Resolución por incumplimiento empresarial (art. 50 ET)

 

 

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ÍNDICE RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO

 

 

RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL (ART. 50 ET)

 

 

Última actualización: 09/05/23

 

 

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RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EMPRESARIAL

Art. 50 ET: naturaleza jurídica

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), en una extensa cita pero particularmente ilustrativa,

«La extinción del contrato a iniciativa del trabajador, como señala en la doctrina científica Fernández López, se basa necesariamente en una conducta del empresario que altera sustancialmente las condiciones en que se desarrollaba la relación de trabajo, y además, se trata de conductas explícitamente delimitadas en la norma – unas genéricamente, otras, concretando sus presupuestos de hecho-. Por tanto, no basta cualquier conducta empresarial a este fin; debe tratarse de conductas empresariales que impliquen una frustración del programa de prestaciones mutuas, que produzcan efectos exorbitantes sobre la posición jurídica del trabajador, tales, que éste no se encuentre jurídicamente obligado a soportarlos, porque, al cabo, alteran en su perjuicio condiciones contractuales que resultaban trascendentes para la permanencia del vínculo.

El artículo 49.1. j ) y k) del ET enumera, respectivamente, como causa de la extinción del contrato de trabajo la ‘voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario’ y ‘el despido del trabajador’. En el art. 50.1 a) indica serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo: ‘Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad’. Y en el apartado c) señala también como causa justa para que el trabajador pueda solicitarla extinción cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

Con carácter general el Código Civil en su artículo 1.124 determina que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas ‘para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe’. El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de ‘la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos’. Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite ‘pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible’. (STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990). Consecuencia del rechazo a la autotutela del trabajador, es que el vínculo laboral debe estar vigente tanto en el momento de ejercicio de la pretensión extintiva, (STS 27 de julio de 1989), como durante el período en que se desenvuelve el proceso (STS 12 diciembre 1984 y 2 julio 1985), exigiendo, pues, este último e indispensable requisito, que el trabajador permanezca en su actividad hasta que la sentencia declarativa de la extinción, de carácter constitutivo, sea firme (STS de 27 de noviembre de 1986 y 12 de julio de 1989).

Extremo que se detalla en este epígrafe de esta entrada

(…) Como afirma MARTIN VALVERDE – con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1991 – ‘la acción resolutoria está reservada a aquellos casos en que la defensa de los intereses del trabajador no puede realizarse razonablemente por otras vías o acciones como la reclamación del cumplimiento de las obligaciones correspondientes'».

 

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Art. 50 ET: resolución constitutiva

Es consolidada doctrina del TS que entiende «el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta» (por todas, STS 26 de octubre 2010, rec. 471/2010).

Nuevo! O, como apunta la STS 19 de abril 2023 (rec. 3615/2021)

«La vigencia de la relación laboral en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce en virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada [SSTS  6 de noviembre 2017 (rec. 683/2016); 14 de mayo 2020 (rec. 4282/2017)]; y 24 de enero 2023 (rec. 437/2021), entre otras]»

En relación al requisito de la pervivencia de la relación ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Resolución por incumplimiento empresarial: causas

Art. 50 ET: modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), a partir de una redacción del art. 50.1.a) ET anterior a la vigente, pero válida en lo sustancial en la actualidad,

«A diferencia del artículo 21.Dos de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, que establecía en forma disyuntiva las causas de resolución del contrato de trabajo -‘modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que sean sustanciales o que puedan redundar en perjuicio grave de su formación profesional o en menoscabo notorio de su dignidad’-, la viabilidad de la justa causa de extinción de la relación laboral tipificada en el artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores exige un doble condicionamiento: modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que dicha alteración produzca un perjuicio en la formación profesional del trabajador o un menoscabo de su dignidad (STS 29 de noviembre de 1982, STS 12 de marzo de 1984, 11 de noviembre de 1985 y 24 de noviembre de 1986). Esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral – artículos 22 del Real Decreto 23 de agosto de 1926; 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, 21.2 de la Ley 16/1976, de 8 de abril de Relaciones Laborales y 50 del vigente Estatuto de los Trabajadores tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello, que el ‘incumplimiento contractual del empresario’ constituye causa de extinción del contrato – artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores – y que dicho incumplimiento, constituye justa causa ‘para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato’, en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, con carácter del número ‘apertus’, en cuanto la individualizada con la letra c) se refiere a ‘cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados’.

Analicemos los presupuestos inexcusables para el éxito de esta causa, siguiendo a Sampedro Corral:

a) Las modificaciones en las condiciones de trabajo, a tenor de la dicción literal, han de ser ‘sustanciales’. No es suficiente, pues, una modificación accidental, sino que el cambio ha de ser sustancial, es decir, que afecte a su propia y básica naturaleza, o como dice el Tribunal Supremo (STS de 15 de marzo de 1990), que se produzca una transformación en la condición laboral de tal índole que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales. Se exige, además, (STS de 11 de abril de 1988) que el cambio, de naturaleza sustancial, sea revelador, a su vez, de ‘un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral’. Así por ejemplo, no existe cambio sustancial si la variación funcional dispuesta por la empresa vino determinada por la deficiente actuación del trabajador, lo que justificó la necesidad de una reestructuración (STS 19 de marzo de 1988), o si la modificación, respecto a la zona asignada a un representante, se produjo mediante pacto otorgado con el mismo, en el que se fijó una indemnización por los perjuicios ocasionados, (STS 22 de febrero de 1988) o si el cambio de lugar de residencia se debió al compromiso de la empresa de sobreseer el expediente incoado al trabajador (STS 16 de diciembre de 1987), o cuando el trabajador de la empresa demandada, que vendía la herramienta única fabricada por la misma en la zona de Madrid, resultó afectado por un pacto entre la empresa y otra firma comercial a quien se encargó la venta exclusiva de la herramienta en todo el territorio nacional, dado ‘que esta modificación se ha producido sin merma de los ingresos del actor (al que se le respetó el sueldo mensual y el promedio de lo percibido por comisiones), y sin ánimo vejatorio, pues obedece a causa relacionada con la política comercial de la empresa’. (STS de 8 de febrero de 1984).

b) Mediante el segundo requisito, el Estatuto de los Trabajadores trata de tutelar los derechos profesionales del trabajador o los dimanantes de su dignidad como trabajador y como persona. La práctica judicial acredita que, como casos más frecuentes, se han alegado por los trabajadores perjuicios en su formación profesional derivados de falta de ocupación efectiva o mantenimiento del trabajador en prolongada e incompleta inactividad, de graduación o incorporación a funciones de otra categoría inferior, cambio de jornada, falta de promoción, etc. Respecto al ‘menoscabo’ de la dignidad -ha desaparecido, en el nuevo texto el calificativo de ‘notorio’ de la Ley de Relaciones Laborales- los supuestos más repetidos han versado sobre actos de menoscabo y humillación realizados por el empresario, relegando al trabajador a cumplir funciones de los que habían sido sus subordinados, ofensas verbales y malos tratos de palabra u obra realizados, incluso, en presencia de otros empleados, ataques a la intimidad de las personas, etc.

En todo caso, es claro que el perjuicio profesional o menoscabo ha de existir y que son operantes, a título individual, tanto las medidas que afecten a la formación profesional como a la dignidad personal, al estar separadas ambas por la conjunción disyuntiva ‘o’ (STS 6 junio 1985), y que su prueba corresponde al trabajador que las alega.

Como en los supuestos del artículo 1.124 del Código Civil, no cabe alegarse por el incumplidor falta de cumplimiento de la obligación del demandante, cuando el primer incumplimiento determinó el segundo; así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993 -que resolvió una cuestión en que el trabajador alegaba, como causas de la resolución pretendida, la falta de ocupación y el impago del salario -rechazó la defensa del empresario basada en la no reincorporación de aquél a la empresa afirmando que ‘si el demandante… no accedió en momento alguno, desde la suspensión del contrato a su actividad normal en la empresa fue, precisamente, por el incumplimiento de sus obligaciones por parte de ésta’. Para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del art. 50 del ET es así imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET, pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 3831/2005 Comunitat Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1), de 1 diciembre Recurso de Suplicación núm. 3226/2005).

El concepto de formación profesional se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE) y por ello queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada o se le priva de funciones, encomendándole otras inferiores, pero siempre si ello se produce con el plus de gravedad y voluntariedad. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, la propia jurisprudencia ha fijado también el alcance de la noción ‘menoscabo de la dignidad del trabajador’, ampliando su proyección más allá de los límites que establecen los artículos 17, 10 ó 20.3 del ET, cuando se refieren a ese concepto y extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella, se provoque un descrédito en este aspecto. (Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 678/2005 Madrid, (Sala de lo Social, Sección 2), de 1 septiembre, Recurso de Suplicación núm. 1953/2005).

La frase del art. 41 núm. 3 del Estatuto de los Trabajadores que dice ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 50’ ha de ser entendida en el sentido de que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sea o no autorizada, si perjudica al trabajador, genera los derechos que el propio art. 41 reconoce, siendo preciso para que entre en juego la aplicación del art. 50, que el 41 no excluye, que redunde en perjuicio de la formación o de la dignidad del trabajador. (Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 8 febrero 1993 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991). Las modificaciones sustanciales a que alude el art. 50 del ET deben ser graves, hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, y no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, pues en este supuesto, el art. 50 del ET exige un plus de incumplimiento empresarial, por encima del establecido en el art. 41, al exigirse que las medidas adoptadas redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, o sean graves, las cuales deben ser también acreditadas para que de esta manera resulte justa la causa de extinción del contrato solicitada por el trabajador. (STS 11 marzo 1992).

En resumen, y como sintetiza la sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 4814/2002 Sevilla, Andalucía, Sala de lo Social, de 19 diciembre, en el Recurso de Suplicación núm. 3700/2002, la jurisprudencia ha establecido que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador (SSTS 7-7-1983, 15-3-1983, 15-3-1990 y 8-3-1993), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (SSTS de 23-4-1985, 16-9-1986, y 26-7-1990). La STS de 8-2-1993 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 772/1991) fundamenta esta tesis, con cita de la de 24-11-1986 en que sostiene que ‘sólo las modificaciones sustanciales, es decir las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además perjudican la formación profesional del trabajador o menoscaban su dignidad’; también invoca la de 26-7-1990 que, citando las de 5-3-1985, 21-9-1987, 23-4-1985 y 16-9-1986 sostiene que ‘la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad; si no concurre esta doble circunstancia… la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el art. 41 núm. 3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato de trabajo, asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado art. 50’ a lo que añade que el cambio de horario, que puede considerarse modificación sustancial sólo podría dar lugar a los derechos previstos en el art. 41 del Estatuto».

 

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Art. 50 ET: falta de pago / retrasos continuados en el abono del salario

Art. 50.1.b ET: Aproximación general

La STS 26 de julio 2012 (rec. 4115/2011), recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión (entre otras, SSTS 10 de junio 2009, rec. 2461/2008; y 9 de diciembre 2010, rec. 3762/2009), la sintetiza en los siguientes puntos:

«1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario;

2) para que prospere la causa resolutoria basada en ‘la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado’ se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y

3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses (STS 25 de septiembre 1995, rec. 756/1995)».

Por otra parte debe tenerse en cuente que

«Para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ‘falta de pago’ y los ‘retrasos continuados en el abono del salario pactado’ [art. 50.1.b) ET]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como ‘continuados’.

Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda».

No obstante, como se apunta en el VP a la primera sentencia citada, en la STS 13 de julio 1998 (rec. 4808/1997) «se computaron los retrasos en el pago hasta la fecha del acto del juicio para apreciar la gravedad del incumplimiento empresarial».

Incidiendo en la gravedad del incumplimiento, siguiendo la exposición de la STS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014),

«debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario, partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa (continuación y persistencia en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). En tal sentido, por ejemplo, pueden verse las SSTS 24 de septiembre 2013 (rec. 3850/2011); 2 de diciembre 2013 (rec. 846/2013); 3 de diciembre 2013 (rec. 141/2013) y 5 de  diciembre 2013 (rec. 141/2013), donde se explica el abandono del criterio culpabilista sostenido en alguna ocasión.

Asimismo, en esa línea de principios hemos defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, véanse las SSTS 10 de junio 2009 (rec. 246/2008); 16 de julio 2013 (rec. 2275/2012); 19 de noviembre 2013 (rec. 2800/2012); y 3 de diciembre 2013 (rec. 540/2013).

De este modo, para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria – exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos».

O, como apunta la STS 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017),

«Esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario, o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente, que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa»

 

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Art. 50.1.b ET: Retrasos que describen un incumplimiento empresarial grave

Siguiendo las síntesis que llevan a cabo las SSTS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014) y 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017), se considera que revisten la entidad suficiente para decretar la resolución indemnizada del contrato de trabajo los retrasos siguientes:

– retrasos producidos durante un lapso ininterrumpido de nueve meses, con un tiempo de demora variable de entre 8 y 17 días, y un retardo promedio de 13,5 días (STS 3 de diciembre de 2012, rec. 612/2012); o

– a lo largo de 14 meses consecutivos, con una dilación de entre 3 y 28 días, y una media aproximada de 11 días por mes (STS 24 de septiembre 2013, rec. 3850/2011); o

– en un período continuado de 15 meses, oscilando el retraso entre 15 y y alcanzando un promedio de 22,5 días (STS 16 de julio 2013, rec. 2275/2012); o

– el mantenido durante 26 meses consecutivos, con una tardanza mínima de 2 días y máxima de 26 días, con prevalencia de la situada en 12 días, siendo el retraso promedio de 11,20 días (STS 22 de diciembre 2008, rec. 294/2008); o

– Un promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses (STS 16 de julio 2013, rec. 2275/2012);

– un retraso persistente y reiterado que se extiende a lo largo de un período ininterrumpido de trece meses, con un tiempo de duración media de 13,6 días (STS 6 de noviembre 2017, rec. 683/2016); o

– si la empresa en la fecha del juicio aún le adeuda tres mensualidades y una paga extraordinaria (STS 3 de diciembre 2013, rec. 540/2013).

– También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días, septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días, la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de verano de 2011 (STS 20 de mayo 2013, rec. 1037/2012); o

– un retraso en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente (STS 19 de noviembre 2013, rec. 2800/2012).

Y, como apunta la STS 10 de septiembre 2020 (rec. 105/2018), la jurisprudencia ha negado que «la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento (SSTS 3 de diciembre 2012, rec. 612/2012; 20 de mayo 2013, rec. 1037/2012; y 3 de diciembre 2013, rec. 141/2013). Añadiendo que

«el abono del salario, de forma puntual, se erige en una de las obligaciones esenciales del empleador. Ni el cumplimiento de tal obligación es susceptible de ser modulado o condicionado por la decisión unilateral de la empresa (art. 1256 del Código Civil), ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma. Una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos. La facultad de optar por la tutela que regula el art. 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (STS 10 de junio 2009, rec. 2461/2008).

Que los trabajadores hubieren soportado la situación no les priva de su derecho al acceso al presente litigio si, como aquí sucede, se mantiene la actitud incumplidora de la empresa en el momento de interposición de la demanda. Por el contrario, el que la empresa hubiera perpetuado esa conducta, contraria a Derecho, no sirve sino para abundar en la gravedad de la misma; elemento este que es el determinante del interés que este tipo de procedimiento protege al atender a la pretensión de terminación del contrato».

La STS 24 de enero 2023 (rec. 437/2021) entiende que concurre un incumplimiento contractual grave ex art. 50.1.b ET por abono con un retraso durante un prolongado lapso de tiempo del salario aunque la empresa hubiera alcanzado acuerdos con la RLT (uno de los cuales era el demandante) para su aplazamiento en el pasado.

Nuevo! La STS 4 de octubre 2023 (rec. 3715/2022), siguiendo la doctrina precedente, entiende que el comportamiento empresarial describe un incumplimiento contractual grave ex art. 50.1.b ET, en un supuesto en el que la empresa abona con retraso el salario desde el mes de diciembre de 2019 a abril de 2021, y adeuda las mensualidades de mayo y junio de 2021. Añadiendo que

«para la concurrencia de esa causa extintiva debe aplicarse un criterio objetivo en la valoración de la conducta de la empresa, sin que sea preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario, ni pueda entenderse justificado ese incumplimiento por la situación económica que atraviese».

Y también que

«no resulta exigible al trabajador que asuma y se adapte al retraso sólo porque este se reitere en el tiempo de manera previsible»

 

 

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Art. 50.1.b ET: Retrasos que no describen un incumplimiento empresarial grave

Y siguiendo de nuevo con la síntesis de la STS 19 de enero 2015 (rec. 569/2014),

«No es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por no ser grave, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a STS 5 de marzo 2012 (rec. 1311/2011). Tampoco, por no apreciarse gravedad en el retraso, el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda; es el supuesto afrontado en la STS 26 de julio 2012 (rec. 4115/2011)».

A los efectos de esta causa resolutoria, téngase en cuenta que no cabe tener en cuenta conceptos ajenos a las
percepciones salariales abonadas con retraso (STSJ Cataluña 13 de marzo 2015, rec. 7598/2014).

Por consiguiente, no cabe resolver por la vía del art. 50.1.b ET si la empresa adeuda en concepto de horas extras, gastos de teletrabajo y dietas por desplazamientos (STSJ Galicia 27 de julio 2021, rec. 2361/2021)

En relación a los gastos derivados del teletrebajo, véase en este epígrafe de la entrada sobre «Trabajo a distancia y teletrabajo«

 

 

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Art. 50.1.b ET: el pago de salarios atrasados no debilita la resolución por incumplimiento

Según la STS 9 de diciembre 2016 (rec. 743/2015), el pago de los salarios atrasados y de la prestación de incapacidad por parte del empresario no debilita la acción de resolución por incumplimiento entablada por el trabajador ex art. 50 ET.

Un comentario crítico aquí

Y, en la STS 19 de diciembre 2019 (rec. 2915/2017), partiendo de la base de que se ha producido un retraso grave en el abono del salario y o de la cantidad que en pago delegado por la IT o como mejora de la misma debe abonar el empresario, el hecho de que la empresa haya reaccionado a la reclamación judicial abonando las cantidades adeudas con anterioridad a la fecha de celebración del acto de conciliación administrativa (regularizando su incumplimiento), no enerva la acción resolutoria (ex art. 22.2 LEC), pues, con la misma no sólo pretende la percepción de dichas cantidades, sino también la resolución contractual.

«Como mucho, la cancelación de la deuda por parte de la empresa viene a satisfacer una parte del objeto litigioso, pero no la específica y central de las acciones resolutorias del contrato de trabajo. El tenor del art. 26.3 LRJS así lo confirma (…). Desde otra perspectiva, puede hablarse de que se enerva la acción cuando solo se hayan reclamado salarios y la empresa satisface íntegramente su deuda con antelación a la celebración del acto del juicio, pero no cuando estamos ante un supuesto, como el presente, en que la trabajadora interesa como petición principal que se extinga su contrato por incumplimiento empresarial de la obligación de abonar puntualmente los salarios (y el subsidio por IT).»

Y añade, que esta doctrina no es contraria a la mantenida por la STS 25 de febrero 2013 (rec. 380/2012),

«En ella viene concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir » a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad.

Con cita de la precedente STS 27 de mayo 1987 (recurso por interés de ley), al final del FJ Cuarto se razona que Tampoco es significativo en orden al éxito del recurso el que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes … pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento .

Por todo ello la sentencia considera que «los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave».

En resumen, lo que se permite es que los pagos efectivamente realizados por la empresa sean alegados en todo momento y, lógicamente, tenidos en cuenta a la hora de aquilatar el alcance de la deuda para con el trabajador. Pero eso no implica eliminar el incumplimiento existente en su términos reales y, mucho menos, privar de interés tutelable a quien acudió ante los órganos judiciales interesando la resolución de su contrato con base en él».

 

 

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Art. 50 ET: cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario

Según la STS 26 de noviembre 1990 (rec. 117/1990), aunque se considere como un incumplimiento contractual la decisión de la empresa de afectar al trabajador a otra empresa del mismo grupo empresarial sin contar con su consentimiento, ese incumplimiento no puede calificarse como grave a efectos del art. 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, cuando continúa realizando el mismo trabajo, en la misma localidad y con idéntica retribución.

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Art. 50 ET: Falta de ocupación efectiva

La STS 28 abril 2010 (rec. 238/2008) entiende que, a pesar de que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, debe incluirse en el apartado a) «la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 ET reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva». Y, en este caso concreto, la falta de tramitación de la licencia federativa de un deportista profesional supone un incumplimiento de las obligaciones del Club por falta de ocupación efectiva.

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Art. 50 ET: acoso

Acoso sexual: definición

El acoso sexual, especie del género del acoso moral, ataca a los derechos fundamentales de igualdad, de intimidad personal y de la propia imagen. Según la STC 224/1999es un

«atentado a una parcela tan reservada de una esfera personalísima como es la sexualidad en desdoro de la dignidad humana… comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador… no pretende, en absoluto, un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente, eliminar aquellas conductas que generen objetivamente y no solo para la acosada un ambiente de trabaja hosco e incómodo (…). Debe en consecuencia, ser ponderado objetivamente atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el resto de los compañeros de trabajo, puesto que en caso contrario nos encontraríamos que ante un término que normalmente ha sido bien recibido como ‘mobbing’ se utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno al propio empresario y porvenir del perfil psicológico del propio trabajador».

Y añade,

«para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto. En efecto, la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no sólo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo. En tal sentido, la práctica judicial de otros países pone de manifiesto que ese carácter hostil no puede depender tan sólo de la sensibilidad de la víctima de la agresión libidinosa, aun cuando sea muy de tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en cada caso, como la intensidad de la conducta, su reiteración, si se han producido contactos corporales humillantes o sólo un amago o quedó en licencias o excesos verbales y si el comportamiento ha afectado al cumplimiento de la prestación laboral, siendo por otra parte relevantes los efectos sobre el equilibrio psicológico de la víctima para determinar si encontró opresivo el ambiente en el trabajo. Así, fuera de tal concepto quedarían aquellas conductas que sean fruto de una relación libremente asumida, vale decir previamente deseadas y, en cualquier caso, consentidas o, al menos, tolerada».

 

 

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Acoso laboral: definición

Según la STC 56/2019

«A este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de ‘acoso laboral’. Debe solo interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de ‘trato degradante’ y el más amplio de lesión de la ‘integridad moral’ (art. 15 CE). Ciertamente, desde la perspectiva de la protección debida al trabajador hostigado, tales conceptos constitucionales representan un mínimo insoslayable para el legislador que establece –y para el órgano judicial que interpreta y aplica– un concepto normativo de ‘acoso laboral’. Ahora bien, el concepto de ‘acoso laboral’ que establezca la legalidad ordinaria bien puede ser más amplio que los de ‘trato degradante’ y lesión de la ‘integridad moral’ (p. ej., si el legislador quiere dispensar al trabajador más tutela de la resultante del art. 15 CE) o más estricto (p. ej., si el legislador penal quiere castigar más severamente determinados comportamientos hostigadores)».

Y, siguiendo con el mismo pronunciamiento,

«El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso ‘vertical descendente’ o ‘institucional’. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso ‘perverso’), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica)».

Y añade

«las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes (arts. 10.1 y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que ‘reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo’”.

Por otra parte, la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019) entiende

«Por acoso moral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o más trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo».

Y, más específicamente, la STSJ Cataluña 22 de diciembre 2004 (rec. 2717/2004)

«se trata de una patología sociolaboral y lo define como la situación en la que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) durante un tiempo prolongado (como media unos 6 meses) sobre otra persona o personas sobre las que mantiene una relación asimétrica de poder en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo, definición que ha sido recogida en la Norma Técnica de Prevención (NTP) nº 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSDHT), que tiene por título «El hostigamiento psicológico en el trabajo», aunque sea muy cuestionable en lo referido a la frecuencia tanto semanal o total mínima exigida dado que, en su caso, existirá acoso moral a pesar de que no sean tan frecuentes los ataques al trabajador».

 

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Acoso laboral: requisitos del acoso y elementos constitutivos

Siguiendo la argumentación de la STC 56/2019, para valorar si se ha producido una violación de la integridad moral (art. 15 CE),

«hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación).

Faltando este último elemento, no habrá trato ‘degradante’, pero solo podrá descartarse la vulneración del art. 15 CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto)».

En la doctrina judicial, se ha entendido que los elementos básicos del acoso son (entre otras, STSJ Galicia 30 de mayo 2005, rec. 2025/2005): 

«a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de los directivos de la empresa, ya sea de los compañeros de trabajo, con la finalidad perversa de destruir la personalidad de la víctima; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales esenciales de la víctima; c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático, aunque no sea necesario mantener la conducta hostigadora durante un periodo determinado de tiempo»

Y, más específicamente, en relación al menoscabo de la dignidad, la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019) entiende que

«el centro sobre el que gravita el concepto de acoso moral en el trabajo es el de afectación a la dignidad personal, sin perjuicio de que, de forma asociada y dado el carácter pluriofensivo del acoso moral en el trabajo, puedan verse comprometidos otros derechos fundamentales de la persona, como el derecho a la no discriminación, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal, a la propia imagen, etc.»

A su vez, también se exige reiteración, esto es,

«una actuación repetida y duradera en el tiempo por parte del sujeto activo, sin que pueda admitirse que haya de alcanzarse un plazo cierto – para calificar la conducta como constitutiva de acoso moral en el trabajo, sino que es determinante la valoración de las circunstancias concurrentes y particularmente la gravedad e intensidad de las agresiones. Ha de existir una conducta sistemática, repetitiva y reiterada (SSTSJ Galicia 30 de mayo 2005, rec. 2025/2005; Cataluña 13 de septiembre 2005, rec. 3933/2005; y 29 de septiembre 2005, rec. 2855/2005; Canarias\Tenerife 22 de febrero 2006, rec. 819/2005; Madrid (2) 10 de septiembre 2007, rec. 2770/2007; rec. 2729/2007).

A su vez, la intencionalidad de causar un daño es

«consustancial al concepto de acoso laboral, exigiendo que el hostigamiento tenga por finalidad la destrucción de la víctima y, en último término, la expulsión de la empresa» (SSTSJ Madrid 17 de mayo 2004, rec. 1056/2004; Galicia 9 de diciembre 2005, rec. 5436/2005; CLM 23 de junio 2005, rec. 945/2005; Extremadura 20 de marzo 2003, rec. 118/2003).

Por otra parte, los hechos deben producirse en el lugar o con ocasión del trabajo.

«El hostigamiento debe producirse en el lugar y/o con ocasión del trabajo (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 1789/2005) y llevado a cabo por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente pertenezcan a otra entidad».

Finalmente, la producción del daño puede ser un factor accesorio. Como apunta la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019)

«La entidad del daño, caso de producirse, permite calcular el importe de la indemnización de los perjuicios que se irrogan a la víctima con tal conducta. Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera»

 

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Acoso laboral: conductas lesivas no deseadas

La STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019), sintetiza las conductas lesivas no deseadas susceptibles de causar un daño resueltas por los Tribunales, agrupándolas en cinco bloques diferenciados (a la que he añadido algunos otros casos):

▪️ Impedir la comunicación adecuada de la víctima en su entorno laboral, con conductas tales como, cambio de puesto de trabajo, aislamiento del trabajador respecto del resto de la plantilla, supresión de teléfono, fax, ordenador que viniera utilizando habitualmente (SSTSJ País Vasco 6 de julio 2004, rec. 1232/2004; Galicia 13 de abril 2004, rec. 809/2004; y Murcia 2 de diciembre 2002, rec. 1246/2002).

▪️ Impedir o dificultar a la víctima el establecimiento de contactos sociales, con actitudes entre las que se hallarían el no hablar con el trabajador; recomendar o prohibir al resto de la plantilla hablar con él; marginarle en los lugares comunes dentro de la empresa, asignarle un puesto de trabajo que en la práctica representa un aislamiento total, no invitarle a actividades sociales organizadas por la empresa, etc. (SSTSJ Cataluña 5 de mayo 2004, rec. 532/2004; Cataluña 22 de diciembre 2004, rec. 2717/2004; 21 de noviembre 2002, rec. 4396/2002).

▪️ Desacreditar la reputación personal de la víctima, pudiendo incluir las actuaciones que tienden a la ridiculización del trabajador, hacer circular rumores sobre su vida privada; atribuirle problemas psicológicos o supuestas enfermedades mentales; imitar sus gestos; atacar sus creencias políticas o religiosas; burlarse de su origen o nacionalidad; criticar su forma de vestir, su aseo personal, etc (SSTSJ Canarias\Las Palmas 19 de mayo 2004, rec. 2070/2003; Galicia 22 de diciembre 2004, rec. 5114/2004; La Rioja 16 de noviembre 2004, rec. 277/2004; Asturias 28 de mayo 2004, rec. 2457/2003).

▪️ Desacreditar la reputación profesional de la víctima, encomendándole trabajos inútiles o de imposible realización; descalificando habitualmente el trabajo que realiza; impidiendo o limitando su promoción profesional en el trabajo con marginación de la asistencia a cursos ó seminarios; asignándole trabajos de escaso valor y propios de categorías profesionales inferiores, etc (SSTSJ Madrid 13 de abril 2004, rec. 6218/2003; y Cataluña 22 de diciembre 2004, rec. 2717/2004).

▪️ Conductas que producen efectos nocivos sobre la salud física o psíquica de la víctima, como amenazas, ataques verbales, agresiones sexuales, encomienda de trabajos especialmente penosos o peligrosos, etc. (STSJ Cataluña 28 de noviembre 2001, rec. 1578/2001).

 

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Acoso laboral: distinción del acoso de otros comportamientos

Siguiendo el razonamiento de la STSJ Cataluña 3 de octubre 2019 (rec. 3316/2019), es importante tener en cuenta que

«El acoso moral es diferente de los conflictos que se producen en el seno de las relaciones laborales y de las consecuencias propias del estrés profesionales pues la conducta de hostigamiento a la víctima debe ser intencionada y reiterada dirigida a atacar su dignidad personal y a destruir su comunicación con los demás».

Y, como expone la STSJ Cataluña 21 de noviembre 2002 (rec. 4396/2002)

«‘cabe distinguir entre las conductas calificables de acoso y de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando sus poderes de dirección y organización de la empresa. Con el ejercicio arbitrario del poder directivo se busca en su caso, aunque por métodos inadecuados y antijurídicos mayores aprovechamientos imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso se persigue es un daño al trabajador socavando su personalidad’, y hay que añadir, quizás consiguiendo en definitiva que se autoexcluya, o ceda porque se le hace insoportable la situación con la que se le obliga a convivir»

O como apunta la STSJ La Rioja 16 de noviembre 2004 (rec. 277/2004)

«Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, pues mientras que con aquél el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura, como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables o repetitivas.

Por tanto los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima».

Por ello, STSJ Asturias 28 de mayo 2004 (rec. 2457/2003);

«Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no solo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología».

 

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Acoso laboral: conductas no lesivas

Teniendo en cuenta las distinciones anteriores, debe tenerse en cuenta que «una crisis depresiva, no necesariamente deriva de un acoso moral o psicológico; máxime, cuando no se advierte un ánimo de ‘victimización’ por parte de la empresa» (SSTSJ Cataluña 27 de octubre 2004, rec. 7893/2003; en términos similares, Madrid 3 de mayo 2018, rec. 110/2018). Ni tampoco «una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como mobbing» (SSTSJ Murcia 23 de junio 2003, rec. 761/2003; 2 de septiembre 2003, rec. 935/2003). No es acoso tampoco, «si a empresa se limita a exigir al demandante el cumplimento de unos objetivos que implican un cambio de sus condiciones esenciales de trabajo como la propia empresa reconoce y comunica, pero ello no es un desprestigio ni acoso moral sino simplemente una actuación empresarial» (STSJ Murcia 27 de octubre 2003, rec. 1076/2003). Ni «dirigir comunicaciones, órdenes o requerimientos verbales» (STSJ Madrid 22 de noviembre 2004, rec. 5288/2004).

Por otra parte,

«una situación de conflicto generalizada o de descontento en un determinado departamento, o del enrarecimiento del entorno de trabajo por una deficiente actuación de algún superior de la demandante, pero no consta que ésta haya recibido de forma aislada una situación de hostigamiento o acoso» (STSJ Cataluña 10 de junio 2005, rec. 5304/2005).

O, por ejemplo, si la conducta desconsiderada proviene de la mujer del empresario, es generalizada, antigua y, por ende, tolerada por la afectada, sin apreciarse una conducta hostil por parte de la empresa (STSJ Cataluña 29 de septiembre 2005, rec. 2855/2005).

 

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Acoso laboral e indemnización por daño moral

La STS 20 de septiembre 2011 (rec. 4137/2010), siguiendo el criterio de la STS 17 de mayo 2006 (rec. 4372/2004), entiende que, decretada judicialmente la extinción del contrato a instancia del trabajador con fundamento en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) por acreditado acoso en el trabajo que le ha originado un cuadro ansioso depresivo reactivo la situación laboral vivida, tiene derecho en el propio proceso a obtener una indemnización por daños y perjuicios a consecuencia de tal situación psíquica, adicional a la correspondiente por extinción contractual.

En concreto,

«la concurrencia de una situación de acoso laboral determinante de una lesión psíquica en la persona del trabajador por sí misma, y con independencia de las consecuencias laborales que ha de producir, constituye una lesión de derechos fundamentales del mismo ‘que, sustancialmente, se contraen a un ataque frontal a la dignidad personal del trabajador demandante de autos, lo que debe merecer del Órgano Judicial, a tenor de lo previsto en los … artículos 180,181 y 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, la respuesta consiguiente a la violación del derecho fundamental lesionado’; incidiendo en que ‘Negar … que se ha producido con la conducta empresarial un atentado al derecho fundamental a la dignidad personal del trabajador demandante y una propia y verdadera actuación de acoso laboral, sería desconocer la realidad de la situación enjuiciada e ignorar, asimismo, que, en la misma, no solo deben ser valorados los daños y perjuicios derivados de la extinción contractual ejercitada en la demanda rectora de autos, sino, también, los daños materiales y morales que comporta la enfermedad psíquica que, a consecuencia del comportamiento empresarial, tiene que soportar el trabajador que postula la extinción de su contrato laboral y que, por si mismos, constituyen la violación de un derecho fundamental’, destacando que ‘han de valorarse, con separación los daños y perjuicios derivados de la extinción del contrato de trabajo y aquellos otros inherentes a la lesión del derecho fundamental del trabajador que se concretan en el padecimiento psíquico derivado del comportamiento empresarial que genera la extinción contractual’ y concluyendo que ‘No es lo mismo la contemplación de una extinción contractual de un trabajador que permanece en situación de sanidad física y mental, de aquella otra en la que, el mismo, queda aquejado de un trastorno psíquico a causa de la conducta empresarial determinante de la extinción contractual operada conforme al art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores'»

Sobre la indemnización por daño moral en el caso del despido nulo, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Acoso laboral competencia jurisdiccional

Aunque no está directamente relacionado con el contenido de esta entrada (extinción), es interesante hacer referencia a la STS 11 de octubre 2018 (rec. 2605/2016), pues, entiende que la jurisdicción social es competente en un caso en el que un funcionario reclama daños materiales y morales derivados del acoso laboral sufrido con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales (ex art. 2.e LRJS).

 

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Art. 50 ET: Pago en dinero negro

La STS 18 de junio 2020 (rec. 893/2018) entiende que el pago continuado a 3 trabajadores de una parte importante de la nómina en dinero efectivo (dinero negro) omitiendo del deber de cotizar debe ser calificado como un incumplimiento empresarial que justifica la resolución del contrato en virtud del art. 50 ET.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

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Supuestos que no describen un incumplimiento empresarial

Discrepancias sobre medidas de conciliación de la vida familiar

La STSJ Madrid 30 de junio 2021 (rec. 384/2020) entiende que

«las discrepancias que surjan entre las partes en relación con la adaptación de la jornada, incluidas las relativas al Plan MECUIDA y la solicitud de teletrabajo, son conflictos que deben resolverse a través del procedimiento del art. 139 de la LRJS como ejercicio de derechos de conciliación. Al respecto, en la conducta empresarial no se aprecia elemento alguno que permita extinguir la relación laboral pues su negativa -correcta o incorrecta-, así como el resto de decisiones adoptadas, se han de examinar por aquella vía ya que esta es la conflictividad que se aprecia. Por otro lado, no hay indicio adicional alguno de discriminación que permita abrir la vía extintiva por esta causa. El solo hecho de tratarse de peticiones de conciliación denegadas o en las que no ha existido acuerdo, no justifica la extinción por discriminación.

La regulación legal no responde a esta estructura pues se precisa la concurrencia de otras circunstancias: la aportación de un indicio sólido que constituya un principio de prueba no destruido de contrario, junto a un incumplimiento grave de obligaciones contractuales empresariales. Ninguna de las dos concurren pues, insistimos, las discrepancias y conflictos derivados de las solicitudes de CVFL encuentran su acomodo de resolución en el art. 139 LRJS. De hecho, la alegaciones y razonamientos de la recurrente se ajustan más a la petición de reconocimiento de un derecho del que se estima asistida y que le ha sido denegado que propiamente a una petición extintiva (…).

Debemos recordar que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador. Es así por cuanto se trata de una medida extrema que, como tal, ha de ser proporcional a la gravedad del incumplimiento empresarial, por ello solo procede en caso de reiterados y graves incumplimientos de las condiciones esenciales del contrato de trabajo de los que se deduzca una voluntad intencionadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones asumidas.

55.- En el caso de autos se ha evidenciado una petición de reducción de jornada que ha sido aceptada por la empresa, radicando la diferencia entre las partes esencialmente en la posibilidad de prestación en régimen de teletrabajo. El iter de acontecimientos que antes hemos recogido como circunstancias relevantes, deducidas todas ellas del relato de probados, no evidencian una negativa arbitrariamente contumaz a los derechos de la trabajadora. Al efecto, basta observar que tras la aceptación de la petición de reducción de jornada el 2 de julio con indicación de que la concreción debe ser dentro de la jornada habitual y en régimen presencial, la demandante plantea una reducción del 100% (lo que no se acomoda a lo establecido en el art. 37.6 del ET que establece un mínimo y un máximo) procediendo a presentar demanda extintiva y posteriormente a solicitar la excedencia. En fin, no se aprecia la pertinaz y deliberada oposición al derecho de conciliación que alega la demandante como manifestación de una voluntad obstativa y discriminatoria prolongada de alguna manera en el tiempo, ya que la demanda resolutoria se presentó con premura seguida de la excedencia, sino una discrepancia surgida en el curso de la negociación que bien puede dilucidarse por el cauce del art. 139 en el que se enjuicie debidamente si la empresa ha obrado correcta o incorrectamente en su decisión».

 

 

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Art. 50 ET: ¿En qué casos puede dejarse de prestar servicios durante la resolución judicial del contrato?

Siguiendo la exposición de la STSJ Madrid 10 de septiembre 2007 (rec. 2729/2007), en términos generales, puede decirse que

«Dicho en forma general, la jurisprudencia ha examinado reiteradamente aquellos supuestos en que el vínculo laboral se ha extinguido sea por decisión del empleador -despido expreso o tácito- sea por voluntad del trabajador – dimisión o abandono del trabajo- para, en tales casos, desestimar la pretensión resolutoria con fundamento en ser requisito esencial para el éxito de la acción resolutoria la vigencia y pervivencia del contrato de trabajo. Esta doctrina consistente en que la relación laboral no estaría viva cuando exista una posición previa de ruptura ocasionada por el empresario o por el trabajador ha sido considerada por algún sector doctrinal como ‘excesivamente rígida’ y generadora de ‘un peligroso elemento de incertidumbre’, propugnándose una solución más matizada, que no fuese tan rígida en cuanto a las consecuencias de la ‘suspensión de su prestación por parte del trabajador’. Naturalmente que ello no impediría que la extinción de la relación laboral deba fijarse a todos los efectos -por ejemplo, cómputo del tiempo de antigüedad o reconocimiento de la prestación de desempleo- en la fecha en que la sentencia resolutoria gane firmeza, al tener dicha sentencia carácter constitutivo (STS de 18 de septiembre de 1989).

Excepcionalmente, la jurisprudencia ha exonerado al trabajador de la permanencia en el trabajo en el supuesto de ‘situaciones vejatorias y humillantes’, concurrencia de riesgo físico o agravio a la dignidad del trabajador que hagan imposible la convivencia de las partes o cuando, como regla general, el abandono se produzca ante la realidad de una situación insoportable que haga imprescindible evitar toda convivencia laboral o la continuidad en la prestación contractual para eludir un mal o riesgo cierto (STS de 25 de abril de 1985 y 18 de septiembre de 1989), o porque el empresario haya procedido simultáneamente al despido del trabajador. Se trataría, en definitiva, de aplicar la ‘imposibilidad de cumplimiento’ de la obligación, a que se refiere el artículo 1.124 del CC, en aquellos casos en que su ejecución pudiera afectar a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana del trabajador.

No todo incumplimiento del empleador genera, mecánica o inercialmente, la resolución extintiva, sino que, quizás, el incumplimiento determinante de la extinción, como paralelamente sucede en el despido – artículo 54.1 del ET -, ha de ser ‘grave’ y ‘culpable’. La frase ‘Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario que no sea debido a fuerza mayor’, aun inserta en la causa genérica tipificada en el apartado c) del ordinal 1 del citado art. 50, permitiría alcanzar, en principio, dicha conclusión, conforme al principio general de conservación del contrato y a la doctrina recaída sobre el artículo 1.124 en la esfera civil, así como el principio laboral de estabilidad en el empleo. (Sampedro Corral)»

Más específicamente, puede identificarse una regla general, excepciones a la misma y matizaciones de estas excepciones:

 

Regla general

La STS 18 de septiembre 1989 (núm. 799) resulta particularmente ilustrativa de esta doctrina jurisprudencial:

«la resolución indemnizada sólo se produce por sentencia judicial, por lo cual su solicitud ha de hacerse desde la pervivencia activa de la relación laboral – SSTS 8 marzo 1984 (RJ 1539); 28 febrero, 2 abril y 2 de julio 1985 (RJ 717, 1844 y 3664); y 4 de febrero 1986 (RJ 703).

Doctrina que se reitera en la STS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010) – que cita la STS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000) – y que se repite en la STS 11 de julio 2011 (rec 3334/2010):

«es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta».

Aunque, como se sabe, ante la posibilidad de la concurrencia de reclamaciones cruzadas (resolución a instancia del trabajador y despido o viceversa), la solución es particularmente más compleja (ver al respecto, SSTS 30 de abril 1990, RJ 3509; 23 de diciembre 1996, rec. 2205/1996; 25 de enero 2007, rec. 2851/2005; y 10 de julio 2007, rec. 604/2006).

 

Excepciones

La jurisprudencia (SSTS 26 de octubre 2010, rec 471/2010); 5 de abril 2001, rec. 2194/2000; y 11 de julio 2011, rec 3334/2010) ha sostenido que «el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales».

Otro ejemplo lo constituye la STC 225/2002 que (en el marco del art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997 de Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información) admite a un periodista paralizar inmediatamente su actividad laboral y luego interponer la acción resolutoria, ante el cambio de orientación ideológica de la línea editorial del periódico en el que prestaba sus servicios.

En cualquier caso, es claro que el contenido del art. 79.7 LRJS ha acabado dando cobertura jurídico-positiva a estos criterios jurisprudenciales.

 

Flexibilización de las excepciones

No obstante, la STS 28 de octubre 2015 (rec. 2621/2014) recalca que la anterior doctrina ha sido «parcialmente revisada» a partir de la STS (Pleno) 20 de julio 2012 (rec 1601/2011), y posibilita la introducción de una mayor flexibilidad. En concreto, siguiendo la síntesis que de la misma lleva a cabo la STS 16 de enero 2020 (rec. 3156/2017)

«la permanencia en el puesto de trabajo puede interrumpirse por el propio empleado, incluso poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio, sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral, resolviendo la sentencia de contraste, en consecuencia y conforme a ello, desestimar el recurso de la empresa y ratificar la decisión recurrida que había apreciado la existencia de causa para extinguir el contrato y justificada la decisión del empleado de cesar en la actividad por propia iniciativa, ante los referidos incumplimientos empresariales».

Ver al respecto en esta entrada

 

Extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50 ET

La jurispruencia entiende que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador (SSTS 30 de junio 2017, rec. 3402/2015; y 14 de septiembre 2018, rec. 2652/2017).

 

 

Sobre la vigencia de la relación como condición previa para la acción resolutoria (escenarios posibles)

La STS 10 de octubre 2017 (rec. 3684/2015) entiende que la relación no puede entenderse vigente si, con posterioridad a la papeleta de conciliación, pero antes de la presentación de la demanda, la persona trabajadora ha sido despedida.

Criterio que también es extensible a los casos en los que el despido (no impugnado) se produce después de la demanda (STS 14 de mayo 2020, rec. 4282/2017). Pronunciamiento que establece que

«no estamos aquí ante un supuesto de acumulación de acciones del art. 26.3 LRJS, sino, por el contrario, ante el ejercicio de una única acción -la derivada del art. 50 ET-. Dicha acción era también la única que podía ejercitarse en el momento en que se presentó la demanda y, sobre todo, es la única que ha mantenido viva la parte actora, que en momento alguno instó una eventual ampliación de la demanda para acumular la impugnación del despido.

Por el contrario, consta que dicho despido no ha sido combatido por la trabajadora, consintiendo así la ruptura definitiva de la relación contractual en una fecha en la que no había obtenido todavía sentencia favorable firme sobre su pretensión extintiva.

Sólo esa impugnación del despido hubiera permitido un eventual análisis de ambas causas de finalización de la relación en los términos que esta Sala ha venido perfilando. La acumulación de las dos acciones, además, hubiera supuesto la posibilidad de debatir y resolver las dos cuestiones, incorporando, para ello, el examen sobre la eventual conexión entre las causas últimas de la extinción y del despido. Hemos sostenido, al respecto, que cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; dando repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y pronunciándose también sobre la segunda acción con el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción sean independientes, cabrá el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones con un criterio cronológico sustantivo no excluyente, priorizando el análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción (así, SSTS 10 de julio 2007, rec. 604/2006; 27 de noviembre 2008, rec. 2867/2007; 5 y 18 de diciembre 2018, rec. 3764/2016 y rec. 1054/2017 -, entre otras)».

Nuevo! La STS 19 de abril 2023 (rec. 3615/2021), en relación a la posibilidad de formular una acción resolutoria en función de si se entiende que ya se ha producido o no un despido, establece una distinción sobre las diversas opciones al alcance de sumo interés:

«1) Si la relación laboral se ha extinguido antes del ejercicio de la acción resolutoria, el trabajador debe ejercitar la acción de despido.

En caso de que el empresario despida al trabajador, éste debe ejercitar la acción de despido antes de que transcurra el plazo de caducidad de 20 días. Si no lo hace, la extinción del contrato de trabajo no podrá impugnarse. El art. 26.3 de la LRJS prevé la acumulación de ambas acciones: la de despido y la de extinción del contrato «siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido».

En el presente pleito, la empresa concedió vacaciones a la plantilla, posteriormente les comunicó la concesión de un permiso retribuido durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, luego colocó un cartel en el centro de trabajo comunicando a todos los clientes que cesaba toda actividad por liquidación y ulteriormente comunicó a la plantilla la concesión de un permiso por tiempo indefinido.

La doctrina jurisprudencial sostiene que, «[p]ara que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» [por todas, sentencias del TS 145/2022 de 14 de febrero (rcud 4897/2018); 233/2022 de 15 de marzo (rcud 3031/2020); y 968/2022, de 20 de diciembre (rcud 2984/2021)].

En este litigio, al tiempo de interponer la demanda, no había habido una conducta concluyente de la empresa reveladora de su intención inequívoca de extinguir la relación laboral, lo que excluye la existencia de un despido tácito previo a la demanda.

2) Cuando la relación laboral continúa vigente en el momento del ejercicio de la acción de resolución del contrato de trabajo, el demandante puede optar:

a) Por el cese voluntario en la prestación de servicios, asumiendo los riesgos. Si finalmente el órgano judicial considera que no concurre un incumplimiento empresarial grave, se habrá extinguido el contrato de trabajo sin que el trabajador perciba ninguna indemnización extintiva.

b) Por la solicitud de medidas cautelares.

3) Cuando la relación laboral sigue vigente en el momento del ejercicio de la acción resolutoria pero el trabajador no ha optado ni por el cese voluntario en la prestación de servicios, ni por la solicitud de medidas cautelares, hay que distinguir:

a) Si con posterioridad al ejercicio de la acción resolutoria la empresa comunica expresamente al trabajador su voluntad de extinguir el contrato, la naturaleza constitutiva de la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario del art. 50 del ET obliga a que la relación laboral siga vigente en el momento en que el órgano judicial acuerda la extinción.

Por tanto, si después del ejercicio de la acción resolutoria pero antes del juicio oral, el empresario lleva a cabo el despido expreso del trabajador, éste debe impugnar el despido.

El art. 32.1 de la LRJS obliga a acumular ambas acciones:

«Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio».

La LRJS establece cómo deben examinarse las causas del despido y de la pretensión de resolución del contrato de trabajo: «[…] cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.»

Las sentencias del TS 641/2021, de 23 de junio (rcud 2229/2018) y 61/2023, de 24 de enero (rcud 437/2021) compendian la doctrina jurisprudencial sobre esta materia:

«cuando se está en presencia de «causas independientes una de otra» […] no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente […] sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que dé prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes […] la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho período no haya existido prestación de servicios por una decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio del derecho de opción por parte de la empresa.»

b) En la presente litis no hubo un despido expreso sino una conducta elusiva de la empresa en relación con la extinción del contrato de trabajo. Hemos explicado que Celularnet SL sucesivamente concedió vacaciones, comunicó la concesión de un permiso retribuido, colocó un cartel de cese por liquidación y comunicó la concesión de otro permiso por tiempo indefinido.

En este pleito, la conducta de la empresa dificulta extraordinariamente determinar si efectivamente se produjo un despido tácito y cuándo tuvo lugar, lo que tiene relevancia a efectos de una eventual caducidad de la acción de despido, sujeta al plazo perentorio de 20 días. La incertidumbre en cuanto al devenir de la relación laboral es únicamente imputable a la empresa y no debe perjudicar al trabajador, por lo que no debe impedir la efectividad de la acción de resolución del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del ET»

 

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Indemnización: salario

La STS 25 de febrero 1993 (rec. 1404/1993), partiendo de la base de que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido» y que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa”, entiende que estos criterios también han de

“aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal ( artículo 6.3 del Código Civil) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente”.

En relación al parámetro salarial para el cálculo de la indemnización por despido véase en este epígrafe de esta entrada 

 

 

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Resolución art. 50 ET: acción de tutela  – indemnizatoria – independiente de derechos fundamentales

La STS 9 de mayo 2011 (rec. 4280/2010) mantiene la independencia de la acción de tutela respecto de la tramitación de un proceso dirigido a la extinción del contrato a instancia del trabajador [conciliado, con reserva de acciones en protección de derechos fundamentales], afirmando que

«en nuestro derecho es posible el ejercicio independiente de la acción de extinción del art. 50 ET y de la acción de tutela del derecho fundamental, con posibilidad de que ambas prosperen y lleguen a los resultados congruentes con lo alegado y probado en cada uno de dichos procedimientos, sin que ambas acciones hayan de ejercitarse «inexcusablemente» por la vía del proceso de extinción, sin perjuicio de que esa posibilidad de ejercicio conjunto de ambas pretensiones se produzca en atención a lo que en la redacción actual del art. 27 LPL se halla previsto sobre el particular por razones de economía procesal»

Este criterio también es aplicable para la acción de despido (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

 

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Resolución art. 50 ET y jubilación anticipada

La STS 10 de febrero 2021 (rec. 3370/2018), partiendo de la base de que el listado de supuestos para acceder a la jubilación anticipada involuntaria es cerrado (art. 207.1.d LGSS), entiende que no deben incluirse los casos de incumplimiento imputable al empresario ex art. 50 ET. En concreto afirma,

«Por consiguiente, la ley excluye todas las demás situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y también obedecen a causa no imputable al trabajador. Y, en este punto, hemos de sostener que tampoco cabe incluir los incumplimientos contractuales del empresario -como son los que sirven para el ejercicio de la acción del art. 50 ET, de la que se trata en el presente caso-. Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado «ad hoc», como es el de la «reestructuración empresarial», fijando y concretando el contenido y alcance del mismo.

Hay que admitir que esta Sala IV del Tribunal Supremo ha aplicado el art. 207. 1 d) LGSS para incluir un supuesto que podía ofrecer dudas sobre su adecuación al mismo. Pero se trataba de la situación de quienes, siendo socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, vieron extinguida su relación por auto del Juez del concurso que había acordado tal extinción por causas económicas. En las STS/4ª de 10 y 19 diciembre 2018 – rcud. 3407/2016 y 2233/2017, respectivamente-, 7 febrero 2019 -rcud. 649/2017-, 17 septiembre 2019 -rcud. 1741/2017- y 6 noviembre 2019 -rcud. 2416/2017- declarábamos el derecho de aquellas personas trabajadoras a la jubilación anticipada porque no había duda de que estuviéramos ante un supuesto del art. 64 de la Ley 3/2007, Concursal. Lo que en realidad se discutía allí era la naturaleza de la relación de los solicitantes de las prestaciones en la media en que se les negaba su condición de trabajadores; lo cual esta Sala resolvió afirmando que los mismos eran asimilados a trabajadores por cuenta ajena, encuadrados en el régimen general de la seguridad Social.»

En relación a la jubilación anticipada por extinción involuntaria, veáse en este epígrafe de la entrada: Seguridad Social

En relación a «Despido objetivo y acceso a jubilación anticipada (art. 207 LGSS)», véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Resolución por incumplimiento del empresario y pandemia

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

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