1990, núm. 1167).

Se trata de un trámite previo a la decisión extintiva que pretende proteger a los representantes frente a la facultad resolutoria del empresario, intentando la imparcialidad de la decisión de despedir al representante, así como la verdad material y la clarificación de los hechos. Esto es, opera como garantía frente a la arbitrariedad empresarial, pero que, a su vez, también posibilita la revisión de lo sucedido, y por tanto, la opción de reconsiderar (o atemperar) la decisión inicial y evitar actuaciones precipitadas (SSTS 4 de julio 1986, núm. 1175; y 26 de noviembre 1990, núm. 1425).

La jurisprudencia es partidaria de extender la protección relativa al expediente contradictorio a todos los supuestos de despido (esto es, por incumplimiento grave y culpable) y no sólo a los vinculados con el ejercicio de su mandato representativo, pues, afirma que “dicha garantía es independiente de cuál sea la causa determinante del despido, es decir, al margen de que se encuentre o no conectada con el ejercicio de cargo representativo, pues, (…) se trata de una garantía formal que no de contenido” (STS 18 de febrero 1997, rec. 1868/1996).

En cambio, no cabe extenderlo a otros supuestos extintivos más allá del despido (STS18 de junio 1993, rec. 2030/1993; 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996); y, negándolo también en un supuesto relativo a la audiencia de un delegado sindical, STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994).

Como establece la STS 13 de mayo 1988 (núm. 744), este trámite no puede limitarse a meros formulismos, sino que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales: la audiencia del interesado, lo que presupone conocimiento por éste del incumplimiento que se alega, la posibilidad de desvirtuarlo, evacuando las pruebas que aduzca en su favor y la audiencia del Comité de Empresa o de los delegados de personal, en su defecto.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial ha suavizado las exigencias formales del expediente, declarando que no es exigible el nombramiento de instructor o secretario. La STS 18 de marzo 1991 (núm. 229), entre otras, entiende que el hecho de que no se designara instructor ni actuara secretario en el expediente, no constituye una exigencia imprescindible para la validez del expediente ni supone supresión de alguna garantía defensiva del trabajador. Ni tampoco si no se lleva a cabo una actividad probatoria (STS 22 de enero 1991, núm. 32).

Tal flexibilización formal no impide, sin embargo, que se deba mantener lo esencial del procedimiento, como es el trámite de audiencia y la exigencia del principio contradictorio (STS 18 de febrero 1991, núm. 129). Elementos que, por otra parte, quedan garantizados siempre que al interesado se le ofrezca la posibilidad de defender sus derechos e intereses legítimos (STS 5 de febrero 1990, núm. 134).

En relación al derecho de opción de los RLT véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Formalidades despido disciplinario: audiencia previa

En virtud de los arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, se prevé una audiencia previa al delegado sindical para los trabajadores afiliados a un sindicato que vayan a ser despedidos – y no en otros supuestos resolutorios. Según la STS 23 de mayo 1995 (rec. 2313/1994), la garantía de la audiencia al delegado sindical sólo puede exigirse en los supuestos de despido y no en otros supuestos resolutorios, añadiendo que

«El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables».

Esto es así siempre que al empresario le conste y siempre que exista delegado sindical en la empresa – no pudiéndose otorgar directamente al sindicato (entre otras, SSTSJ Extremadura 8 de mayo 2000, rec. 238/2000; y Murcia 21 de junio 2001, núm. 878/2001).

Por otra parte, sólo es preceptivo oír a los delegados sindicales nombrados conforme al artículo 10.3.3 LOLS (STS 25 de junio 1990, núm. 993).

Y, en el caso de que el centro de trabajo en el que se constituye la sección sindical tiene menos de 250 trabajadores, no debe darse audiencia al delegado de la sección sindical, pues, ese representante no goza de las prerrogativas previstas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) (SSTS 9 de mayo 2018, rec. 3051/2016; y 19 de julio 2018, rec. 496/2017). Criterio que se ratifica en la SSTS 30 de enero 2020 (rec. 3983/2017); 5 de febrero 2020 (rec. 4048/2017); 24 de junio 2020 (rec. 1386/2018); 2 y 24 de julio 2020 (rec. 823/2018; rec. 810/2018).

Siguiendo con la argumentación de la STSJ Murcia 21 de junio 2001 (núm. 878/2001)

«para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical (STC 292/1993, de 18 octubre y STC 84/1989, de 10 mayo). No es exigible la audiencia previa a otras personas distintas del delegado sindical, sin que la sentencia del TS de 1 de junio de 1992 (núm. 574) haya declarado que ante la falta de delegado sindical el trámite de audiencia previa al despido debe observarse con la sección sindical, cuya existencia en la empresa demandada, por otra parte, no ha resultado acreditada por el actor a quien incumbía la carga de la prueba sobre tal extremo. Pero es que, se insiste, aunque la sección sindical hubiera llegado a constituirse, lo que en ningún caso podría tener al frente como portavoz o representante es un delegado sindical nombrado conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 LOLS, dado el reducido tamaño de la plantilla laboral de la empresa, de la que el actor es el único delegado de personal»

Audiencia que debe entenderse como no cumplida si sólo se concede el plazo de un día, pues, se impide que pueda articularse una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado (STS 16 de octubre 2001, rec. 3024/2000):

«En tan breve plazo no es presumible que por parte de los delegados sindicales se pueda razonablemente articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado, y, por el contrario, evidencia que lo que se ha efectuado por la empresa ha sido simplemente «la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución» lo que vulnera la finalidad de las normas invocadas como infringidas que exigen que los delegados sindicales dispongan de un plazo razonable para poder efectuar su función de garantía y defensa preventiva de los trabajadores sindicados y poder comunicar su postura ante el despido proyectado a la empleadora».

El incumplimiento de este trámite de audiencia previa no comporta la calificación de nulidad del despido, sino su improcedencia (solución que con anterioridad a la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 había mantenido la STS 14 de junio 1988, núm. 975 – que cuenta con VP en contra).

Por otra parte, el plazo de “prescripción corto” (art. 60.2 ET) se interrumpe como consecuencia del trámite de audiencia previa del delegado o delegados sindicales del sindicato al que esté afiliado el trabajador sancionado o despedido. SSTS 31 de enero 2001 (rec. 148/2000); 6 de marzo 2001 (rec. 2227/2000); y 16 de octubre 2001 (rec. 3024/2000).

 

 

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Formalidades despido disciplinario: otras formalidades

La falta de notificación del despido al comité de empresa (ex art. 64.1.4 ET) no afecta a la validez formal del despido ni produce por tanto su nulidad, sino que es una simple falta administrativa (STS 31 de enero 1990, núm. ).

 

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Formalidades: convenio 158 OIT

El art. 7 del Convenio núm. 158 OIT establece que

«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

En relación a esta cuestión la STS 31 de enero 1990 (núm. 111) entiende que

«según ha reiterado la Sala las normas del convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno (sentencia de 8 de marzo de 1988), existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador (sentencia de 4 de febrero de 1987)».

 

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Despido disciplinario existiendo acuerdo que proscribe la extinción ex arts. 51 / 52.c ET

En las SSTS 29 de septiembre 2014 (rec. 3248/2013); 5 de mayo 2015 (rec. 2659/2013); 27 de noviembre 2017 (rec. 1326/2015) se entiende que el compromiso de la empresa de no acudir a los despidos ex arts. 51/52.c ET no impide que la empresa pueda acudir al despido disciplinario, especialmente porque no puede llevarse a cabo una interpretación extensiva del objeto pactado ni tampoco que el objeto del acuerdo era salvar el empleo a toda costa.

A su vez, aunque el número de despidos disciplinarios es numeroso, el TS entiende que

«aún admitiendo, por hipótesis, que hubiera habido incumplimiento empresarial, éste nunca sería ‘abierto, completo y frontal’ (términos empleados por la jurisprudencia: SSTS 26-6-1998 y 11-6-2003), hasta el punto de que ‘menospreciara’ y vaciara de todo contenido al pacto, puesto que, por un lado, los despidos disciplinarios no atañeron mas que a un tercio de los afectados, por otro, se referirían sólo a esas medidas extintivas, no al resto del amplísimo contenido del propio Acuerdo, y, en fin, inicialmente se cumplió de forma total porque los despidos se produjeron después de impartirse cursos de acomodación y de comprobar su resultado en los afectados (3 meses en el caso del actor)».

 

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Despido tácito

Como expone la STS 12 de mayo 1988 (núm. 739),

«Se produce despido cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justificase las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: realización de la actividad laboral y abono de salario».

Siguiendo la argumentación de la SSTS 16 de noviembre 1998 (rec. 5005/1997) que recoge el acervo jurisprudencial, en relación a la determinación sobre la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, debe tenerse en cuenta que:

a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos … en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» (STS/Social 4-VII-1988).

b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito – en contraposición al expreso, documentado o no – es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5- V-1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conducta concluyente» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5- V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990). Recogiendo también este criterio más recientemente, STS 1 de junio 2004, rec. 3693/2003).

c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» (STS/Social 4-XII-1989).

Un supuesto, entre muchos, en los que se entiende que no concurre un despido tácito en la STS 3 de octubre 1990 (núm. 1290).

En relación al despido tácito en el concurso, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido sub iudice y nuevo despido (despido ad cautelam)

Véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL

Art. 50 ET: naturaleza jurídica

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), en una extensa cita pero particularmente ilustrativa,

«La extinción del contrato a iniciativa del trabajador, como señala en la doctrina científica Fernández López, se basa necesariamente en una conducta del empresario que altera sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo, y además, se trata de conductas explícitamente delimitadas en la norma – unas genéricamente, otras, concretando sus presupuestos de hecho-. Por tanto, no basta cualquier conducta empresarial a este fin; debe tratarse de conductas empresariales que impliquen una frustración del programa de prestaciones mutuas, que produzcan efectos exorbitantes sobre la posición jurídica del trabajador, tales, que éste no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque, al cabo, alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultaban trascendentes para la permanencia del vínculo.

El artículo 49.1. j ) y k) del ET enumera, respectivamente, como causa de la extinción del contrato de trabajo la ‘voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario’ y ‘el despido del trabajador’. En el art. 50.1 a) indica serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo: ‘Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad’. Y en el apartado c) señala también como causa justa para que el trabajador pueda solicitarla extinción cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Con carácter general el Código Civil en su artículo 1.124 determina que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas ‘para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe’. El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de ‘la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos’. Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite ‘pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible’. (STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990). Consecuencia del rechazo a la autotutela del trabajador, es que el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, (STS 27 de julio de 1989), como durante el período en que se desenvuelve el proceso (STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme (STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989).

Extremo que se detalla en este epígrafe de esta entrada

(…) Como afirma MARTIN VALVERDE – con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1991 – ‘la acción resolutoria está reservada a aquellos casos en que la defensa de los intereses del trabajador no puede realizarse razonablemente por otras vías o acciones como la reclamación del cumplimiento de las obligaciones correspondientes'».

 

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Art. 50 ET: resolución constitutiva

Es consolidada doctrina del TS que entiende «el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta» (por todas, STS 26 de octubre 2010, rec. 471/2010).

En relación al requisito de la pervivencia de la relación ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Resolución por incumplimiento empresarial: causas

Art. 50 ET: modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), a partir de una redacción del art. 50.1.a) ET anterior a la vigente, pero válida en lo sustancial en la actualidad,

«A diferencia del artículo 21.Dos de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que establecía en forma disyuntiva las causas de resolución del contrato de trabajo -‘modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que sean sustanciales o que puedan redundar en perjuicio grave de su formación profesional o en menoscabo notorio de su dignidad’-, la viabilidad de la justa causa de extinción de la relación laboral tipificada en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige un doble condicionamiento: modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que dicha alteración produzca un perjuicio en la formación profesional del trabajador o un menoscabo de su dignidad (STS 29 de noviembre de 1982, STS 12 de marzo de 1984, 11 de noviembre de 1985 y 24 de noviembre de 1986). Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral – artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el ‘incumplimiento contractual del empresario’ constituye causa de extinción del contrato – artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores – y que dicho incumplimiento, constituye justa causa ‘para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato’, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter del número ‘apertus’, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a ‘cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados’.

Analicemos los presupuestos inexcusables para el éxito de esta causa, siguiendo a Sampedro Corral:

a) Las modificaciones en las condiciones de trabajo, a tenor de la dicción literal, han de ser ‘sustanciales’. No es suficiente, pues, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza, o como dice el Tribunal Supremo (STS de 15 de marzo de 1990), que se produzca una transformación en la condición laboral de tal índole que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales. Se exige, además, (STS de 11 de abril de 1988) que el cambio, de naturaleza sustancial, sea revelador, a su vez, de ‘un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral’. Así por ejemplo, no existe cambio sustancial si la variación funcional dispuesta por la empresa vino determinada por la deficiente actuación del trabajador, lo que justificó la necesidad de una reestructuración (STS 19 de marzo de 1988), o si la modificación, respecto a la zona asignada a un representante, se produjo mediante pacto otorgado con el mismo, en el que se fijó una indemnización por los perjuicios ocasionados, (STS 22 de febrero de 1988) o si el cambio de lugar de residencia se debió al compromiso de la empresa de sobreseer el expediente incoado al trabajador (STS 16 de diciembre de 1987), o cuando el trabajador de la empresa demandada, que vendía la herramienta única fabricada por la misma en la zona de Madrid, resultó afectado por un pacto entre la empresa y otra firma comercial a quien se encargó la venta exclusiva de la herramienta en todo el territorio nacional, dado ‘que esta modificación se ha producido sin merma de los ingresos del actor (al que se le respetó el sueldo mensual y el promedio de lo percibido por comisiones), y sin ánimo vejatorio, pues obedece a causa relacionada con la política comercial de la empresa’. (STS de 8 de febrero de 1984).

b) Mediante el segundo requisito, el Estatuto de los Trabajadores trata de tutelar los derechos profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. La práctica judicial acredita que, como casos más frecuentes, se han alegado por los trabajadores perjuicios en su formación profesional derivados de falta de ocupación efectiva o mantenimiento del trabajador en prolongada e incompleta inactividad, de graduación o incorporación a funciones de otra categoría inferior, cambio de jornada, falta de promoción, etc. Respecto al ‘menoscabo’ de la dignidad -ha desaparecido, en el nuevo texto el calificativo de ‘notorio’ de la Ley de Relaciones Laborales- los supuestos más repetidos han versado sobre actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de las personas, etc.

En todo caso, es claro que el perjuicio profesional o menoscabo ha de existir y que son operantes, a título individual, tanto las medidas que afecten a la formación profesional como a la dignidad personal, al estar separadas ambas por la conjunción disyuntiva ‘o’ (STS 6 junio 1985), y que su prueba corresponde al trabajador que las alega.

Como en los supuestos del artículo 1.124 del Código Civil, no cabe alegarse por el incumplidor falta de cumplimiento de la obligación del demandante, cuando el primer incumplimiento determinó el segundo; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993 -que resolvió una cuestión en que el trabajador alegaba, como causas de la resolución pretendida, la falta de ocupación y el impago del salario -rechazó la defensa del empresario basada en la no reincorporación de aquél a la empresa afirmando que ‘si el demandante… no accedió en momento alguno, desde la suspensión del contrato a su actividad normal en la empresa fue, precisamente, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de ésta’. Para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del ET es así imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET, pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 3831/2005 Comunitat Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 1 diciembre Recurso de Suplicación núm. 3226/2005).

El concepto de formación profesional se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE) y por ello queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada o se le priva de funciones, encomendándole otras inferiores, pero siempre si ello se produce con el plus de gravedad y voluntariedad. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, la propia jurisprudencia ha fijado también el alcance de la noción ‘menoscabo de la dignidad del trabajador’, ampliando su proyección más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET, cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 678/2005 Madrid, (Sala de lo Social, Sección 2), de 1 septiembre, Recurso de Suplicación núm. 1953/2005).

La frase del art. 41 núm. 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 50’ ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio art. 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del art. 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador. (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 8 febrero 1993 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991). Las modificaciones sustanciales a que alude el art. 50 del ET deben ser graves, hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, y no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, pues en este supuesto, el art. 50 del ET exige un plus de incumplimiento empresarial, por encima del establecido en el art. 41, al exigirse que las medidas adoptadas redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, o sean graves, las cuales deben ser también acreditadas para que de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador. (STS 11 marzo 1992).

En resumen, y como sintetiza la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4814/2002 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social, de 19 diciembre, en el Recurso de Suplicación núm. 3700/2002, la jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador (SSTS 7-7-1983, 15-3-1983, 15-3-1990 y 8-3-1993), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (SSTS de 23-4-1985, 16-9-1986, y 26-7-1990). La STS de 8-2-1993 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986 en que sostiene que ‘sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad’; también invoca la de 26-7-1990 que, citando las de 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986 sostiene que ‘la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia… la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50’ a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial sólo podría dar lugar a los derechos previstos en el art. 41 del Estatuto».

 

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Art. 50 ET: falta de pago / retrasos continuados en el abono del salario

Art. 50.1.b ET: Aproximación general

La STS 26 de julio 2012 (rec. 4115/2011), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 10 de junio 2009, rec. 2461/2008; y 9 de diciembre 2010, rec. 3762/2009), la sintetiza en los siguientes puntos:

«1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario;

2) para que prospere la causa resolutoria basada en ‘la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado’ se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y

3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses (STS 25 de septiembre 1995, rec. 756/1995)».

Por otra parte debe tenerse en cuente que

«Para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ‘falta de pago’ y los ‘retrasos continuados en el abono del salario pactado’ [art. 50.1.b) ET]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como ‘continuados’.

Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda».

No obstante, como se apunta en el VP a la primera sentencia citada, en la STS 13 de julio 1998 (rec. 4808/1997) «se computaron los retrasos en el pago hasta la fecha del acto del juicio para apreciar la gravedad del incumplimiento empresarial».

Incidiendo en la gravedad del incumplimiento, siguiendo la exposición de la STS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014),

«debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS 24 de septiembre 2013 (rec. 3850/2011); 2 de diciembre 2013 (rec. 846/2013); 3 de diciembre 2013 (rec. 141/2013) y 5 de  diciembre 2013 (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterio culpabilista sostenido en alguna ocasión.

Asimismo, en esa línea de principios hemos defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS 10 de junio 2009 (rec. 246/2008); 16 de julio 2013 (rec. 2275/2012); 19 de noviembre 2013 (rec. 2800/2012); y 3 de diciembre 2013 (rec. 540/2013).

De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria – exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos».

O, como apunta la STS 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017),

«Esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario, o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente, que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa»

 

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Art. 50.1.b ET: Retrasos que describen un incumplimiento empresarial grave

Siguiendo las síntesis que llevan a cabo las SSTS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014) y 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017), se considera que revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos siguientes:

– retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días (STS 3 de diciembre de 2012, rec. 612/2012); o

– a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes (STS 24 de septiembre 2013, rec. 3850/2011); o

– en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días (STS 16 de julio 2013, rec. 2275/2012); o

– el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días (STS 22 de diciembre 2008, rec. 294/2008); o 

– Un promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses (STS 16 de julio 2013, rec. 2275/2012);

– un retraso persistente y reiterado que se extiende a lo largo de un período ininterrumpido de trece meses, con un tiempo de duración media de 13,6 días (STS 6 de noviembre 2017, rec. 683/2016); o

– si la empresa en la fecha del juicio aún le adeuda tres mensualidades y una paga extraordinaria (STS 3 de diciembre 2013, rec. 540/2013).

– También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011 (STS 20 de mayo 2013, rec. 1037/2012); o

– un retraso en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente (STS 19 de noviembre 2013, rec. 2800/2012).

Nuevo! Y, como apunta la STS 10 de septiembre 2020 (rec. 105/2018), la jurisprudencia ha negado que «la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento (SSTS 3 de diciembre 2012, rec. 612/2012; 20 de mayo 2013, rec. 1037/2012; y 3 de diciembre 2013, rec. 141/2013). Añadiendo que

«el abono del salario, de forma puntual, se erige en una de las obligaciones esenciales del empleador. Ni el cumplimiento de tal obligación es susceptible de ser modulado o condicionado por la decisión unilateral de la empresa (art. 1256 del Código Civil), ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma. Una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos. La facultad de optar por la tutela que regula el art. 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (STS 10 de junio 2009, rec. 2461/2008).

Que los trabajadores hubieren soportado la situación no les priva de su derecho al acceso al presente litigio si, como aquí sucede, se mantiene la actitud incumplidora de la empresa en el momento de interposición de la demanda. Por el contrario, el que la empresa hubiera perpetuado esa conducta, contraria a Derecho, no sirve sino para abundar en la gravedad de la misma; elemento este que es el determinante del interés que este tipo de procedimiento protege al atender a la pretensión de terminación del contrato».

 

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Art. 50.1.b ET: Retrasos que no describen un incumplimiento empresarial grave

Y siguiendo de nuevo con la síntesis de la STS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014),

«No es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS 5 de marzo 2012 (rec. 1311/2011). Tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda; es el supuesto afrontado en la STS 26 de julio 2012 (rec. 4115/2011)».

 

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Art. 50.1.b ET: el pago de salarios atrasados no debilita la resolución por incumplimiento

Según la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 743/2015), el pago de los salarios atrasados y de la prestación de incapacidad por parte del empresario no debilita la acción de resolución por incumplimiento entablada por el trabajador ex art. 50 ET.

Un comentario crítico aquí

Y, en la STS 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017), partiendo de la base de que se ha producido un retraso grave en el abono del salario y o de la cantidad que en pago delegado por la IT o como mejora de la misma debe abonar el empresario, el hecho de que la empresa haya reaccionado a la reclamación judicial abonando las cantidades adeudas con anterioridad a la fecha de celebración del acto de conciliación administrativa (regularizando su incumplimiento), no enerva la acción resolutoria (ex art. 22.2 LEC), pues, con la misma no sólo pretende la percepción de dichas cantidades, sino también la resolución contractual.

«Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo. El tenor del art. 26.3 LRJS así lo confirma (…). Desde otra perspectiva, puede hablarse de que se enerva la acción cuando solo se hayan reclamado salarios y la empresa satisface íntegramente su deuda con antelación a la celebración del acto del juicio, pero no cuando estamos ante un supuesto, como el presente, en que la trabajadora interesa como petición principal que se extinga su contrato por incumplimiento empresarial de la obligación de abonar puntualmente los salarios (y el subsidio por IT).»

Y añade, que esta doctrina no es contraria a la mantenida por la STS 25 de febrero 2013 (rec. 380/2012),

«En ella viene concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir » a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad.

Con cita de la precedente STS 27 de mayo 1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes … pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento .

Por todo ello la sentencia considera que «los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave».

En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él».

 

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Art. 50 ET: cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario

Según la STS 26 de noviembre 1990 (rec. 117/1990), aunque se considere como un incumplimiento contractual la decisión de la empresa de afectar al trabajador a otra empresa del mismo grupo empresarial sin contar con su consentimiento, ese incumplimiento no puede calificarse como grave a efectos del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando continúa realizando el mismo trabajo, en la misma localidad y con idéntica retribución.

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Art. 50 ET: Falta de ocupación efectiva

La STS 28 abril 2010 (rec. 238/2008) entiende que, a pesar de que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, debe incluirse en el apartado a) «la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 ET reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva». Y, en este caso concreto, la falta de tramitación de la licencia federativa de un deportista profesional supone un incumplimiento de las obligaciones del Club por falta de ocupación efectiva.

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Art. 50 ET: acoso

Acoso sexual: definición

El acoso sexual, especie del género del acoso moral, ataca a los derechos fundamentales de igualdad, de intimidad personal y de la propia imagen. Según la STC 224/1999es un

«atentado a una parcela tan reservada de una esfera personalísima como es la sexualidad en desdoro de la dignidad humana… comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador… no pretende, en absoluto, un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente, eliminar aquellas conductas que generen objetivamente y no solo para la acosada un ambiente de trabaja hosco e incómodo (…). Debe en consecuencia, ser ponderado objetivamente atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el resto de los compañeros de trabajo, puesto que en caso contrario nos encontraríamos que ante un término que normalmente ha sido bien recibido como ‘mobbing’ se utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno al propio empresario y porvenir del perfil psicológico del propio trabajador».

Y añade,

«para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, tolerada».

 

 

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Acoso laboral: definición

Según la STC 56/2019

«A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de ‘acoso laboral’. Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de ‘trato degradante’ y el más amplio de lesión de la ‘integridad moral’ (art. 15 CE). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece –y para el órgano judicial que interpreta y aplica– un concepto normativo de ‘acoso laboral’. Ahora bien, el concepto de ‘acoso laboral’ que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de ‘trato degradante’ y lesión de la ‘integridad moral’ (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores)».

Y, siguiendo con el mismo pronunciamiento,

«El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso ‘vertical descendente’ o ‘institucional’. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso ‘perverso’), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica)».

Y añade

«las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes (arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que ‘reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo’”.

Por otra parte, la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019) entiende

«Por acoso moral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo».

Y, más específicamente, la STSJ Cataluña 22 de diciembre 2004 (rec. 2717/2004)

«se trata de una patología sociolaboral y lo define como la situación en la que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que ha sido recogida en la Norma Técnica de Prevención (NTP) nº 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSDHT), que tiene por título «El hostigamiento psicológico en el trabajo», aunque sea muy cuestionable en lo referido a la frecuencia tanto semanal o total mínima exigida dado que, en su caso, existirá acoso moral a pesar de que no sean tan frecuentes los ataques al trabajador».

 

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Acoso laboral: requisitos del acoso y elementos constitutivos

Siguiendo la argumentación de la STC 56/2019, para valorar si se ha producido una violación de la integridad moral (art. 15 CE),

«hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación).

Faltando este último elemento, no habrá trato ‘degradante’, pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto)».

En la doctrina judicial, se ha entendido que los elementos básicos del acoso son (entre otras, STSJ Galicia 30 de mayo 2005, rec. 2025/2005): 

«a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos de la empresa, ya sea de los compañeros de trabajo, con la finalidad perversa de destruir la personalidad de la víctima; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales esenciales de la víctima; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático, aunque no sea necesario mantener la conducta hostigadora durante un periodo determinado de tiempo»

Y, más específicamente, en relación al menoscabo de la dignidad, la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019) entiende que

«el centro sobre el que gravita el concepto de acoso moral en el trabajo es el de afectación a la dignidad personal, sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo, puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc.»

A su vez, también se exige reiteración, esto es,

«una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto – para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones. Ha de existir una conducta sistemática, repetitiva y reiterada (SSTSJ Galicia 30 de mayo 2005, rec. 2025/2005; Cataluña 13 de septiembre 2005, rec. 3933/2005; y 29 de septiembre 2005, rec. 2855/2005; CanariasTenerife 22 de febrero 2006, rec. 819/2005; Madrid (2) 10 de septiembre 2007, rec. 2770/2007; rec. 2729/2007).

A su vez, la intencionalidad de causar un daño es

«consustancial al concepto de acoso laboral, exigiendo que el hostigamiento tenga por finalidad la destrucción de la víctima y, en último término, la expulsión de la empresa» (SSTSJ Madrid 17 de mayo 2004, rec. 1056/2004; Galicia 9 de diciembre 2005, rec. 5436/2005; CLM 23 de junio 2005, rec. 945/2005; Extremadura 20 de marzo 2003, rec. 118/2003).

Por otra parte, los hechos deben producirse en el lugar o con ocasión del trabajo.

«El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 1789/2005) y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad».

Finalmente, la producción del daño puede ser un factor accesorio. Como apunta la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019)

«La entidad del daño, caso de producirse, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima con tal conducta. Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera»

 

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Acoso laboral: conductas lesivas no deseadas

La STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019), sintetiza las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño resueltas por los Tribunales, agrupándolas en cinco bloques diferenciados (a la que he añadido algunos otros casos):

▪️ Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (SSTSJ País Vasco 6 de julio 2004, rec. 1232/2004; Galicia 13 de abril 2004, rec. 809/2004; y Murcia 2 de diciembre 2002, rec. 1246/2002).

▪️ Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa, asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total, no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (SSTSJ Cataluña 5 de mayo 2004, rec. 532/2004; Cataluña 22 de diciembre 2004, rec. 2717/2004; 21 de noviembre 2002, rec. 4396/2002).

▪️ Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador, hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc (SSTSJ CanariasLas Palmas 19 de mayo 2004, rec. 2070/2003; Galicia 22 de diciembre 2004, rec. 5114/2004; La Rioja 16 de noviembre 2004, rec. 277/2004; Asturias 28 de mayo 2004, rec. 2457/2003).

▪️ Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos ó seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc (SSTSJ Madrid 13 de abril 2004, rec. 6218/2003; y Cataluña 22 de diciembre 2004, rec. 2717/2004).

▪️ Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (STSJ Cataluña 28 de noviembre 2001, rec. 1578/2001).

 

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Acoso laboral: distinción del acoso de otros comportamientos

Siguiendo el razonamiento de la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019), es importante tener en cuenta que

«El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás».

Y, como expone la STSJ Cataluña 21 de noviembre 2002 (rec. 4396/2002)

«‘cabe distinguir entre las conductas calificables de acoso y de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando sus poderes de dirección y organización de la empresa. Con el ejercicio arbitrario del poder directivo se busca en su caso, aunque por métodos inadecuados y antijurídicos mayores aprovechamientos imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso se persigue es un daño al trabajador socavando su personalidad’, y hay que añadir, quizás consiguiendo en definitiva que se autoexcluya, o ceda porque se le hace insoportable la situación con la que se le obliga a convivir»

O como apunta la STSJ La Rioja 16 de noviembre 2004 (rec. 277/2004)

«Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima».

Por ello, STSJ Asturias 28 de mayo 2004 (rec. 2457/2003);

«Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no solo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología».

 

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Acoso laboral: conductas no lesivas

Teniendo en cuenta las distinciones anteriores, debe tenerse en cuenta que «una crisis depresiva, no necesariamente deriva de un acoso moral o psicológico; máxime, cuando no se advierte un ánimo de ‘victimización’ por parte de la empresa» (SSTSJ Cataluña 27 de octubre 2004, rec. 7893/2003; en términos similares, Madrid 3 de mayo 2018, rec. 110/2018). Ni tampoco «una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como mobbing» (SSTSJ Murcia 23 de junio 2003, rec. 761/2003; 2 de septiembre 2003, rec. 935/2003). No es acoso tampoco, «si a empresa se limita a exigir al demandante el cumplimento de unos objetivos que implican un cambio de sus condiciones esenciales de trabajo como la propia empresa reconoce y comunica, pero ello no es un desprestigio ni acoso moral sino simplemente una actuación empresarial» (STSJ Murcia 27 de octubre 2003, rec. 1076/2003). Ni «dirigir comunicaciones, órdenes o requerimientos verbales» (STSJ Madrid 22 de noviembre 2004, rec. 5288/2004).

Por otra parte,

«una situación de conflicto generalizada o de descontento en un determinado departamento, o del enrarecimiento del entorno de trabajo por una deficiente actuación de algún superior de la demandante, pero no consta que ésta haya recibido de forma aislada una situación de hostigamiento o acoso» (STSJ Cataluña 10 de junio 2005, rec. 5304/2005).

O, por ejemplo, si la conducta desconsiderada proviene de la mujer del empresario, es generalizada, antigua y, por ende, tolerada por la afectada, sin apreciarse una conducta hostil por parte de la empresa (STSJ Cataluña 29 de septiembre 2005, rec. 2855/2005).

 

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Acoso laboral e indemnización por daño moral

La STS 20 de septiembre 2011 (rec. 4137/2010), siguiendo el criterio de la STS 17 de mayo 2006 (rec. 4372/2004), entiende que, decretada judicialmente la extinción del contrato a instancia del trabajador con fundamento en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por acreditado acoso en el trabajo que le ha originado un cuadro ansioso depresivo reactivo la situación laboral vivida, tiene derecho en el propio proceso a obtener una indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de tal situación psíquica, adicional a la correspondiente por extinción contractual.

En concreto,

«la concurrencia de una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica en la persona del trabajador por sí misma, y con independencia de las consecuencias laborales que ha de producir, constituye una lesión de derechos fundamentales del mismo ‘que, sustancialmente, se contraen a un ataque frontal a la dignidad personal del trabajador demandante de autos, lo que debe merecer del Órgano Judicial, a tenor de lo previsto en los … artículos 180,181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, la respuesta consiguiente a la violación del derecho fundamental lesionado’; incidiendo en que ‘Negar … que se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del trabajador demandante y una propia y verdadera actuación de acoso laboral, sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada e ignorar, asimismo, que, en la misma, no solo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de autos, sino, también, los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por si mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental’, destacando que ‘han de valorarse, con separación los daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros inherentes a la lesión del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el padecimiento psíquico derivado del comportamiento empresarial que genera la extinción contractual’ y concluyendo que ‘No es lo mismo la contemplación de una extinción contractual de un trabajador que permanece en situación de sanidad física y mental, de aquella otra en la que, el mismo, queda aquejado de un trastorno psíquico a causa de la conducta empresarial determinante de la extinción contractual operada conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores'»

 

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Acoso laboral competencia jurisdiccional

Aunque no está directamente relacionado con el contenido de esta entrada (extinción), es interesante hacer referencia a la STS 11 de octubre 2018 (rec. 2605/2016), pues, entiende que la jurisdicción social es competente en un caso en el que un funcionario reclama daños materiales y morales derivados del acoso laboral sufrido con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales (ex art. 2.e LRJS).

 

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Pago en dinero negro

Nuevo! La STS 18 de junio 2020 (rec. 893/2018) entiende que el pago continuado a 3 trabajadores de una parte importante de la nómina en dinero efectivo (dinero negro) omitiendo del deber de cotizar debe ser calificado como un incumplimiento empresarial que justifica la resolución del contrato en virtud del art. 50 ET.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

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Art. 50 ET: ¿En qué casos puede dejarse de prestar servicios durante la resolución judicial del contrato?

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), en términos generales, puede decirse que

«Dicho en forma general, la jurisprudencia ha examinado reiteradamente aquellos supuestos en que el vínculo laboral se ha extinguido sea por decisión del empleador -despido expreso o tácito- sea por voluntad del trabajador – dimisión o abandono del trabajo- para, en tales casos, desestimar la pretensión resolutoria con fundamento en ser requisito esencial para el éxito de la acción resolutoria la vigencia y pervivencia del contrato de trabajo. Esta doctrina consistente en que la relación laboral no estaría viva cuando exista una posición previa de ruptura ocasionada por el empresario o por el trabajador ha sido considerada por algún sector doctrinal como ‘excesivamente rígida’ y generadora de ‘un peligroso elemento de incertidumbre’, propugnándose una solución más matizada, que no fuese tan rígida en cuanto a las consecuencias de la ‘suspensión de su prestación por parte del trabajador’. Naturalmente que ello no impediría que la extinción de la relación laboral deba fijarse a todos los efectos -por ejemplo, cómputo del tiempo de antigüedad o reconocimiento de la prestación de desempleo- en la fecha en que la sentencia resolutoria gane firmeza, al tener dicha sentencia carácter constitutivo (STS de 18 de septiembre de 1989).

Excepcionalmente, la jurisprudencia ha exonerado al trabajador de la permanencia en el trabajo en el supuesto de ‘situaciones vejatorias y humillantes’, concurrencia de riesgo físico o agravio a la dignidad del trabajador que hagan imposible la convivencia de las partes o cuando, como regla general, el abandono se produzca ante la realidad de una situación insoportable que haga imprescindible evitar toda convivencia laboral o la continuidad en la prestación contractual para eludir un mal o riesgo cierto (STS de 25 de abril de 1985 y 18 de septiembre de 1989), o porque el empresario haya procedido simultáneamente al despido del trabajador. Se trataría, en definitiva, de aplicar la ‘imposibilidad de cumplimiento’ de la obligación, a que se refiere el artículo 1.124 del CC, en aquellos casos en que su ejecución pudiera afectar a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana del trabajador.

No todo incumplimiento del empleador genera, mecánica o inercialmente, la resolución extintiva, sino que, quizás, el incumplimiento determinante de la extinción, como paralelamente sucede en el despido – artículo 54.1 del ET -, ha de ser ‘grave’ y ‘culpable’. La frase ‘Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario que no sea debido a fuerza mayor’, aun inserta en la causa genérica tipificada en el apartado c) del ordinal 1 del citado art. 50, permitiría alcanzar, en principio, dicha conclusión, conforme al principio general de conservación del contrato y a la doctrina recaída sobre el artículo 1.124 en la esfera civil, así como el principio laboral de estabilidad en el empleo. (Sampedro Corral)»

Más específicamente, puede identificarse una regla general, excepciones a la misma y matizaciones de estas excepciones:

 

Regla general

La STS 18 de septiembre 1989 (núm. 799) resulta particularmente ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial:

«la resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SSTS 8 marzo 1984 (RJ 1539); 28 febrero, 2 abril y 2 de julio 1985 (RJ 717, 1844 y 3664); y 4 de febrero 1986 (RJ 703).

Doctrina que se reitera en la STS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010) – que cita la STS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000) – y que se repite en la STS 11 de julio 2011 (rec 3334/2010):

«es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».

Aunque, como se sabe, ante la posibilidad de la concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolución a instancia del trabajador y despido o viceversa), la solución es particularmente más compleja (ver al respecto, SSTS 30 de abril 1990, RJ 3509; 23 de diciembre 1996, rec. 2205/1996; 25 de enero 2007, rec. 2851/2005; y 10 de julio 2007, rec. 604/2006).

 

Excepciones

La jurisprudencia (SSTS 26 de octubre 2010, rec 471/2010); 5 de abril 2001, rec. 2194/2000; y 11 de julio 2011, rec 3334/2010) ha sostenido que «el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales».

Otro ejemplo lo constituye la STC 225/2002 que (en el marco del art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997 de Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información) admite a un periodista paralizar inmediatamente su actividad laboral y luego interponer la acción resolutoria, ante el cambio de orientación ideológica de la línea editorial del periódico en el que prestaba sus servicios.

En cualquier caso, es claro que el contenido del art. 79.7 LRJS ha acabado dando cobertura jurídico-positiva a estos criterios jurisprudenciales.

 

Flexibilización de las excepciones

No obstante, la STS 28 de octubre 2015 (rec. 2621/2014) recalca que la anterior doctrina ha sido «parcialmente revisada» a partir de la STS (Pleno) 20 de julio 2012 (rec 1601/2011), y posibilita la introducción de una mayor flexibilidad. En concreto, siguiendo la síntesis que de la misma lleva a cabo la STS 16 de enero 2020 (rec. 3156/2017)

«la permanencia en el puesto de trabajo puede interrumpirse por el propio empleado, incluso poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio, sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral, resolviendo la sentencia de contraste, en consecuencia y conforme a ello, desestimar el recurso de la empresa y ratificar la decisión recurrida que había apreciado la existencia de causa para extinguir el contrato y justificada la decisión del empleado de cesar en la actividad por propia iniciativa, ante los referidos incumplimientos empresariales».

Ver al respecto en esta entrada

 

Extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50 ET

La jurispruencia entiende que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador (SSTS 30 de junio 2017, rec. 3402/2015; y 14 de septiembre 2018, rec. 2652/2017).

 

Despido ulterior a la incoación del proceso para la declaración de la extinción contractual

La STS 10 de octubre 2017 (rec. 3684/2015) entiende que la relación no puede entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda, la persona trabajadora ha sido despedida.

Criterio que también es extensible a los casos en los que el despido (no impugnado) se produce después de la demanda (STS 14 de mayo 2020, rec. 4282/2017). Pronunciamiento que establece que

«no estamos aquí ante un supuesto de acumulación de acciones del art. 26.3 LRJS, sino, por el contrario, ante el ejercicio de una única acción -la derivada del art. 50 ET-. Dicha acción era también la única que podía ejercitarse en el momento en que se presentó la demanda y, sobre todo, es la única que ha mantenido viva la parte actora, que en momento alguno instó una eventual ampliación de la demanda para acumular la impugnación del despido.

Por el contrario, consta que dicho despido no ha sido combatido por la trabajadora, consintiendo así la ruptura definitiva de la relación contractual en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme sobre su pretensión extintiva.

Sólo esa impugnación del despido hubiera permitido un eventual análisis de ambas causas de finalización de la relación en los términos que esta Sala ha venido perfilando. La acumulación de las dos acciones, además, hubiera supuesto la posibilidad de debatir y resolver las dos cuestiones, incorporando, para ello, el examen sobre la eventual conexión entre las causas últimas de la extinción y del despido. Hemos sostenido, al respecto, que cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; dando repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y pronunciándose también sobre la segunda acción con el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción sean independientes, cabrá el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones con un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (así, SSTS 10 de julio 2007, rec. 604/2006; 27 de noviembre 2008, rec. 2867/2007; 5 y 18 de diciembre 2018, rec. 3764/2016 y rec. 1054/2017 -, entre otras)»

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Indemnización: salario

La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), partiendo de la base de que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido» y que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”, entiende que estos criterios también han de

“aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal ( artículo 6.3 del Código Civil) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente”.

 

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Resolución art. 50 ET: acción de tutela  – indemnizatoria – independiente de derechos fundamentales

La STS 9 de mayo 2011 (rec. 4280/2010) mantiene la independencia de la acción de tutela respecto de la tramitación de un proceso dirigido a la extinción del contrato a instancia del trabajador [conciliado, con reserva de acciones en protección de derechos fundamentales], afirmando que

«en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que ambas acciones hayan de ejercitarse «inexcusablemente» por la vía del proceso de extinción, sin perjuicio de que esa posibilidad de ejercicio conjunto de ambas pretensiones se produzca en atención a lo que en la redacción actual del art. 27 LPL se halla previsto sobre el particular por razones de economía procesal»

Este criterio también es aplicable para la acción de despido (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

 

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DESPIDO OBJETIVO

Causas

Despido objetivo: ineptitud

Como expone la STS 2 de mayo 1990 (núm. 663), el concepto de ineptitud

«se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro del concepto de ineptitud los supuestos, como el presente, de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo. En cambio, no se incluyen dentro del concepto de ineptitud, los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo».

La ineptitud ha de ser valorada en relación con el trabajo objeto de la prestación que debe ejecutarse por obligación, de manera que no cabe apreciarla cuando se realizan trabajos distintos a los propios de la categoría profesional (art. 39.3 ET). SSTSJ AndalucíaMálaga 6 de junio 2003 (rec. 711/2003); y Cataluña 12 de mayo 1999 (rec. 139/1999).

La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud

“ha de ser – para producir los efectos resolutorios del contrato de trabajo – permanente y no meramente circunstancial, imputable al trabajador y no achacables a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal, y sobre todo independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque así en ocasiones a abulia o descuido”. STS 14 de julio 1982 (RJ 4613); Y en la doctrina judicial, SSTSJ CanariasPalmas 26 de febrero 2004 (rec. 848/2002); Cantabria 27 de noviembre 2001 (rec. 746/2000); y AndalucíaMálaga 6 de junio 2003 (rec. 711/2003).

En todo caso,

«a efectos de poder determinar o no la concurrencia de la causa «se revela insuficiente el diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art.52.a del Estatuto de los Trabajadores» (entre otras, STSJ Cataluña 3 de julio 2013, rec. 1846/2013)

La ineptitud puede estar motivada por diversas causas [SSTSJ CanariasPalmas 26 de febrero 2004 (rec. 848/2002); Cantabria 2 de julio 2004 (rec. 863/2003); y 27 de noviembre 2001 (rec. 746/2000); Navarra 24 de julio 2001 (rec. 264/2001)]:

a) Por falta de los conocimientos o la habilidad precisos para desempeñar el trabajo; y ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición, de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad;

b) Aparición de causas psíquicas en el trabajo que, teniendo los conocimientos y la habilidad precisa para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas (STS 7 de julio 1986, núm. 1198); y

c) Ausencia de requisitos legales que autorizan para realizar el trabajo, aunque el trabajador tenga los conocimientos, la habilidad y la posibilidad física y psíquica de llevarlo a cabo (SSTS 9 de julio 1983 (RJ 3753); 29 de marzo 1984 (RJ 2448); 29 de diciembre 1988 (núm. 2080); y 3 de julio 1989 (núm. 634); STSJ CyLValladolid 23 de marzo 2005 (rec. 1148/2005); incluyendo la no obtención de habilitaciones de esa índole requeridas al mismo efecto por las disposiciones reglamentarias posteriores a la contratación (STSJ País Vasco 6 de julio 2004, rec. 516/2004)”.

A mayor abundamiento, la doctrina judicial ha afirmado que

“es irrelevante cuál sea la causa determinante de la ineptitud sobrevenida del trabajador para que la empresa pueda hacer uso de la facultad que le atribuye el artículo 52 TRET, de tal suerte que incluso aunque en la causación del accidente de trabajo del que se deriva la ineptitud del trabajador se advierta la existencia de culpa o negligencia del empresario por omisión de medidas de seguridad, ello no impide ni supone incurrir en fraude de Ley el que pueda hacerse uso de la facultad de resolver el contrato con amparo en el artículo 52 TRET” (STSJ CyLValladolid 12 de marzo 2004 (rec. 412/2004).

Y la STSJ Cataluña 16 de junio 2003 (rec. 1859/2005) declara que

«En el caso de ineptitud de carácter físico (…) ésta puede existir cualquiera que sean los motivos y el origen de las dolencias sólo se exige que éstas sean sobrevenidas o posteriores a la relación laboral y a la fecha de iniciación del trabajo”. Vid. también, STSJ AndalucíaMálaga 6 de junio 2003 (rec. 711/2003).

Por otra parte, “no es necesario que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo” [STSJ Cataluña 10 de junio 2005 (rec. 1859/2005)].

Es importante remarcar que el concepto de ineptitud sobrevenida es diferente al concepto de incapacidad permanente que, como se sabe, justifica la extinción del contrato ex art. 49.1.e) ET [SSTSJ Cataluña 31 de octubre 1997 (rec. 2671/1997); y 10 de junio 2005 (rec. 1859/2005); C. Valenciana 21 de abril 2005 (rec. 3903/2004); y AndalucíaMálaga 6 de junio 2003 (rec. 711/2003)].

No obstante, conviene realizar algunas matizaciones. En primer lugar, “la invalidez permanente sólo es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial” (STS 14 de abril 1988, núm. 521).

Por otra parte, las declaraciones de incapacidad permanente sin derecho a prestación económica por carecer del período de carencia exigible, deben calificarse como nulas y carecen de efectos jurídicos. Por consiguiente, sin perjuicio de lo que se expondrá al analizar la extinción del contrato por incapacidad permanente, el trabajador afectado puede “continuar desarrollando su actividad laboral y manteniendo la situación de alta y su cotización a la Seguridad Social” (STS 29 de septiembre 2004, rec. 5363/2003). Por otra parte, siguiendo con el citado pronunciamiento, conviene tener presente que

“si esta situación es aceptada por la Entidad Gestora sin cuestionar la procedencia del alta y las cotizaciones realizadas, estas cotizaciones han de producir plenos efectos cuando posteriormente solicita de nuevo una prestación de incapacidad permanente, salvo que se acreditara que tales cotizaciones son ficticias por no corresponder a un trabajo efectivamente realizado”.

Lo que no empece al empresario a resolver el contrato a través del art. 52 ET. Aunque no conviene olvidar el contenido del art. 1.1 Decreto 1451/1983 que contempla para determinados supuestos el cambio de puesto de trabajo o, en otro caso, la reducción del salario en función de la limitación de la capacidad laboral. A su vez, también debe evaluarse los efectos del art. 25.1 LPRL y del art. 40 del RDLeg 1/2013.

En el otro extremo,

“quedan excluidas las situaciones de IT, que por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido, no son causa de una real y definitiva ineptitud” (SSTSJ CanariasPalmas 26 de febrero 2004 (rec. 848/2002); y AndalucíaMálaga 6 de junio 2003 (rec. 711/2003); Navarra 24 de julio 2001 (rec. 264/2001).

En todo caso, aunque se declare la incapacidad permanente parcial, es necesario que esa ineptitud esté debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual [SSTSJ C. Valenciana 21 de abril 2005 (rec. 3903/2004); y 15 de abril 2005 (rec. 3973/2004); Galicia 2 de abril 2004 (rec. 895/2004); CanariasPalmas 26 de febrero 2004 (rec. 848/2002); Navarra 24 de julio 2001 (rec. 264/2001).

La inidoneidad puede ser sobrevenida u originaria, esto es, evidenciarse “con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio” [SSTSJ Cataluña 10 de junio 2005 (rec. 1859/2005); 24 de marzo 2005 (rec. 9467/2004); y 5 de octubre 2004 (rec. 3197/2004)]. Pues, “si son anteriores y conocidos del empresario se está asumiendo por el mismo la incapacidad preexistente y no podrá ser posteriormente invocada como causa de resolución del contrato” [STSJ Cataluña 24 de marzo 2005 (rec. 9467/2004)].

Finalmente, corresponde al empresario la prueba de que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales, sin que pueda presumirse [STS 10 de marzo 1987, núm. 490; SSTSJ Cataluña 10 de junio 2005 (rec. 1859/2005); Madrid 24 de enero 2005 (rec. 4956/2004); CanariasTenerife 10 de junio 1998 (rec. 1138/1997). Prueba que en alguna ocasión no ha sido excesivamente exigente. Por ejemplo, la STSJ Galicia 15 de octubre 1999 (rec. 3954/1999) declara que habiéndose probado “‘que el actor tras ser dado de alta acudió al centro de trabajo y manifestó que no podía trabajar porque le dolía la espalda cuando cogía pesos, y pidió nuevamente la baja’, así como ‘que el trabajo del actor exige la realización de esfuerzos físicos’, nos hallamos ante una clara situación de incapacidad sobrevenida en el trabajador, ajena a su voluntad, que le impide la realización general del trabajo que tenía encomendado”, justificando por ende la resolución

Y al trabajador la carga de probar que sí lo es.Por ejemplo, se declara la ineptitud de un vigilante de seguridad que comunica a la empresa que padece problemas relacionados con trastornos del estado anímico, que se halla en tratamiento psico-farmacológico ansiolítico y antidepresivo junto con psicoterapia de apoyo. Patología que precisa que se asegure el descanso nocturno para la evolución satisfactoria del proceso. STSJ Navarra 30 de septiembre 2005 (rec. 295/2005). Por otra parte, una falta de diligencia no sobrevenida sino originaria, no detectada ni en la lista de contratación ni en los primeros días de la prestación laboral no impide que pueda declararse ajustada la resolución. STSJ CanariasTenerife 7 de abril 2005 (rec. 37/2005).

En cambio, se declara injustificada en un supuesto en el que la empresa procede a la resolución años más tarde del conocimiento de la deficiencia orgánica que padece el trabajador (STSJ C. Valenciana 9 de diciembre 2005, rec. 3199/2005). O bien, en un supuesto en el que el trabajador pese a haberse declarado que padece silicosis simple sin padecer limitación funcional alguna (y no reconocerse la incapacidad permanente), la empresa no puede resolver el contrato por ineptitud porque no se ha aportado “ningún informe médico que recomiende que el demandante deba reincorporarse a un puesto de trabajo en el que no exista ninguna posibilidad de contacto con el sílice”. STSJ C. Valenciana 21 de abril 2005 (rec. 3903/2004). En términos similares, SSTSJ C. Valenciana 15 de abril 2005 (rec. 3973/2004); 15 de marzo 2005 (rec. 3692/2004); y 11 de febrero 2005 (rec. 3259/2004). Y, para la STSJ Cataluña 24 de marzo 2005 (rec. 9467/2004)

“la ineptitud ha de venir referida a un puesto de trabajo, pues cuando éste es distinto, es decir, cuando la empresa ha aplicado la movilidad funcional no puede invocarse las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional, como establece el artículo 39,3 del Estatuto de los Trabajadores”.

No puede declararse la ineptitud de un trabajador por carecer de la autorización administrativa preceptiva (carnet de manipulador de alimentos) cuando es la empresa la que está obligada a la aportar los medios adecuados para la formación de sus trabajadores al respecto. STSJ Cantabria 2 de julio 2004 (rec. 863/2003).

Y, en el marco de la discusión alrededor de la doctrina Daouidi (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), el TS ha dictado la siguiente resolución descartando su aplicación y confirmando la procedencia. En concreto, en la STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016), a propósito del despido objetivo por ineptitud injustificado de una trabajadora que padece una enfermedad psíquica, declara que no concurre un motivo discriminatorio, especialmente, porque la empresa ha adoptado con carácter suficiente las medidas tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a otros puestos de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación.

Un análisis crítico de este caso aquí

 

Otros ejemplos:

▪️ STSJ AndalucíaSevilla 26 de junio 2019 (rec. 1245/2018) confirma la procedencia de un despido objetivo por ineptitud de una trabajadora (ayudante de cocina) con alergia al anisakis conocida por la empresa

Un análisis crítico de este caso, aquí

▪️ STSJ CyLBurgos 30 de octubre 2018 (rec. 671/2018): trabajador, operario de conservación de carreteras, tras declararle una IP del 57%, el servicio médico de la Mutua confirma su aptitud para el trabajo (con restricciones). Tras una nueva evaluación (llevada a cabo 4 meses más tarde), a petición de los responsables de la empresa, es declarado no apto y a la semana siguiente es despedido por ineptitud sobrevenida. Se descarta la nulidad porque: «se descarta la discriminación por razón de discapacidad, por cuanto no sobreviene el despido por su condición de discapacitado, sino con ocasión de las lesiones y disfunciones que ocasionan aquellas en su trabajo. No se acredita discriminación alguna y no existe puesto de trabajo compatible con las dolencias que aquejan al trabajador».

▪️ STSJ CLM 4 de octubre 2018 (rec. 684/2018): despido objetivo por ineptitud sobrevenida declarado en la instancia y confirmado en suplicación. En cuanto a los detalles del caso, el trabajador en

«2017 ha padecido 4 situaciones de Incapacidad temporal que ni siquiera han sido de larga duración (la primera de 20 días, la segunda de 2 meses, la tercera de 1 mes y la ultima de 1 día); esto es, la causa de su cese obedece a la situación de enfermedad que ha padecido durante los periodos antes indicados, razón por la que estima que su despido ha de calificarse de nulo por discriminatorio»

▪️ STSJ Cataluña 18 de julio 2018 (rec. 2508/2018): despido objetivo por faltas de asistencia. Se confirma la procedencia declarada en la instancia rechazando la nulidad porque (traduzco): «el demandante sólo permaneció de baja a lo largo de veintiséis días al largo nueve meses y en periodos alternos que no superaron la semana. A lo que habrá que añadir que tampoco es apreciable la existencia de una enfermedad de base que pueda ser equiparable a discapacitado, teniendo presente los diagnósticos diferenciados que constan en el dedo hecho probado (lumbalgia y sinusitis). Por lo tanto, el actor no ostentaba la condición de discapacitado (que es aquello previsto como causa de discriminación a la ordenación vigente), sino que cayó enfermo en periodos alternos. Y, como ya hemos referido, la condición de enfermo no está actualmente observada como supuesto de discriminación a nuestro marco legal».

 

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Despido objetivo: no renovación del permiso de trabajo y falta de aptitud

La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 1341/2015) resuelve los efectos que la pérdida del permiso de residencia y trabajo provoca en la continuidad de la relación contractual.

En concreto, el debate se centra en determinar las consecuencias de la extinción contractual ocasionada por la circunstancia de que el trabajador pierda – por falta de renovación- la necesaria autorización para trabajar.

El TS, siguiendo – a mi entender – una argumentación controvertida, sostiene que la extinción es improcedente porque debería haberse canalizado a través del art. 52.a ET.

Un comentario crítico aquí

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Despido objetivo por falta de adaptación a modificaciones técnicas

En relación a la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas, se trata de un supuesto resolutorio que “no contempla la pérdida de las habilidades profesionales requeridas para el desarrollo de las funciones habituales, sino la incapacidad de mantener las mismas a tono con las exigencias del progreso técnico”. SSTSJ Murcia 23 de octubre 1995 (rec. 892/1995); Cantabria 18 de octubre 1998 (rec. 1243/1998); y STS 21 de junio 1988 (núm. 1056). El primer precedente normativo de este supuesto extintivo aparece con la promulgación del RDLRT’77 (art. 39.1.b).

Siguiendo la exposición de la STSJ Galicia 13 de noviembre 2018 (rec. 2825/2018)

«La Reforma laboral de 2012 realizó una modificación importante en ese apartado b) del art. 52, pues aunque seguía definiendo la causa de esta extinción, basada en la ‘falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables’, reforma lo relativo a la formación del trabajador para adaptarse a los cambios operados, pasando a ser obligatoria y a cargo de empresario, al disponer que: ‘previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas, y dos que ‘el tiempo dedicado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo’. También se reforma el momento inicial del cómputo del plazo de dos meses para extinguir, estableciéndose que ‘la extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación’.

En esta causa de extinción la regla general es que el trabajador es el que tiene que adaptarse a la empresa, y en concreto al cambio tecnológico impuesta por ella, con el único límite de que éste sea razonable. La pregunta es: ¿puede ser viable el despido por falta de adaptación una vez transcurrido en exceso ese plazo de dos meses previsto para la adaptación?»

La resolución del contrato por falta de adaptación a las modificaciones técnicas se supedita a la concurrencia de varios requisitos [STS 15 de julio 1986 (núm. 1303); y SSTSJ País Vasco 20 de septiembre 2001 (rec. 1380/2001); y 23 de noviembre 1999 (rec. 2123/1999); y Madrid 24 de enero 2005 (rec. 4956/2004); 10 de octubre 2006 (rec. 2760/2006)]:

a) que se produzca una modificación técnica en un puesto;

b) que éste sea el puesto habitual del trabajador (y no el que circunstancialmente ocupa por razones de movilidad funcional, para el que está vedado, art. 39.3 TRET);

c) que el empleado, por su parte, no se adapte a ese cambio (y no, por tanto, cuando pudiendo desempeñarlo bien, no quiera hacerlo);

d) que la variación en cuestión sea “razonable” (lo que se predica del cambio técnico en sí y no del modo en que incide en el trabajador o la posibilidad que éste tenga para adaptarse al mismo); y

e) que hayan transcurrido dos meses, como mínimo, desde el cambio o desde el fin de la formación, lo que tiene por finalidad permitirle adaptarse. Al respecto la doctrina judicial ha entendido que

“si es prácticamente imposible que [el trabajador] adquiera los conocimientos que se le exigen en este tiempo, y efectivamente así lo es, no podrá alegarse por la empresa esta causa, pues de otra manera serviría para crear un despropósito de indefensión respecto al trabajador, si pudiese interpretarse que este plazo de dos meses es simplemente del transcurso del tiempo, sin una referencia específica a que sea plazo suficiente para adquirir la cualificación de la nueva técnica que requiere el empresario”. STSJ País Vasco 20 de septiembre 2001 (rec. 1380/2001).

Y también se ha entendido que aunque se aprecie falta de adaptación, no puede calificarse la resolución como procedente si

«la misma fue consentida por la empresa que solo ante las quejas de las compañeras reacciona. No dio formación hasta mucho tiempo después, cuando ya había decidido extinguir un puesto de encargada, de modo que no puede alegar falta de adaptación; dicha causa ya no puede ser utilizada como causa de despido; en todo caso, podría aducirse la ineptitud sobrevenida de la trabajadora». STSJ Galicia 13 de noviembre 2018 (rec. 2825/2018)

No obstante, en virtud de lo previsto en el art. 39.3 TRET, este supuesto resolutorio no engloba aquellas situaciones en las que

“al trabajador se le cambia de puesto, asignándole uno que tiene exigencias técnicas distintas al que venía desempeñando y al que no se adapta, pues faltarían dos requisitos imprescindibles: que el cambio se haya operado en el puesto que se ocupaba y, además, provenga de que en él se han introducido novedades técnicas”. STSJ País Vasco 23 de noviembre 1999 (rec. 2123/1999).

En relación a la formación que establece el art. 52.a) ET, aunque no se establece la obligación del trabajador de llevarla a cabo, la negativa del trabajador a participar en los cursos de readaptación ofrecidos por la empresa ha llevado a la doctrina judicial a estimar la procedencia de la resolución  (siempre y cuando se constate la ulterior inadaptación del trabajador). Por ejemplo, se ha declarado procedente en un supuesto de inadaptación al nuevo sistema informático establecido por la empresa para la realización de su trabajo, razonabilidad del mismo y transcurso de más de dos meses desde su introducción hasta el cese, no asistiendo la actora a los cursos para su conocimiento”. STSJ AndalucíaSevilla 12 de noviembre 2002 (rec. 2799/2002). Ver también, declarando la procedencia del despido ante la negativa a llevar a cabo la formación STS 1 de julio 1986 (núm. 1137).

 

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Despido objetivo: «causas de empresa».

Dada la remisión del art. 52.c ET al art. 51.1 ET, ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido objetivo por causas económicas negativas y declaración trimestral de IVA

Nuevo! La STS 26 de junio 2020 (rec. 4405/2017), entiende que «la remisión que efectúa el art. 52 ET a las causas del 51.1 no se extiende a comprender la del procedimiento que la norma reglamentaria dibuja. Se ciñe a la concurrencia de alguna de las causas que el mismo prevé, siendo el art. 53 el destinado a disciplinar la forma y efectos de la extinción por causas objetivas». De modo que la exigencia o deber documental contemplado en el RD 1483/2012 «no constituye aquí un elemento o requisito imprescindible en orden a la acreditación de la situación económica de la empresa». Y añade:

«Tampoco esta documentación será un elemento acreditativo excluyente. Podemos compartir la afirmación de la recurrida acerca del principio de libertad probatoria, así como la idoneidad a tal fin de la presentación de una contabilidad social llevada en legal forma, pero no puede rehusarse el predicado de esa condición cuando el elemento aportado fueren las cuestionadas declaraciones tributarias».

 

 

 

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Despido objetivo y externalización/descentralización

Según la STS 11 de octubre 2006 (rec. 3148/2004),

«la mera decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios es desde luego legítima, pero ha de recordarse que el repetido artículo 52 c) del texto estatutario determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, lo que significa que el precepto no ampara opciones enraizadas en la mera conveniencia del empleador».

Y la STS 30 de septiembre 1998 (rec. 4489/1997), afirma que

«En todo caso se debe hacer referencia – siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1997 – al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial».

Doctrina ratificada por las SSTS 3 y 4 de octubre 2000 (rec. 651/2000 y rec. 4098/1999); y 11 de octubre 2006 (rec. 3148/2004).

La jurisprudencia ha admitido que la decisión de una empresa consistente en externalizar una parte de su actividad puede describir una causa de empresa procedente.

En este sentido, en la jurisprudencia

  • Externalización limpieza (STS 20 de noviembre 2015, rec. 104/2015)
  • Externalización del servicio de lavandería de una clínica (STS 2 de marzo 2009, rec. 1605/2008).
  • Concertación con Mutua Accidentes de Trabajo servicios de prevención y medicina de la empresa (SSTS 3 y 4 de octubre 2000, rec. 651/2000 y rec. 4098/1999);
  • Exteriorización servicio de transporte y reparto a clientes de un determinado ámbito geográfico (SSTS 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; y 10 de mayo 2006, rec. 725/2005).

En la doctrina judicial

  • Externalización servicio centralita telefónica (STSJ Cataluña 14 de noviembre 2002, rec. 4687/2002).
  • Externalización gestión administrativa y contable (STSJ Navarra 27 de abril 2006, rec. 43/2006).

 

Rechazando que tras la externalización concurra una causa de empresa justifique la resolución

  • Externalización a nivel europeo de actividades de Data Base Márketing (STS 11 de octubre 2006, rec. 3148/2004).

 

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Despido objetivo y automatización

La SJS/10 Las Palmas de Gran Canaria 23 de septiembre 2019 (núm. 470/2019) declara improcedente el despido de una trabajadora (administrativa) de una multinacional turística, justificado por causas objetivas fundadas en la adquisición de una licencia de Jidoka, un RPA (acrónimo de Robotic Process Automation o Automatización Robótica de Procesos) para la gestión y conciliación de cobros (“realiza tareas desde las 17.15 hasta las 6.00” en los días laborales, y “en los festivos trabaja 24 horas”).

Un comentario crítico en esta entrada 

La STSJ CyL\Burgos 30 de octubre 2019 (rec. 619/2019), entiende que la introducción de una nueva herramienta informática y la reducción del número de nóminas derivada de la pérdida de clientes justifica un despido objetivo.

Y, según la STSJ Madrid 7 de octubre 2019 (rec. 775/2019), confirmando la improcedencia declarada en la instancia, entiende que la empresa

«si bien acredita la empresa que ha sustituido tres máquinas por dos que incrementan la productividad, no ha aportado dato alguno para poder colegir que la mera supresión de una máquina, por cuanto las otras dos deberán continuar siendo accionadas por operarios, justifique el despido de nada menos que nueve trabajadores de la misma sección, por lo que no ha superado el juicio de razonabilidad, no acreditando la proporcionalidad de la medida, ya que solo constan datos genéricos respecto del incremento de los kms cuadrados de papel impreso, pero no se ha acreditado en qué proporción ni tampoco que ello suponga el descenso de la mano de obra necesaria para accionar las máquinas, ya que, por el contrario, precisamente ese aumento en la productividad podría llevar a necesitar más personal para continuar el proceso productivo».

Por otra parte, la STSJ CyLBurgos 23 de julio 2009 (rec. 463/2009) entiende que confirma la procedencia del despido objetivo porque

«la empresa utiliza, en cuanto a las piezas que produce, habitualmente la soldadura, la cual últimamente se viene realizando mediante robots y sólo en lo que éstos no pueden realizar, mediante otros trabajadores. Ello supone que sobrarán aquellos soldadores, que desarrollaran el trabajo que ahora realizan dichos robots, de forma más rápida y eficaz, lo cual, por sí solo justificaría el despido efectuado.»

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Despido objetivo por modificación / finalización de contrata y sucesión de contrata

Modificación / finalización de contrata

La doctrina jurisprudencial, siguiendo un criterio consolidado, ha entendido que la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar no puede articularse a través del art. 49.1.c ET. En este sentido, entre otras, SSTS 10 de junio 2008 (rec. 1204/2007); 8 de noviembre 2010 (rec. 4173/2009); y 16 de julio 2014 (rec. 1777/2013).

Ver al respecto en esta entrada.

En estos casos, la extinción debe canalizarse a través de las causas resolutorias de los arts. 51 y 52 c) ET. Por todas, SSTS 13 de julio 2017 (rec. 25/2017); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015).

En concreto, se ha entendido que

“lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil”. Especialmente porque “como tal hay que considerar el exceso de plantilla resultante de tal reducción” (STS 31 de enero 2008, rec. 1719/2007).

Y, en virtud de la STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018), a propósito del sector de Contact Center, ha establecido que el convenio colectivo (que posibilita que una resolución parcial del encargo de la empresa cliente constituya un supuesto de extinción calificable como un término),

«no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET» (lo que precipita que las extinciones producidas a la luz de esta disposición convencional, deben ser calificadas como computables a los efectos del despido colectivo – describiéndose en este caso, un despido colectivo de facto).

Ver al respecto en esta entrada

Ahora bien, en estos casos, la reducción del volumen de una contrata que se desempeña para una empresa principal es suficiente para acreditar la concurrencia de dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa contratista. Especialmente, porque «como tal hay que considerar el exceso de plantilla resultante de tal reducción».

En la medida que la apreciación de las causas organizativas y productivas que justifican el despido objetivo no han de concurrir en la totalidad de la empresa, sino tan solo en el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectada por el exceso de personal, puede exportarse a supuestos referidos a una específica contrata de las muchas que pueda desempeñar para distintos clientes la empresa de servicios.

En este sentido, SSTS 31 de enero 2008 (rec. 1719/2007); 30 de junio 2015 (rec. 2769/2014); 3 de mayo 2016 (rec. 3040/2014); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)

Un comentario a esta última sentencia aquí

Por otra parte, en virtud de la STS 31 de enero 2018 (rec. 1990/2016), ratificando gran parte de estos planteamientos expuestos, en orden a la configuración de la causa productiva como justificación de las extinciones por causas objetivas, ha establecido que no es preciso que la contratista tenga que acreditar la imposibilidad de recolocación de la plantilla excedente (aunque existan otras contratas de servicios en la empresa).

Un comentario crítico aquí

Más específicamente, se ha entendido que, en la medida que la apreciación de las causas organizativas y productivas que justifican el despido objetivo no han de concurrir en la totalidad de la empresa, sino tan solo en el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectada por el exceso de personal, puede exportarse a supuestos referidos a una específica contrata de las muchas que pueda desempeñar para distintos clientes la empresa de servicios [SSTS 30 de junio 2015 (rec. 2769/2014); 3 de mayo 2016 (rec. 3040/2014); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)]. Aunque ha advertido que “la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo” (STS 26 de abril 2013, rec. 2396/2012).

Así pues, no constando que hubieran vacantes adecuadas (SSTS 16 de mayo 2011, rec. 2727/2010; 8 de julio 2011, rec. 3159/2010; y 26 de abril 2013, rec. 2396/2012),

“la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata” (STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015).

En relación de nuevo a la acreditación de la recolocación, debe tenerse en cuenta que la propia doctrina jurisprudencial, no obstante, ha admitido como caso excepcional el criterio de la STS 29 de noviembre 2010 (rec. 3876/2009), que resuelve un supuesto ciertamente singular: se declara la improcedencia de un despido en una empresa con más de 15.000 trabajadores que, en el período próximo a dicha resolución, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo en el que trabajaba el despedido.

Excepcionalidad confirmada por las SSTS 8 de julio 2011 (rec. 3159/2010); 26 de abril 2013 (rec. 2396/2012); y 1 de febrero 2017 (rec. 1595/2015)

En todo caso, en virtud de la STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015), no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción.

Un comentario crítico aquí

 

Sucesión de contrata

En caso de sucesión de contrata, según la STS 21 de abril 2017 (rec. 258/2016) la decisión de la principal de reducir el objeto de la contrata justifica que la nueva contratista pueda acudir a la resolución por causas de empresa para ajustar la plantilla subrogada, porque de haber permanecido la contratista saliente lo hubiera podido hacer (y si no se hubiera permitido, la saliente hubiera tenido una ventaja competitiva).

Reitera doctrina de SSTS 16 de julio 2014 (rec. 1777/2013); 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013); 3 de marzo 2015 (rec. 1070/2014); y 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015).

Del mismo modo, aunque el excedente de plantilla derivado de una reducción de la contrata constituya una causa productiva u organizativa que permite el despido procedente e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios, porque no concurre ninguna circunstancia excepcional que permita considerar que la empresa pudiere recolocar a los afectados en otras contratas diferentes (STS 1 de febrero 2017, rec. 1595/2015), es importante tener en cuenta que, en estos casos, no basta con que en la carta de despido se indique que se ha producido una reducción en el volumen de la contrata por parte de la principal, sino que debe acreditarse dicha reducción (STS 1 de febrero 2017, rec. 2309/2015).

Por otra parte, la STS 10 de enero 2017 (rec. 1077/2015) entiende (de forma controvertida) que una reducción de contrata impuesta por pliego de condiciones justifica un despido objetivo de la contratista entrante tras una subrogación convencional.

Un análisis crítico al respecto aquí

En cuanto a las disposiciones convencionales que exigen la asunción de la plantilla pese a la reducción del servicio fijada por la principal, véase en este epígrafe de esta entrada: «Sucesión de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales»

En relación reducción de contrata y consiguiente disminución de jornada y despido parcial, véase en este epígrafe de esta entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Despido objetivo y selección de trabajadores

La STS 15 de octubre 2003 (rec. 1205/2003) entiende que la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del art. 52.c. ET corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

 

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«Amortización simple» en las AAPP: no es posible, debe reconducirse a la resolución por «causas de empresa»

La STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la «amortización simple», debiéndose reconducir a la resolución por «causas de empresa» individual, plural o colectiva en función de los trabajadores afectados.

Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores indefinidos no fijos en la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013)

Sobre esta cuestión extensamente en estas entradas

Y sobre la evolución jurisprudencial antes de junio 2014 y con posterioridad, aquí

Y, en relación a la evolución de la figura de los indefinidos no fijos e interinos por vacante, aquí

En relación al despido colectivo en las administraciones públicas y la DA 20ª ET véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido objetivo por «causas de empresa» y contrataciones posteriores

Según la STS 28 de octubre 2016 (rec. 1140/2015) debe declararse la improcedencia de un despido objetivo si se han llevado a cabo contrataciones posteriores.

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido objetivo por faltas de asistencia

El apartado d) del art. 52 ET ha sido derogado por el RDLey 4/2020 (que entra en vigor el 20 de febrero 2020).

Un comentario al respecto en el Blog del Profesor Rojo y también en el del Profesor Bayos

No obstante, como advierte la STS 23 de junio 2020 (rec. 233/2018), «no se trata de una expulsión con efectos retroactivos y que aboque a la inaplicación del precepto a los despidos acaecidos cuando la norma sí estaba vigente».

Nuevo! En términos similares, STS 17 de septiembre 2020 (rec. 2112/2018)

La STSJ Cataluña 17 de enero 2020 (rec. 5532/2019), publicada con anterioridad al RDLey 4/2020, en contra del criterio de la STC 118/2019, entiende que el despido previsto en el apartado 52.d ET es ineficaz al ser contrario a la Carta Social Europea. La argumentación de esta resolución podría ser relevante a los efectos de las resoluciones anteriores al 20 de enero 2020 y sub iuduce con posterioridad.

Un comentario al respecto en el Blog del Profesor Rojo y también del Profesor Molina

La STC 118/2019 avala la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas si hay faltas de asistencia justificadas pero intermitentes. No obstante, la sentencia con 3 votos particulares (formulados por F. Valdés Dal-Ré; M. L. Balaguer Callejón; y J. A. Xiol Ríos).

La STS 4 de febrero 2019 (rec. 1113/2017) entiende que en el despido objetivo del art. 52 d) ET por ausencias justificadas intermitentes debidas a enfermedad, que superan el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos en un periodo de doce meses, estos cuatro meses han de computarse de fecha a fecha, no por meses naturales (sigue el criterio de la STS 9 de diciembre 2010, rec. 842/2010). A su vez, también entiende que el resultado de ese cómputo en el periodo concreto de cuatro meses discontinuos implica que no se pueda aplicar sobre un período de tiempo menor al legalmente previsto.

Por otra parte, la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 782/2016) resuelve un caso de despido por faltas de asistencia derivadas de bajas médicas ex art. 52 d) del ET en el que se plantea una posible discriminación por discapacidad en virtud de la Directiva 2000/78, rechazándola. Tras afirmar que “ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores contempla” (tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave), concluye que

“No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una ‘discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras’.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado”.

Un análisis crítico de este caso aquí

Las STS 28 de enero 2019 (rec. 667/2017), siguiendo el criterio de la STS 19 de marzo 2018 (rec. 10/2017), delimita cómo debe interpretarse el período de 12 meses al que hace referencia el art. 52.d ET, entendiendo que el dies ad quem para su cómputo es la fecha del despido, porque “es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo”.

Un comentario crítico aquí

Sigue este criterio SSTS 11 de julio 2018 (rec. 3756/2016); 5 de marzo 2019 (rec. 2518/2017); y 22 de mayo 2020 (rec. 4518/2017); y 23 de junio 2020 (rec. 233/2018)

Y la STS 16 de octubre 2013 (rec. 446/2013) estableció que no procedía aplicar la regulación del RDLey 3/2012 por faltas al trabajo, justificadas pero intermitentes, que se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha normativa.

Por otra parte, en virtud del caso Ruiz Conejero (extensamente en estas entradas), la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15) y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), han entendido que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

En concreto, la SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018 (núm. 861/15), entiende que el art. 52.d ET describe una discriminación indirecta en relación al cómputo de las ausencias provocadas por procesos de incapacidad temporal que deriven o estén vinculados a las enfermedades causantes del reconocimiento de una discapacidad.

Un comentario crítico aquí

Y la STSJ CLM 10 de abril 2019 (rec. 664/2018), confirmando el criterio de la instancia (SJS/1 Cuenca 7 de marzo 2018, núm. 861/15), entiende que

«a ausencias en el trabajo de un trabajador con discapacidad derivadas de dicha discapacidad constituye una discriminación prohibida que conforme a lo
establecido en los artículos 17 del ET y 35.4 del RDLeg 1/2013, siendo su consecuencia la nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo (…) como consecuencia de faltas de asistencia al trabajo aún justificadas conforme a lo establecido en el art. 52.d del ET».

Un comentario crítico aquí

 

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Despido objetivo en el marco de las administraciones públicas – DA 16ª ET (antigua DA 20ª ET)

La STS 20 de febrero 2020 (rec. 3870/2017) concreta la interpretación de la expresión «insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente» – DA 16ª (antigua DA 20ª ET) en los siguientes términos

«el elemento causal decisivo para acreditar la concurrencia de la causa económica no es la disminución de los ingresos ni la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria, sino la ‘situación de insuficiencia presupuestaria’, lo que se refiere, sin duda, a un desajuste entre los ingresos públicos y los gastos, esto es, a una situación de déficit. Dicha situación podrá derivar tanto de una disminución de los ingresos previstos, como de un incremento de los gastos programados. En todo caso, la mera disminución de ingresos no equivale a una situación de insuficiencia presupuestaria [SSTS 2 diciembre 2014 (rec. 29/2014) y 24 febrero 2015 (rec. 165/2014)], ya que la propia norma establece que ‘en todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos’.

La insuficiencia presupuestaria ha de ser ‘sobrevenida’, y ‘persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes». Ya se ha avanzado que, de conformidad con la norma, para acreditar la existencia de insuficiencia presupuestaria persistente bastará con justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una desviación presupuestaria. En tal momento y antes de elaborar el nuevo presupuesto que debe realizarse en un marco de estabilidad presupuestaria (artículo 3 Ley Orgánica de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera), se podrá recurrir a los despidos económicos a fin de reducir los costes de personal y lograr así la situación de equilibrio estructural o financiero. De ello no puede deducirse el absurdo de que una Administración Pública que lleva presentando una situación de déficit presupuestario durante varios ejercicios económicos, tenga que esperar tres trimestres tras la aprobación del nuevo presupuesto para acometer las medidas de ajuste personal. Es por ello, que cabe entender que el carácter sobrevenido de la insuficiencia presupuestaria puede venir referido con respecto a la contratación de los trabajadores o la implantación del correspondiente servicio público, o a la concurrencia de circunstancias que no fueron tomadas en consideración cuando se formalizó el Presupuesto.

Así lo pusimos de relieve en nuestra STS 24 de febrero 2015 (rec. 165/2014), en la que, con cita de la STS, Pleno, 16 de abril 2014 (rec. 57/2013), se estableció, en relación a que «la insuficiencia presupuestaria deba también ser «sobrevenida», sin matizaciones normativas, pero que no parece que dada su referencia directa a los presupuestos deba tener una interpretación ajena a la propia normativa presupuestaria, no entendiéndolo simple o exclusivamente como un hecho o suceso repentino e imprevisto … o como se ha reflejado en cierta doctrina jurisprudencial aludiendo a circunstancias que no fueron tomadas en cuenta cuando se aprobó el presupuesto, — aunque tales circunstancias extraordinarias estén previstas únicamente para el Estado y para las CC. AA., en el, aun inaplicable en cuanto a los límites de déficit estructural, art. 11.2, 3 y 4 de la Ley Orgánica 2/2012 , en el que se preceptúa que ‘2. Ninguna Administración Pública podrá incurrir en déficit estructural …’, que ‘3. Excepcionalmente, el Estado y las Comunidades Autónomas podrán incurrir en déficit estructural en caso de catástrofes naturales, recesión económica grave o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control de las Administraciones Públicas y perjudiquen considerablemente su situación financiera o su sostenibilidad económica o social, apreciadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso de los Diputados. Esta desviación temporal no puede poner en peligro la sostenibilidad fiscal a medio plazo … En estos casos deberá aprobarse un plan de reequilibrio que permita la corrección del déficit estructural teniendo en cuenta la circunstancia excepcional que originó el incumplimiento’ y que ‘4. Las Corporaciones Locales deberán mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario» –. Pudiendo el cuestionado término (‘sobrevenida’) referirse igualmente a circunstancias legales que obliguen a la Corporación local empleadora, en nuestro caso, a no poder seguir utilizando financiación externa dentro de ciertos límites e impongan de futuro en los presupuestos municipales el ajustarse a los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera, debiendo efectuar con tal fin las ‘medidas preventivas’ oportunas para intentar evitar la aplicación de las consecuentes ‘medidas correctivas’; con la matización de que tal presupuesto de insuficiencia presupuestaria en su aspecto de sobrevenida debería juzgarse con mayor rigor cuando tal insuficiencia presupuestaria ya existiese en análogas condiciones en el momento de la contratación de los trabajadores que se pretende posteriormente despedir, para evitar dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes (arg. ex art. 1256), recordemos que el posible cambio sustancial de circunstancias respecto a las existentes en una toma de decisiones empresariales anteriores ha sido considerado jurisprudencialmente en un supuesto como causa sobrevenida’.

Según se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida los datos económicos son de tal entidad en el presente caso, en atención a las características de la Corporación local empleadora y al nivel de endeudamiento que acreditaba, que comportan: una verdadera «insuficiencia presupuestaria» para hacerles frente; que al arrastrarse, en términos cuantitativos y cualitativos trascendentes desde ejercicios presupuestarios anuales anteriores que no lograron enjugar el déficit real a pesar de posibles equilibrios presupuestarios aparentes, y denotan un carácter de persistencia hacia el pasado; insuficiencia presupuestaria que, en el momento de los hechos, al no poderse solventar por ni siquiera teóricos endeudamientos externos suficientes y que por imperativo de la normativa presupuestaria vigente obligan a adoptar las ‘medidas preventivas’ oportunas (de todo tipo, incluidos también, en su caso los despidos, como ha efectuado la Corporación demandada) para intentar evitar la aplicación de las consecuentes medidas correctivas, cabe configurarla en dicho momento como ‘sobrevenida’ (STS 2 de diciembre 2014, rec. 29/2014)

Doctrina reiterada en Nuevo! STS 8 de septiembre 2020 (rec. 1922/2018)

 

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Despido de contratos por tiempo indefinido para la ejecución de planes y programas públicos

En relación a esta modalidad resolutoria y, en especial, su encaje con el contenido de la DA 20ª del ET véase en esta entrada

En relación al despido colectivo en el ámbito de la Administración pública véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Formalidades

Despido objetivo: contenido mínimo de la comunicación escrita

Siguiendo el razonamiento de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 1068/2009)

«El significado de la palabra ‘causa’ en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las ‘causas motivadoras’ (art. 51.3 ET, art. 51.4 ET art. 51.12 ET) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota. Así lo entendió tradicionalmente la jurisprudencia sobre causas de despido disciplinario (STS 3 de noviembre 1982; STS 10 de marzo 1987, núm. 487), y así lo ha entendido en general la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa».

Y según la STS 12 de mayo 2015 (rec. 1731/2014), la doctrina jurisprudencial sobre el contenido mínimo de la comunicación escrita de despido y la trascendencia de su exigencia es la siguiente

a) Los requisitos que haya de expresar la comunicación escrita al trabajador y la expresión de la ‘causa’ ‘indudablemente han de ser los mismos que se exigen para el despido disciplinario debiéndose entender que la expresión ‘causa’ en este precepto utilizada es equivalente a ‘hechos’ a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la Ley otorga al trabajador para que si impugna el despido lo haga con conocimiento de los ‘hechos’ que se le imputan a fin de preparar su defensa como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa’”.

b) En interpretación del art. 55 ET, en el que se establece que “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”, se declara por nuestra jurisprudencia que esta exigencia «aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple (…) cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de laque puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador”.

Nuevo!En el caso del despido objetivo por ausencias justificadas, la STS 17 de septiembre 2020 (rec. 2112/2018) entiende que la identificación de las jornadas hábiles de la persona afectada no forma parte de la información mínima que se le debe suministrar al comunicarle el despido. en concreto afirma que 

«El escrito a que alude el artículo 53.1.a ET debe incorporar la mención concreta a las ausencias tomadas en cuenta y los periodos examinados. Aunque nada lo impide, la Ley no exige que también se incluya el porcentaje de ausencias resultante y la especificación de las jornadas hábiles. Se trata de datos cuya carga probatoria incumbe al empresario si es que se sigue un proceso judicial, pero que no son parte imprescindible en la carta de despido, puesto que su ausencia no genera indefensión a la persona despedida. Con independencia de que esos datos aparezcan reflejados en la carta de despido, quien haya sido despedido podrá preparar su defensa si estima que no concurre este requisito (por haberse calculado mal el porcentaje) y la empresa viene obligada a acreditar su concurrencia».

 

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Despido objetivo e informe informe del equipo multiprofesional RD 1368/1985

Nuevo! La STS 23 de junio 2020 (rec. 3119/2017) entiende que no es necesario hacer constar en la carta de despido que, a pesar de haberse solicitado, no se emitió informe del equipo multiprofesional (ex art. 16.2 c) RD 1368/1985)

«no considera un defecto que de lugar a la improcedencia del despido explicitar en la carta de despido la inexistencia de informe por no emisión del mismo por las autoridades competentes, lo que impone la estimación del motivo. Caso distinto sería, como se ha argumentado, que el informe existiese y no se le hubiera comunicado dicha existencia y su contenido a la trabajadora que se hubiera enterado en el acto del juicio del mismo. Pero nada de eso ha ocurrido aquí, la empresa cumplió con la obligación de solicitar el informe, de advertir que lo había solicitado y nada podía hacer si el mismo no fue emitido»

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Despido objetivo y simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización

La SSTS 21 de diciembre 2005 (rec. 5470/2004) y 25 de enero 2005 (rec. 6290/2003) se refieren a las situaciones en las que no se pone a disposición la indemnización de forma simultánea con la entrega de la carta de la indemnización legalmente prevista, invocando la empresa precisamente esa mala situación como motivo de no hacerlo. En estos casos, entiende el TS, no hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción.

En estos casos es importante tener en cuenta que

«es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ‘ex’ apartado 3 del art. 217 de la LECv «.

En todo caso, como expone la STS 21 de febrero 2019 (rec. 4251/2017),

«la mera existencia de la causa económica, que pudiere justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permite al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior a la de la notificación de la extinción contractual.

De su tener literal resulta que esa posibilidad solo puede invocarse cuando la decisión extintiva se fundamenta en la alegación de causa económica, pero esto no supone que dicha circunstancia pueda considerarse bastante en sí misma para demostrar igualmente que la empleadora atraviesa problemas de tesorería que le impiden en ese momento disponer de liquidez suficiente para hacer frente al pago de la indemnización.

Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria».

Por otra parte, la STS 11 de noviembre 2006 (rec. 2858/2005) establece que

«en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET, esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal (STS 26 de julio 2005, rec. 760/2004 -, relativa al art. 53.1.b ET); y en la casuística del precepto se sostiene que es nula la extinción por no haberse incluido en el cálculo indemnizatorio -como debiera- el salario en especie consistente en estimación dineraria del uso de la vivienda, plaza de garaje y suministros de agua y energía (STS 26 de julio 2005, rec. 760/2004)».

La STS 28 de noviembre 2018 (rec. 2826/2016) ha establecido que en despido objetivo la simultaneidad no se ve afectada si la transferencia bancaria de indemnización se efectúa el mismo día y fecha de efectos de carta de despido, pero la dispone el trabajador con posterioridad.

En concreto, siguiendo el criterio de la STS 17 de octubre 2017 (rec. 2217/2016), sostiene que

«la transferencia bancaria es un instrumento adecuado para hacer efectiva la puesta a disposición de la indemnización que exige el artículo 53.1. b) ET y que, cuando dicha transferencia se realiza el mismo día de la entrega de la carta extintiva, debe entenderse cumplido el requisito de la simultaneidad previsto en el citado precepto legal, aún en el supuesto en que la transferencia no se abonase en la cuenta del trabajador ese mismo día sino el siguiente (…) e incluso con mayor flexibilidad en la exigencia hemos afirmando que a los efectos de simultánea puesta a disposición en el caso de despidos objetivos, la transferencia bancaria hecha un día antes del cese y de la que no consta la fecha de su recepción, cumple el requisito de puesta a disposición de la indemnización en forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita, porque ‘es razonable que se recibiera muy pocos días después -si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado'»

Criterio reiterado en la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1453/2017), siguiendo la STS 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016) en un supuesto análogo.

A su vez, en virtud de la STS 4 de febrero 2016 (rec. 1621/2014) también pueda aceptarse el pago de la indemnización por despido objetivo a través de un pagaré.

Un comentario crítico al respecto aquí

Y, en la STS 15 de febrero 2017 (rec. 1991/2015), en un caso de resolución por causas económica, en la que se alega la falta de liquidez para poner a disposición del trabajador la indemnización, se establece que, en relación a la carga de la prueba,

«resulta indiscutible a la vista de la consolidada doctrina que aquella incumbe a la empresa pues a la hora de determinar cuales son las disponibilidades económicas de la empresa, en estado o no de liquidez, es la empresa la que se encuentra en una situación de facilidad privilegiada».

Y, en virtud de la STS 20 de abril 2017 (rec. 812/2015), en caso de despido individual derivado de despido colectivo, en el que se ha alcanzado un acuerdo para el pago fraccionado de la indemnización, en el posterior proceso individual no es preciso que la empresa pruebe falta de liquidez.

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Despido objetivo, simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización y error excusable e inexcusable

Doctrina general

Nuevo! La STS 30 de junio 2020 (rec. 838/2017) sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión

«Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 de octubre 2006 (rec. 2858/2005).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las SSTS 16 de abril 2013 (rec. 1437/2012); 17 de diciembre 2009 (rec. 957/2010); 27 de noviembre 2013 (rec. 75/2013); 30 de junio 2016 (rec. 2990/2014); o 19 de julio 2018 (rec. 2115/2016) puede recordarse lo siguiente:

* Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC.

* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

* El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcularla indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. * La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable»

La STS 26 de abril 2018 (rec. 4003/2015), sobre la existencia de un error excusable o no, sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 22 de julio 2015, rec. 2393/2014; y 30 de junio 2016, rec. 2990/2014):

«La decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente:

a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

c) El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable».

 

Error inexcusable

La STS 26 de abril 2018 (rec. 4003/2015), en un supuesto de resolución por causas económicas y puesta a disposición del 60% de la indemnización en empresa de menos de 25 trabajadores, entiende que se ha producido un error inexcusable.

En cuanto a la puesta a disposición de la indemnización en estos casos, la sentencia recuerda que «la cantidad debe ascender no únicamente al sesenta por ciento de la indemnización sino a la total cuantía de la indemnización restándole únicamente lo que debe abonar el FOGASA teniendo en cuenta los límites previstos en el artículo 33.8 ET (STS 28 septiembre 2017, rec. 3460/2015).

En definitiva, prosigue la sentencia,

«la obligación que dimana del artículo 53.1.b) ET consiste en que la empresa debe poner a disposición del trabajador, en el momento de la comunicación del despido, el total de la indemnización legalmente prevista de la que podrá detraer, en empresas de menos de 25 trabajadores, la cantidad que asume el fondo de garantía salarial; esto es, el cuarenta por ciento de la indemnización siempre que no supere los topes del artículo 38 ET, debiendo la empresa, caso de que los supere, poner a disposición tal exceso también».

De modo que la proyección de esta doctrina al caso concreto, entiende que debe declararse la improcedencia del despido (revocando la sentencia recurrida), teniendo en cuenta además el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar, ya que la empresa abonó la cantidad de 19.105,41 euros cuando la cantidad exigible era de 25.587,86 euros; es decir, una diferencia de 6.482,45 euros, cuantía que, según nuestra doctrina, impide calificar el error como excusable.

 

Error excusable

La STS 14 de marzo 2018 (rec. 801/2016), en un caso de despido objetivo concluye que el error de cálculo empresarial es excusable, puesto que se deriva de la aplicación de una incorrecta antigüedad proporcionada por la anterior empresa empleadora y que ha figurado en las hojas de salarios de los trabajadores sin reclamación alguna por parte de estos.

La STS 31 de mayo 2018 (rec. 2785/2016), en un supuesto de despido objetivo (por ineptitud por pérdida del carné de conducir a consecuencia de condena por delito contra circulación), entiende que se ha producido un error excusable derivado de la aplicación de la antigüedad que figuraba en nómina pacíficamente.

Y, en el caso resuelto por la STS 14 de abril 2018 (rec. 1309/2016), se entiende que la omisión del periodo en que el trabajador prestó servicios, primero, a través de ETT y, posteriormente, a través de dos contratistas es excusable, confirmando la procedencia y declarando el carácter automático de la condena al pago de la diferencia indemnizatoria aunque no se solicite expresamente (ex art. 122.3 y 123. 1 LRJS).

Más recientemente, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, véase STS 13 de enero 2020 (rec. 1301/2017).

La STS 30 de junio 2020 (rec. 838/2017) entiende que el error al acoger la categoría que figura en contrato y nómina, es un error excusable porque en la práctica se desempeña una superior. En concreto, afirma

«ni la diferencia resultante puede considerarse relevante, ni la empresa aplica unas cifras caprichosas. Dada la causa y la escasa entidad cuantitativa del error padecido por la empresa, con arreglo al criterio sentado por la sentencia de contraste hemos de convenir en que se trata de un error excusable. La trabajadora había venido percibiendo su salario, durante una dilatada etapa, encuadrada en una determinada categoría profesional sin oponer queja o acción alguna. Por tanto, cuando la empresa abona la indemnización correspondiente, lo efectúa -de buena fe- sobre los cálculos de los salarios que ha abonado durante los últimos quince años ya que no puede prever la futura reclamación de la trabajadora»

Por otra parte, la STS 12 de febrero 2020 (rec. 2115/2016) entiende que no se produce error (y por ende cabe declarara la improcedencia) si la empresa procede al abono de la indemnización acordada en el período de consultas del despido colectivo y que mejora el importe legal (pese a ser inferior al acordado en un acuerdo anterior de fin de huelga).

Nuevo! la STS 10 de septiembre 2020 (rec. 492/2018) entiende que para el cálculo del importe debe tenerse en cuenta el salario incrementado en el IPC (que se había reconocido en sentencia de conflicto colectivo anterior), sin que se aprecie error inexcusable.

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Despido objetivo y preaviso (y comunicación a RLT)

Teniendo en cuenta la literalidad del art. 53.1.c ET («del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento»), la STS 18 de abril 2007 (rec. 4781/2005), ha afirmado que

«hay un error en la redacción de este precepto, pues la copia que ha de facilitarse a los representantes de los trabajadores no es la del preaviso, que no es en sí mismo una comunicación del despido, sino una parte del contenido de la comunicación del cese. Por tanto, la exigencia de información a los representantes sindicales del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número; comunicación en la que debe exponerse la causa de la decisión extintiva y en laque normalmente, aparte de esta mención preceptiva de la causa, deben contenerse también las referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización, si bien el preaviso podría no incluirse en la comunicación».

Y añade,

«el preaviso no es la manifestación de la voluntad extintiva con su fundamento, sino simplemente un plazo que se establece entre ésta y la efectividad del cese con la finalidad de que el trabajador pueda ‘buscar un nuevo empleo’, como indica el número 2 del artículo 53 . No es, por tanto, una declaración de la voluntad extintiva de la que pueda darse ‘copia’ a los representantes de los trabajadores, sino, sólo una parte accidental de la misma, cuya omisión no tiene consecuencias relevantes en orden a la calificación, pues, como dice el número 4 del artículo 53, ‘la no concesión del preaviso no anulará la extinción’, sin perjuicio de que el empresario deba abonar los salarios correspondientes».

Por ello,

«la concesión del preaviso puede realizarse en la comunicación, fuera de ella o no realizarse y además en sí mismo el preaviso no contiene ninguna información útil a efectos del control de las decisiones extintivas del empresario. Por ello, no tiene sentido establecer una obligación de comunicación del preaviso y hay que entender que la información debe referirse a la comunicación del cese, lo que, por lo demás, podría constituir una ampliación de los derechos de información del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores»

Y añade,

«La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado».

Doctrina ratificada por la STS 10 de febrero 2016 (rec. 2502/2014), declarando la improcedencia (en la anterior sentencia citada, se declaró la nulidad dada la redacción del precepto en el momento de los hechos).

Por otra parte, siguiendo esta doctrina, la STS 7 de marzo 2011 (rec. 2965/2010), entiende que la carta de despido ha de entregarse copia a la representación legal de los trabajadores, sin que sea suficiente la mera comunicación verbal; y la STS 11 de junio 2014 (rec. 649/2013), que el requisito del art. 53.1.c ET se cumple si se entrega copia de la carta sólo a uno de los dos delegados de personal.

 

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Despido objetivo incumpliendo cláusula de empleo

La STS 23 de octubre 2018 (rec. 2715/2016) se refiere a la calificación que merece un despido objetivo por causas económicas cuando en la empresa existe una cláusula de empleo pactada en un acuerdo de empresa, entendiendo que debe ser la improcedencia.

Un comentario aquí

 

 

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Despido objetivo y retracción empresarial

Partiendo de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), las SSTS 7 de octubre 2009 (rec. 2694/2008) y 7 de diciembre 2009 (rec. 210/2009), en un supuesto de preaviso de despido, el Alto Tribunal entiende que el contrato permanece vivo y por consiguiente cabe la retractación empresarial.

En concreto, si «se produce antes de haberse presentado la papeleta de conciliación y ‘siempre que la retractación sea completa y suponga la restitución de la totalidad de los derechos del trabajador, derivados de la relación laboral que se quiere reponer y restaurar en su originaria configuración'».

 

De hecho, esta doctrina motivó que se reconociera también el derecho de retracción del trabajador para los casos de dimisión del trabajador (ex SSTS 1 de julio 2010, rec. 3289/2009; y 17 de julio 2012, rec. 2224/2011).

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Despido objetivo y acceso a jubilación anticipada (art. 207 LGSS)

La cuestión que resuelve la STS 13 de noviembre 2019 (rec. 2875/2017) es si, en aplicación de lo dispuesto en el art. 207 LGSS, el trabajador tiene derecho a la pensión de jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por una causa que no es imputable a su libre voluntad, al haberse extinguido la relación laboral mediante un despido objetivo del art. 52. c) ET como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial. En este caso en concreto, entiende que no puede aplicarse este precepto porque no se ha producido la extinción de la relación laboral por ninguna de las causas legales que dan acceso a esta clase de jubilación anticipada, sino que estamos en realidad ante su extinción por mutuo acuerdo entre las partes que se ha pretendido configurar como un despido objetivo, para facilitar el acceso del trabajador a una pensión de jubilación anticipada más beneficiosa por razones de edad y cuantía del porcentaje de reducción aplicable.

Es especialmente relevante que, aunque se acredita haber percibido una renta mensual a cargo de la póliza de seguros contratada por la empresa y que la suma total recibida en tal concepto hasta la fecha en la que solicita la jubilación anticipada, es superior a la de la indemnización legal que le hubiere correspondido, la clave está en que

«la propia póliza de seguros suscrita por la empresa evidencia que la renta mensual a cargo de la aseguradora no guarda ninguna relación con esa finalidad, ni tiene por objeto sufragar en nombre de la empresa la indemnización legal pertinente».

La única referencia a la posible relación entre la indemnización por despido objetivo y las rentas garantizadas en la póliza de seguros la encontramos en un documento privado signado por las partes tras el despido, que no solo no encuentra reflejo alguno en la póliza, sino que no es en ningún caso vinculante para el INSS. Por otra parte, de admitirse hipotéticamente dicha vinculación, estaríamos ante una modalidad de pago fraccionado de la indemnización legal por despido objetivo individual que no cumpliría las condiciones legales exigidas para su validez (sin perjuicio de las reglas previstas para los despidos colectivos – ver aquí).

Y añade que

«Para evitar cualquier confusión, nos queda por precisar que esta situación jurídica nada tiene que ver con aquellos supuestos de despidos colectivos en los que se hubieren podido pactar planes de adscripción voluntaria de los trabajadores, en los que la empresa garantiza mediante aseguramiento la percepción de unas determinadas rentas o se hace efectiva la indemnización por la vía de tomar una póliza de seguros a cargo de la empresa, lo que no ha de impedir que los afectados puedan acogerse a la modalidad de jubilación anticipada que contempla el art. 207 LGSS cuando concurran los requisitos que el precepto exige, conforme a la doctrina que establecimos a tal efecto en STS 24/10/2006, rcud. 4453/200, en la que calificamos como involuntaria la extinción de la relación laboral en tales circunstancias».

La STS 6 de noviembre 2019 (rec. 2416/2017) reiterando el criterio de las (SSTS 20 de noviembre 2018, rec. 3407/2016; 19 de diciembre 2018, rec. 2233/2017; y 7 de febrero 2019, rec. 649/2017), tras afirmar que «Está claro, (…) que la resolución contractual efectuada por la vía del artículo 64 LC constituye causa de extinción del contrato que, junto con la concurrencia de los demás requisitos previstos normativamente justifica la prestación de jubilación en su modalidad de anticipada», entiende que también es aplicable a los socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado (aunque no tengan la condición de «trabajadores»), pues,

«una vez integrados en el Régimen General de la Seguridad Social los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, las normas que regulan el citado régimen general se aplican totalmente salvo excepciones expresamente establecidas en la ley, lo que no es el caso. Además, tal criterio debe primar sobre la literalidad del precepto que se refiere, ciertamente, a trabajadores y a extinción de la relación laboral. Por ello, aunque estemos ante un cooperativista en el que pueda primar la relación societaria y en el que la extinción de su relación ha sido conformada -mediatamente a través de su participación como socio en el acuerdo de solicitar la, declaración de concurso de acreedores- a través de la concurrencia de su voluntad, lo cierto es que se ha quedado sin trabajo, viendo su contrato extinguido por una de las causas que lista el artículo 207. D) LGSS, por lo que concurre la circunstancia exigida por la norma en cuestión prevista para los supuestos de sujetos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social que no estén expresamente excluidos de tal posibilidad de jubilación anticipada»

 

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DESPIDO COLECTIVO

Despido colectivo: «causas de empresa»

La STC 8/2015 ha confirmado la constitucionalidad de la descripción de las causas descritas en el art. 51.1 ET, descartando que este precepto consagre un despido no causal o ad nutum. Concretando que

«La supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía «para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado» o «para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma» en orden a favorecer «su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda». Y la nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva».

 

Causas económicas

Por otra parte, según la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), caso «Telemadrid»,

«El despido económico se ha definido como un despido en «interés de la empresa» que se justifica cuando se acredita que hay razones objetivas para entender que ese interés requiere la extinción del contrato de trabajo. Es éste un contrato de cambio con prestaciones recíprocas basadas en un principio de equivalencia de beneficios para las partes, lo que significa que el contrato pierde su función económico-social y puede extinguirse desde el momento en que por determinadas circunstancias deja de tener interés o utilidad patrimonial para alguna de las partes, como sucede para el empresario en los casos de los arts. 51 y 52 del ET y para el trabajador en los supuestos de los arts. 40, 41 y 50 del mismo texto legal.

El derecho al trabajo que consagra el art. 35 de la Constitución comprende, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( SSTC 22/1981 y 20/1994 ), el derecho a no ser despedido sin justa causa y en este sentido obliga a los poderes públicos a establecer una regulación de la extinción del contrato a iniciativa del empresario que respete el principio de causalidad, pero de ello no se deriva que la regulación o la aplicación de las causas económicas del despido deba hacerse imponiendo la continuidad de la relación cuando ésta ha perdido su función económica para una de las partes».

 

Causas TOP

Siguiendo la exposición de la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), en relación a las causas productivas,

«la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende (STS 26 de abril 2013, rec. 2396/2012). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS 16 de septiembre 2009, rec. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada».

 

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Despido colectivo: «causas de empresa» y ámbito de afectación

Como sintetiza la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), las SSTS 13 de febrero 2002 (rec. 1436/2001); 21 de julio 2003 (rec. 4454/2002); 21 de diciembre 2012 (rec. 199/2012) establecen que el ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas,

«pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo».

 

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Despido colectivo por causas TOP

Despido colectivo por modificación / finalización de contrata

La STS 14 de enero 2020 (rec. 126/2019), entre otras, admite que la finalización de una contrata por parte de la principal (atribuyéndose el servicio a otra) describe una causa productiva que justifica el recurso al despido colectivo.

Un análisis de esta causa resolutoria en el caso de despido individual o plural en este epígrafe de esta entrada 

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Despido colectivo, grupo de empresas y causas TOP

Según la STS 13 de mayo 2019 (rec. 246/2018), en despido colectivo en un grupo de empresas a efectos laborales, debe descartarse la necesidad de que todas las empresas del grupo tengan que ser promotoras del despido colectivo porque, al ser las causas de este de carácter productivo y organizativo, el ámbito de afectación de la medida debe centrarse allí donde estén presentes las causas que la provocan, correspondiendo al empresario decidir los puestos que deben extinguirse.

 

 

Sobre el concepto de grupo de empresas y de empresa que ejerce el control (asunto Bichat)

La STJUE 7 de agosto 2018 (C-61/17, C‑62/17 y C‑72/17), asuntos Bichat, Chlubna y Walkner, entiende que el concepto «empresa que ejerce el control sobre el empresario del párrafo 1º del art. 2.4 de la Directiva 98/59 debe interpretarse como sigue:

– El concepto de «control»  tiene por objeto «una situación en la que una empresa puede adoptar una decisión estratégica o comercial que obliga al empresario a examinar o proyectar despidos colectivos» (STJUE 10 de septiembre 2009, C‑44/08, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros).

– Por otra parte, «con independencia de que los despidos colectivos se consideren o proyecten a raíz de una decisión de la empresa que emplea a los trabajadores afectados o de una decisión de su sociedad matriz, es siempre la primera la que está obligada, como empresario, a llevar a cabo consultas con los representantes de sus trabajadores» (STJUE 10 de septiembre 2009, C‑44/08, Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK y otros).

– En este contexto, asumiendo que la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos se verá tanto más reforzada cuanto más amplios sean los criterios retenidos para definir el concepto de «empresa que ejerce el control sobre el empresario» debe entenderse que «engloba toda empresa que, en virtud de la pertenencia al mismo grupo o de una participación en el capital social que le confiere la mayoría de los votos en la junta o en los órganos de decisión del empresario, puede obligarlo a adoptar una decisión de examinar o proyectar despidos colectivos».

– También debe entenderse incluido «las situaciones en las que una empresa, aunque no sea titular de la mayoría de los votos recordada en el apartado anterior, puede ejercer una influencia determinante (…) que se expresa en los resultados de las votaciones en los órganos societarios, y ello, en particular, debido a la dispersión del capital social del empresario, a un grado de participación relativamente bajo de los accionistas en las juntas o a la existencia de pactos entre socios en el seno del empresario».

– la existencia de una situación en la que una empresa controla al empresario (…), no puede basarse en criterios meramente fácticos, como la existencia de un interés patrimonial común entre el empresario y la otra empresa o el del «interés propio de la empresa en cumplir las obligaciones de información, consulta y notificación establecidas en la Directiva 98/59». Especialmente, porque «el posible uso de tales criterios puede obligar a un órgano jurisdiccional nacional a realizar laboriosas investigaciones y llevar a resultados aleatorios, tales como los relativos a la apreciación de la naturaleza y la intensidad de los diferentes intereses comunes a las empresas de que se trate, lo que podría ser contrario al principio de seguridad jurídica».

– Finalmente, «una mera relación contractual, en la medida en que tal relación no permita a una empresa ejercer una influencia determinante sobre las decisiones de despido adoptadas por el empresario, no puede considerarse suficiente para demostrar que existe una relación de control».

Siguiendo la exposición de la STS 21 de noviembre 2019 (rec. 103/2019) que sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre esta materia,

«Las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.

Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por ‘grupo de sociedades’ y que en el campo laboral es generalmente denominado ‘grupos de empresas’. Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal ‘grupo’- como el integrado por el ‘conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria’. Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos:

a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y

b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de ‘dirección unitaria’. Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que ‘la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común’. Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo, al entender que una sociedad es ‘dominante’ de otra [‘dominada’ o ‘filial’] cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV [Ley 24/1988, de 24/Julio; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre], cuando disponía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás’; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 [6/Noviembre, de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras], al preceptuar que para ‘determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores’; en similar sentido-, aludiendo a la concreta ‘unidad de decisión’ se refiere el art. 78 LCoop [Ley 27/1999, de 16/Julio]; en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA [ya derogada por el RD Legislativo 1/2010], al normar que ‘se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación’; más sencillamente, el actual art. 4 LMV [redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007], dispone que ‘[a] los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio’; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital [indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre], que ‘[a] los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra’.

Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que ‘1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: … b) ‘grupo de empresas’: un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del ‘grupo’ responde a las recomendaciones del ‘Forum Europaeum’.

Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales.

Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el ‘grupo de sociedades’ es una realidad organizativa en principio lícita; y que

‘el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades’ (SSTS 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004; y 23 de octubre 2012, rec. 351/2012).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el ‘grupo’ es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el ‘grupo de empresas a efectos laborales’ no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de ‘grupo de empresas’ ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del ‘grupo’ cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

a).- Que ‘no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales’, porque ‘los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son’ [SSTS 30 de enero 1990, Ar. 233; 9 de mayo 1990, Ar. 3983; 10 de junio 2008, rec. 139/2005; 25 de junio 2009, rec. 57/2008; y 23 de octubre 2012, rec. 351/2012).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26 de enero 1998, rec. 2365/1997; 26 de septiembre 2001, rec. 558/2001; 20 de enero 2003, rec. 1524/2002; 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004; y 21 de julio 2010, rec. 2845/2009).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una ‘unidad empresarial’ (SSTS 30 de abril 1999, rec. 4003/1998; 27 de noviembre 2000, rec. 2013/2000; 4 de abril 2002, rec. 3045/2001; 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004; y 23 de octubre 2012, rec. 351/2012); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales (SSTS 3 de mayo 1990, Ar. 3946; 29 de octubre 1997, rec. 472/1997; 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004; y 23 de octubre 2012, rec. 351/2012); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios (SSTS 21 de diciembre 2000, rec. 4383/1999; 20 de enero 2003, rec. 1524/2002; y 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues ‘pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas’ (STS 26 de diciembre 2001, rec. 139/2001).

Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26 de enero 1998, rec. 2365/1997; 4 de abril 2002, rec. 3045/2001; 20 de enero 2003, rec. 1524/2002; 3 de noviembre 2005, rec. 3400/2004; 10 de junio 2008, rec. 139/2005; 25 de junio 2009, rec. 57/2008; 21 de julio 2010, rec. 2845/2009; y 12 de diciembre 2011, rec. 32/2011], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;

b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y

d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones:

a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];

c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes;

d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como ‘promiscuidad en la gestión económica’ y que al decir de la jurisprudencia – STS 28 de marzo 1983, Ar. 1207- alude a la situación de ‘permeabilidad operativa y contable’;

e) que con elemento ‘creación de empresa aparente’ -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del ‘levantamiento del velo’; y

f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y

5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13- que

«el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de … empresas …, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma»

Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo [art. 6 RD 801/2011; y art. 4 RD 1483/2012] impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la ‘limpieza’ de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales – determinantes de responsabilidad solidaria a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59, y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]’.

Por su parte nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2015, rec. 172/2014, establece:

‘2.- Nuestra doctrina sobre el ‘grupo de empresas’ como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo – a efectos laborales – ‘grupo de sociedades’ y el trascendente – hablamos de responsabilidad – ‘grupo patológico de empresas’. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión ‘grupo patológico’ ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de ‘empresa de grupo’ o ‘empresa-grupo’, que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012, asunto ‘Aserpal’; 28 de enero 2014, rec. 16/2013, asunto ‘Jtekt Corporation’; 4 de abril 2014, rec. 132/2013, asunto ‘Iberia Expréss’; 21 de mayo 2014, rec. 182/2013, asunto ‘Condesa’; 2 de junio 2014, rec. 546/2013, asunto ‘Automoción del Oeste’; 22 de septiembre 2014, rec. 314/2013, asunto ‘Super Olé’; 24 de febrero 2015, rec. 124/2014, asunto ‘Rotoencuadernación’; y 16 de julio 2015, rec. 312/2014, asunto ‘Iberkake’], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- ‘grupo de sociedades’ y la trascendente – hablamos de responsabilidad- ‘empresa de grupo’;

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- ‘no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales’, porque ‘los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son’.

c).- Que ‘la enumeración – en manera alguna acumulativa – de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo – simultánea o sucesivamente – en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa ‘aparente’; y

5º) el uso abusivo – anormal – de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores’.

d).- Que ‘el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad’.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones – misma doctrina de la Sala – que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de ‘prestación de trabajo ‘indistinta’ o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos (…) ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores’; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las ‘personas físicas y jurídicas’ y también a las ‘comunidades de bienes’ que reciban la prestación de servicios de los trabajadores’.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento ‘no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso’; y ‘ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que ‘no pueda reconstruirse formalmente la separación».

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como ‘promiscuidad en la gestión económica’ y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de ‘permeabilidad operativa y contable’, lo que no es identificable con las novedosas situaciones de ‘cash pooling’ entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la ‘creación de empresa aparente’ – concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas – y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del ‘levantamiento del velo’, en supuestos en los que – a la postre – puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de ‘pantalla’ para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio – determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».

Por otra parte, en relación a las situaciones de despido improcedente en el marco de grupos de empresa véase en este epígrafe de esta entrada

 

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R.

 

Despido colectivo: administración pública y DA 20ª ET

Consúltese la STS 2 de diciembre 2014 (rec. 29/2014), aunque sin aplicar el RD 1483/2012 (por no estar vigente), en relación a la concreción de los elementos descriptores de las causas económicas, tratándose de Administraciones públicas, ex DA 20ª.II ET de la Ley 3/2012 y con la necesidad de ajustarse al «marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas» que, para todas las empleadoras integradas en el sector público, ordena la propia DA 20ª.I ET.

En relación a la doctrina del TS que niega la aplicación de la Directiva 98/59 a estos despidos véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a la imposibilidad de la administración de acudir a la «amortización simple» véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido colectivo: la Directiva 98/59 no es aplicable a la administración pública

La jurisprudencia, a la luz del art. 1.2.b de la Directiva 98/59, ha entendido (de forma controvertida a mi entender) que la misma no es aplicable a los despidos del sector público.

En este sentido, entre otras muchas, SSTS 21 de abril 2015 (rec. 1235/2014); 19 de julio 2016 (rec. 159/2015); 13 y 20 de octubre 2016 (rec. 3138/2015; y 3250/2015); 30 de enero 2017 (rec. 2780/2015); (3) 4 de abril 2017 (rec. 3423/2016; 3609/2016 y 3422/2015); y 24 de abril 2017 (rec. 3336/2015); 27 de abril 2017 (rec. 3233/2015); y 19 de julio 2017 (rec. 3884/2015).

Un comentario crítico a este planteamiento, aquí

 

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Despido colectivo: adecuación razonable entre causa acreditada y acordada

Según las SSTS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013) y 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RDLey 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada.

En concreto se afirma que

«Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19 de marzo 2001, rec. 1573/2000; 24 de septiembre 2012, rec. 127/2011; 12 de noviembre 2012, rec. 84/2011; y 12 de marzo 2013, rec. 30/2012], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las ‘razones’ – y las modificaciones- guarden relación con la ‘competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa’.

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de ‘oportunidad’ que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] … La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales-que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta».

Y en la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013), en relación al alcance del control judicial, tras reproducir el contenido de los preámbulos del RDLey 3/2012 y de la Ley 3/2012, afirma que su literalidad

«no implica que el órgano judicial deba limitarse a constatar la existencia de una situación económica suficiente, pues tiene que constar también que esa situación tiene entidad suficiente para generar la necesidad de amortizar puestos de trabajo y que las medidas extintivas responden a esa necesidad. Pero, como dice nuestra sentencia 20 de septiembre 2013 (rec. 11/2013) -sentencia que, aunque ha sido anulada por auto acordado en este mismo señalamiento de este recurso, conserva todo su valor doctrinal, aunque haya perdido el jurisprudencial-, el legislador de 2012 ha querido que ‘los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente’.

De ahí que, aunque haya desaparecido la referencia al control de razonabilidad que se recogía en la legislación anterior, hay que entender que el canon de control que la ley establece no se corresponde con lo que se ha llamado un control de óptimos, consistente en que el órgano judicial verifique que la medida adoptada ante la situación negativa es la más adecuada -en sentido técnico gestión empresarial o en términos de coste social-, sino a un control del supuesto de hecho en el sentido de que ese órgano debe limitarse a verificar si la situación fáctica es la prevista en la norma para determinar la procedencia del despido, con independencia que pueda ser posible otra que a juicio del órgano que realiza el control resultara más adecuada. Se trata de una garantía frente a la arbitrariedad que respeta el margen de discrecionalidad del empresario.

En este sentido es posible que la situación de la empresa admita diversas soluciones desde el cese completo de la actividad con liquidación de los entes implicados -solución en absoluto descartable en una periodo de reducción y selectividad en el gasto público-hasta una reducción más limitada de la plantilla con correlativa disminución de la actividad, pasando por la que finalmente se ha escogido que combina una reducción sensible de la plantilla -la que se concreta en el despido colectivo-con una externalización de la actividad en los términos que se recogen en los hechos probados 8º y 9º en relación con el fundamento jurídico 12º. Pero la valoración de estas alternativas queda fuera del control que corresponde a los órganos judiciales».

Y, como sintetiza la STS 28 de febrero 2018 (rec. 1731/2016), acreditada la concurrencia de la causa la jurisprudencia (SSTS 10 de mayo 2006, rec. 725/2005; 31 de mayo 2006, rec. 49/2005; 2 de marzo 2009, rec. 1605/2008; y 21 de diciembre 2012, rec. 199/2012), ha entendido que el control judicial debería centrarse en comprobar si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa

«son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante», teniendo en cuenta para su análisis que las aludidas causas técnicas, organizativas o productivas, afectan al funcionamiento de la empresa o de alguna unidad integrante de la misma, no siendo preciso que de ello se derive una situación económica negativa, aún cuando no se pueda descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. En otras palabras, hemos sostenido que la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidada quellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (STS 17 de julio 2014, rec. 32/2014)».

 

 

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Despido colectivo: delimitación del ámbito de aplicación

Despido colectivo: concepto de «trabajador» (asuntos Danosa y Balkaya)

El TJUE ha afirmado que «la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución» (entre otras, STJUE 11 de noviembre de 2010, C‑232/09, Danosa)

Desde este punto de vista y siguiendo con este pronunciamiento, el hecho de que de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad. Deben examinarse las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido.

Desde este punto de vista, se entiende que un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión.

A partir de estos criterios, la STJUE 9 de julio de 2015 (C‑229/14), Balkaya, entiende que este concepto es extensible a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, pues, si bien dispone de un margen de apreciación en el ejercicio de sus funciones que excede, en particular, el de un trabajador en el sentido del Derecho alemán, en la medida que el empresario puede ordenarle en concreto las tareas que debe realizar y la manera en que debe realizarlas, debe entenderse que se halla en una relación de subordinación con respecto a dicha sociedad.

A su vez, en este mismo pronunciamiento se entiende que el concepto de trabajador también engloba a una persona que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo.

 

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Despido colectivo: centro de trabajo / empresa (asunto Rabal Cañas);

Doctrina del TJUE sobre centro de trabajo

La STJUE 13 de mayo 2015 (C‑392/13), Rabal Cañas, sintetiza la doctrina del TJUE hasta la fecha sobre el concepto de «centro de trabajo» o de «centros de trabajo» que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59:

En el asunto Rockfon (C‑449/93), el Tribunal de Justicia, observó que la relación laboral se caracteriza esencialmente por el vínculo existente entre el trabajador y aquella parte de la empresa a la que se halle adscrito para desempeñar su cometido. En consecuencia, decidió que procedía interpretar el concepto de «centro de trabajo» que figura en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, en el sentido de que designa, según las circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido. A efectos de la definición del concepto de «centro de trabajo» no resulta esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos.

En la sentencia Athinaïki Chartopoiïa (C‑270/05), añadió algunas precisiones adicionales al declarar que a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, puede constituir concretamente un «centro de trabajo», en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas.

Al utilizar los términos «entidad diferenciada» y «en el marco de una empresa», el Tribunal de Justicia precisó que los conceptos de «empresa» y de «centro de trabajo» son distintos y que el centro de trabajo es, por regla general, una parte de una empresa. No obstante, ello no excluye que el centro de trabajo y la empresa puedan coincidir en aquellos casos en los que la empresa no disponga de varias unidades distintas.

En el asunto Athinaïki Chartopoiïa (C‑270/05), el Tribunal de Justicia consideró que, teniendo en cuenta que el fin perseguido por la Directiva 98/59 contempla especialmente las consecuencias socioeconómicas que los despidos colectivos podrían provocar en un contexto local y en un medio social determinados, la entidad en cuestión no debe estar dotada necesariamente de autonomía jurídica alguna ni de una autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificada de «centro de trabajo».

Una de las cuestiones que se ha suscitado los casos Wilson (sentencia 30 de abril 2015, C-80/14), Lyttle y Rabal Cañas (sentencias 13 [2] de mayo 2015, C-392/13 y C-182/13) es cuál ha ser la unidad de referencia que debe ser considerada a tal efecto, si la empresa en su conjunto o el específico y único centro de trabajo, entendiendo el TJUE que debe ser el segundo si el primero no es capaz de garantizar el efecto útil que pretende la Directiva 98/59/CE.

En las sentencias Lyttle y otros (C‑182/13) y USDAW y Wilson (C‑80/14) el TJUE entiende que el significado de los términos «centro de trabajo» o «centros de trabajo» que figuran en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), de la Directiva 98/59 es el mismo que el de los términos «centro de trabajo» o «centros de trabajo» que figuran en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso ii), de esta Directiva.

A partir de esta consideración afirma que, cuando una «empresa» incluye varias entidades que cumplen los criterios precisados en los apartados 44, 45 y 47 de la presente sentencia, el «centro de trabajo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido, y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros de trabajo de esa misma empresa.

En concreto, en el caso Rabal Cañas se afirma, en esencia, que (apartado 57)

«infringe el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 una normativa nacional que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los artículos 2 a 4 de esta Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el centro de trabajo, los despidos de que se trata deberían calificarse de ‘despido colectivo’ a la luz de la Directiva (ex art. 1.1 párrafo 1º, letra a).

Y, por otra parte, también es importante recordar que (apartado 52)

«La sustitución del término ‘centro de trabajo’ por el de ‘empresa’ sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de «despido colectivo».

 

Aplicación interna del concepto de centro de trabajo comunitario

La STS 17 de octubre 2016 (rec. 36/2016), «complementando» el criterio establecido en la STS 18 de marzo 2009 (rec. 1878/2008), y aplicando la doctrina Rabal Cañas, entiende que

«deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores».

Un comentario crítico aquí

Es decir, el parámetro de ‘cómputo inferior’ (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de ‘cómputo superior’ (“empresa”), se entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 6 de abril 2017 (rec. 3566/2015); 13 de junio 2017 (rec. 196/2016); y 14 de julio 2017 (rec. 74/2017).

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en virtud de la STS 13 de junio 2017 (rec. 196/2016), un cierre de centro de trabajo puede ser calificado como un cierre de empresa ex art. 51 ET a los efectos de su calificación como despido colectivo.

Un comentario al respecto, aquí

 

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Despido colectivo: ratio efectivos / afectados: extinción por motivos no inherentes al trabajador (y asuntos Pujante Rivera, Ciupa y Socha)

La STJUE 11 de noviembre 2015 (C-422/14), Pujante Rivera, el TJUE es claro al establecer que (apartado 46),

“para acreditar la existencia de un ‘despido colectivo’, (…) la condición (…) según la cual es preciso que ‘los despidos sean al menos 5’ debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto».

Extensamente al respecto en esta entrada y en relación a las diversas casuísticas que el cómputo puede plantear a la luz de esta doctrina en esta

Según la STS 18 de noviembre 2014 (rec. 65/2014), que sigue la doctrina de la STS 25 de noviembre 2013 (rec. 52/2013), en la categoría de extinciones por motivos no inherentes que deben quedar incluidos a los efectos de los umbrales del despido colectivo deben computarse: despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional:

«siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas ‘a iniciativa del empresario’ y que se producen además ‘por motivos no inherentes a la persona del trabajador’, pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente. La transacción no altera la naturaleza del acto del despido, pues solo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial (art. 1809 del Código Civil). Por ello, no se ha infringido este precepto, ni el art. 1815 del mismo Código sobre el alcance del negocio transaccional y la disposición de derechos que en ella se establece».

Criterio confirmado por la STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018).

Ver al respecto en esta entrada

No obstante, debe tenerse en cuenta que el TJUE en las SSTJUE (2) 21 de septiembre 2017 (C-429/16), Ciupa; y (C‑149/16) Socha, interpretando el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 98/59, ha sostenido que una modificación sustancial puede ser calificada, según los casos, como “despido” o «extinción asimilada» a los efectos del cómputo de trabajadores afectados por un despido colectivo. De hecho, este criterio ya lo avanzó el TJUE en la STJUE 11 de noviembre 2015 (Asunto C-422/14), Pujante Rivera

Un análisis de las diversas opciones que se desprenden de la citadas sentencias en esta entrada y esta; y otras derivadas sobre el caso, en esta).

De hecho, esta doctrina ha sido empleada por el TS para extender la responsabilidad del FOGASA en los casos de extinción derivada de modificación sustancial previa e insolvencia empresarial (sin seguir la doctrina del caso Checa Hornado que explícitamente admite la extensión de esta responsabilidad sin acudir a la doctrina Pujante Rivera).

En relación a la extensión de responsabilidad del FOGASA en estos casos de extinción derivada de una MSCT previa ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido colectivo: ratio efectivos / afectados y extinción de contratos temporales (asunto Rivera Pujante)

La STS 9 de enero 2019 (rec. 108/2018), dictada en Pleno, sobre un despido colectivo de la contratista saliente de un servicio de contact center para una entidad bancaria, entre otros muchos conflictos, entiende que, para el cálculo de la ratio de efectivos/afectados, no deben computarse las extinciones de los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata.

Un comentario crítico aquí

Confirmando que la extinción por el cumplimiento del término de los contratos temporales no computa a los efectos del despido colectivo, STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018).

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido colectivo: ratio efectivos / afectados y trabajadores en excedencia

Los trabajadores en excedencia voluntaria no han de estar incluidos en un despido colectivo por cierre de la empresa (SSTS 25 de octubre 2000, rec. 3606/1998; 26 de octubre 2006, rec. 4462/2005; 31 de enero 2008, rec. 5049/2006)

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Despido colectivo de facto

La STS 4 de abril 2019 (rec. 165/2018) entiende que la extinción de un número de contratos temporales por obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en virtud de una reducción parcial del encargo de la empresa cliente y amparada por el convenio colectivo, no describe un término (en cuyo caso, quedaría al margen del cómputo del art. 51.1 ET), sino un «despido colectivo de hecho».

Especialmente porque el convenio colectivo

«no puede regular la extinción de los contratos por obra o servicio determinado por causa de disminución o reducción del volumen de la contrata, al margen de lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, ni que en el art. 49 del mismo se regule ninguna causa nueva de extinción de las que señala, sino que tal situación tiene encaje en lo dispuesto en los arts. 51 ó 52 c) del ET» (lo que precipita que las extinciones producidas a la luz de esta disposición convencional, deben ser calificadas como computables a los efectos del despido colectivo).

Ver al respecto en esta entrada

Reitera esta doctrina la STS 24 de enero 2020 (rec. 148/2019). Supuesto en el que, además, se establece que plazo de caducidad de veinte días, debe empezar a contar, en estos supuestos de despido colectivo de hecho, desde la última extinción computable.

En relación a la caducidad de la acción en términos generales, véase este epígrafe de esta entrada; y para la acción colectiva en el despido colectivo en este epígrafe

 

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Despido colectivo: cómputo de 90 días

La STS 11 de enero 2017 (rec. 2270/2015) entiende que el último párrafo del art. 51.1 establece una norma general en virtud de la cual

«el día del despido constituye el día final del plazo (el “dies ad quem“) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día inicial (el “dies a quo“) para el cómputo del período de los 90 días siguientes. En términos generales, ‘el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente’» (criterio que se reitera en el ATS 27 de junio 2018, rec. 4599/2017).

Un comentario crítico aquí

Siguiendo esta doctrina la STSJ And\Sevilla 30 de enero 2020 (rec. 3496/2018),

«El cómo debe computarse el período de 90 días que fija el art. 51.1 ET según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: El día del despido del trabajador es el último del plazo de 90 días para computar las extinciones anteriores y poder comprobar si se ha sobrepasado el umbral y si se tuvo que acudir o no a un despido colectivo, convirtiéndose ese día en el primero del cómputo de un nuevo período de 90 días, lo que la ley califica como periodos sucesivos de noventa días, de lo que se infiere que no cabe un cómputo variable de dichos períodos, sino que su final y su origen están fijados en la fecha del despido del trabajador.

Cuestión distinta es que los ceses que pudieran haberse producido en días posteriores al despido que se analiza puedan entenderse que determinan un obrar fraudulento y que se debería haber acudido al despido colectivo, pero hay que desechar que esto pueda tener incidencia en la calificación del recurrente, no ya por el hecho de que no se han superado los referidos umbrales, sino porque el art. 51.1 ET en su último párrafo solo califica como fraudulentas dichas nuevas extinciones y no las anteriores, es decir las producidas en el nuevo periodo de 90 días que se abre a partir del despido de los recurrentes, con la consecuencia de que éstos no se beneficiarían de dicha declaración. En relación con este particular se pronunció la STS 23-4-12, EDJ 140509, en la que ha añadido una excepción a esta regla general de cómputo de los 90 días: esta doctrina no sería aplicable en los supuestos de obrar fraudulento contrario al CC art.6.4, como ocurre cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo»

No obstante, sobre esta cuestión pende una cuestión prejudicial formulada por el JS/3 de Barcelona (planteando la posibilidad de que el cómputo pueda ser en “cualquier dirección” (esto es, pasado, futuro y/o mixto).

Un comentario crítico aquí

 

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Despido colectivo: procedimiento

Despido objetivo o Despido colectivo: ¿qué procedimiento seguir?

Según la STS 10 de octubre 2017 (rec. 86/2017), en el marco de un cierre de centro de trabajo, entiende que la superación de los umbrales numéricos fuerzan a seguir el cauce previsto en el art. 51.1 ET, no existiendo una posibilidad de optar (y, del mismo modo, si no se superan, debiéndose acudir en tal caso, al art. 52.c ET):

«no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo- teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los trámites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos».

En términos similares,se pronuncia la STS 26 de septiembre 2019 (rec. 143/2018), en el que consta que la empresa únicamente se propuso y negoció el cese de 12 trabajadores. De hecho, la referencia a un número superior (91) es una confusión derivada del hecho de que otra de las empresas del grupo del que forma parte también pretendía la resolución de 79 trabajadores (despido que, por otra parte, fue calificado como nulo en virtud de la STS 29 de enero 2019, rec. 168/2018 – ver en este epígrafe de esta entrada).

Recogiendo esta doctrina en un supuesto de no llamamiento de fijos discontinuos superando los umbrales del despido colectivo, STS 12 de diciembre 2019 (rec. 2397/2017)

 

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Despido colectivo y negociación período de consultas

La STJUE 21 de diciembre 2016 (C‑201/15), AGET Iraklis, ha afirmado que en virtud del art. 2.2 de la Directiva 98/59, las consultas a los representantes de los trabajadores anteriores a los despidos colectivos versan sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

La STS 16 de noviembre 2012 (rec. 236/2011), referida a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, resume los criterios jurisprudenciales interpretativos de la exigencia legal de negociar de buena fe en el marco de un periodo de consultas previo a la modificación sustancial de condiciones de trabajo señalando que:

«Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe.

Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2011 (rec. 173/2010), aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que (…) ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada (artículo 138 de la Ley procesal laboral)».

Tal y como se sintetiza en la STS 9 de enero 2019 (rec. 108/2018)

«El periodo de consultas es un verdadero proceso de negociación en donde se exige que exista una actuación tendente a procurar el acercamiento de posiciones. Hemos rechazado que la empresa haya satisfecho tal obligación cuando se ha limitado a exponer una posición inamovible, sin efectuar concesiones u ofrecer opciones (así, SSTS 20 marzo 2013, rec. 81/2012; y 28 enero 2014, rec. 46/2013).

Por el contrario, cuando se han mantenido reuniones que habilitaban para desarrollar de forma eficiente la negociación al constar propuestas concretas por parte de la empresa, no es posible afirmar que ésta hubiera impedido la negociación y, con ello, viciado el periodo de consultas (en esa línea, SSTS 15 abril 2014, rec. 136/2013; y 23 septiembre 2014, rec. 52/2014)».

Recogiendo este acervo jurisprudencial, STS 14 de enero 2020 (rec. 126/2019), entendiendo que se ha dado debido cumplimiento al período de consultas.

Así, por ejemplo, al existir propuestas concretas por parte de la empleadora y constando celebradas cinco reuniones, no puede apreciarse la inexistencia de negociación (STS 25 de septiembre 2013, rec. 3/2013).

Nuevo! Tampoco puede entenderse que se ha producido un consentimiento viciado si no ha mediado acuerdo. En concreto la STS 22 de junio 2020 (rec. 195/2019) afirma que

«no concluyó el periodo de consultas con acuerdo, con lo cual difícilmente puede decirse que hubo consentimiento viciado alguno cuando los representantes de los trabajadores no dieron su conformidad a la decisión extintiva propuesta y, posteriormente, adoptada por la empresa».

En cambio, en la STS 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008) se rechaza que se haya producido la apertura del periodo de consultas, porque conducta de la empresa ha consistido en la mera comunicación del calendario «con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió».

Por otra parte, la STS 29 de enero 2019 (rec. 168/2018) entiende que

«el hecho de que en el marco de un PDC la empresa haya introducido, de forma originaria o sobrevenida, la adopción de medidas de movilidad geográfica o de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni vulnera la libertad sindical, ni ataca el derecho a la negociación colectiva, ni sobrepasa los límites del diseño legal de lo que sea el PDC».

Y añade:

«Las garantías de los artículos 40 y 41 ET están igualadas o superadas por las propias del art. 51 ET y preceptos concordantes, de modo que no hay minoración de derechos para quienes resulten afectados por las novaciones locativas o de otro orden introducidas a través de esos cauces, al margen de que su impugnación colectiva deba desarrollarse a través de la modalidad procesal de despido colectivo».

No obstante, siguiendo el criterio de la instancia (SAN 5 de mayo 2018, rec. 22/2018), a través de la oferta de pactos individuales en masa se ha hurtado la intervención de la RLT, lesionando su libertad sindical y el derecho a la negociación.

«El problema no es que se haya incorporado al PDC la negociación, originaria o sobrevenida, de medidas flexibilizadoras de carácter no extintivo. Ni siquiera que, tras fracasar el procedimiento negociador, se haya realizado una oferta de adscripción voluntaria a las mismas. El problema es que la empresa no ha negociado realmente durante el procedimiento previsto al efecto esas medidas, poniendo en conexión sus problemas organizativos o productivos con la entidad y tipología de las decisiones que pretendía implementar. Por lo tanto: hay que confirmar la vulneración de la libertad sindical si, como entiende la sentencia de instancia, puede apreciarse una conducta empresarial fraudulenta, esto es, tendente a esconder su verdadero propósito, sobredimensionando el perímetro del DC de manera artificial».

 

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Despido colectivo: periodo de consultas con toda la plantilla

La STS 23 de marzo 2015 (rec. 287/2014) entiende que

«en las empresas sin representación legal -unitaria o sindical- de los trabajadores, éstos pueden elegir entre negociar ellos mismos o hacerlo vía representativa -también unitaria o sindical- en los términos que el precepto detalla. Y aunque ciertamente el legislador refiere -para el primer supuesto- que la negociación ha de hacerse por una ‘comisión de un máximo de tres miembros’, el hecho de que hubiesen sido todos ellos -los 17 trabajadores de la empresa- los interlocutores en el periodo de consultas no comporta, contrariamente a lo que ha entendido la Audiencia, vicio de procedimiento que cause la nulidad de la decisión empresarial extintiva; y menos -como se razona- por el hecho de que la empresa no hubiese indicado a los trabajadores ‘que la falta de designación [de la comisión] no impedirá la continuación del procedimiento'»

 

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Despido colectivo: contenido del período de consultas (en especial, medidas de flexibilidad interna)

Siguiendo la exposición de la STS 29 de enero 2019 (rec. 168/2018)

«En el seno de un PDC aparezcan medidas de flexibilidad no extintivas, sea como propuestas iniciales, sea como alternativas surgidas al hilo de la negociación, en absoluto vicia el periodo de consultas. En diversas ocasiones hemos admitido la posibilidad de que en el seno de un DC aparezcan otras medidas de reestructuración laboral (…):

– La STS 27 de enero 2015 (rec. 28/2014; Iberia) examina la vía procesal adecuada cuando no se impugnan las extinciones, sino otras posibles medidas complementarias o alternativas de los despidos, y que se habían incluido en el pacto final.

– La STS 29 de septiembre 2015 (rec. 77/2015; Ferrovial) afronta un caso en dentro de un mismo acuerdo de consultas se pactan la modificación sustancial de condiciones de trabajo y despidos colectivos.

– La STS 14 de octubre 2015 (rec. 8/2015; Sitel) aborda un caso en que aparece el despido colectivo con una suspensión temporal de contratos de trabajo.

– La STS 17 de octubre 2018 (rec. 60/2018; Liberbank) reitera la doctrina conforme a la cual el procedimiento de impugnación de un acuerdo que incluya medidas no solo de despido colectivo, sino de flexibilidad interna, es el específico del despido colectivo (124 LRJS) y por lo tanto sometido al plazo de caducidad de 20 días, si bien el díes a quo es diferente, cuando se haya alcanzado acuerdo (fecha del mismo) de cuando no se haya alcanzado (fecha notificación de la decisión empresarial).

B) El procedimiento de deliberación y consultas contemplado en el artículo 51 ET y concordantes alberga un nivel de exigencias o garantías superior al que las normas contienen de cara a la introducción de otras medidas de reestructuración, como la movilidad geográfica (art. 40 ET) o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).

Por lo tanto, no podemos compartir que la introducción de medidas de ese tipo a través del cauce diseñado para el DC comporte, por ello, una minoración de derechos, una elusión de la regulación aplicable.

C) El propio diseño normativo alienta la introducción de medidas paliativas de las extinciones contractuales».

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Despido colectivo: período de consultas y aportación de documentación

En cuanto al deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, la STS 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008), confirma que no «hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.»

En este sentido, la STJUE 16 de julio 2009 (C-12/08), Mono Car Styling, S.A. contra Dervis Odemis y otros, establece que, en relación a la obligación empresarial de negociar y aportar la documentación necesaria en el periodo de consultas, el contenido del art. 2 Directiva 98/59

«se opone a una normativa nacional que reduce las obligaciones del empresario que tiene la intención de proceder a despidos colectivos con respecto a las obligaciones establecidas en dicho artículo 2. Al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional debe, en virtud del principio de interpretación conforme del Derecho nacional, tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 98/59 para alcanzar el resultado que ésta persigue. En consecuencia, le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que las obligaciones que debe cumplir tal empresario no se reduzcan con respecto a las establecidas en el artículo 2 de dicha Directiva»

La STS 25 de abril 2019 (rec. 204/2018), recogiendo el criterio de las SSTS 20 de julio 2016 (rec. 323/2014), Panrico; y 21 de diciembre 2016 (rec. 131/2016), Seguridad Integral Canaria; y 31 de octubre de 2017 (rec. 115/2017), sintetiza los confines que pueda contener la obligación empresarial de aportar documentación al periodo de consultas.

A) No basta, por tanto, la mera notificación formal a los representantes de los trabajadores del inicio de la consulta y del propósito empresarial, se precisa, además, que ambas vayan acompañadas de toda la información y documentación constitutiva del objeto de la propia consulta.

B) La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El empresario debe proporcionar toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

C) Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

La enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET).

D) Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del RD 1483/2012. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

E) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas.

Ver también la SSTS 18 de febrero 2014 (rec. 74/2013); y 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012)

 

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Despido colectivo: aportación de documentación en grupos de empresa

La STS 25 de septiembre 2018 (rec. 43/2018) – que cita la STS 19 de julio 2017 (rec. 14/2017) – se refiere a un supuesto de impugnación de un despido colectivo, en el que uno de los argumentos para postular la nulidad radica en la existencia de un grupo de empresas a efectos mercantiles y la necesidad de que se hubiese dado cumplimiento a la exigencia de aportación de las cuentas consolidadas del grupo, o las de cada una de ellas si no hubiese obligación de tal consolidación.

Pues bien, sobre esta cuestión, el TS establece los siguientes criterios:

«a) Aunque no concurran los elementos necesarios para que exista un «grupo patológico», también posee consecuencias el que exista una agrupación mercantil no patológica.

b) La regulación del despido colectivo exige que la información facilitada a la RLT sea suficiente para poder negociar durante la fase de consultas. Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos exige que se aporte la documentación que con carácter preceptivo exige el art. 4.5 del RD 1483/2012.

c) Dicha documentación resulta relevante sin duda, por cuanto que cuando se trata de empresas encuadradas en un grupo mercantil, y se dan los requisitos que exige la norma habrán de aportarse las cuentas de las demás empresas del grupo, precisamente para conocer la verdadera situación de la que adopta la decisión de despido colectivo ante la posible existencia de saldos deudores o acreedores, o de relaciones económicas diversas entre ellas que tengan reflejo en las cuentas que han de aportarse y que podrían ser relevantes a tales efectos».

Y, concluye:

«Aunque no tengan obligación de consolidar cuentas y tampoco se aprecie la existencia de patología alguna, las empresas que formen parte de un grupo y activen un despido colectivo por causa económica han de acompañar las cuentas (en su caso auditadas) de las demás mercantiles del grupo si tienen su domicilio social en España, operan en el mismo sector de actividad y tienen saldos deudores o acreedores con ellas.

Solo de ese modo puede haber verdadera negociación, cumplirse la finalidad del periodo de consultas y, en su caso, permitirse el control judicial de la causa, constitucionalmente exigido para que la regulación legal sea válida».

No obstante, siguiendo con esta última sentencia, es importante tener en cuenta que un incumplimiento de esta índole, si bien arrastra la nulidad del despido, no puede extenderse al despido en su conjunto si se han alegado y probado otras causas (de modo que sólo opera por cuanto respecta a la causa económica).

Y también es interesante tener en cuenta recordar – siguiendo a la STS 20 de junio 2018 (rec. 168/2017) – que

«el deber de proporcionar las cuentas anuales y el informe de gestión de cada una de las empresas del grupo, únicamente alcanza -conforme al art. 4.5 RD 1483/2012 – a las sociedades integrantes de un grupo «vertical», caracterizado por la existencia de una empresa dominante, exista o no «obligación de formular cuantas consolidadas» [art. 2 RD 1159/2010, de 17/Septiembre, sobre «Normas para la formulación de Cuentas Anuales Consolidadas»]».

Por consiguiente, si se trata de un grupo, no vertical sino horizontal o de coordinación,

«no [cabe] derivar – salvo uso abusivo de la dirección o utilización fraudulenta de la personalidad – tan siquiera consecuencia alguna relativa a la obligada aportación documental en el periodo de consultas del PDC».

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Despido colectivo: criterios de selección de trabajadores

En relación a los criterios de selección en el despido colectivo y la controversia sobre la necesidad o no de entregar la carta de despido a la RLT, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

– primero, que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección, ni los concretos razonamientos relativos a la elección del trabajador despedido acordados durante las negociaciones porque el Alto Tribunal entiende que no lo exige la ley.

Por todas, SSTS 24 de febrero 2016 (rec. 2507/2014); 8 de marzo 2016 (rec. 3788/2014); 15 de abril 2016 (rec. 3223/2014; 27 de abril 2016 (rec. 3410/2014); 20 de mayo 2016 (rec. 3221/2014); 21 de junio 2016 (rec. 138/2015); 5 de julio 2016 (rec. 603/2014); 14 de julio 2016 (rec. 374/2015); (3) 5 de octubre 2016 (rec. 3963/2014; rec. 1168/2015; y rec. 1951/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3508/2015; y rec. 3181/2015); 30 de enero 2017 (rec. 1878/2015); 21 de febrero 2017 (rec. 2859/2015); 1 de marzo 2017 (rec. 2860/2015); 8 de marzo 2017 (rec. 1523/2015); 9 de marzo 2017 (rec. 565/2015; (6) 21 de marzo 2017 (rec. 2862/2015; rec. 2863/2015; rec. 2865/2015; rec. 2869/2015; rec. 2877/2015; rec. 2959/2015); 16 de mayo 2017 (rec. 2938/2015); 31 de mayo 2017 (rec. 1280/2015); 6 de junio 2017 (rec. 2858/2015); 15 de junio 2017 (rec. 3522/2015); 21 de junio 2017 (rec. 1559/2015); 11 de julio 2017 (rec. 3335/2015); 12 de septiembre 2017 (rec. 3683/2015); 28 de noviembre 2017 (rec. 164/2016); 29 de noviembre 2017 (rec. 20/2016); 24 de enero 2018 (rec. 413/2016); 7, (2) 8 y 27 de febrero 2018 (rec. 1899/2016; rec. 760/2016; rec. 3220/2015; y rec. 3936/2015); 8 de marzo 2018 (rec. 360/2016); 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014); 4 de abril 2018 (rec. 1354/2016); 18 de mayo 2018 (rec. 2843/2016); 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016);

Y, en relación a este controvertido criterio, me remito al contundente (y ajustado) VP formulado a la citada STS 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014). Así como a esta entrada del Prof. Rojo: aquí

Si una empresa que dispone de una plantilla total de 64 personas trabajadoras, 62 son mujeres y 2 varones, no puede entenderse que concurre una causa discriminatoria si procede al cese total de actividad y procede a la extinción de todos los contratos, pues, «la razón del despido no es otra que la concurrencia de una concreta causa productiva» (STS 14 de enero 2020, rec. 126/2019).

Por otra parte, en virtud de la STC 13 de abril 2015 (STC 66/2015), la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados.

Una valoración crítica en esta entrada

 

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Despido colectivo: selección de trabajadores y maternidad (y asunto Porras Guisado)

La Directiva 92/85 prohibe el despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo que no esté vinculado a su estado y el empresario justifique por escrito las causas.

Y, en un caso de extinción del contrato de una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo (y, por tanto, de la Directiva 98/59), el Tribunal de Justicia de la UE en el caso Porras Guisado (sentencia 22 de febrero de 2018, C-103/16), respondiendo a una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Cataluña, ha confirmado la adecuación de nuestro régimen interno a las disposiciones comunitarias, salvo en un aspecto.

En síntesis establece lo siguiente:

Primero: el TJUE ha ratificado que la prohibición de despido descrita no se vulnera si, en el marco de un despido colectivo, concurren las “causas de empresa”. Además, es explícito a la hora de establecer que es suficiente que se comuniquen tales causas objetivas («sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo y sin hacer referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional»); emplazándose al empresario a que informe sobre los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.

Segundo: el TJUE declara que la Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad al despido colectivo.

Tercero: el TJUE reprocha que la respuesta legislativa interna no es suficiente para dar cumplimiento a la obligación de prevenir este tipo de despidos («tutela preventiva»). En concreto afirma que el art. 10.1 de la Directiva 92/85 debe interpretarse

“en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal”.

Extremo que debería forzar a la jurisprudencia a adaptar su doctrina (ver en este epígrafe) sobre la comunicación de los criterios de selección .

Un análisis crítico de esta importante sentencia aquí

En aplicación de esta doctrina la STSJ Cataluña 26 de abril 2018 (rec. 3002/2015) resolviendo el caso sometido a la cuestión prejudicial referida, confirma la procedencia del despido de la trabajadora embarazada, pero destacando la inadecuación de ciertos aspectos del marco interno normativo e interpretativo (en esencia, en lo que respecta a la prohibición de despido de las mujeres embarazadas y a la comunicación de los criterios objetivos de selección en los despidos colectivos). A su vez, afirma que el despido es «un riesgo para su salud física y psíquica».

Un análisis crítico aquí

La STSJ AndSevilla 7 de febrero 2019 (rec. 436/2018) recogiendo esta doctrina, entiende que no cabe declarar la nulidad. En concreto afirma

«ni siquiera discutidos los criterios de selección por la actora, aunque es cierto que el despido colectivo afecta a toda la plantilla, no podemos tener en cuenta que la causa de ilicitud del despido fuera la falta de explicitación por escrito por parte de la empresa de cuál haya sido el criterio de selección utilizado para incluir a la trabajadora en situación protegida con lo que no entramos a enjuiciar el incumplimiento meramente formal, que es causa de improcedencia del despido y la concurrencia de una causa de nulidad, en este caso, al encontrarse la trabajadora en situación de embarazo en el momento de ser seleccionada para el despido, se encuentra dentro de la situación especial de protección objetiva ex art. 55.5 ET».

Por su parte, la STSJ CyLValladolid 28 de mayo 2018 (rec. 713/2018) ha resuelto un caso aplicando esta doctrina del TJUE (aunque, a diferencia del caso del TSJ de Cataluña, acaba declarando la nulidad).

Un análisis crítico aquí

Declarando la nulidad también, SSTSJ Galicia 17 de septiembre 2019 (rec. 2882/2019); y Cataluña 1 de junio 2018 (rec. 6470/2015).

El Tribunal Supremo (sentencia 27 de julio 2018, rec. 2708/2016) en un supuesto de despido colectivo de una trabajadora que está disfrutando de una reducción de jornada ex art. 37.5 ET (y que además está embarazada), sin aplicar la doctrina Porras Guisado (aunque citándola), entiende que

«es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada» [especialmente porque en contra del criterio de la empresa recurrente, los criterios no estaban suficientemente consignados].

Y entiende que esta doctrina no contradice el criteriodefendido, entre otras, por la STS 15 de marzo 2016, (rec. 2507/2014), sobre el contenido de la carta de despido y el hecho de que no es necesario que establezcan los criterios de selección y baremación (ver al respecto en el epígrafe anterior), por las siguientes razones:

«Primera: La citada sentencia examina los requisitos que ha de contener la carta de despido dirigida al trabajador afectado, cuando trae causa de un despido colectivo, cuestión que no se plantea en la sentencia ahora recurrida.

Segundo: Dicha sentencia razona que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador afectado le corresponde en función de dichos criterios, lo que tampoco se cuestiona en la sentencia impugnada.

Tercero: En la citada sentencia se señala que, en su caso, los criterios de selección y baremación individual han de acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, que es precisamente en el que ahora nos encontramos, girando el debate en torno a si los criterios de selección son lo suficientemente precisos y si ha quedado debidamente acreditada la correcta aplicación de tales principios a la trabajadora afectada.

Cuarto: En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se examina la incidencia de la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el despido de una trabajadora embarazada, que entiende conculcado su derecho a la no discriminación por razón de sexo, cuestión no planteada en el recurso 2507/2014.

Quinto. Tal y como anteriormente se ha razonado en los supuestos de despido de una trabajadora embarazada la finalidad de la normativa reguladora es proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación».

En términos similares, STS 14 de enero 2015 (rec. 104/2014).

 

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Despido colectivo: comunicación a la RLT (con / sin acuerdo)

Con acuerdo

Según la STS 13 de mayo 2019 (rec. 246/2018), en caso de despido colectivo finalizado con acuerdo, no es preciso que la decisión extintiva sea comunicada a la RLT (especialmente, si la empresa ya lo ha comunicado a todos los trabajadores):

«lo único que impone el ET tras finalizar el periodo de consultas es que, en caso de concluir con acuerdo, el empresario traslade copia íntegra del mismo a la Autoridad Laboral (…). [N]o cabe duda de que solo se exige aquella notificación para el caso de que no exista acuerdo, que es cuando aquélla debe tener conocimiento del alcance de la medida extintiva que se va a adoptar, lo que no se presenta como necesario cuando dicho alcance ya se expresa en el acuerdo que aquella representación ha suscrito».

Ver también, entre otras, SSTS 7 de febrero 2018 (rec. 1899/2016); 18 de enero 2018 (rec. 2180/2015); y 11 de octubre 2017 (rec. 861/2015).

Todo ello, sin perjuicio de que (SSTS 16 y 30 de marzo 2016, rec. 832/2015; y rec. 2797/2014; y 7 de abril 2016, rec. 426/2015):

«Probablemente la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales (art. 64.7.a.1 º) requiere que se le informe de las extinciones producidas, lo que puede contribuir a erradicar criterios selectivos que sean discriminatorios o, en general, contrarios a Derecho»; y

«Pero no es menos destacable que la inexistente obligación -en el DC- de comunicar a la RLT cada carta de despido individual – en tanto que no la ley no la impone-, en absoluto genera indefensión para el colectivo de los trabajadores y tampoco ha de facilitar la posible comisión de aquellos censurables abusos, pues no ofrece duda alguna que aquel conocimiento puntual puede -y debe- ser exigido por la RLT al amparo de los derechos de información que a la misma le reconoce el art. 64 ET; o lo que es igual, que la cuestionada comunicación de los concretos despidos no es requisito formal de la concreta extinción contractual ex arts. 51.4 y 53.1 ET [trasladando copia de cada carta de despido a la RLT], sino que la misma puede -y debe- ser obtenida en tanto que consecuencia obligada de los derechos de información que corresponden al Comité de Empresa y a los Delegados Sindicales ex arts. 64 ET y 10.3 LOLS».

Y, en relación a este controvertido criterio, me remito al contundente (y ajustado) VP formulado a la citada STS 15 de marzo 2016 (rec. 2507/2014). Así como a esta entrada del Prof. Rojo: aquí

 

Sin acuerdo

Y, de acuerdo con lo previsto en la STS 23 de septiembre 2015 (rec. 64/2015), la comunicación expresa sobre la decisión final de despido que adopta la empresa (cuando el periodo de consultas acaba sin acuerdo) es configurada

«como auténtico presupuesto para la validez del procedimiento, como un ‘requisito esencial’ que no puede suplirse mediante vías indirectas que trasladen a la RLT noticia de lo acordado por su empleador».

Finalmente, entiende (siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2014, rec. 183/2014) que debe calificarse

«el despido colectivo como nulo pues la ausencia de un procedimiento de consultas con arreglo a las condiciones legalmente exigidas (al omitirse uno de sus elementos constitutivos) aparece (antes y ahora) como el primero de los supuestos en que esa es la calificación pertinente. El ‘procedimiento de consultas’ es un concepto de cuño legal, que refiere al conjunto de actuaciones y garantías contempladas por el ordenamiento jurídico como pasos previos a la adopción de un despido colectivo. Cuando ese procedimiento adolece de un vicio esencial no puede afirmarse que se haya realizado el periodo de consultas, del mismo modo que cuando faltan partes importantes de la preceptiva documentación tampoco se ha cumplido con el deber legal. Con ello reafirmamos, una vez más, la necesidad de diferenciar las infracciones relevantes de las menores o accidentales, reservando las drásticas consecuencias de la nulidad solo para las primeras».

Siguiendo esta doctrina, la STS 7 de mayo 2020 (rec. 296/2018) entiende que es nulo el despido individual derivado de un despido colectivo en el que, tras el periodo de consultas concluido sin acuerdo, la empresa no comunica su decisión final a la representación legal de los trabajadores.

 

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Despido colectivo: prioridad de permanencia RLT

La STS 16 de septiembre 2013 (rec. 1636/2012) entiende que la prioridad de permanencia en la empresa que el artículo 68.b) ET concede a los RLT no puede reconocerse también, durante el año siguiente a su cese en el desempeño de funciones representativas.

 

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Despido colectivo: plazo de ejecución de los despidos e interrupción hasta la resolución del recurso de casación

Siguiendo con la exposición de la STS 14 de enero 2020 (rec. 1729/2017), si una empresa (en este caso TRAGSA), en el periodo de consultas de un despido colectivo (finalizado sin acuerdo al no ser refrendado el preacuerdo por los trabajadores), fija una fecha tope para su ejecución y la suspende en el momento que en la instancia (AN) es declarado nulo, si, recurrida la decisión, posteriormente se declara la extinción procedente (STS 20 de octubre 2015, rec. 172/2014) puede proceder a despidos aunque se lleven a cabo más allá de la fecha tope inicialmente fijada (se entiende que la ejecución se ha visto interrumpida), especialmente, si se lleva a cabo en un tiempo prudencial y razonable.

Sigue esta doctrina, STS 21 de enero 2020 (rec. 2435/2017).

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Despido colectivo y aplazamiento de la indemnización

Las SSTS (2) 22 de julio 2015 (rec. 2127/2014; y rec. 2161/2014) entienden (sin seguir la misma fundamentación) que es posible aplazar el abono de la indemnización legal tasada acordada con los representantes de los trabajadores en el marco de un ERE (no obstante, de forma controvertida, no exige que se ofrezcan garantías suficientes al aplazamiento).

Un análisis crítico al respecto, sobre el rec. 2127/2014, aquí; y sobre el rec. 2161/2014, aquí.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 13 de junio 2018 (rec. 2200/2016); y 12 de noviembre 2019 (rec. 1453/2017)

 

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Tránsito de ERTE a ERE

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada en expediente de regulación de empleo (ERTE): síntesis de criterios jurisprudenciales»

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Despido colectivo y huelga

En el específico ámbito del despido colectivo, el derecho de huelga y sus límites en relación con la calificación de esa medida empresarial ha sido analizado por el TS en los casos siguientes,

a) STS 18 de julio 2014 (rec. 11/2013, Celsa Atlantic) en la que se decide que la medida extintiva de todos los contratos de trabajo de los centros de Vitoria- Gasteiz y Urbina, que supusieron su cierre, constituyó una vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical por ser una directa respuesta, una reacción frente a la declaración y decisión colectiva de secundar una huelga indefinida, tras el fracaso de las previas negociaciones tendentes a modificar condiciones de trabajo y a amortizar solamente 91 puestos de trabajo en dichos centros, lo que motivó la declaración de nulidad del despido colectivo;

b) STS 23 de febrero 2015 (rec. 255/2013, Printerman), en la que se declara el despido nulo de la totalidad plantilla (46 trabajadores) por aparecer ese despido como represalia directa ante la convocatoria de huelga motivada por la falta de pago de salarios; y

c) STS 24 de febrero 2015 (rec. 124/2014, Printerman) referida al mismo grupo de empresas y con nulidad del despido colectivo por las mismas razones.

d) STS 20 de abril 2015 (rec. 354/2014, Coca-Cola), aunque la medida programada de despido colectivo – prevista inicialmente para 1.253 trabajadores – no fue una reacción empresarial ante la huelga, entiende que, dado que la medida de presión de los trabajadores se proyectaba sobre las negociaciones en curso, el quebranto del derecho fundamental del derecho de huelga acaba procediendo tanto del esquirolaje impropio que lleva a cabo la empresa, cuanto de la prosecución de las negociaciones sobre el despido colectivo y, finalmente, de la propia decisión patronal de extinguir un número relevante de contratos laborales. En concreto, afirma

«no es que el despido colectivo surja como represalia frente a una huelga, sino que se negocia y adopta por la entidad empleadora al tiempo que se ponen en escena prácticas productivas tendentes a contrarrestar la incidencia de la huelga, esta sí, convocada para presionar en la negociación del despido colectivo. Con independencia de la forzada redacción del artículo 124.11 LRJS, estamos ante un supuesto de medida empresarial que se ha «efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas»

 

 

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Despido colectivo e impugnación

Despido colectivo: caducidad de la acción impugnatoria colectiva

Como expone la STS 17 de octubre 2018 (rec. 60/2018), que sigue el criterio de las SSTS 22 de abril 2015 (rec. 14/2014); y 21 de junio de 2017 (rec. 153/2016), la alternativa prevista en el art. 124.6 LRJS

«responde a la doble posibilidad que se desprende de la regulación del despido colectivo, esto es, que termine con acuerdo en el período de consultas o, caso contrario, que finalizado dicho período sea el empresario el que establezca el despido y sus condiciones. En ambos casos cabe la impugnación del despido por los sujetos legitimados previstos en el artículo 124.1 LRJS. El plazo para dicha impugnación judicial es el de caducidad de veinte días. Ahora bien, en el primero de los supuestos -caso de acuerdo durante las consultas- tal plazo comienza a computarse desde la fecha del acuerdo, mientras que en el segundo supuesto -decisión empresarial sin acuerdo- tal notificación empresarial se constituye como el dies a quo desde el que comienza a computarse el plazo de caducidad (…)

si, como se expresó dos son las posibilidades de finalización del procedimiento de despido colectivos -con acuerdo o por decisión unilateral del empresario tras el período de consultas- dos son, también, los días iniciales del plazo de impugnación que responden a ambas posibilidades: bien desde la fecha del acuerdo adoptado en el período de consultas o bien desde la decisión del empresario, para el supuesto de inexistencia de tal acuerdo».

En relación a la caducidad en el despido colectivo de hecho, véase en este epígrafe de esta entrada. Y en relación a la caducidad en términos generales en este epígrafe

 

Despido colectivo: impugnación por los representantes sindicales

Siguiendo la argumentación de la STS 8 de noviembre 2017 (rec. 40/2017) que sigue el planteamiento de la STS 7 de junio 2017 (rec. 166/2016) en relación a la implantación suficiente de sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales para ostentar legitimación activa (ex art. 17.2 LRJS), establece que la legitimación activa descrita en el art. 124.1 LRJS no es extensible a una sección sindical si carece de implantación suficiente en el centro de trabajo, y con más razón, en la empresa demandada. En el caso concreto, es así porque siendo la sección sindical de 1 de los 16 centros de trabajo de la empresa y que en el mismo prestan servicios 152 trabajadores (de los 309 de la empresa),

«lo único que consta respecto a la implantación de la sección sindical es que fue constituida en el año 2014 por cinco integrantes y que solicitó a la empresa el uso de un local, sin que ni tan siquiera se haya demostrado que se hubiere celebrado reunión alguna, ni desarrollado algún tipo de actividad sindical mínimamente relevante, más allá de los diferentes comunicados que reflejan los hechos probados que hemos transcrito en los antecedentes de esta resolución, y que únicamente evidencian una importante actuación epistolar, que no se traduce realmente en el desempeño de una efectiva actividad sindical que demuestre una suficiente implantación entre el colectivo de trabajadores del centro».

Por este motivo, aunque en el centro de Madrid prestan servicio casi el 50% de su plantilla, entre los que hay un número muy elevado de afectados por el despido, no cabe la posibilidad de admitir su legitimación pues dicha sección sindical no dispone realmente de un suficiente nivel de implantación en dicho centro de trabajo, que por extensión, pudiere a su vez considerarse como de implantación a nivel de empresa, atendida la singular relevancia del centro en el conjunto de la actividad empresarial (al contrario, estima que su implantación en este centro de Madrid es muy escasa e irrelevante).

Y, sintetizando la doctrina sobre esta cuestión, la STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019), explica que

«hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva «del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio» (STS 10 de febrero 1997, rec. 1225/1996); cuando, siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comités de centro de trabajo, «pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no» (STS 31 de enero 2003, rec. 1260/2001); o cuando el sindicato que acredita una representatividad en su ámbito de «un 5,08% (…) al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886» (STS 12 de mayo 2009, rec. 121/2008). Por el contrario, hemos rechazado la legitimación para accionar por conflicto colectivo al sindicato que posee un irrelevante nivel de afiliación de un 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa (STS 6 de junio 2011, rec. 162/2010); o por la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato «cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación» (SSTS 29 de abril 2010, rec. 128/2009; y 20 de marzo 2012, rec. 71/2010); o, en suma, cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación (STS 21 de octubre 2015, rec. 126/2015)»

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Despido colectivo: impugnación individual e imposibilidad de revisión de las causas asumidas por la RLT

La STS 2 de julio 2018 (rec. 2250/2016) estableció en Pleno que en los procesos individuales de despido que siguen a un despido colectivo finalizado con acuerdo, no puede revisarse la concurrencia de las causas justificativas invocadas por la empresa y que han sido asumidas por los representantes legales de los trabajadores con la firma del acuerdo.

Esta importante doctrina ha sido confirmada por la STS 29 de noviembre 2018 (rec. 2887/2016).

 

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Despido colectivo: impugnación por comisión ad hoc

De acuerdo con la STS 18 de marzo 2014 (rec. 114/2013), aunque no estén expresamente incluidas en el art. 124 LRJS las comisiones ad hoc están legitimadas para impugnar el despido colectivo. Y en concreto, se afirma que

«La interpretación literal estricta que la empresa postula impediría la impugnación de las decisiones empresariales extintivas de carácter colectivo en las empresas o centros de trabajo que carecen de representación legal o sindical. Ello supondría, no solo vaciar de contenido el derecho a tutela judicial efectiva que los trabajadores pueden tener desde la perspectiva colectiva, sino desvirtuar por completo el periodo previo de consultas en tanto que sobre él planearía la amenaza de que, de no alcanzarse un acuerdo con la comisión ad hoc, la decisión de la empresa devendría irrevocable, sólo pendiente de las eventuales acciones individuales de los trabajadores afectados, las cuales tienen una finalidad distinta y sirven a la tutela de intereses no comparables con los que el proceso colectivo trata de satisfacer».

 

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Despido colectivo: alcance del control judicial

Siguiendo la literalidad de la síntesis que expone la STS 20 de marzo 2019 (rec. 1784/2017), sobre el alcance del control judicial sobre las causas resolutorias:

«Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución entender – porque la literalidad del texto lo permite – que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los ‘juicios de oportunidad’ que censura y que – por supuesto – sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido … en forma ajustada a los principios generales del Derecho» (SSTS 17 de julio 2014, rec. 32/2014; y 20 de octubre 2015, rec. 172/2014).

A su vez, aunque a los Tribunales no les corresponde

«fijar la precisa ‘idoneidad’ de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su ‘oportunidad’ en términos de gestión empresarial (SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013; 15 de abril 2014, rec. 136/2013; 23 de septiembre 2014, rec. 231/2013; 20 de abril 2016, rec. 105/2015; 20 de julio 2016, rec. 303/2014; 12 de mayo 2016, rec. 3222/2014), sí de excluirse en todo caso, como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (STS 26 de marzo 2014, rec. 158/2013)».

Por otra parte, la jurisprudencia también ha establecido que

«Queda normativamente reconocida la discrecionalidad – que no arbitrariedad – del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo» (SSTS 24 de noviembre 2015, rec. 1681/2014, King Regal, SA; 12 de mayo 2016, rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L.; y 30 de noviembre 2016 (rec. 868/2015; Hearst Magazines, SL).

 

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Despido colectivo, art. 124 LRJS y fraude de ley en la actuación empresarial (entre otros, para evitar subrogación)

Una síntesis sobre la doctrina jurisprudencial sobre la existencia o no de fraude de ley en la actuación empresarial, entre otras, en la STS 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013).

La STS 29 de enero 2019 (rec. 168/2018) aprecia fraude en la conducta empresarial, sobredimensionando las extinciones para lograr una serie de medidas de flexibilidad interna a las que no se hace referencia principal en el periodo de consultas. En concreto,

«lo que no resulta ajustado a Derecho es que primero anuncie 79 [despidos] para luego ofrecer a quienes fueran resultando afectados por la ejecución sucesiva de los proyectos, la posibilidad de reincorporarse en otros lugares o con otras condiciones de trabajo. Esta pretensión antijurídica quedó plenamente acreditada en la decisión final del DC que comunicó a la RLT.

De este modo, la nulidad del PDC no surge, como quiere dar a entender el recurso, porque la empresa haya acudido al procedimiento del artículo 51 ET incluyendo medidas flexibilizadoras, sino porque no ha cumplido realmente con el periodo de consultas de tales medidas, respecto de las cuales no ha habido verdadera negociación, ni en los específicos procedimientos de los arts. 40 y 41 ET (como algún pasaje de la sentencia y de la impugnación al recurso consideran imprescindible) ni en el seno del PDC (como hemos expuesto que es posible)».

Por otra parte, la STS 2 de diciembre 2014 (rec. 99/2014) entiende que no se produce un fraude si el empresario no insta concurso voluntario antes de proceder a un despido colectivo:

«la necesidad (o no) de que la entidad mercantil demandada, antes de iniciar los trámites previstos en las leyes laborales para adoptar su decisión extintiva, hubiera tenido que instar, obligatoriamente, el concurso de acreedores. Esa necesidad imperativa (‘deberá solicitar’, dice el art. 5.1 de la Ley Concursal) sólo está normativamente prevista respecto del deudor que, dentro de un determinado plazo, «hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia’ (art. 5.2 LC), añadiendo el propio precepto que ‘Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si tratara de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente’.

Pues bien, reclamando los recurrentes dicha obligación a cargo del empresario demandado, parece claro que, para que tal obligación exista con ese carácter imperativo, al menos desde la perspectiva y a los efectos que aquí y ahora nos interesan, es decir, los del enjuiciamiento y análisis del supuesto fraude de ley que se denuncia, habría resultado imprescindible la demostración, ya fuera siquiera mediante mecanismos indiciarios, de una situación de insolvencia generalizada, esto es, con repercusión sobre otros acreedores distintos de los trabajadores, actual o inminente, de la mercantil implicada. A falta de dicha acreditación y, por tanto, siendo perfectamente lógico deducir que los únicos acreedores de esa situación de insolvencia ‘actual o inminente’ eran, precisamente, los trabajadores (insistimos, desde la perspectiva del derecho del trabajo que nos es propia y a los efectos del presente litigio), se hace necesario concluir que no resultaba obligatoria para el empresario deudor la iniciación de un procedimiento concursal que, desde luego, en su caso, podrían haber instado los propios trabajadores al amparo de los previsto en el art. 2.4.4º de la LC en su posible condición de acreedores de deudas salariales».

En relación a la declaración de despido colectivo fraudulento al realizarse para evitar la aplicación de las reglas subrogatorias ver este epígrafe de la entrada: «Sucesión de empresa: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Despido colectivo, art. 124 LRJS y subrogación

Según la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018),

«el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto las específicas causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS en orden a analizar si la decisión empresarial es ajustada a derecho, siendo que respecto a la sucesión nos encontraríamos ante hechos posteriores al despido colectivo realizados por personas distintas de la antigua empleadora que habrían pasado a ser empleadores, lo que hace inviable el estudio de la sucesión de empresa (SSTS 2 de octubre 2018, rec. 155/2017; 12 de julio 2017, rec. 20/2017).

Ahora bien, al igual que en el supuesto que resolvimos en la STS Pleno 24 de octubre 2017, rec. 107/2017, aquí no estamos ante una indebida acumulación de las acciones de despido colectivo y de subrogación empresarial, sino que lo pretendido en la demanda es la nulidad o falta de ajuste a derecho del despido colectivo porque no concurre la causa productiva invocada por la empresa al operar la obligación de subrogación en las relaciones laborales que hace innecesaria la extinción de los contratos de trabajo, cuando además se da la circunstancia de que la misma empleadora que realiza el despido es continuadora de la actividad en su condición de integrante de la nueva UTE que asume la explotación del servicio de transporte».

 

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Despido colectivo, adhesión voluntaria de los trabajadores y procedimiento adecuado para reclamar indemnización superior

La STS 23 de enero 2019 (rec. 145/2017) entiende que si ante un despido por causas económicas dimanante de un Expediente de Regulación de Empleo de despido colectivo al que los trabajadores se adhirieron voluntariamente, pero que posteriormente, disconformes con la antigüedad reconocida (es decir, disconformes con un elemento esencial de la relación laboral), interpusieron una reclamación de mayor indemnización, sin cuestionar las causas del referido despido, dicha reclamación debe articularse por el procedimiento de despido.

 

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Despido colectivo: nulidad extinciones computables no incluidas impugnadas individualmente

La STS 17 de mayo 2016 (rec. 3037/2014) resuelve la controversia relativa a si ha de calificarse como nulo el despido objetivo de una trabajadora por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 ET para los despidos colectivos, cuando su cese, sumados a los de otros trabajadores de la empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto

En concreto, afirma

«cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva (artículo 124.11 LRJS) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario (artículo 124.13. a.3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET, la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva».

Un comentario al respecto aquí

 

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Procedimiento de despido colectivo y no puesta a disposición de la indemnización

Nuevo! Según la STS 22 de junio 2020 (rec. 195/2019)

«Respecto de la existencia de un despido no ajustado a derecho por falta de puesta a disposición de la indemnización por el despido, la sentencia recurrida considera que tal alegación no es relevante en el proceso de despido colectivo sino en el proceso individual, y en relación con las exigencias formales que deben darse al adoptar la medida extintiva individual, pero no a la legalidad o no del despido colectivo.

Desde luego que el motivo debe ser rechazado porque lo resuelto en la sentencia de instancia es totalmente ajustado a derecho. Se pretende que la sentencia de despido colectivo califique el mismo como no ajustado a derecho por no haberse puesto a disposición del trabajador afectado por el despido la indemnización legal por la extinción adoptada.

Esa calificación del despido colectivo solo está reservada para la falta de acreditación de la causa legal indicada en la comunicación extintiva, dentro de ese proceso especial. Siendo ello así, no puede la parte hacer el conocido espigue de normas para poder obtener lo que aquí pide. Acude al art. 53 del ET para trasladar al art. 124 de la LRJS la causa de improcedencia del despido que en aquél se establece, sin atender a la propia y específica que el legislador reserva para el despido colectivo.

Aunque el despido colectivo fuese ajustado a derecho, como aquí se está confirmando ya en este momento, ello no impide que, a nivel individual, el despido de los trabajadores afectados por aquél pueda calificarse de improcedente -si no se han cubierto las formalidades de comunicación individual de la extinción, o incluso nulo por vulneración individual de los derechos fundamentales u otras causas que, a nivel individual, pudieran alcanzar a la situación particular de los afectados, tal y como se obtiene de las normas que hemos recogido anteriormente.

Por tanto y como bien recoge la sentencia recurrida, el proceso de despido colectivo no es el medio o vía procesal para hacer valer las deficiencias de los despidos individuales, adoptados en ese marco colectivo, tal y como ya ha indicado nuestra doctrina».

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Despido colectivo: incumplimiento de obligación de contratación derivadas de bolsas de empleo acordada con RLT

Las SSTS 2 y 4 de abril de 2019 (rec. 433/2018; y rec. 682/2018), siguiendo el criterio de la STS 19 de julio 2010 (rec. 540/2009), establecen que la indemnización por daños y perjuicios (cifrada en el importe de los salarios que hubiera debido percibir desde que se produjo la primera vacante hasta que se cerró la Bolsa) fijada a favor del trabajador, por incumplimiento de la empresa de una de las medidas del acuerdo alcanzado, en el periodo de negociación del despido colectivo (creación de una bolsa de empleo a la que se pueden adscribir los trabajadores despedidos, comprometiéndose la empresa a ofertar las vacantes que se produzcan en la misma) no ha de detraerse la cuantía correspondiente a la prestación por desempleo que hubiese percibido.

No obstante, en la medida que lo percibido en concepto de indemnización responde al salario correspondiente a ese periodo, deben entenderse como indebidas las prestaciones de desempleo que ya le han sido abonadas.

 

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Despido colectivo, nulidad y readmisión

Nuevo! La STS 18 de junio 2020 (rec. 124/2018), entiende que en un supuesto de despido colectivo declarado nulo, no es irregular la reubicación de los trabajadores en un centro de trabajo que tan solo dista 20 km. del anterior, una vez que ya se ha cerrado definitivamente el mismo. No exige cambio de residencia y no es de apreciar indicio alguno que permita considerar que la actuación de la empresa pretenda eludir la ejecución de la sentencia en sus términos.

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Despido colectivo, nulidad y salarios de tramitación

Como expone la STS 20 de abril 2015 (rec. 354/2014, Coca-Cola), afirma que

«en los supuestos de despidos colectivos declarados nulos, el pronunciamiento inherente de condena a la readmisión debe llevar aparejada – y en el caso la parte dispositiva de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional así lo hacela concreta condena al abono de los salarios de tramitación, lo que inexcusablemente ha de conducir a la necesidad de consignarlos al tiempo de recurrir la sentencia por parte de la empresa condenada.

(… ) si las sentencias de despido colectivo son susceptibles de ejecución definitiva cuando el despido colectivo haya sido declarado nulo, parece entonces patente que el pronunciamiento de condena en relación con el abono de los salarios de trámite contenido en la sentencia recurrida ha de transitar indefectiblemente unido a la correlativa necesidad de consignar dichos salarios para poder recurrir, consignación que, de ese modo, servirá como garantía de la ejecución futura».

En relación a los salarios de tramitación en otros supuestos, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Despido colectivo: Directiva 98/59 y autorización previa

La STJUE 21 de diciembre 2016 (C-201/15), AGET Iraklis, entiende que

«a falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre un proyecto de despido colectivo, un empresario únicamente podrá efectuar dicho despido si la autoridad pública nacional competente a la que debe notificarse el proyecto no adopta, dentro del plazo previsto por dicha normativa y después de examinar el expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional, una resolución motivada por la que se deniegue la autorización para realizar la totalidad o una parte de los despidos programados».

No obstante, sería contrario a la Directiva si el marco normativo interno y el modo concreto en el que es aplicado por la autoridad pública bajo el control de los tribunales competentes,

«tal normativa tiene como consecuencia privar de efecto útil a lo dispuesto en dicha Directiva».

 

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Despido ...

DESPIDO y ACCIÓN JUDICIAL

Despido y caducidad

En relación a la caducidad de la acción de despido, la STS 9 de febrero 1988 (núm. 130) entiende que

«La caducidad, aunque tiene por finalidad dotar de seguridad al tráfico jurídico, es una medida excepcional que provoca la decadencia de un derecho y de la acción para hacerlo efectivo en el supuesto de que no se ejercite en el plazo previsto por la Ley, y por tanto no puede ser objeto de interpretación extensiva, como ha declarado esta Sala en sentencias, entre otras, de 27 de septiembre de 1984, 10 de junio de 1986 y 22 de enero de 1987».

Criterio que se reitera en la STS 9 de febrero 1988 (núm. 129) y más recientemente en la STS 29 de enero 2020 (rec. 2578/2017)

El despido no se produce hasta el día del cese efectivo en el trabajo, fecha a partir de la que empieza a correr el plazo de caducidad de la acción para impugnar esa decisión (SSTS 25 de septiembre 1995, rec. 39/1995; 8 de febrero de 2010, rec. 2000/2009; y 17 de mayo de 2010, rec. 4042/2008; y 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

La STS 27 de octubre 2016 (rec. 3754/2015) resuelve cómo debe computarse el plazo de caducidad en el despido, confirmando, a diferencia del criterio mantenido en suplicación, que debe reanudarse después de los quince días hábiles de haberse presentado la papeleta de conciliación ex art. 65.1 LRJS.

Un comentario aquí

Por otra parte, en los contratos obra determinada, en relación al «dies a quo», se computa la caducidad desde el día del cese efectivo en el trabajo y no desde el día en que el trabajador dice que conoció que se adjudicaba de nuevo la contrata (STS 15 de octubre 2012, rec. 3124/2011).

En relación a la caducidad en caso de despido colectivo (ex art. 124.6 LRJS), véase en este epígrafe de esta entrada; y en relación al despido colectivo de facto en este epígrafe

 

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Despido, reclamación previa y personal laboral de la Administración

Nuevo! En un supuesto en el que el trabajador ha sido despedido y ante el silencio de la resolución, el trabajador interpone una inneceria reclamaración previa, la STS 24 de julio 2020 (rec. 1338/2018) entiende que

«ante una notificación defectuosa, el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce no solo el contenido de la decisión sino cómo actuar frente a ella que es lo que ha entendido la sentencia de contraste. Pero ello debe matizarse porque, sin ignorar que al no existir reclamación previa, el efecto suspensivo de la caducidad que llevaba aparejada la reclamación previa ha desaparecido a partir de la Ley 39/2015, a la vista de los preceptos que aquí se están analizando y la doctrina constitucional y jurisprudencial que los ha inspirado el momento final de esa suspensión no se cierra en el momento que indica la sentencia de contraste.

Esto es y en relación con lo que ha sucedido en las presentes actuaciones, el mero hecho de haberse interpuesto una reclamación previa administrativa en modo alguno permite entender que con ella se reanuda el plazo de caducidad. Se trata de una figura ya desaparecida, alegal, y, por eso mismo, inhábil para reanudar el plazo de caducidad [ex arts. 69.1 y 69.3 LRJS],

Al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir se mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que la persona afectada «interponga cualquier recurso que proceda» y la desaparecida vía de reclamación previa ya no cumple ese requisito»

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Acción de despido

La STS 16 de julio 2012 (rec. 2005/2011), entre otras, entiende que la acción de despido puede utilizarse en extinciones impuestas por el empresario diversas al despido:

«es el procedimiento de despido el que debe aplicarse no solo a los despidos disciplinarios, sino «a toda reclamación que un trabajador formule contra su cese en el trabajo o contra la extinción de la relación laboral ordenada por el empresario» y ello «cualesquiera que sean las causas que hayan generado o producido ese cese o extinción» (como por ejemplo, la impugnación de un cese por jubilación forzosa).

No obstante, en caso de contrato nulo ex art. 9 ET no se tiene esta acción (en este sentido, en un supuesto de contrato nulo por prestación de servicios sexuales, STSJ Cataluña 11 de noviembre 2019, rec. 3647/2019).

Por otra parte, la STS 18 de diciembre 2019 (rec. 2266/2018), confirmando el criterio jurisprudencial, entiende que

«el proceso ordinario no es vía adecuada para reclamar conceptos que afecten a la extinción del contrato de trabajo y sobre los que existan discrepancias que afecten a la propia existencia de derechos que puedan derivarse de aquella medida extintiva, como es la correspondiente indemnización por fin del contrato o elementos esenciales sobre los que la misma debe obtenerse, en cuyo caso debe acudirse al proceso de despido, en el que rigen plazos y reglas especiales a los que las partes deben someterse.

En ese sentido, la Sala ha dicho que ‘el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido’ [STS 23 de noviembre 2016, rec.  431/2014, citada en la que aquí se invoca como de contraste]».

Por consiguiente, aplicando esta doctrina al caso concreto, el TS entiende que en el proceso ordinario no puede reconocerse

«la existencia de relación laboral indefinida no fija, que la empleadora no reconoce al considerar que el vínculo laboral que ha extinguido era de interinidad por vacante.

En efecto, si la demandante pretende obtener una indemnización por fin de una relación laboral indefinida no fija lo que debió plantear fue una demanda por despido frente a la extinción del contrato de interinidad por vacante que adoptó la empleadora, para en aquél proceso poder analizar si la relación laboral extinguida era de interinidad por vacante o indefinida no fija. Y es así porque, con la alegación de la existencia de una relación laboral indefinida no fija y las consecuencias económicas que se demandan, se está discrepando en esencia con la medida extintiva que adoptó el demandado, y solo por la vía del proceso de despido se podría analizar la pretensión actual».

 

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Despido dentro del despido (despido sub iudice y nuevo despido – despido ad cautelam)

Siguiendo la exposición de la STS 30 de marzo 2010 (rec. 2660/2009), la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar es la siguiente,

«1) ‘el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción’ (SSTS\Pleno 31 de enero 2007, rec. 3797/2005; y 12 de febrero 2007, rec. 99/2006);

2) no obstante, se admite ‘la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste’ (sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986), sin perjuicio ‘del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación’ (SSTS 8 de abril 1988; 7 de diciembre 1990, núm. 1450; 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; 15 de noviembre 2002, rec. 1252/2002);

3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama ‘despido dentro del despido’, ha de entenderse que ‘el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido’, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza» (STS 4 de febrero 1991, núm. 80); y

4) ‘si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación’ (STS 16 de enero 2009, rec. 88/2008).

En todo caso, como expone la STS 2 de diciembre 2014 (rec. 505/2012)

«si durante la tramitación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, se ha dictado resolución por esta Sala por la que se inadmite el recurso de casación unificadora, interpuesto a su vez por el trabajador contra la sentencia que declaró la procedencia de la primera decisión extintiva de la relación laboral, que le fue notificada por la recurrente, y que se declara firme, es claro, que el segundo despido pierde la eficacia puramente cautelar que tenía, ya que ‘no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme’, todo lo que implica, en los términos que se dirán, la estimación del recurso».

 

 

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Despido y acumulación debida / indebida de acciones

La STS 12 de noviembre 2019 (rec. 1638/2017), haciendo un repaso exhaustivo de la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 27 de marzo 2000, rec. 2063/1999; 12 de julio 2006, rec. 2048/2005; 27 de diciembre 2010, rec. 1751/2010; 17 de diciembre 2013, rec. 3076/2012; 2 de diciembre 2016, rec. 431/2014) entiende que en un proceso de despido, que ha sido declarado improcedente (y que no se cuestiona en el recurso) es posible debatir el salario aplicable, a efectos de las consecuencias del despido, sin que se produzca una acumulación indebida de acciones.

En concreto,

«en el proceso de despido se puede reclamar que corresponde un mayor salario que el que en el momento del despido venía abonando la empresa, en este supuesto por entender el recurrente que resulta aplicable un Convenio Colectivo diferente al que la empresa aplicaba y que al trabajador le corresponde una categoría profesional distinta de la reconocida, sin que suponga una acumulación indebida de acciones proscrita por el artículo 26 de la LRJS. Procede señalar que, no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría., sino que se pide simplemente que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, corresponde a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Otro tanto sucede en lo relativo al Convenio Colectivo, no se solicita que se declare que corresponde la aplicación de un determinado Convenio, sino que se tenga en cuenta el salario que se establece en el Convenio Colectivo aplicable, a efectos de fijarlas pertinentes indemnizaciones por despido».

Y la STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio jurispudencial, sostiene que

«el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley …una reclamación inadecuada»

 

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Despido disciplinario: acción de tutela -indemnizatoria- independiente de los derechos fundamentales

La acción de tutela -indemnizatoria- de los derechos fundamentales mediando despido, puede ser objeto de procedimiento independiente (de modo que  la decisión empresarial extintiva no ejerce fuerza atractiva sobre «las restantes manifestaciones de la conducta hostigadora», hasta el punto de vincular la denuncia de ésta a un necesario proceso por despido y someterla igualmente al plazo de caducidad previsto).  (STS 13 de junio 2011, rec. 2590/2010).

Este criterio también es aplicable para la resolución ex art. 50 ET (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

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Despido y modificación sustancial de la demanda

En términos generales, siguiendo la síntesis de la STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019),

Este Tribunal sostiene que «para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión» ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras).

Para precisar el concreto alcance de la citada doctrina jurisprudencial resulta ilustrativo que, más allá de la mera enunciación de una doctrina general, se examinen los pronunciamientos individualizados de esta Sala en esa materia. Hemos considerado variaciones sustanciales de la demanda las siguientes:

1) En procesos de despido colectivo.

a) En un proceso dirigido contra dos empresas la parte actora alegó en el plenario la existencia de más de ocho mercantiles vinculadas a las demandadas que podrían integrar un grupo empresarial. Este Tribunal sostuvo que se produjo una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS que alteraba radicalmente los términos de la acción ejercitada, al modificar la causa de pedir con respecto a la demanda, provocando la indefensión a la contraparte (STS 19 de mayo 2015, rec. 286/2014).

b) En un proceso en el que se discutía la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la alegación en el juicio oral por primera vez de la existencia de unidad de caja constituye una variación sustancial de la demanda (STS 20 de octubre 2015, rec. 172/2014).

2) En procesos de despido individual.

a) Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa (STS 23 de junio 2014, rec. 1766/2013).

b) Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio (SSTS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016; 27 de febrero 2018, rec. 689/2016; y 5 de diciembre 2019, rec. 1849/2017). En la citada STS 8 de febrero 2018, rec. 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada STS 27 de febrero 2018, rec. 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la «causa petendi» de su pretensión alegada extemporáneamente.

c) Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la «causa petendi» de su pretensión (STS 28 de abril 2016, rec. 3229/2014).

La STS 23 de junio 2014 (rec. 1766/2013) niega que en el acto de juicio pueda solicitarse por primera vez la nulidad del despido, calificando de variación sustancial de la demanda tal forma de proceder de la parte actora amparándose a tal efecto en los arts. 80.1 c) y 85.1 de la LRJS.

La STS 27 de febrero 2018 (rec. 689/2016), resolviendo un supuesto en el que debe determinarse si la declaración de improcedencia del despido en razón a la alegación de carencia de un requisito formal, introducida en el acto del juicio oral, constituye una variación sustancial de la demanda, afirma [recogiendo el criterio jurisprudencial – SSTS 28 de abril 2016 (rec. 3229/2014); 11 de mayo 2017 (rec. 191/2016) y 15 de noviembre 2017 (rec. 232/2016)] – y sobre la base de los citados preceptos de la LRJS -, que

«la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre (STC 88/1992 y STC 280/1993) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la «causa petendi» y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada (STC 144/1991, STC 166/1993 y STC 122/1994).

Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio»iura novit curia» que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el «thema decidendi» vulnerando el principio de contradicción en el proceso (STC 224/1994).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el «thema decidendi», vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (SSTS 17 de marzo 1988 y 9 de noviembre 1989). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. (STS 1 de diciembre 2015, rec. 60/2015).»

«Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS, del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET, ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva».

Y, siguiendo esta doctrina, la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 1849/2017), en un supuesto en el que debe dilucidarse si, en el proceso por despido, la alegación en el acto de juicio de que se declare la improcedencia del despido por falta de tramitación del expediente contradictorio constituye una modificación sustancial de la demanda, que impide ser analizado por el juzgador de instancia, el Alto Tribunal afirma que

«la falta de expresión en la demanda de los elementos que deben llevar a la calificación del despido que se pide en el suplico de la misma, hace que su alegación novedosa en el acto de juicio constituya una cuestión nueva que modifica sustancialmente la demanda por lo que no puede ser admitida. El hecho de que el Convenio Colectivo imponga la tramitación de un expediente contradictorio no implica que la parte actora pueda alegar en el acto de juicio el incumplimiento de aquella regla convencional ya que, a diferencia de lo que se establece para los representantes legales de los trabajadores, la empresa no está obligada legalmente a aportar el expediente contradictorio al proceso ( art. 106.2 LRJS) y por ello, esa alegación novedosa le ocasiona indefensión».

 

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Despido e informe de detective: prueba testifical

La STS 19 de febrero 2020 (rec. 3943/2017) reiterando la doctrina de la STS 24 de febrero 1992 afirma que «la naturaleza jurídica de los informes de detectives, aunque se presenten por escrito, corresponde propiamente a una prueba testifical».

Y añade,

«es doctrina de esta Sala, que en este caso hemos de asumir y reiterar, que los escritos en que se reflejan manifestaciones de terceros no pueden ser considerados, en principio, como prueba documental a los efectos de fundamentar la revisión fáctica en suplicación a que se refiere el art. 193 c) LRJS, ‘… ni tampoco el error de hecho en casación ordinaria (art. 207.d LRJS)-, al no tratarse de un auténtico documento sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito que por ello no pierden su verdadero carácter de prueba testifical o de una denominada prueba testifical impropia, que solo habría adquirido todo su valor procesal como tal prueba testifical de haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, cuya valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, como se deduce, además, palmariamente de la redacción literal de los preceptos procesales reguladores…» (STS citada de 15 de octubre 2014, rec. 1654/2013)».

En este caso, el TS (como ya se había declarado en la instancia) entiende que «la actuación de un detective privado, que provocó simuladamente a un trabajador para la realización de actividades que le estaban vedadas a iniciativa de la empresa» debe ser calificada como prueba ilícita (ex art. 90 LRJS, en relación con art. 287 LEC y art. 75.4 LRJS).

 

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IMPROCEDENCIA

Improcedencia: calificación del Juez conforme a derecho

Siguiendo la exposición de la STSJ Andalucía\Granada 18 de mayo 2016 (rec. 662/2016)

«como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 29 de enero de 2001 y 23 de marzo de 2005 ‘la calificación del despido ha de realizarla el Juez conforme a derecho, sin sujeción a la petición de la demanda. De manera que si se solicita únicamente la nulidad se puede declarar la improcedencia del despido y viceversa, sin incurrir en incongruencia’. Dicho en otros términos, de apreciarse que el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales del trabajador, el despido es nulo pues así está previsto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la forma y efectos del despido disciplinario, al disponer que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En los mismos términos viene dispuesta la calificación del despido nulo en el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social».

 

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Improcedencia: Motivos

Improcedencia y fin de contrato de obra y servicio vinculado a una contrata

La STS 22 de mayo 2020 (rec. 4055/2017) – reiterando la doctrina recogida en las SSTS 27 de abril 2018, rec. 3926/2015; 19 de julio 2018, rec. 823/2017; 26 de marzo 2019, rec. 2432/2017; y 16 de enero 2020, rec. 2122/2018 – entiende que el límite de 3 años para los contratos de obra y servicio no es aplicable los formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2010.

No obstante, el TS parece estar, al menos, “redefiniendo” los contornos del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata. Y las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017) son ilustrativas de este proceso

Ver extensamente aquí

En efecto, hasta entonces, la doctrina jurisprudencial entendía que “mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral”.

Pues bien, a partir de estas cuatro sentencias (aunque sin seguir un discurso argumentativo idéntico), se exige que, en los casos en los que se haya formalizado un único contrato, las mutaciones de las contratas deban acreditar de nuevo la autonomía y sustantividad propia (de otro modo, debe entenderse que contrato es indefinido y la extinción por fin de la contrata sin justificación, un despido improcedente).

No obstante, debe advertirse que el efecto de esta doctrina es, por decirlo de algún modo, “menor”, pues, sólo es aplicable a los contratos de obra celebrados con anterioridad al RDLey 10/2010.

Este criterio ha sido seguido recientemente por SSTS 5 y 26 de marzo 2019 (rec. 1128/2017; y rec. 2432/2017); y 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017).

Un comentario crítico a las particularidades de esta última sentencia, aquí

También siguen esta doctrina, la SSTS 28 de noviembre 2019 (rec. 3337/2017); 16 de enero 2020 (rec. 2122/2018); y 7 de mayo 2020 (rec. 88/2017)

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Improcedencia y contrato de obra y servicio vinculado a una subvención

La STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), aborda las siguientes cuestiones: primero, si un contrato para obra o servicio determinado formalizado por la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, al amparo de subvenciones específicas, tiene por objeto una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia o, por el contrario, implica la realización de actividades normales y regulares de la empresa; y, segundo, si, el hecho de que las actividades estén sujetas a subvención específica es suficiente para considerar que existe una obra o servicio en los términos exigidos por el artículo 15.1 a) ET.

Y al respecto afirma:

«Aunque esta Sala ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas, incluso entre órganos o entidades del sector público (STS 7 de abril 2015, rec. 228/2014), no ha dejado de señalar que deben cumplirse en todo caso los requisitos que justifican la temporalidad del vínculo contractual (SSTS 19 de julio 2018, rec. 824/2017, entre otras), lo que no parece suceder en el supuesto enjuiciado. En efecto, la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas repeticiones, y al tratarse de una actividad que puede comprenderse, sin dificultad entre las que competen a la Agencia demandada según se desprende de sus propios Estatutos, evidencia que la empresa ha incorporado ya a su habitual quehacer la actividad contratada, pese a lo cual ha mantenido un contrato de obra o servicio, sucesivamente reiterado, primero con la Fundación de Atención a los drogodependientes e Incorporación Social; y, después, para la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía. La expectativa de finalización del contrato se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas contrataciones en las que consta el mismo objeto contractual, sin que la actividad de la trabajadora haya variado desde el contrato inicial. Nos encontramos, por tanto, ante unos servicios que, aunque encargados formalmente por un tercero, el IAM, que es el que recibe la subvención, no justifican según lo expuesto el recurso al contrato para obra o servicio.

Desde otra perspectiva, desde hace tiempo hemos afirmado que no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal, como parece afirmar la sentencia recurrida, aunque, como ya hemos dicho, haya puesto en ocasiones un mayor énfasis en dicho dato, porque así lo exigía el planteamiento del debate concreto y, en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, siendo obvio que, también pueden financiarse servicios permanentes en los entes públicos por medio de subvenciones (STS 21 de marzo 2002, rec. 1701/2001). De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, la licitud de la contratación temporal no puede depender exclusivamente de la existencia de subvención (SSTS 23 de septiembre 2014, del Pleno, rec. 1303/2013; y 19 de diciembre 2014, rec. 1940/2013)»

Motivos por los que acaba confirmando la improcedencia declarada en la instancia y revocada en suplicación.

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Improcedencia por extinción de contrato temporal de artista que supera el plazo del art. 15.5 ET

La STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017) resuelve que la relación laboral especial de artistas (en concreto, de una bailarina), que permite ampliamente la contratación temporal, no queda excluida de la aplicabilidad del artículo 15.5 ET en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del RD 1435/1985.

Un comentario crítico al respecto en este entrada

Doctrina que se ratifica en las SSTS (2) 3 de marzo 2020 (rec. 61/2018; rec. 910/2018); y 7 de mayor 2020 (rec. 3221/2017); y Nuevo! 23 de septiembre 2020 (rec. 1626/2018).

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Fijos discontinuos: llamamiento tardío e improcedencia / nulidad

La STS 19 de enero 2016 (rec. 1777/2014), entiende que el llamamiento tardío de un trabajador fijo-discontinuo debe ser calificado como un despido improcedente (esta doctrina podría estar en contradicción con las SSTS 23 y 24 de abril 2012, rec. 3106/2011; y rec. 3340/2011).

En concreto, entiende que

«la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (STS 7 de diciembre 2009, rec. 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador».

Un comentario crítico aquí

Y, en virtud de la STS 19 de junio 2018 (rec. 2585/2017), entre otras [SSTS (3) 10 de mayo 2017, rec. 1246/2016; rec. 1247/2016; y rec. 1623/2016; 28 de febrero 2018, rec. 999/2016; y 19 de junio 2018, rec. 2585/2017], en el caso de que el número de trabajadores supere los umbrales del despido colectivo, debe declararse la nulidad al no seguir el procedimiento legal establecido.

Siguiendo esta doctrina, SSTS 9, 11 y 25 de abril 2019 (rec. 2588/2017; rec. 1200/2017; rec. 2827/2017); y 12 de diciembre 2019 (rec. 2397/2017). Añadiendo en este último caso que 

«El acuerdo fin de huelga no puede dejar sin efecto y prescindir de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo, puesto que se trata de cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva».

 

 

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Incumplimiento requisitos formales previstos en el convenio colectivo

Siguiendo el planteamiento de la STSJ Cataluña 22 de noviembre 2019 (rec. 3804/2019), aunque en este caso concurre una transgresión de la buena fe contractual, la empresa

«no ha cumplido el requisito previsto en los artículos 64.5 y 68.3 C.C. consistente en que tanto la imposición de sanciones por faltas graves como muy graves deberá ser notificada a la representación legal de los trabajadores, incumplimiento por la empresa que supone un defecto esencial en la forma de imposición de la sanción a que se refiere el artículo 55.1, párrafo segundo, del ET, cuando dice: ‘Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido’, y al que hace alusión la juez en su sentencia para declarar la improcedencia del despido, de manera que, teniendo en cuenta los argumentos expuestos y en aplicación del artículo 55.4 del ET que determina que el despido será improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario ‘o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo’, el despido debe ser declarado improcedente por no cumplir los requisitos formales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia»

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Improcedencia y grupos de empresa

La STS 19 de febrero 2020 (rec. 2852/2017), siguiendo el criterio de la STS 21 de diciembre 2000 (rec. 4383/1999), establece que el éxito del recurso de suplicación de uno de los empresarios condenados solidariamente por despido improcedente por el juzgado de lo social, al considerar el TSJ que no era el empleador en la fecha del despido y que no había grupo laboral de empresas, debe aprovechar a otra empresa asimismo solidariamente condenada en la instancia y que tampoco era la empleadora en la fecha del despido, pero que no recurrió en suplicación.

Esta resolución confirma la validez de la doctrina de la Sala I del TS (sentencia 4 de octubre 2011, rec. 713/2008; y 5 de abril 2016, rec. 1793/2014), denominada como «fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes» (y mantenida por las SSTS\IV 25 de septiembre 2008, rec. 2362/2007; y 30 de septiembre 2013, rec. 2196/2012).

Sobre el despido colectivo en el marco de los grupos de empresa véase en este epígrafe de esta entrada

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Improcedencia (o nulidad) y COVID-19

Improcedencia

La SJS/26 de Barcelona 10 de Julio 2020 (rec. 348/2020) entiende que la calificación de los despidos disciplinario sin causa durante el estado de alarma, en relación a lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 9/2020, que niega la posibilidad de justificar despidos en las causas que permitirían acogerse a un ERTE Covid de los previstos en el Real Decreto Ley 8/2020, debe ser la improcedencia.

Un comentario crítico de esta resolución aquí

En términos similares, la SJS/26 de Barcelona 31 de Julio 2020 (núm. 168/2020).

Nuevo! SJS/5 Valladolid 21 de julio 2020 (rec. 237/2020), entiende que la extinción injustificada debe merecer la calificación de improcedencia. En concreto afirma

«La empresa reconoce la improcedencia del despido pero se opone a la declaración de nulidad del mismo, y, a nuestro modo de ver, no concurre ninguno de los supuestos expresamente contemplados en la norma para poder declarar el mismo nulo. Así, por un lado, no se aporta por la trabajadora indicio de la vulneración ni del derecho a la vida o a la integridad física – no se desprende de lo acreditado que la decisión de cierre del centro de trabajo durante la pandemia constituya precisamente una vulneración de tales derechos – como tampoco del derecho a la igualdad o no discriminación por el hecho de que el resto de trabajadores sí hayan accedido al teletrabajo, puesto que la carta de despido mantiene que concurre una imposibilidad por parte de la trabajadora de articular el mismo – extremo que no se ha cuestionado – no partiéndose, por lo tanto, de una discriminación ante supuestos iguales. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa, que contraviene una norma dictada durante el estado de alarma, y que no puede ser amparado por el derecho, pero la consecuencia jurídica que debe anudarse al mismo ha de ser la de la declaración de improcedencia, al no concurrir, a nuestro modo de ver, ninguno de los supuestos de nulidad legalmente tasados, ni haberse previsto así expresamente por el Gobierno al establecer la prohibición»

 

Improcedencia con indemnización complementaria

La SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 170/2020), en una extinción del contrato por causas objetivas, por los mismos motivos que la anterior entiende que el despido debe ser calificado como improcedente. No obstante, entiende que en virtud del C158 de la OIT (interpretado conforme a la CSE de 1996), la indemnización legal tasada no es suficientemente disuasoria y por ello reconoce una indemnización complementaria de 60.000€ a compensar con la ya percibida.

Un comentario crítico de esta resoluciones aquí

La SJS/26 Barcelona 31 de julio 2020 (núm. 174/2020) siguiendo un razonamiento idéntico a la anterior, alcanza la misma calificación, reconociendo una indemnización de casi 49.000 € (9 meses de salario).

 

Nulidad

En cambio, con un criterio controvertido, la SJS/3 Sabadell 6 de julio 2020 (núm. 93/2020) entiende que la calificación debe ser la nulidad, incluso en un supuesto extintivo anterior a la entrada en vigor del RDLey 9/2020.

Un comentario crítico al respecto aquí

La SJS/29 28 de julio 2020 (núm. 180/2020) tras repasar el marco normativo ex COVID-19 (RDLey 8/2020 y RDLey 8/2020 – y RDLey 18/2020 – aunque no estaba vigente en el momento de la extinción) también entiende que es nula porque

«La empresa debió aplicar las medidas establecidas en toda la normativa arriba mencionada y, más concretamente las de esos últimos preceptos mencionados [arts. 22 y 23 RDLey 8/2020] para hacer frente a la posible situación crítica que viniera sufriendo la empresa a fecha de efectos de la extinción del contrato de trabajo del actor y no adoptar la decisión de extinguir el contrato de trabajo que estaba prohibida por esa regulación excepcional imperativa. En consecuencia la decisión empresarial fue contraria al art. 2 del RD Ley 9/2020 y por ello debe ser declarada nula de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (“los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.”) y como consecuencia de ello, debe estimarse la demanda y declarar la extinción de la relación laboral nula».

 

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Derecho de opción / readmisión

Naturaleza jurídica del derecho de opción

Sobre la naturaleza jurídica del derecho de opción, véase en esta entrada. Y sobre la concepción restrictiva del despido en este epígrafe

 

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Derecho de opción: dies a quo (art. 110.3 LRJS)

Nuevo! En relación al «dies a quo» para el cómputo de los plazos cuando ha recaído auto de aclaración de la sentencia, si ha de ser el día de notificación de la sentencia o el de dicho auto de aclaración, la STS 26 de mayo 2020 (rec. 3737/2017) entiende que 

«el ‘dies a quo’ para el cómputo del plazo de cinco días para ejercitar la opción entre readmisión o indemnización, fijado en el artículo 110.3 de la LRJS, ha de comenzar a contar a partir de la fecha de notificación del auto denegatorio de la aclaración solicitada».

 

 

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Derecho de opción del empresario, imposibilidad de readmisión (e indemnización)

Siguiendo la argumentación de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016)

«los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación [readmisión/indemnización] determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC. Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica».

Aunque en el ámbito laboral se establece una diversidad informadora con respecto a lo previsto en el Código Civil, pues, con diversas modulación cuantitativa se prevé el percibo de una indemnización (como sucede en caso de fuerza mayor, incapacidad, muerte o jubilación del empresario; ineptitud o falta de adaptación del trabajador; o imposibilidad de readmitir ex art. 284 y 286.1 LRJS).

Y lo mismo sucede en caso de muerte o incapacidad del trabajador, o bien, expiración del plazo en los contratos temporales. En efecto, en el caso de que se cumpla el término antes de la sentencia que resuelve el despido sólo cabe indemnización (STS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995). En concreto, se entiende que

“cuando el contrato es temporal como en el caso de autos, en donde como ya se ha adelantado dicha naturaleza no se discute, ni por tanto su posible conversión en indefinido, si el mismo vence antes de la declaración judicial declarando su improcedencia, es cuando surge el problema al desaparecer un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 del E.T. al no ser posible la readmisión del trabajador; pues bien, en este caso debe aplicarse el art. 1134 del C. Civil, manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización (…) y ello porque (…) los perjuicios causados por despido improcedente, (…) no son sólo los materiales [pérdida de salario y puesto de trabajo] sino otros de naturaleza inmaterial [pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo] … que deben ser indemnizados» (SSTS 29 de enero 1997, rec. 3461/1995; 24 de abril 1997, rec. 1076/1996; 22 de abril 1998, rec. 4354/1997; 19 de septiembre 2000, rec. 3904/1999; 23 de julio 2009, rec. 1187/2008).

Y, en términos similares, tampoco cabe opción si se declara incapacidad permanente o fallece el trabajador entre fecha de extinción del contrato y fecha de sentencia porque hay imposibilidad de readmitir. STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012).

Doctrina que ha sido confirmada por la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016), para un supuesto de incapacidad permanente. Por consiguiente, en estos casos, debe abonarse la indemnización por despido improcedente.

En concreto, apunta que

«cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil, de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio»

Y, en virtud de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) se establece que

«la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida» (en términos similares, SSTS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014; y 13 de marzo 2018, rec. 1543/2016).

Estos casos, como apunta la STS 4 de mayo 2005 (rec. 1899/2004),

«lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido»

Aplicando este criterio en casos de IPA, SSTS 25 de junio 2013 (rec. 2113/2012); y 24 de febrero 2014 (rec. 1037/2013).

Y también en caso de imposibilidad permanente total y posterior mejoría (STS 23 de febrero 2016, rec. 2271/2014).

En relación a este último caso, ver en este epígrafe de esta entrada

En relación a la jubilación del trabajador ver en el epígrafe que sigue. Y, en relación a la imposibilidad de readmisión en los contratos temporales en casos de nulidad, véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, la doctrina judicial también descarta la readmisión en los casos de nulidad por maternidad de las trabajadoras empleadas del hogar.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

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Derecho de opción del empresario y jubilación del trabajador

A diferencia de los casos de muerte e incapacidad (ver en el epígrafe anterior), la jubilación no describe una causa de imposibilidad objetiva que impida la readmisión.

Según la STS 4 de marzo 2014 (rec. 3069/2012) – que reitera la doctrina de la STS 10 de marzo 1988 (núm. 314) –, la regulación legal y reglamentaria de la pensión de jubilación «permite al jubilado reiniciar su actividad laboral suspendiéndose el abono de la pensión».

De ahí que sea posible la readmisión del trabajador y, calificado el despido de improcedente, la empresa pueda escoger entre los dos términos – indemnización o readmisión – de la opción que le corresponde. Sin embargo, dada la naturaleza extrasalarial de los salarios de tramitación, estos son compatibles con la pensión de jubilación.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

En la doctrina judicial siguiendo esta doctrina para un supuesto de jubilación anticipada STSJ Asturias 6 de noviembre 2018 (rec. 2104/2018).

Un comentario crítico al respecto aquí

 

 

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Derecho de opción RLT

La opción a favor del representante rige durante el periodo de mandato representativo y durante el año siguiente (STS 23 de mayo 1995, rec. 2313/1994; y 20 de marzo 1997, rec. 4206/1996), aunque el despido se funde en circunstancias ajenas a las labores representativas desarrolladas anteriormente (STS 19 de mayo 2009, rec. 180/2008).

Esta medida ampara a trabajadores:

– trabajadores “electos” aunque no hubieran tomado posesión de su cargo (STS 5 de noviembre 1990, núm. 1377),

– proclamados candidatos a representantes en el momento del despido (STS 2 de diciembre 2005, rec. 6380/2003). En concreto,

“Como esta Sala tiene declarado en su sentencia de 20 de junio 2000 (rec. 3407/1999), con remisión a otras anteriores, como la de 22 de diciembre 1989 (RJ 1989, 9258), en relación con las garantías de los representantes de los trabajadores, y en concreto la cuestión de si dicha opción aparte de a los representantes elegidos, puede ampliarse a los candidatos proclamados a los puestos de miembros del Comité, con cita de la sentencia 38/1981 de 23-11 del T. Constitucional una interpretación coordinada del artículo 56-4 ET, con la doctrina que citaban permitía concluir que el referido derecho de opción entre la readmisión y la indemnización en el concreto supuesto del despido declarado judicialmente improcedente, como regla general corresponde a quien en el momento del despido fuera ‘un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical’ e, igualmente al presentado o proclamado como candidato a la elección o al nombramiento de representante de los trabajadores”.

Ver también la STC 38/1981; y STS 14 de junio 1988 (núm. 980)

– candidatura electoral no presentada formalmente antes de su despido, siempre que el proceso electoral esté iniciado, la empresa conozca la condición de candidato y haya resultado elegido tras el cese (STS 28 de diciembre 2010, rec. 1596/2010).

– Cese del cargo. La STS 17 de abril 2018 (rec. 2541/2016) resuelve la cuestión relativa a quién corresponde el derecho de opción en el despido objetivo improcedente de una trabajadora representante de los trabajadores habiendo transcurrido menos de un año entre el cese del cargo y la resolución.

La sentencia, siguiendo el criterio de la doctrina de la STS 19 de mayo 2009 (rec. 180/2008) – que la toma de pronunciamientos anteriores – ha confirmado el derecho de opción de la trabajadora. En concreto:

«La controversia ha sido ya unificada por esta Sala en sus sentencias de 23 de mayo de 1995 (rec. 2313/94) y 20 de marzo de 1997 (rec. 4206/96) en las que ha interpretado los artículos 56.4 y 68.c) del Estatuto de los Trabajadores y 110.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en el sentido de que la opción por la readmisión o por la rescisión indemnizada del contrato corresponde al trabajador que es objeto de un despido improcedente, cuando ha sido representante de los trabajadores y el despido se produce dentro del año siguiente a su cese en esa representación, cualquiera que haya sido la causa del despido. No se ofrecen razones que justifiquen un cambio de doctrina, por cuánto la protección frente al despido del trabajador que ha sido representante de los trabajadores que tiene su origen en el artículo 1º del Convenio 135 de la O.I.T., quedaría vacía de contenido si, al día siguiente de su cese en funciones representativas, pudiera la empresa, unilateralmente, extinguir su contrato alegando un motivo fútil, por cuánto, aunque el despido se declarara improcedente y se le obligara a abonar una indemnización, quedaría burlado el fin que persiguen los preceptos legales interpretados: garantizar, al menos durante su mandato y un año después, que el empresario no tome represalias directas o indirectas contra quien tiene o ha tenido la representación de sus compañeros de trabajo, pues, en definitiva la realidad es que el temor a ser despedido sin motivo fundado al cesar en funciones representativas, aunque se vaya a percibir una indemnización, restringe la libertad de actuación del representante».

Un comentario al respecto aquí

 

Esta medida no ampara:

– A quien presenta su candidatura horas después de ser despedido y sin que la empresa tuviese conocimiento de su intención de presentarse como tal (SSTS 25 de junio 2012, rec. 2370/2012); 20 de junio 2000, rec. 3407/1999; y 30 de octubre 2000, rec. 659/2000).

– Suplentes: pese a que en un primer momento parece que están amparados por estas garantías (STS 13 de mayo 1988, núm. 744), posteriormente, la jurisprudencia lo descarta (SSTS 22 de febrero 1990, rec. 725/1988; 15 de marzo 1993, rec. 2788/1991).

En relación al expediente contradictorio véase en este epígrafe de esta entrada

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Derecho de opción reconocido a trabajadores por convenio colectivo

La opción puede ser concedida a todo trabajador mediante convenio colectivo o pacto individual, pues se trataría de una mejora del régimen legal enunciado como derecho necesario relativo (por ejemplo, si no se especifica en contra en el convenio colectivo a los contratos temporales que se convierten en indefinidos por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual, STS 21 de junio 2007, rec. 194/2006).

En cambio, si sólo se reconoce a los supuestos de despido disciplinario, no cabe extenderlo a otros supuestos. Por ejemplo, si la improcedencia deriva de la consideración que hace la sentencia de que los contratos de la actora dejaron de ser temporales transformándose en contratos por tiempo indefinido, aunque no fijos de plantilla, por haberse infringido los límites establecidos en el art. 15 del ET, de modo que el cese acordado por supuesta terminación del contrato supone un despido sin causa y por tanto improcedente (STS 25 de septiembre 2012, rec. 3298/2011).

O bien, si sólo se reconoce a un tipo de contrato específico (por ejemplo, en el caso del convenio colectivo de Correos y Telégrafos, a los trabajadores fijos – quedando excluidos los eventuales o interinos cuyo contrato se transforma en por tiempo indefinido por irregularidades sobrevenidas durante la vida de la relación contractual – STS 16 de marzo 2005, rec. 406/2004).

En la STS 27 de enero 2009 (rec. 2407/2007) aborda la cuestión de cómo deben interpretarse las cláusulas que regulan las condiciones para reconocer este derecho de opción.

 

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Despido y ofrecimiento de readmisión posterior

Como expone la STS 7 de octubre 2009 (rec. 2694/2008), partiendo de la naturaleza constitutiva del despido (ver en este epígrafe de esta entrada), el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial (SSTS 3 de julio 2001, rec. 3933/2000; 6 de abril 2004, rec. 2802/2003; 24 de mayo 2004, rec. 1589/2003), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma (STS 15 de noviembre 2002, rec. 1252/2002) y – con mayor motivo – una vez presentada la demanda (SSTS 1 de julio 1996, rec. 741/1996; y 11 de diciembre 2007, rec. 5018/2006).

En relación a la dimisión del trabajador, puede consultarse este epígrafe de esta entrada

 

 

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Readmisión ex art. 96.2 EBEP y contratos temporales (caso Vernaza Ayovi)

En el marco de la discusión sobre la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70, en el caso Vernaza Ayovi, el TJUE debe resolver si el reconocimiento del derecho de readmisión a los trabajadores fijos ex art. 96.2 EBEP es contrario o no al principio de no discriminación que prevé la Cláusula 4ª con respecto a los indefinidos no fijos y temporales.

La cuestión prejudicial, planteada por el JS núm. 2 de Terrassa (auto 26 de enero 2017), se plantea en un supuesto de despido disciplinario improcedente de un indefinido no fijo (ver al respecto en esta entrada).

En las conclusiones (C-96/17), la AG entendió que, efectivamente, debía extenderse este derecho a los trabajadores temporales . Especialmente por los siguientes argumentos (en apretada síntesis – más extensamente aquí):

  1. los trabajadores indefinidos no fijos son temporales exDirectiva 1999/70,
  2. la readmisión es una «condición de trabajo» exDirectiva 1999/70,
  3. los trabajadores temporales e indefinidos se encuentran en una situación comparable,
  4. existe un trato desigual entre temporales e indefinidos y
  5. no existe una razón objetiva que lo justifique.

Pues bien, la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, si bien confirma los argumentos 1 a 4, entiende que existe una razón objetiva que justifica este trato diferenciado.

En concreto, el hecho de que el personal laboral fijo (no funcionario) ha superado un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, justifica que

«pueda beneficiarse de esta garantía de permanencia que constituye una excepción al régimen general del Derecho laboral».

Extensamente al respecto aquí

 

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Improcedencia, readmisión y vacaciones

La STS 27 de mayo 2019 (rec. 1518/2017), establece que en caso de despido improcedente de un representante de los trabajadores que opta por la readmisión (con el consiguiente abono de los salarios de tramitación) se tiene derecho a disfrutar de las vacaciones por el período de tiempo de inactividad – en este caso, de dos años (entiende que esta interpretación se alinea con la doctrina del TJUE Shimizu):

«cuando finalmente se opta por la readmisión efectiva del trabajador, ha de ser considerado como tiempo de actividad laboral, puesto que si en ese lapso de tiempo no ha habido trabajo efectivo, no ha sido precisamente por la voluntad del trabajador, sino que la inactividad se debe a un acto extintivo de la empresa que después se declara ilícito, y cuyos efectos antijurídicos se tratan de restaurar completamente a través de la readmisión, tal y como se desprende de los arts. 278, 282 y 284 para la ejecución de sentencias de despido con readmisión. Por ello, ese tiempo de tramitación equiparable a tiempo de trabajo tras la readmisión, proyectará sus efectos sobre los parámetros de la relación laboral, entre los que se encuentra el derecho a las vacaciones no disfrutadas por el trabajador debido a causas que en absoluto le son imputable».

Un comentario crítico aquí

Esta controversia en la doctrina judicial para un supuesto similar pero en caso de nulidad, aquí.

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en caso de extinción del contrato ver en este epígrafe de esta entrada

Y, específicamente, en relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en caso de muerte del trabajador ver en este epígrafe de esta entrada

La STJUE 25 de junio 2020 (C‑762/18 y C‑37/19), QH, reiterando este criterio afirma que «el período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, de conformidad con el Derecho nacional, a raíz de la anulación de dicho despido mediante resolución judicial, debe asimilarse a un período de trabajo efectivo a fin de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas».

 

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Improcedencia y readmisión (art. 278 LRJS)

Según la STS 19 de enero 2016 (rec. 2062/2014), el plazo de 3 días para reincorporarse tras un despido improcedente previsto en el art. 278 LRJS no computa sábados, domingos ni festivos.

 

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Readmisión en las mismas condiciones y en sus propios términos

Siguiendo la doctrina de la STS 29 de mayo 1987 (núm. 1091)

«para que el principio de tutela judicial efectiva se haga realidad es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del status precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad, en cuanto al sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo…, pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, sin voluntad adhesiva del trabajador, sino con su oposición, y a una transformación de la relación jurídico-laboral opuesta a lo que sin duda es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa, como si el despido no se hubiera producido; siendo igualmente inadmisible la alegación de la empresa recurrente, de que ante la prolongada ausencia de la trabajadora a causa del despido había dispuesto que otra persona realizara las funciones a la misma anteriormente encomendadas, pues de aceptarse tal argumentación, se permitiría, en estos casos, una frecuente modificación del status anterior, bajo la irrazonable justificación, aparente ó real y de buena o mala fe, de que el puesto del despido ya estaba cubierto; doctrina concordante con la establecida por esta Sala en caso análogo o idéntico al presente, en su sentencia de 11 de noviembre de 1986′; e incluso, tratándose de un supuesto de readmisión que implicaba un traslado, se ha afirmado que ‘aunque se negara la sinonimia jurídica de las expresiones las mismas condiciones de trabajo y el mismo puesto de trabajo … lo que no cabe duda es que el lugar donde se prestan los servicios es una ‘condición de trabajo’ tan importante que para alterarla se exige la concurrencia de los requisitos que se establece en el art. 40 ET, y la autorización de la autoridad laboral. Obviamente, la exigencia de tales requisitos y autorización no puede obviarse precisamente con ocasión de la readmisión de un trabajador despedido improcedentemente cuando es la propia empresa la que ha optado por el restablecimiento de la situación anterior al despido (SSTS/Social 13-junio-1989 y 24-diciembre-1990)».

Ahora bien, como apunta la STS 27 de diciembre 2013 (rec. 3034/2012), que recoge esta doctrina,

«en interpretación de los arts. 53.5 y 56.1 ET y de los arts. 110.1, 278 a 281 LRJS, que declarada en sentencia firme la improcedencia de un despido con opción entre la readmisión o la extinción indemnizada a favor del empleador, éste último no puede optar válidamente por la readmisión ‘en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido’ cuando en ese momento ya no la podía efectuar en las mismas condiciones sustanciales existentes en la fecha del despido [por ejemplo, por cierre del centro de trabajo con anterioridad a la declaración del despido] y si la efectúa de tal forma, en su caso, lo será ‘en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido’ por lo que no se podrá considerar realizada ‘en forma regular’, lo que comportará que proceda la extinción contractual indemnizada».

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Indemnización

Derecho de opción / indemnización: no cabe opción tácita por la resolución indemnizada

La STS 4 de febrero 2020 (rec. 1788/2017) resuelve el conflicto sobre si el ingreso en la cuenta de consignaciones del juzgado de la suma correspondiente a la indemnización en caso de despido improcedente, puede considerarse como opción tácita de la empresa por la resolución indemnizada de la relación laboral, cuando no ha manifestado expresamente por escrito o mediante comparecencia su voluntad de optar por el pago de la indemnización.

El TS rechaza esta posibilidad (exigiendo que la opción de la empresa por la indemnización debe manifestarse de manera expresa) por lo siguiente:

Primero: a partir de la literlidad del art. 56.1 ET entiende que «el precepto no apunta en favor de ninguna fórmula de exteriorización tácita de la manifestación empresarial por la opción».

Y añade que

«con mayor rotundidad veda esa posibilidad el art. 110. 3 LRJS, al imponer que ‘La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia'».

Segundo: «el legislador no se ha limitado solamente a reconocer el derecho a tal opción en favor de la empresa -con carácter general-, sino que ha ido más allá y ha dispuesto específicamente el modo, la forma, el tiempo y manera en que debe ejercitarse: por escrito o comparecencia, en los cinco días siguientes a la sentencia que declara la improcedencia y sin esperar a su firmeza»

Esta regulación

«demuestra la clara intención de rodear ese acto de una serie de formalidades ineludibles para dotarlo de la necesaria seguridad jurídica que tan perentorio plazo exige, además de evitar cualquier equívoco con las normas del art. 111 LRJS que desarrollan los efectos jurídicos derivados de la interposición de recurso contra las sentencias que declara la improcedencia del despido y contemplan la ejecución provisional de la sentencia; así como con el cumplimiento de los requisitos para recurrir que demandan igualmente la consignación a tal efecto del importe de la indemnización, ex art. 230.1 LRJS. Interpretación en la que abunda lo establecido en el art. 110. 1 letra a) LRJS»

Tercero: esta interpretación se ve reforzada por la literalidad del art. 110. 1 letra a) LRJS, posibilitando la anticipación de la opción a través de una manifestación expresa y con ello evidenciándose «que esa declaración de voluntad ha de ser necesariamente inequívoca, clara y concluyente, sin admitir ninguna otra manifestación que no pase por su expresa y terminante expresión ante el órgano judicial».

Cuarto: La opción tácita en favor de la readmisión ex art. 56.3 ET también contribuye a corroborar esta interpretación, porque con ello «se quiere (…) evitar cualquier posibilidad de admitir por el contrario una opción tácita favorable a la extinción indemnizada de la relación laboral, incompatible y contraria a esa previsión legal».

y, Quinto: Para el empresario resulta muy «fácil y sencillo» dar cumplimiento a estos requisitos formales

«que se resumen en la simple y mera presentación de un escrito o la realización de una comparecencia ante el juzgado -cuando es lo cierto que de igual manera han debido comunicar por escrito la realización de la consignación judicial de la indemnización que pretende hacer valer como manifestación de la opción por la no readmisión-, con lo que no se le impone el cumplimiento de ninguna carga que pudiere calificarse como excesivamente gravosa y que de alguna forma pudiere justificar por este motivo una interpretación flexibilizadora de la norma. Bien al contrario, la introducción de criterios de mayor flexibilidad no previstos en la Ley para el cumplimiento de una exigencia legal de tan sencillo trámite, no haría sino introducir enormes dosis de inseguridad para la ejecución provisional y definitiva de las sentencias de despido, que es precisamente lo que ha querido evitar el legislador con introducción de tales exigencias formales en la regulación de esta materia».

 

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Naturaleza jurídica de la indemnización legal tasada (y – posible – compatibilidad con la indemnización de daños y perjuicio)

Siguiendo la argumentación de la STS 28 de enero 2013 (rec. 149/2012) en relación a la indemnización por despido improcedente,

“la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de ‘hacer’ [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados].

Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones [arts. 1088 … 1101], aunque con la peculiaridad -antes referida- de fijar para la ‘solutio’ una indemnización tasada que comprende -limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales (SSTS 23 de marzo 2000, rec 362/1999; 12 de junio 2001, rec. 3827/2000; y 13 de junio 2011, rec. 2590/2010).

Siguiendo el planteamiento de la STS 13 de marzo 2018 (rec. 1543/2016) – que sigue, entre otras, la doctrina de las SSTS (4) 31 de mayo 2006 (rec. 5310/2004); (rec. 1763/2005); (rec. 2644/2005); y (rec. 3165/2005) -, la indemnización por despido improcedente tiene un carácter «objetivamente tasado». Y esto significa que

«aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la ‘restitutio in integrum’, sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero, FJ 5- se trate de una ‘suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos'»,

No obstante, partiendo del carácter restrictivo del despido (ver en este epígrafe de esta entrada) personalmente creo que el hecho de que se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales evidencia que la indemnización legal tasada es la prestación por equivalente y, por consiguiente, para todos los casos de despido improcedente en aplicación (supletoria) del art. 1124 CC y 1101 CC cabría reclamar una indemnización de daños y perjuicios (siempre que se produjeran daños, pudieran provarse y se estableciera una relación de causalidad con el ilícito contractual del empresario al extinguir sin causa).

Extensamente al respecto aquí

 

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Parámetro salarial para el cálculo de la indemnización

La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio de la STS 24 de julio 1989 señala que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”. En concreto, «el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales» (SSTS 30 de mayo 2003, rec. 2754/2002; y 27 de septiembre 2004, rec. 4911/2003).

Nuevo! La STS 23 de junio 2020 (rec. 1124/2018) entiende que

«el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en el convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se percibiera realmente uno inferior y los servicios se hubieran prestado al amparo de un nexo encubridor del contrato de trabajo»

Y, como recoge la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016), figuran entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» (así, SSTS 30 de mayo 2003, rec. 2754/2002; 17 de junio 2015, rec. 1561/2014; 26 de enero 2006, rec. 3813/2004; 25 de septiembre 2008, rec. 4387/2007; 18 de noviembre 2014, rec. 1858/2013; y 17 de junio 2015, rec. 1561/2014).

Por otra parte, la STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), recogiendo el criterio de la STS 2 de febrero de 1990, afirma que debe precisarse que

“sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral”.

Lo que, como se apunta en este epígrafe tiene una derivada en los diversos supuestos de reducción de jornada

Por otra parte, según la STS 13 de mayo 1991 (núm. 347), el salario para fijar la indemnización por despido es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado,

Por otra parte, según la STS 14 de junio 1986 (núm. 997), para fijar la indemnización correspondiente, ha de complementarse la percepción líquida mensual con las percepciones de devengo superior al mes, como las gratificaciones extraordinarias y participación en beneficios, así como también con el importe que represente la imposición y su contribución a la Seguridad Social.

Siguiendo la exposición de la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016), a partir de estos criterios, la doctrina jurisprudencial ha alcanzado los siguientes criterios:

a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (STS 25 de febrero 1993, rec. 1404/1993);

b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto (STS 27 de septiembre 2004, rec. 4911/2003);

c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido (STS 2 de octubre 2013, rec. 1297/2012);

d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS 8 de noviembre 2014, rec. 1858/2013);

e) ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela – Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE (STS 17 de junio 2015, rec. 1561/2014); y

f) ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción (SSTS 25 de febrero 1993, rec. 1404/1993; 8 de junio 1998, rec. 3212/1997; 27 de marzo 2000, rec. 2063/1999; 12 de julio 2006, rec. 2048/2005; 10 de julio 2007, rec. 3488/2005; 19 de octubre 2007, rec. 4128/2006; 27 de diciembre 2010, rec. 1751/2010; y 30 de junio 2011, rec. 3756/2010), lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta (SSTS 23 de marzo 2015, rec. 1789/2014; 8 de junio 2015, rec. 657/2014; 29 de mayo 2015, rec. 687/2014; y 21 de noviembre 2017, rec. 4202/2015).

 

¿Salario anual de 360 o 365 días (o 366)?

En la STS 19 de julio 2017 (rec. 3559/2015) se suscita la cuestión de determinar el parámetro salarial sobre el que se ha de calcular la indemnización por despido improcedente. El conflicto se plantea porque mientras que la sentencia recurrida (STJS Cataluña 22 de junio 2015, rec. 2247/2015) efectúa un cálculo que, aunque no lo explicita, supone acudir al salario diario multiplicado por meses de 30 días y, por tanto, implica un salario anual de 360 días; la sentencia referencial (STS 27 de octubre 2005, rec. 2513/2004) declara que ha de partirse de un salario que tenga en cuenta los 365 días del año.

En este sentido, el TS ratificando su propia doctrina (SSTS 30 de junio 2008, rec. 2639/2007; 24 de enero 2011, rec. 2018/2010; 9 de mayo 2011, rec. 2374/2010) afirma que

“el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año”, especificando que “los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; ‘y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días’”.

Siguiendo esta doctrina véase la STS 25 de noviembre 2019 (rec. 102/2018)

No obstante, Nuevo! STS 27 de febrero 2020 (rec. 3230/2017) afirma

«Respecto del cálculo de la indemnización, hay que recordar que el trabajador venía percibiendo una cantidad de 2.500 euros mensuales, sin variación según el concreto número de días que posea cada mes. En consecuencia, tampoco procede tener en cuenta que haya sido despedido en año bisiesto, sino que el importe anual percibido (30.000 €) debe dividirse entre 365 (82,19 € día), como de ordinario»

Por otra parte, la STS 22 de noviembre 2005 (rec. 5277/2004), siguiendo el criterio de la STS 19 de noviembre 2001 (rec. 3083/2000), entiende que la indemnización por despido improcedente comprende la parte fija del salario y la variable.

Y la STS 29 de enero 2019 (rec. 1091/2017) entiende que la prima de expatriación debe integrar el salario regulador de las consecuencias de un despido declarado improcedente. No obstante, la sentencia entiende que debe incluirse en la parte proporcional al tiempo que se percibió durante el último año (teniendo en cuenta que, en este caso, cesó en la expatriación cuatro meses antes del despido). Reitera doctrina STS 17 de junio de 2015 (rec. 1561/2014), entre otras.

 

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Improcedencia, indemnización y bonus del año anterior

La STS 14 de junio 2018 (rec. 414/2017) establece que, con arreglo a la consolidada doctrina jurisprudencial, sí debe computarse en el haber regulador de la indemnización un «bonus » de carácter anual, cuantificado en función de lo percibido en el año anterior y con independencia del momento en que se perciba.

La síntesis de esta doctrina es la siguiente:

– El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004 .

– La STS 14 enero 2015 (rec. 3347/2013) se centra en determinar si el demandante debe percibir la remuneración prevista para el caso de haber alcanzado los objetivos, pese a haberse incumplido las condiciones previstas (logro de resultados y permanencia en la empresa) tanto por ausencia de fijación de los mencionados objetivos cuanto por haberse extinguido la relación laboral antes de que finalice el periodo de maduración. En ella se resume así la doctrina sentada reiteradamente: La pasividad empresarial respecto de la fijación de objetivos no debe perjudicar a la contraparte; el cumplimiento de obligaciones bilaterales no puede quedar al arbitrio de una de las partes; los objetivos se entienden fijados y cumplidos, compensando así al trabajador de los daños y perjuicios sufridos.

– La STS 30 junio 2016 (rec. 2990/2014) pone de relieve la complejidad que en algunos casos posee el determinar cuál es el bonus que debe tomarse en cuenta (entrando en juego hasta los de tres posibles anualidades), pero en todo caso por relación a los percibidos en ejercicios anteriores.

 

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importe del alquiler de vivienda y del seguro de salud.

Despido y salario regulador: importe del alquiler de vivienda y del seguro de salud (trabajadores expatriados)

Nuevo!La STS 21 de febrero 2020 (rec. 3229/2017) – que sigue el criterio de las SSTS 16 de abril y 19 de julio 2018 (rec. 24/2017; y rec. 472/2017) – entiende que, en trabajadores expatriados, en la medida que se trate de pactos contractuales suscritos con la finalidad específica de que la prestación de servicios se desarrolle en una determinada ubicación en país extranjero (y no de una movilidad geográfica), el importe del alquiler de vivienda y las primas del seguro de salud y accidente abonados por la empresa deben ser calificadas como salario a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente.

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Despido y salario regulador en caso de reducción de jornada (acordada en ERTE o por decisión unilateral del empresario o del trabajador)

La STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) entiende que el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE (haya sido o no pactada la medida colectiva) es el correspondiente a la jornada completa.

Y, recogiendo el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión, añade que

«en supuestos de reducción de jornada