SUBROGACIÓN DE EMPRESA

 by #mysisolove

 

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  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA «CONTRATAS, CESIÓN LEGAL e ILEGAL y SUBROGACIÓN DE EMPRESA«

  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda con el buscador de su propio navegador

 

 

 

Última actualización: 04/03/2024

 

 

ÍNDICE SUBROGACIÓN

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A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo

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B. Reversión / internalización

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

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E. Sucesión y derechos colectivos

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F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad productiva

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H. Muerte empresario persona física (y subrogación)

 

 

I. Traspaso y ejecución

 

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J. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

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K. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio

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L. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio

 

 

M. Recopilatorios de sentencias sobre sucesión de empresa

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Contratas, cesión legal e ilegal y sobrogación» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

 

 

 

 

 

A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo


La aplicación del art. 44 ET exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo y la interpretación finalista del primero ha otorgado al segundo un papel determinante en el fenómeno subrogatorio. Partiendo de esta premisa, a los efectos de determinar las normas aplicables, como saben, debe distinguirse entre actividades materializadas y desmaterializadas (esto es, intensivas en mano de obra).

Para más información aquí

A continuación se sintetizan algunas reglas relevantes en relación a estos elementos.

 

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Objetivos de la Directiva 2001/23


De acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, los objetivos de la Directiva 2001/23 son:

Garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión.

Garantizar (…) la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión

Garantiza que se mantenga la protección específica prevista por una legislación nacional sin afectar a su contenido ni a su nivel [aunque a nivel interno esta protección sea inferior a la del resto de trabajadores – porque la empresa puede desistir (sin causa y con preaviso breve)]

 

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Criterios para determinar cuándo debe aplicarse la Directiva


Para comprobar la existencia de una transmisión de empresas debe remitirse a “una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» (STS 20 de julio 1988, RJ 1998/6211).

Y, como ha expuesto el TJUE en diversas ocasiones (por ejemplo, en STJUE 24 de enero 2002 (C-51/00), Temco

“han de tomarse igualmente en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”.

 

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Sobre el concepto de «trabajador» ex Directiva 2001/23


Así, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, la Directiva 2001/23 tiene por objeto proteger a los trabajadores. No obstante, corresponde a los Estados miembros definir al trabajador, así como su contrato o relación laboral, en sus respectivas legislaciones.

De modo que ha entendido que el concepto de «trabajador» ex Directiva es extensible a una persona que desempeña un puesto de confianza. En concreto, afirma

«una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede esta Directiva, siempre que esté protegida como trabajador por dicha normativa y cuente con un contrato de trabajo en la fecha de la transmisión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».

A nivel interno la STS 27 de septiembre 2011 (rec. 4146/2010) ha entendido que el Alto Directivo sujeto a la relación laboral especial no queda exceptuado de la aplicación del art. 44 ET.

 

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Sobre el elemento subjetivo: el cambio de titularidad


Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), afirma que

«aunque la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario puede constituir un indicio de que no se ha producido transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23, no puede tener una importancia determinante al respecto (…).

El ámbito de aplicación de esta Directiva alcanza a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que contrae las obligaciones de empresario respecto a los empleados de la empresa. Por lo tanto, para que dicha Directiva se aplique, no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero.

En consecuencia, la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva 2001/23″

Por este motivo, en el caso enjuiciado relativo a la posible aplicación de la Directiva 2001/23 al cambio de titularidad de una notaría afirma

«Ha de señalarse a este respecto (…) que el hecho de que el notario pase a ser titular de una notaría por causa de su nombramiento por el Estado, y no de un contrato celebrado con el anterior titular de dicha notaría, no excluye, por sí solo, la existencia de transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23».

Es importante tener en cuenta que como apunta la STJUE 26 de noviembre 2015 (C-509/14), Adif,

«(…), la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23».

En efecto, como apunta la STJUE 17 diciembre 1987 (C-287/86), Ny Melle Kro,

“los empleados de una empresa que cambia de empresario, sin que exista transmisión de propiedad, se encuentran en una situación comparable a la de los empleados de una empresa que ha sido vendida y necesitan por lo tanto una protección equivalente».

En términos similares, SSTJUE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Watson Rask y Christensen; y 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler.

Y a nivel interno, como recoge la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) – y también la STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016) -,

«lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad»

Sigue la doctrina de SSTS 20 y 27 octubre 2004, rec. 4424/2003; y rec. 899/2002; 29 de mayo y 27 de junio 2008, rec. 3617/2006; y rec. 4773/2006; 28 de abril 2009, rec. 4614/2007; 12 de julio 2010, rec. 2300/2009; 7 de diciembre 2011, rec. 4665/2010 – que acogen la doctrina la STJCE 10 de diciembre 1998, C-173/96 y C-247/96, Sánchez Hidalgo y otras).

Admitiendo la transmisión en un supuesto de arrendamiento, SSTS 11 de diciembre 2002 (rec. 764/2002); y 12 de diciembre de 2007 (rec. 3994/2006); o bien, de una adjudicación administrativa (entre otras, STS 28 de abril 2009, rec. 4614/2007).

La STS 10 de septiembre 2020 (rec. 1037/2018) entiende que en un arrendamiento de industria a cuya finalización el arrendador recupera el negocio que continúa parcialmente, debe aplicarse las reglas de sucesión empresarial, provocando la obligación de subrogación de los trabajadores afectados.

«La finalización de un contrato de arrendamiento de empresa o negocio determina que, a su finalización, se produzca un cambio de titularidad y la oportuna aplicación del artículo 44 ET. La subrogación en la posición empresarial por parte de la propiedad del negocio o industria arrendado viene determinada por el hecho de que el arrendador recupera lo arrendado a la finalización del término estipulado en el contrato y como tal propietario podrá asumir el negocio directamente, de manera total o parcial; cederlo, a través de un nuevo contrato de arrendamiento a un tercero; o, en definitiva, poner fin a la explotación del negocio. En cualquier caso,de inmediato y con independencia de lo que suceda después, por mor del artículo 44 ET se habrá subrogado en la posición de empresario y deberá responder de las obligaciones que de tal posición se deriven.

(…) pues para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 ET la empresa principal cedió a otra en arrendamiento los locales y la explotación de los tratamientos de belleza y masajes,incluido el circuito termal, lo que implica que resulta claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma,es decir, de una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizados ( STS de 12 de diciembre de 2007, Rcud. 3994/2006)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 13 de octubre 2020 (rec. 453/2020)

Y en el marco de la subrogación de actividades desmaterializadas en el sector público la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece, apunta que

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas».

Y a mayor abundamiento, STJUE 29 de julio 2010 (C-151/09), UGT-FSP, añade que el hecho de que

«la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva».

 

 

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El caso especial del arrendamiento de industria

La STS 8 de febrero 2023 (rec. 48/2022) se refiere a un arrendamiento de industria a cuya finalización el arrendador recupera el negocio. En opinión del TS, dada la «intensidad del vínculo jurídico» (el elemento subjetivo), opera una sucesión de empresa, a pesar de que el arrendatario haya devuelto las instalaciones (el elemento objetivo) con importantes defectos que deberán ser subsanados y que impiden su inmediata explotación (lo que conlleva la extensión de la responsabilidad al cesionario de los efectos del despido colectivo anterior a la cesión).

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

 

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El concepto de «entidad económica»


Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), recogiendo la doctrina sobre esta cuestión (y extendiendo este criterio a la actividad desarrollada por los notarios) afirma

«el concepto de «actividad económica» se aplica a cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. En cambio, se excluyen por principio de la calificación de «actividad económica» las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público, mientras que los servicios que se prestan en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ánimo de lucro pueden ser calificados de «actividades económicas», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23″.

En relación a los supuestos de reaorganización administrativa excluidos de la Directiva 2001/23 y de su interpretación por el TJUE, véase en este epígrafe de esta entrada

 

El concepto «entidad» puede estar constituido por varias personas físicas o jurídicas

Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente a propósito de los diversos supuestos de traspaso de actividades materializadas y desmaterializadas, es conveniente tener en cuenta que en virtud de la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki (recogiendo el criterio de la sentencia 27 de abril 2017, C-516/15, Akzo Nobel), reitera que el concepto de “empresa” “designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”.

Y, por otra parte, la STJUE 13 de junio 2019 (C- 664/17), Ellinika Nafpigeia AE, se ha dictaminado que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a la transmisión de una unidad de producción cuando, por un lado, el cedente, el cesionario o ambos conjuntamente actúan con vistas a que el cesionario continúe con la actividad económica ejercida por el cedente, pero también a la posterior desaparición del propio cesionario, en el marco de una liquidación; y, por otro lado, la unidad de que se trata, que no tiene capacidad para alcanzar su objeto económico sin recurrir a factores de producción procedentes de terceros, no es totalmente autónoma, siempre que, por una parte, cedente y al cesionario no pretendan beneficiarse de forma fraudulenta y abusiva de las ventajas que podrían obtener de la Directiva 2001/23 y, por otra parte, que la unidad de producción de que se trata disponga de garantías suficientes que le permitan el acceso a los factores de producción de un tercero para no depender de las decisiones económicas efectuadas por este de forma unilateral.

Criterio que se reitera en Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21).

 

El concepto de «entidad» debe referirse a una actividad estable

La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJUE 19 de septiembre 1995, C-48/94, Rygaard).

Criterio que se reitera en Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21).

 

 

El concepto «entidad» puede referirse a una actividad «accesoria»

Según la STJCE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Rask y Christensen

«El hecho de que, en tal caso, la actividad transmitida sólo constituya para la empresa cedente una actividad accesoria, sin relación necesaria con su objeto social, no da lugar a la exclusión de dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva. Del mismo modo, el hecho de que el contrato que vincula al cedente y al cesionario tenga por objeto una prestación de servicios efectuada exclusivamente en beneficio del cedente, a cambio de una remuneración cuyas particularidades quedan fijadas en el contrato, tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva».

 

 

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Preexistencia de la entidad económica


Es importante tener en cuenta que, en virtud de la STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12), Amatori, la entidad económica debe preexistir al traspaso.

Ver al respecto en estas entradas

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la Directiva 2001/23 es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (sentencia de 20 de enero de 2011, C-463/09, Clece).

Por otra parte, como ha indicado la doctrina de forma reiterada, para identificar la existencia de una «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el criterio decisivo es determinar si la unidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

Dicha transmisión debe referirse a una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma.

De ello se deduce que, para la aplicación de la referida Directiva, la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una “autonomía funcional suficiente” y con independencia de que la mantenga o no en la estructura del cesionario.

Ahora bien, y aquí está la clave de la cuestión, en la medida que los párrafos 1 y 4 del art. 6.1 emplea el término “conserve”, implica que “la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a la transmisión”. De modo que si la unidad transferida no disponía de una autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión, ésta quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

En efecto, teniendo en cuenta la doctrina Amatori del TJUE, debe hacerse mención a la STS 20 de diciembre 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmisión a una tercera empresa del departamento de recobros e impagados por parte del Banco Santander. Especialmente porque, siguiendo la STS 8 de junio 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operación similar del Banco de Sabadell, el Alto Tribunal entiende que efectivamente se transmite una unidad productiva autónoma de carácter estable (que genera por si sola una actividad económica muy relevante), estando configurada como un conjunto de medios organizados que dispone de infraestructura material y personal específicamente asignada. En consecuencia (en contra del criterio de los trabajadores – que querían permanecer en la cedente), el TS entiende que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 44 ET y los trabajadores pertenecientes a esa unidad productiva deben integrarse en la plantilla de la nueva empresa.

Ver al respecto aquí y aquí

 

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Sobre el concepto de «identidad» de la entidad económica


Según la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur, recogiendo el criterio de los casos Spijkers y Allen,

“el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 77/187 es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude”.

De hecho, el factor relativo a la organización contribuye a definir la identidad de una entidad económica (entre otras, SSTJUE 11 de marzo 1997, C‑13/95, Süzen; 2 de diciembre 1999, C‑234/98, Allen y otros; 25 de enero 2001, C‑172/99, Liikenne), también ha estimado que una modificación de la estructura organizativa de la entidad cedida no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 (entre otras, SSTJUE 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys; 13 de septiembre 2007, C‑458/05, Jouini y otros).

Así, debe tenerse en cuenta que no se pierde esta identidad si, a raíz de la cesión, la entidad pierde su autonomía organizativa, de modo que el cesionario integre los recursos adquiridos en una estructura completamente nueva. Como apunta la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg, el requisito de la identidad no exige el mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino que basta que se mantenga el vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores.

Y, según la STJUE 9 de septiembre 2015 (C-160/14), Ferreira da Silva, la  «identidad» no se refiere a mantenimiento de la organización específica, sino al vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre los diversos factores de producción.

 

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Traspaso de entidad económica en más de una fase


La jurisprudencia ha admitido que no es necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, y que la sucesión puede producirse incluso a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero. Entre otras, STS 2 febrero 1988 (RJ 560); y SSTJCE 11 de marzo 1997 (C-13/1995), Süzen; 7 de marzo 1996 (C-171/94 y C72/94), Mercks y Neuhyus; 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork.

E, incluso, si la sucesión se produce en «dos fases» y no se produce continuidad de la actividad (STS 11 de noviembre 2017, rec. 1921/2015; y SSTSJ CyLValladolid 9 y 6 de abril 2017, rec. 192/2017; y rec. 237/2017).

A su vez, la aplicación del criterio de continuidad económica permite imputar la responsabilidad a la sociedad que ha adquirido el capital y prosigue con la actividad comercial de otra que participó en las prácticas colusorias prohibidas y que ha sido disuelta. STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki.

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Suspensión actividad empresa en el momento de transmisión


Según la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza:

– el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa

– en una situación como la que es objeto del litigio principal (Escuela Música Municipal), en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

En Bork International (Sentencia 15 de junio 1988, C-101/87) la inactividad se prolongó 2 semanas.

Y a nivel interno, la STS 24 de septiembre 2012 (rec. 3252/2011) ha establecido que no hay identidad si explotación del negocio (hotel) está interrumpida.

La STS 30 de marzo 2022 (rec. 104/2020) rechaza que haya traspaso en reversión de equipamiento público (piscina) en la que la actividad permaneció casi un año sin funcionamiento, se hicieron reparaciones de 300.000 € y los contratos se extinguieron antes de la misma.

 

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Traspaso en actividades materializadas


En cuanto al traspaso de una entidad económica, debe transmitirse los activos tangibles y/o intangibles que lo hagan posible. Si así sucede, la asunción de la plantilla será, pues, una consecuencia derivada del traspaso de tales activos. O, dicho de otro modo, la no asunción de la plantilla no es suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23. Aunque, como se apuntará, el TJUE ha establecido un matiz relevante en el caso de activos tangibles que condiciona esta regla (aunque, probablemente también sería extrapolable a los supuestos de transmisión de activos intangibles).

 

Traspaso de activos tangibles

La STJUE 7 de agosto 2018C-472/16Colino Sigüenza), en concreto ha afirmado

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

A nivel interno, la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) afirma que

«si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad».

Así, siguiendo esta doctrina, la STS 14 marzo 2017 (rec. 229/2015) ha establecido que la falta de asunción por parte de la compradora de un determinado departamento, no excluye que los trabajadores que estaban integrados en el mismo no deban ser asumidos por la cesionaria si se ha producido una compraventa de activos, en virtud de la cual se han transmitido a la empresa sucesora los locales, cartera de clientes, elementos materiales y parte de la plantilla.

Y de acuerdo con la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018), revocando la sentencia de suplicación (STSJ AndSevilla 21 de enero 2016, rec. 80/2015) entiende que tratándose de una actividad materializada la asunción de 6 de 10 trabajadores no determina aplicación del art. 44 ET si no se acompaña de los medios materiales.

Extensamente al respecto aquí.

Y, en coherencia con lo expuesto, en una sucesión de contratas consistente en el mantenimiento para una empresa eléctrica, el TS entiende que no puede exigirse la aplicación del art. 44 ET si no se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y falta de traspaso de personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista, sin que el convenio colectivo aplicable imponga la subrogación (STS 23 noviembre 2016rec. 795/2015).

No obstante, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

De hecho, esta doctrina ha sido confirmada en la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua (ap. 100):

“Sin embargo, no cabe inferir de esa jurisprudencia que la transmisión de elementos materiales deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad pertenece a un sector en el que los elementos materiales contribuyen de manera importante al ejercicio de esa actividad. Por lo tanto, para determinar si la falta de transmisión de los medios de explotación se opone a la calificación de transmisión de empresa, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce ”

Nuevo! La STS 27 de septiembre 2023 (rec. 485/2021) entiende que no cabe aplicar el art. 44 ET en un caso de sucesión empresa por subrogación de contratas sin transmisión de maquinaria, equipamiento ni herramientas, pero con subrogación en la mayoría de los trabajadores. Expresamente descarta la aplicación de la doctrina Grafe y Pohle. En concreto, tras sintetizar su contenido, afirma,

«no es, sin embargo, trasladable al presente asunto, porque falta la premisa fundamental sobre la que descansa, cual es la circunstancia de que en el caso de autos no existía ningún obstáculo legal para que la nueva adjudicataria de la explotación de la AP7, pudiere haber adquirido los medios y elementos materiales utilizados por la anterior.

Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando con esa misma finalidad la otra empresa, y sin que esta decisión estuviere motivada por el hecho de que no los hubiere adquirido de la misma, «debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador», como sería presupuesto previo para la aplicación de aquella doctrina, que se sustenta en la consideración de que los elementos materiales utilizados por la anterior empresa carecen en realidad de cualquier valor económico, y por este motivo se trata más bien de una situación de sucesión de plantilla, en lo que lo esencial es el valor de la mano de obra que surge con la asunción por la nueva adjudicataria de la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que nada tiene que ver con las circunstancias del caso de autos».

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

 

Traspaso de activos intangibles

En cuanto a los activos intangibles, la STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic, ha incidido en la segunda tipología de estos activos al entender que el concepto «entidad económica» es extensible a la transmisión de una clientela entre empresas eslovenas dedicadas a servicios financieros.

Extensamente al respecto aquí

La STSJ País Vasco 7 de enero 2021 (rec. 1453/2020) confirmando el criterio de la instancia, también ha acudido a la doctrina Dodic para entender que se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses (y también la STSJ País Vasco 4 de enero 2021, rec. 1496/2020).

Extensamente al respecto aquí

Y, a nivel interno, la STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017), que resuelve que la reversión del servicio de gestión de tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo está sometida al ámbito del art. 44 ET, por entender que la transmisión del software y datos constituyen una entidad económica ex art. 44 ET.

Extensamente al respecto aquí

En contra de este criterio del TSJ de Asturias, la STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017).

Extensamente al respecto aquí

La STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020), dictada en Pleno (sin VP), por primera vez (que se tenga constancia), ha evidenciando la importancia de activos intangibles en un supuesto de cambio de adjudicatario de una actividad materializada (concurriendo también importantes activos tangibles).

«no nos encontramos con la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque para la realización del mantenimiento es esencial contar con los citados medios, que incluyen un programa informático, proporcionado por la Universidad, el cual gestiona el mantenimiento de miles de instalaciones, informando a la nueva contratista de qué actividades de mantenimiento se han realizado y cuáles están programadas; una página web, aportada por la UAM, que permite a los interesados solicitar la intervención de la empresa de mantenimiento para afrontar las incidencias; un teléfono de incidencias, que también es de la Universidad; así como los inmuebles y los materiales necesarios para la continuidad de dicha actividad. Se trata de elementos cualitativamente esenciales para la prestación del servicio.

La propia terminología relativa al material aportado por la empresa adjudicataria: materiales fungibles, herramienta de mano y demás medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios, indica su naturaleza adjetiva»


Por otra parte, cuando se trata de actividades materializadas (con activo tangible y/o intangible), si se transmite una entidad económica que mantiene su identidad, es indiferente si, efectivamente, se produce una continuidad de la actividad. Basta que esta continuidad sea posible.

Es posible que en este tipo de actividades los convenios colectivos establezcan cláusulas subrogatorias de la plantilla (por ejemplo – aunque a mi entender es controvertido -, en el sector de Contact Center [extensamente aquí]), o bien, que la empresa cesionaria decida voluntariamente asumir una parte total o parcial de los trabajadores de la cedente. En todo caso, es importante tener en cuenta que la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es, reitero, la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles). No obstante, a resultas del asunto Grafe y Pohle esta doctrina interna podría requerir algún tipo de matización (probablemente, según las circunstancias del caso).

Extensamente al respecto en esta entrada

A su vez, es muy importante tener en cuenta que no es necesario transmitir la titularidad de estos activos, sino que basta con que, por ejemplo, se arrienden o se ceda su uso (STJUE 26 de noviembre 2015C-509/14Adif).

 

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Actividades materializadas (activos tangibles / intangibles): (algunos) ejemplos de traspaso / no traspaso


Activos tangibles

Subrogación

– Reversión de la unidad de cuidados paliativos pasando a realizar el servicio el INGESA con los mismos medios materiales y asumiendo a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios: STS 25 de noviembre 2020 (rec. 684/2018). Criterio que se reitera en la STS 10 de junio 2021 (rec. 4926/2018)

– Piscina Muncipal: SSTSJ CyLValladolid 17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280/2015, rec. 1285/2015, rec. 1275/2015; y rec. 1286/2015); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341/2015; rec. 344/2015; rec. 1726/2015; y rec. 1276/2015);

– Reversión servicio de grúa a Ayuntamiento: STS 30 de mayo 2011 (rec. 2192/2010);

– Reversión servicio público asistencial a Ayuntamiento: SSTS 26 de enero 2012 (rec. 917/2011); y 11 de junio 2012 (rec. 1886/2011); y STSJ CyLBurgos 18 de diciembre 2008 (rec. 707/2008);

– Hogar de Ancianos: STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014 (rec. 483/2014);

– Cambio de concesionario del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales: STS 28 de abril 2009 (rec. 4614/2007)

– Adjudicación del Servicio de Gestión de los centros de Educación Infantil titularidad del Ministerio de Defensa: STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016).

– Pisos Tutelados: STSJ Extremadura 9 de marzo 2017 (rec. 2/2017)

Limpieza Urbana: SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)

Supresión por ley de la Agencia Pedro Laín Entralgo y asunción por Consejería de Sanidad de la CAM: STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013).

– Fusión por absorción: STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017)

Comedor y Ludoteca Escuela: SSTS 29 de mayo 2018 (rec. 4050/2016); 7 y 26 de marzo 2019 (rec. 1825/2017; rec. 1916/2017); y 12 de marzo 2020 (rec. 1916/2017).

Mantenimiento instalaciones marinas refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

Actividad Análisis Clínicos: SSTSJ CyLValladolid 24 de abril 2019 (rec. 489/2019); y 13 de junio 2019 (rec. 876/2019)

Camping: STSJ AndSevilla 3 de febrero 2009 (rec. 1252/2008).

Guardería: SSTS 28 de junio 2018 (rec. 1379/2017); 9 de mayo 2018 (rec. 3537/2016); 7 de marzo 2019 (rec. 1825/2017); y STSJ Extremadura 15 de julio 2005;

Reversión servicio agua: STSJ CLM 5 de febrero 2019 (rec. 1756/2018)

Reversión comedor/Cafetería:

Caso «Ministerio de Defensa»: SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016rec. 2629/2016rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016); 20 de abril 2018 (rec. 2764/2016); 17 de enero 2019 (rec. 2637/2016);

Caso «Club Náutico de Gran Canaria»: STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017).

En la doctrina judicial, entre otras, STSJ AndSevilla 19 de junio 2019 (rec. 1531/2018).

Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos: STSJ CLM 18 de enero 2019 (rec. 1783/2018)

 

No subrogación

– Contrata del servicio de inspección, asistencia a operaciones e intervención antipolución en la monoboya e instalaciones marinas de una refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Reversión a un Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria (sin transmisión de activos materiales): SSTS 22 de septiembre 2014 (rec. 2689/2013); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010);

Rescate instalaciones de bar/cafetería de centro cívico de titularidad municipal que, tras fracasar el proceso de nueva concesión para explotación por tercero, son recuperadas sin continuar con la actividad (doctrina controvertida), STSJ Cataluña 8 de noviembre 2019 (rec. 3337/2019).

– Actividad cinematográfica: SSTSJ CyLValladolid (2) 24 de junio 2019 (rec. 993/2019; y rec. 967/2019)

– Servicio externo Agencia de viajes (de una empresa): STSJ Asturias 25 de abril 2019 (rec. 637/2019)

– Liberalización de una actividad: STSJ AndSevilla 28 de marzo 2019 (rec. 953/2018).

 

 

Puede accederse a más ejemplos en los recopilatorios de sentencias sobre el art. 44 ET, aquí

 

Activos intangibles

Subrogación

Clientela entre empresas dedicadas a servicios financieros: STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic. Extensamente al respecto aquí. El factor de la clientela también ha sido determinante en algunos casos materializados, especialmente cuando es cautiva. STJUE 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler. Extensamente al respecto aquí

Aplicando esta doctrina, de forma controvertida, STSJ País Vasco 7 de enero 2021 (rec. 1453/2020), véase al respecto en esta entrada

Transmisión de software, página web y un número de teléfono (junto con otros activos tangibles relevantes) en un cambio de adjudicataria de un servicio de tratamiento de aguas residuales, STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020),

Transmisión de software y datosSTSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017). Extensamente al respecto aquí

Transmisión de los derechos sobre software y patentes, hardware de desarrollo y los materiales de fabricación, lista de proveedores y una de clientes:  STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg.

 

No subrogación

Transmisión de software y datos: STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017). Extensamente al respecto aquí

 

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Traspaso en actividades desmaterializadas


Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

De modo que una cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Esto puede suceder por varios motivos:

– si lo impone el convenio colectivo (normalmente si los trabajadores cumplen con ciertos requisitos formales – ver al respecto en esta entrada) ex Temco y, más recientemente, Somoza Hermo;

Extensamente al respecto aquí;

Es importante advertir que la doctrina Somoza Hermo también es aplicable a supuestos de traspaso y despido del personal no subrogado anterior al cambio de doctrina del Tribunal Supremo, STS 29 de marzo 2022 (rec. 1062/2020)

– si el convenio colectivo «habilita» una cesión de contrato (ex art. 1205 CC);

Extensamente al respecto aquí

– si el cesionario decide la contratación de los trabajadores del cedente unilateralmente (SSTJUE 20 de enero 2011C-463/09Clece; y 29 de julio 2010C-151/09UGT-FSP); o

– si la asunción de la plantilla de la cedente se produce por «dejadez» del cesionario (permitiendo que los trabajadores sigan prestando servicios sin oposición alguna).

Extensamente al respecto aquí

Antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, la jurisdicción social admitía que los pliegos también podían exigir la subrogación de la plantilla (extremo que – de forma controvertida a mi entender – ha sido descartado por la STS 12 de diciembre 2017rec. 668/2016).

Extensamente al respecto aquí

En cambio, la jurisdicción C-A mantenía otro planteamientos (STSC-A 18 de junio 2019rec. 702/2016). Vigente la Ley 9/2017, el TACRC está manteniendo (obviamente) este criterio (entre otras, Resoluciones 0861/20170546/2018; y 1162/2018).

Por otra parte, en el marco de la sucesión de empresa derivada de una sucesión de plantilla ex convenio colectivo, el TS [Sentencias 5, 7 y 26 de abril 2017 (rec. 502/2016rec. 982/2016; y rec. 1018/2016); y 30 de mayo 2017 (rec. 188/2016); y 7 de abril 2016 (rec. 982/2016)] ha establecido que, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación, se requiere de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa. De modo que, si la empresa cliente no ha procedido a una nueva adjudicación, pues la misma se ha realizado por la empresa titular del centro al que se ha trasladado, teniendo ambas empresas su propia personalidad jurídica, sin que se haya alegado que se trate de un grupo de empresas o que exista un fraude en la adjudicación de la contrata, no puede exigirse la subrogación de plantilla prevista en el convenio colectivo.

Criterio que se reitera en la SSTS 17 de mayo 2018 (rec. 2701/2016); y 23 de junio 2020 (rec. 230/2018)

Y, también relacionado con la subrogación de plantilla ex convenio, el TS también ha establecido que si una entidad contrata de manera individual los servicios de limpieza que hasta entonces se prestaban para varios entes de forma indistinta y en función de una adjudicación conjunta, los servicios previos de cuatro meses que la norma sectorial exige para que tenga lugar la subrogación convencional, no han de ser necesariamente prestados de forma exclusiva para la entidad que individualmente contrata la limpieza [SSTS 26 de septiembre y 31 de octubre 2017 (rec. 2030/2015; y rec. 3234/2015)].

Por otra parte, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

«de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial».

Nuevo! Por otra parte, el TJUE entiende que la actividad desarrollada en una notaría es una actividad desmaterializada. En la STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21) afirma

«La actividad de tal notaría depende principalmente de la mano de obra que emplea, de modo que puede mantener su identidad tras su transmisión si el nuevo titular se hace cargo de una parte sustancial de la plantilla en número y competencias, permitiéndole así continuar las actividades de la notaría»

 

Subrogación de empresa y prioridad aplicativa del convenio colectivo sectorial

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las cláusulas subrogatorias, al no estar incluidas en el listado del art. 84.2 ET, no son disponibles por un convenio colectivo de empresa (STS 7 de marzo 2018rec. 267/2016; y STJS Cataluña 20 de enero 2017rec. 6643/2016).

Extensamente al respecto aquí;

La STSJ País Vasco 22 de marzo 2022 (rec. 103/2022) reitera esta doctrina al afirmar que la «subrogación convencional no es una de las previstas como de prioridad aplicativa del Convenio de empresa sobre el Convenio sectorial».

 

 

 

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Subrogación de plantilla en actividades materializadas y desmaterializadas: algunas notas complementarias


A la luz de la anterior distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas y centrándome en el supuesto más común (y, probablemente, más problemático), la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, creo que, dada su relevancia, convendría remarcar lo siguiente:

 

Subrogación y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo

Las cláusulas subrogatorias sólo pueden aplicarse a la cesionaria si está incluida en el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo que las contempla (aunque la jurisdicción social ha admitido algunos casos que se apartan de esta regla – por ejemplo, cuando se trata de sucesión de contratas en las que un centro especial de empleo concurre como contratista saliente o entrante)

Extensamente al respecto aquí

En este sentido, la STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017) descarta que las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad Autónoma de Madrid sean aplicables a una empresa que se dedica a la explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.

Sigue esta doctrina, las SSTS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017); 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017); y 24 de septiembre 2020 (rec. 300/2018). En estos tres casos, a pesar de asumir a 17 de 20 trabajadores, se desestima que se trate de una actividad «desmaterializada» porque la entrante debe aportar ciertos activos materiales.

Por otra parte, la STS 30 de marzo 2022 (rec. 2375/2020), en una sucesión de contrata (consistente en el servicio de portero-recepcionista de un centro público) en la que la empresa saliente es un centro especial de empleo y la entrante una empresa multiservicio sin convenio colectivo propio, el TS entiende que, dado que la contrata no tenía por objeto la limpieza, jardinería ni seguridad privada, no resulta de aplicación ningún convenio colectivo sectorial y la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de centros especiales de empleo a la empresa entrante porque no tiene dicha condición (por motivos temporales, no es de aplicación el art. 130 LCSP). Por otra parte, tampoco puede declararse la existencia de sucesión legal, al amparo del art. 44 del ET, al no haberse acreditado la transmisión de una unidad productiva autónoma entre la empresa saliente y la entrante.

En los casos de reversión lo más probable es que las cláusulas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la contratista saliente no sean de aplicación a la cesionaria que decide internalizar el servicio:

En este sentido, para el sector público, STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece; SSTS 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017); 17 de junio 2011 (rec. 2855/2010); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010); y 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011).

Y la STS 13 de octubre 2020 (rec. 2126/2018) entiende que en un supuesto de reversión del servicio de limpieza por parte de un Ayuntamiento con personal propio no describe un supuesto de traspaso subsumible en el art. 44 ET especialmente, porque la empresa queda fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza. En concreto, afirma

«Una Administración Pública -que carece de convenio propio o de otro específicamente aplicable- no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Además de despejar en sentido negativo la cuestión que ahora es crucial para el presente litigio (aplicabilidad del convenio sectorial), se añade allí el siguiente razonamiento:

Ninguna duda cabe que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática, en tanto que permite regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público. Igualmente, la ausencia de convenio colectivo podría ser solucionada mediante el recurso a los mecanismos previstos en el artículo 92 ET, bien mediante la adhesión a otro convenio, bien mediante la extensión de otro convenio colectivo en vigor».

La STS 638/2020 de 9 de julio (rcud. 846/2019) reitera esos argumentos y recuerda las resoluciones que han aplicado el criterio acogido por el Pleno. Se trata., además, de doctrina concordada con la muy relevante jurisprudencia del TJUE».

No obstante, la literalidad del art. 130.3 LCSP podría admitir que en caso de reversión la Administración está «siempre» sometida a las cláusulas subrogatorias si así lo establece un convenio colectivo de eficacia general – pues, no exige que dicha norma «le sea de aplicación». Ver al respecto en esta entrada

Y, para el sector privado, la STS 26 de noviembre 2018 (rec. 2128/2016) establece que una cláusula subrogatoria prevista en un convenio colectivo de empresa no sería de aplicación a otra empresa, al quedar fuera de su ámbito de aplicación funcional.

Y, como un caso particular respecto de lo anterior, la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016), en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos.

La STS 17 de octubre 2022 (rec. 2931/2021), en un supuesto en el que debe dilucidarse si un conserje de una empresa multiservicios que no cuenta con convenio colectivo propio y que presta servicios en una comunidad de propietarios está sujeto a las reglas subrogatorias del convenio colectivo del sector de la limpieza, rechaza la aplicación de las mismas porque

«Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación»

Doctrina que se reitera en la STS 23 de noviembre 2022 (rec. 2919/2021)

En la doctrina judicial para en un supuesto en el que una comunidad de propietarios decide asumir directamente el servicio de limpieza prestado por una contrata, STSJ País Vasco 9 de marzo 2021 (rec. 264/2021).

En cuanto a los requisitos para el traspaso de actividades desmaterializadas, véase en este epígrafe de esta entrada

 

El caso especial de los Centros Especiales de Empleo

En cambio, en el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante (SSTS 21 de octubre 2010, rec. 806/2010; 4 de octubre 2011rec. 4597/2010; 7 de febrero y 4 de octubre 2012, rec. 1096/2011 y rec. 3163/2011; 20 de febrero y 9 de abril 2013, rec. 3081/2011 y rec. 304/2012) como la saliente (SSTS 9 y 10 de octubre 2012, rec. 3667/2011 y rec. 3471/2011; y 18 de diciembre 2012rec. 414/2012).

No obstante esta extensión del ámbito de aplicación funcional no es predicable a otros contenidos. Por ejemplo, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Reitera esta doctrina, la STS 28 de junio 2023 (rec. 4205/2020), en un supuesto de CEE Multiservicio que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse, afirmand que sí le es aplicable esa regulación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico.

Extensamente sobre este último caso aquí

En relación al convenio colectivo aplicable a los CEE cuando operan como empresa contratista, véase en este epígrafe de la entrada «Contratas y subcontratas«

 

La existencia de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo no provoca en todo caso la aplicación del art. 44 ET

En efecto,

– en las actividades materializadas, a pesar de la subrogación de plantilla ex convenio colectivo, el art. 44 ET sólo se aplicará si se transmiten los activos tangibles/intangibles.

Por ejemplo, hay subrogación en reversión de servicios públicos externalizados que no descansan fundamentalmente en la mano de obra y cuya realización es asumida por la Administración contratante con su propio personal y con los elementos materiales relevantes que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria para la prestación de los servicios [SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)]

De modo que, si no se transmiten, dado que este precepto no puede entrar en juego, el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones exigibles para la subrogación de la plantilla (y que dejarán de ser aplicables en el caso de que se produzca un traspaso con la transmisión de los activos)

No obstante, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

– en las actividades desmaterializadas el art. 44 ET se aplicará únicamente si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior. Por consiguiente, si en una reversión se decide asumir el servicio con el personal interno no se produce un traspaso a los efectos de la Directiva 2001/23. Así por ejemplo, en un supuesto de asunción durante un período de 6 meses con personal propio y posterior concesión a una nueva contratista, STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014)

Extensamente al respecto aquí

Y también en un supuesto de un hotel que decide asumir el servicio de limpieza con su propio personal, La STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018). Fundamentación que se reitera en la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019).

Por consiguiente, se se está por debajo del umbral de lo que se entienda que es una parte esencial de la plantilla de lo anterior, el convenio colectivo es (de nuevo) «soberano» a la hora de establecer las condiciones de la subrogación de la plantilla. Y la doctrina jurisprudencial (anterior a Temco) sigue siendo válida (entre otras, SSTS 12 de diciembre 1997, rec. 164/1997; 29 de enero 2002, rec. 4749/2000; 14 de marzo 2005, rec. 6/2004; 23 de mayo 2005, rec. 1674/2004).

Tengan en cuenta que, en estas actividades, en el momento que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, se «precipita» la aplicación íntegra del art. 44 ET y, por consiguiente, el contenido convencional que sea contrario al citado precepto estatutario (o de la Directiva 2001/23) debe entenderse por no puesto (así, por ejemplo, la sujeción de la cesión de trabajadores al cumplimiento de ciertos requisitos «formales», la exoneración de responsabilidad de la contratista saliente o la limitación de la antigüedad de los trabajadores cedidos).

Para ilustrar, permítanme que complemente lo expuesto con un par de ejemplos:

Ejemplo 1: si la cesionaria incorpora 8 de los 10 trabajadores de la saliente, debe entenderse que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla (un 80%) y, por consiguiente, en aplicación del art. 44 ET, también tiene que incorporar (imperativamente) los 2 restantes (sin necesidad de que éstos cumplan los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo – pues, el art. 44 ET no condiciona la subrogación a requisito alguno).

Ejemplo 2: Pero también puede suceder que se aplique íntegramente el art. 44 ET si la cesionaria incorpora 1 de 10 trabajadores de la cedente. Esto sucederá cuando este 10% de la cedente pueda ser calificado como una parte esencial cualitativamente hablando (por decirlo de algún modo, se ha asumido al «trabajador más importante»). Si así sucediera, la cesionaria tendría que asumir (imperativamente) a los 9 trabajadores restantes (sin necesidad de que éstos tengan que cumplir los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo).

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Subrogación convencional e impacto en empresa contratista de la titular de la adjudicación 

La STS 1 de febrero 2023 (rec. 165/2022) ha dictaminado que en una sucesión de contratas, las reglas de subrogación de plantilla convencional no sólo afectan a una empresa contratista saliente, sino que también se extiende a trabajadores de una subcontratista de la contratista saliente que prestan servicios para la principal. La nueva adjudicataria está obligada a subrogarse en sus contratos.

 

 

 

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Traspaso y actividades materializadas y desmaterializadas: principales conflictos interpretativos


A la luz de todo lo anterior, puede observarse que, a grandes rasgos (sin ánimo de exhaustividad), los conflictos pueden plantearse,

– Primero, a la hora de distinguir una actividad materializada de una desmaterializada (aspecto que puede resultar particularmente complejo – y, especialmente, a medida que se va digitalizando y/o automatizando la actividad económica). En este sentido, como he expuesto en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el art. 44 ET es esencial tratar de delimitar el tipo de actividad de que se trate (ver a continuación en esta entrada con más detalle); y,

Esta problemática se ha suscitado en la STJUE 16 de febrero 2023 (C‑675/21), Strong Charon.

Un comentario crítico de esta sentencia aquí

– Segundo, en las actividades intensivas en mano de obra pueden surgir dudas para determinar (especialmente con carácter previo) si la plantilla asumida por el cesionario (o que se va a asumir), efectivamente, puede ser calificada como «esencial» o no (ver a continuación en esta entrada con más detalle).

Y, en el traspaso de actividades desmaterializadas en el marco de la LCSP reparen que la constatación de esta «esencialidad» podría verificarse con posterioridad a la adjudicación (por ejemplo, en el caso de que la entrante decida unilateralmente asumir a un volumen de trabajadores de la cedente que pueda ser calificado como «esencial»).

– Tercero, en caso de reversión por parte de la Administración, cuál es la condición de los trabajadores integrados tras la sentencia del TJUE en el caso Correia Moreira (ver en este epígrafe de la entrada sobre los «Indefinido no fijos» con más detalle);

– Cuarto, la incompatibilidad de la exoneración de responsabilidad del cesionario que describe el art. 130.6 LCSP con el contenido del art. 3.1 Directiva 2001/23 (y que exige en todo caso lo contrario). De hecho, confirma esta valoración la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la La Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Extensamente al respecto aquí

 

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Distinción entre actividad desmaterializada y materializada


A la hora de aplicar el artículo 44 ET, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

La distinción es relevante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

En ocasiones, la ausencia de esta análisis previo ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas.

Por ejemplo, como casos destacados, en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí aquí), en el sector de Contact Center (ver aquí); o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso «IES Univ. Laboral» (ver aquí y aquí).

Pues bien, la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) aborda una primera aproximación a esta importante distinción a partir de los siguientes elementos:

– Primero: elementos caracterizadores de la sucesión de plantilla

Siguiendo el criterio de la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 795/2015): la sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo»

– Segundo: evaluación de si la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso

Siguiendo el criterio de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2629/2016):

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades».

Enumeración que coincide con un criterio muy consolidado del TJUE (la más reciente, el caso Colino Sigüenza) que, en particular, también añade que :

«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate».

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), en un supuesto en el que la entrante asume 17 de 26 trabajadores de la saliente, entiende que

«No puede estimarse que exista la llamada «sucesión de plantillas» que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

Sigue esta doctrina, en un supuesto en el que se han asumido 17 de 20 trabajadores, la STS 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017).

La STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018), referido a un supuesto en el que un hotel decide asumir el servicio de limpieza de habitaciones ejecutándolo con su propio personal, (casando el criterio de la sentencia recurrida) establece la siguiente distinción entre actividad materializada (asunto Adif/Aira Pascual) y desmaterializada (asunto Clece),

«la sentencia recurrida se refiere a ‘todos los elementos que constituyen las habitaciones’, como ‘la ropa de cama y de baño’. Tampoco el argumento es acertado porque, desde la perspectiva de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente supuesto, la mano de obra) y el «equipamiento» con el que se trabaja (los productos y medios de limpieza que se utilizan) para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el presente supuesto, limpiar las habitaciones, hacer las camas -con su «ropa»- y los baños -con su «ropa», etc.). Y el argumento de la sentencia no parece diferenciar entre una y otra cosa, entre los medios que han de ponerse (mano de obra, productos de limpieza, etc.) para realizar la actividad contratada y el propio objeto de la actividad contratada (la limpieza de las habitaciones)».

Nuevo! La STS 21 de noviembre 2023 (rec. 2378/2022) entiende que la actividad desarrollada por las personas que llevan a cabo la información de vuelo de un aeropuerto debe ser califcada como una actividad cualificada e intensiva en mano de obra (los medios materiales empleados no son decisivos). En concreto, afirma:

«AENA proporciona los medios informáticos y los medios técnicos obrantes en las dependencias. El servicio se presta por trabajadores cualificados. La contratista aporta un teléfono móvil, unos prismáticos para cada puesto operativo, una emisora de frecuencia interna, el material de oficina…

La mano de obra cualificada es un elemento esencial de esta contrata. Los elementos materiales aportados por la contratista no son decisivos. En el supuesto enjuiciado, todos los trabajadores que prestaban el servicio AFIS en aquellos aeropuertos al servicio de INECO fueron contratados sin solución de continuidad por la nueva contratista (SAERCO) quien les reconoció la antigüedad que tenían en la anterior empresa y continuaron desarrollando la misma función.

Es cierto que la nueva adjudicataria tiene que aportar algunos elementos materiales. Pero no pueden considerarse como elementos de importancia capital para la realización de la contrata. Nos encontramos con una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando efectivamente su explotación después del cambio de contratista.

Por todo ello, al tratarse de un sector en el que la actividad no se basa esencialmente en el equipamiento y haberse acreditado la sucesión de plantillas, debemos concluir que se produjo la subrogación laboral regulada en el art. 44 del ET. En consecuencia, la baja en la Seguridad Social tramitada por la empresa saliente (INECO) y el alta en la Seguridad Social realizada el día siguiente por la nueva contratista (SAERCO), con reconocimiento de la antigüedad en la primera, excluyen que se produjera un despido del actor»

 

 

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Traspaso en actividades desmaterializadas: requisitos

Actividades desmaterializadas: cumplimiento de requisitos formales ex convenio colectivo


En relación a las notas características del traspaso en actividades desmaterializadas véase en este epígrafe de esta entrada

La STS 19 de septiembre 2012 (rec. 3962/2011) establece que concesionaria entrante no viene obligada a subrogarse si la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista en el Convenio colectivo (remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar – la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador – improcedente – y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante).

En términos similares, SSTS 10 de junio 2013 (rec. 2208/2012); 11 de mayo 2001 (rec. 4206/2000); 9 de febrero 1998 (rec. 167/1997); 10 de diciembre 1997 (rec. 164/1997).

La STS 28 de enero 2020 (rec. 1460/2017) entiende que, para la determinación de la documentación que debe darse a la empresa entrante, deben entregársele no solo los documentos que dice el convenio (en este caso autonómico), sino, también, los del convenio del sector que tiene un ámbito más amplio (en este caso, estatal) y establece mayores exigencias sobre el particular.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha modalizado estos requisitos estrictamente documentales, al afirmar que

«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002; y SSTSJ CLM 17 de junio 2005, rec. 530/2005; y 9 de noviembre 2004, rec. 1184/2004).

Aplicando esta doctrina (de forma controvertida a mi entender), STS 18 de febrero 2020 (rec. 1682/2017)

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 618/2018), en un supuesto muy particular de sucesión de contratas de limpieza de un centro escolar municipal, en el que durante 3 meses el servicio es prestado por el personal del consistorio y este no había llegado a resolver la licitación de la contrata de limpieza para esa anualidad, entiende que no cabe imputar el incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente previstos a la contratista entrante (y, por consiguiente, no se le puede atribuir un despido improcedente del personal de la saliente no asumido) porque a la saliente se le notifica la adjudicación una vez que la entrante lleva días prestando sus servicios con su propio personal.

En concreto, el TS entiende que

«la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata.

La correcta aplicación de estos criterios exige que la empresa saliente haya incurrido en un efectivo y relevante incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, que le resulte imputable por haber desatendido injustificadamente, de manera dolosa o negligente, su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

Pero bien pudiere suceder que ese supuesto incumplimiento traiga causa de un previo incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se derive de la actuación de un tercero- el propio cliente, por ejemplo-, o por cualquier otro motivo no resulte achacable a la anterior contratista

No puede aplicarse esa misma doctrina cuando las concretas y particulares circunstancias del caso evidencien que no es posible atribuir realmente a la empresa saliente el incumplimiento de tal obligación. Dicho de otra forma, cuando no pueda considerarse que hubiere llegado a incurrir en un efectivo incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, por concurrir circunstancias que justifican su actuación y hacen inexigible otro comportamiento

(…) En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia».

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

La STS 15 de junio 2023 (rec. 1657/2022), en un supuesto de subrogacion convencional, según el VI Convenio Colectivo Estatal del Ciclo Integral del Agua, en el que la cesión de la plantilla a la contratista entrante es, en términos de jornada, parcial (pues, los trabajadores de la saliente afectados por la subrogación seguirán prestando servicios para esta en otros municipios), la falta de notificación de la saliente de la jornada y el horario realizados por el trabajador a subrogar es un requisito «esencial» e «imprescindible» cuyo incumplimiento impide que se produzca el traspaso (siendo la empresa saliente la que debe asumir las consecuencias de la extinción del contrato).

Por otra parte, en el ámbito del convenio colectivo estatal de Vigilancia y Seguridad, la STS 6 de marzo 2007 (rec. 3976/2005) el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información a la entrante permite a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria.

Y, en relación al requisito de antigüedad, la jurisprudencia ha entendido que

“ … el requisito de permanencia temporal que la citada norma [el Convenio Colectivo] vincula al ‘servicio objeto de subrogación’ ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de la singulares personas escoltadas, es decir, hay que partir dese la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista”. SSTS 24 y 27 de abril 2012 (rec. 2966/2011; y rec. 3524/2011); 10 y 16 (2), 17  y 18 de mayo 2012 (rec. 3197/2011; rec. 3155/2011; rec. 3038/2011; rec. 3148/2011; rec. 4430/2011); y 5 de junio 2012 (rec. 3374/2011)

 

 

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Actividades desmaterializadas: ámbito de cómputo y concreción «parte esencial de la plantilla»


– Parte esencial de la plantilla: concepto

El concepto «parte esencial de la plantilla» puede encontrarse en la doctrina Temco (STJUE 24 de enero 2002, C-51/00),

“un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

La STS 15 de diciembre 2021 (rec. 4236/2019) recogiendo el acervo jurisprudencial sobre esta cuestión afirma

«Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones «número relevante o significativo» de trabajadores asumidos, «asunción de personas cuantitativa y cualitativa» o «parte esencial, en términos de número y competencias». Hemos señalado que «La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23», y que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». (STS 27.04.2015 rcud 348/2014)».

«(…) la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida (…)

En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto (STS 9.04.2013, rcud 1435/2012) que el número de personas «no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el d esempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura».

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias»

Un comentario crítico en esta entrada

 

– Parte esencial de la plantilla: ámbito de cómputo

A la hora de proceder a la concreción del concepto «parte esencial de la plantilla» debe tenerse en cuenta que el ámbito de cómputo no es la contrata es su globalidad, sino que opera en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla (SSTS 8, 9 y 10 de julio 2014 (rec. 1741/2013; rec. 1201/2013; rec. 1051/2013); 9 de diciembre 2014 (rec. 109/2014); y 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014).

Extensamente al respecto aquí

 

– Parte esencial de la plantilla: ejemplos

Ahora bien, ¿Cuándo se ha producido una «asunción de una parte esencial de la plantilla»? A continuación algunos ejemplos (en la jurisprudencia y la doctrina judicial):

– La STS\Pleno 15 de marzo 2023 (rec. 212/2022): 25 de 55 = esencial

– La STS 23 de marzo 2022 (rec. 3117/2020): 75 % (3 de 4) =  esencial

– La STS 18 de enero 2022 (rec. 3876/2019): 3 de 9 = no esencial

– La STS 15 de diciembre 2021 (rec. 4236/2019) entiende que, en un supuesto en el que el servicio se ha dividido en dos lotes y fruto del cambio de contratista una de las entrantes ha asumido a un 40% de los trabajadores de la saliente (2 de 5) – el adecuado, de acuerdo con el número de horas que se desprende de las necesidades de uno de los lotes – debe aplicarse el art. 44 ET = esencial.

Un comentario crítico en esta entrada

STS 5 de marzo 2019 (rec. 2892/2017): 3 de 4 = esencial

STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) = esencial, a pesar de que no ha quedado acreditado que se haya asumido una parte esencial de la plantilla – de modo que debería de haberse admitido el recurso (en términos similares, STS 8 de enero 2019, rec. 2833/2016)

STS 27 de octubre 2004 (rec. 899/2002) un trabajador= esencial

STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010): 36 de los 46 trabajadores, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla) = esencial

STS 27 de febrero 2012 (rec. 202/2010), obiter dicta: 22 de 26 (84% de los trabajadores de la anterior) = esencial

STS 9 de abril 2013 (rec. 1435/2012): 3 de 7/8 (no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo) = esencial

STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013): 70-75% de los trabajadores de la anterior contratista = esencial

STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005), una trabajadora = no esencial

STSJ Cataluña 22 de enero 2019 (rec. 6643/2018) – 2 de 3 = esencial

STSJ PV 6 de noviembre 2018 (rec. 1540/2018): «si bien es cierto que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no afirma que la empresa entrante haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita al servicio, tampoco ha acreditado lo contrario» = esencial (en términos similares, STSJ Asturias 18 de diciembre 2018, rec. 2470/2018)

STSJ CyLValladolid 26 de noviembre 2018 (rec. 1827/2018): La asunción de los trabajadores en tres de las cinco provincias del contrato, siendo 3 de 7 = esencial

STSJ Murcia 12 de julio 2004 (rec. 777/2004) – 2 de 6 = esencial

STSJ Madrid 19 de diciembre 2018 (rec. 670/2018) – 1 de 7 = no esencial

STSJ Asturias 21 de noviembre 2014 (rec. 1906/2014) – 1 de 3 = no esencial

STSJ CyLBurgos 3 de diciembre 2014 (rec. 867/2014) – 2 de 8 = no esencial

 

Ver al respecto también aquí y aquí

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Sucesión de plantilla ex convenio colectivo pese a reducción del servicio


La STS 9 de septiembre 2020 (rec. 3122/2017) entiende que una disposición convencional que exija a la contratista entrante la subrogación de la plantilla pese a la reducción del servicio por parte de la principal (en este caso RTVE), no es extensible a un supuesto en el que en la nueva licitación queda exonerado uno de los centros de trabajo de la principal (por lo que las consecuencias del despido improcedente no pueden recaer sobre dicha empresa).

En concreto entiende:

«Una cosa es «reducir» el servicio (por ejemplo, que hubiera menos necesidades de limpieza en los Estudios Buñuel) y otra que el servicio no se adjudique ni forme parte de lo adjudicado, siendo este ultimo lo que en el presente supuesto sucedió».

En relación a la extinción por causas objetivas a raíz de una reducción del servicio en el marco de una sucesión de contrata, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales».

En relación reducción de contrata y consiguiente disminución de jornada y despido parcial, véase en este epígrafe de esta entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Sucesión de plantilla a través de Autónomos / TRADEs


La STSJ Galicia 4 de junio 2020 (rec. 4124/2019)

«la obligación de subrogación prevista en el convenio colectivo aplicable a la actividad de limpieza de edificios y locales no puede afectar a aquellas personas que no se encuentran comprendidas en su ámbito de aplicación definido por las empresas y los trabajadores y trabajadoras dedicadas a dicha actividad, de ahí que, más concretamente, no pueda afectar a quienes, como trabajadores o trabajadoras autónomas sin personal laboral a su servicio, asumen una contrata de limpieza pues en ese caso no son empleadores a quienes les afecte la legislación sobre trabajo por cuenta ajena, es decir no están incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y, por extensión, de los convenios colectivos dirigidos a regular el trabajo por cuenta ajena en lo que interesa en la actividad de limpieza de edificios y locales.

Además, y de alcanzarse otra solución, quedaría comprometida la libertad de emprendimiento de una actividad con el sustento exclusivo en el trabajo habitual, personal y directo y, por ende, la libertad de empresa contemplada en al artículo 38 de la Constitución Española. Visto desde esta perspectiva, la cuestión de fondo del presente litigio tanto se relaciona con la conservación del empleo de la trabajadora demandante, como con la preservación de la libre competencia en el ámbito de la actividad de limpieza de edificios y locales.

Que la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable alcance otra solución diferente resulta intrascendente (…) porque si el trabajador autónomo demandado no está incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, menos le pueden afectar las decisiones de la comisión paritaria que en el mismo se ha instaurado, cuyos miembros han decidido conforme a unos propios intereses que no son representativos de quienes no están incluidos en ese ámbito».

En la STSJ Madrid 7 de diciembre 2015 (rec. 557/2015), se discute si el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la CAM se aplica a los trabajadores autónomos dependientes y si estos deben subrogarse en los empleados de la empresa que tenía adjudicado un servicio de limpieza, entendiendo  – al igual que en la instancia – que no.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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Actividades materializadas y desmaterializadas y carga de la prueba


Las SSTS (3) 8 y 9 de septiembre 2021 (rec. 1866/2020; rec. 2543/2020; rec. 2554/2020; rec. 2143/2020);

«no habiéndose alegado por el demandante, ni probado tampoco, que se hubiera producido la transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios personales, es evidente que no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, aunque la empresa admitiera que se subrogó convencionalmente en la plantilla de la empresa saliente, toda vez que la inversión de la carga probatoria, mantenida por nuestra doctrina en supuestos de sucesión de contratas, se predica de aquellas empresas, cuyas actividades se desarrollen esencialmente mediante mano de obra, lo que no se ha acreditado aquí, como no podría ser de otro modo, toda vez que no se puede transportar enfermos o accidentados en ambulancia, si no se dispone de ambulancias y vehículos medicalizados o, en su caso, de medios aéreos o marítimos, cuando en la adjudicación se contemple el despliegue de dichos medios, lo cual impide aplicar aquí el juicio de probabilidad cualificada, sentado por la jurisprudencia civil, por todas STS (Sala 1a) 4-06-2009, rec. 2293/2004, 1-06-2011, rec. 791/18 y 4-07-2019, rec. 4171/2016, correspondiendo realizar ese juicio al juzgador de instancia, quien puede llegar a dicha conclusión, «tras valorar las conductas y circunstancias que el buen sentido o el sentido común señalan en el presente caso como índice de responsabilidad dentro del normal encadenamiento de conductas, causas y efectos», lo que no ha sucedido aquí.

Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa recurrente no probara, ni intentara probar, que no se había producido la transmisión de una unidad productiva, por cuanto la carga probatoria de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, predicada por el art. 217.3 LRJS, se activa para neutralizar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos, cuya incidencia se actualiza lógicamente cuando se han probado los mismos, de manera que, aunque no se hubieran probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, la demanda debe desestimarse, cuando no se hubieren probado los constitutivos, ya que, si no se hiciera así, se estaría otorgando tutela a pretensiones infundadas, como sostuvimos, entre otras muchas, en STS 23-07-2015 rcud. 2903/2014 y 22-11-2017, rcud. 3636/2016. Por lo demás, no puede olvidarse que, la parte demandante no precisó en su demanda, ni lo alegó al momento de su ratificación, ni probó, ni intentó probar, que concurrieran cualquiera de los supuestos que acreditan la transmisión de la unidad productiva, sin que se trate de una obligación excesiva, que pudiéramos considerar inaccesible al demandante, toda vez que, en su condición de conductor de ambulancias, pudo conocer perfectamente si se utilizaban los mismos vehículos por la nueva adjudicataria, siendo impensable, por otra parte, que transportaran a los enfermos sin ningún medio de transporte, como parece deducirse de la sentencia recurrida.

Tampoco cabe aquí, como pretende el señor Luis Carlos , que se aplique el régimen probatorio, previsto en el art. 217.7 LEC, toda vez que, ni ha alegado, ni ha probado o intentado probar, que no tenía acceso a los medios probatorios para acreditar la transmisión de la unidad productiva, siendo patente que pudo reclamar que la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2 LRJS, aportara el expediente de adjudicación de la contrata, así como la identificación de los vehículos desplegados para su concesión y, si se transmitieron por la empresa saliente, junto con la identificación de los trabajadores subrogados de la anterior empresa concesionaria. No cabe, por tanto, desplazar cargas probatorias a la demandada, si no se ha demostrado mínimamente la inaccesibilidad de la prueba para la parte demandante, lo que es más difícil de admitir, cuando en la demanda no se precisó, siquiera, de qué manera se había producido la supuesta transmisión de la unidad productiva».

Reitera esta doctrina, STS 24 de noviembre 2021 (rec. 2083/2020). Y la STS 11 de enero 2022 (rec. 2635/2018), sintetizando esta doctrina afirma

«El convenio colectivo regula la subrogación en los casos de sucesión en la contrata de limpieza. Se trata de un sector en el que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial. Si la empresa entrante negaba la subrogación, debió acreditar que no se produjo una asunción suficiente de mano de obra. Al no haberlo hecho, la aplicación de la referida carga de la prueba obliga a concluir que se transmitió una unidad productiva autónoma, por lo que Valoriza debió haberse subrogado en la relación laboral de la actora, lo que obliga a condenar a la empresa entrante, absolviendo a la anterior adjudicataria».

En este sentido también, Nuevo! SSTS 20 de septiembre 2023 (rec. 3196/2020); y 29 de noviembre 2023 (rec. 2001/2020)

 

 

 

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No hay traspaso en caso de mera continuidad en la contrata


La STSJ País Vasco 1 de marzo 2022 (rec. 2/2022) describe un caso particular (y una doctrina controvertida). El caso se refiere a un supuesto de reversión parcial de la contrata de limpieza por parte de una clínica y la existencia de una cláusula subrogatoria en el convenio colectivo del sector de limpieza (Vizcaya). Se da la circunstancia de que la empresa decide asumir el servicio de un determinado lote (en el que se concentran la mayoría de miembros del comité de empresa de la empresa contratista) y procede a la contratación de nuevos trabajadores para su desempeño. El sindicato ELA interpone demanda de despido colectivo, alegando también una vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, huelga y libertad sindical (arts. 24 y 28, 1-2 CE).

El TSJ entenderá que se ha producido el traspaso de una entidad económica (porque la empresa cliente ha contratado a nuevos trabajadores y no ha internalizado el servicio con el personal que ya tenía contratado) y, al entender que debe aplicarse el art. 44 ET, concluye que se ha producido un despido colectivo encubierto imputable a la cliente y, además, la condena por vulneración de derechos fundamentales con una indemnización que asciende casi hasta los 120.000 €.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

No obstante, la STS 20 de diciembre 2022 (rec. 167/2022), con buen criterio a mi entender, ha casado esta resolución del TSJ del País Vasco, entendiendo que la continuidad en la actividad (la mera sucesión en la contrata – sin traspaso de activos ni de personal) no es suficiente para aplicar el art. 44 ET.

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

 

 

 

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B. Reversión / internalización

 

Reversión (de actividades materializadas y desmaterializadas)


Los procesos de reasunción o reversión de servicios también han suscitado una notable actividad jurisdiccional. Es importante tener en cuenta que un proceso de reversión no puede ser calificado como un supuesto de reorganización administrativa excluido de la Directiva 2001/23 (ver al respecto en esta entrada). Pero también que no toda reversión describe per se un traspaso.

Dicho lo anterior, debe distinguirse entre las actividades materializadas y las desmaterializadas.

 

Actividades materializadas

Respecto de las primeras, debe destacarse, en primer lugar, la STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

Mención especial merece la doctrina vertida en relación a la reasunción de servicios de restauración (afectando a actividades materializadas y desmaterializadas.

Ver al respecto en estas entradas

Especialmente, por la evolución que ha experimentado la doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, frente a unos primeros pronunciamientos que descartan la aplicación del art. 44 ET, porque no se ha producido una continuidad en la prestación del servicio [(SSTS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014)] (pese a no ser un requisito determinante y, en apariencia, podría estar contraviniendo la doctrina del TJUE en el caso Abler- Sentencia 20 de noviembre 2003, C-340/01 – ver aquí), el Alto Tribunal ha seguido un criterio “oscilante”.

Así, en la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal sigue un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

En las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y rec. 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal sigue un planteamiento particularmente controvertido. Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión.

En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad). Finalmente, la STS 25 de enero 2018 (rec. 2113/2015), relativa también a la reversión del servicio de comedor escolar del IES de la Universidad Laboral, ha desestimado los recursos planteados por falta de contradicción.

No obstante, puede entenderse que el Alto Tribunal ha acabado adoptando un criterio interpretativo más ajustado a la doctrina del TJUE a partir de las SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016rec. 2629/2016rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa

Ver al respecto en esta entrada

En estos casos, el TS (siguiendo la doctrina de la STJUE 26 de noviembre de 2015C-509/14, Asunto ADIF o Aira Pascual) ha entendido que, cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida, se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. Y, en este sentido, resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido “la propiedad” de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Criterio que se ha ratificado en la STS 12 de marzo 2020 (rec. 1916/2017) en el marco de la recuperación del servicio por parte de un ayuntamiento que pasa a realizarlo directamente en las mismas instalaciones y con los mismos medios materiales de su propiedad y que utilizaba la anterior contratista.

Extremo que, en el marco de la continuidad del servicio de seguridad de un puerto portugués, también ha sido confirmado por el propio TJUE (sentencia 14 de octubre 2017C-200/16, Securitas). Añadiendo que la Directiva 2001/23/CE es contraria a una disposición nacional que establece que no se incluye en el concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad», en el sentido del art. 1.1 la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador.

Volviendo al ámbito de la restauración (particularmente controvertido como puede apreciarse), también conviene destacar el conflicto que gira sobre la finalización de un contrato de arrendamiento del negocio de prestación de servicios de restauración formalizado entre el Real Club Náutico de Gran Canaria (RCNGC) y una empresa. En este caso, la STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017) entiende que se ha producido una subrogación de empresa, en un primer momento en el RCNGC asume temporalmente el servicio y los trabajadores; y, en un momento posterior cuando vuelve a arrendar un mes después las instalaciones y máquinas a otra empresa que sólo readmite a 16 de los 23 trabajadores. Lo que implica que las extinciones individuales de los contratos por finalización de la contrata por parte de la empresa saliente, sean calificadas como despido colectivo nulo, condenándose al RCNGC y a la entrante.

No obstante, de forma controvertida ha rechazado la existencia de un traspaso y, por consiguiente, la aplicación del art. 44 ET la STSJ Cataluña 8 de noviembre 2019 (rec. 3337/2019). En concreto, entiende que no hay subrogación en rescate instalaciones de bar/cafetería de centro cívico de titularidad municipal que, tras fracasar el proceso de nueva concesión para explotación por tercero, son recuperadas sin continuar con la actividad.

Con mejor criterio a mi entender, la STSJ AndSevilla 19 de junio 2019 (rec. 1531/2018) entiende que se produce una subrogación en la explotación de los servicios de bar-cafetería situados en las dependencias del Colegio Oficial de Médicos de Sevilla. Además de la asunción de trabajadores por la empresa entrante se ha producido la transmisión de una unidad económica independiente en la que el local y las instalaciones tienen una especial relevancia (siendo irrelevante que la actividad económica estuviera suspendida durante un breve lapso de tiempo).

 

Actividades desmaterializadas

En relación a las actividades desmaterializadas (y sin perjuicio de otros testimonios recogidos en este epígrafe de esta entrada) la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019) rechaza la existencia de un traspaso en una reversión de limpieza en la que un Ayuntamiento decide asumir el servicio con su propio personal. En concreto afirma:

«nos encontramos con una actividad (en este caso de limpieza viaria) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la reversión al Ayuntamiento demandado, éste pasa a prestarla en su integridad con sus propios personal municipal y medios, sin que finalmente figure constatada la transmisión de éstos.

Resulta en consecuencia de aplicación aquella doctrina que concluía, con sustento en la jurisprudencia del TJUE ( STJUE 20 de enero de 2011 que declaraba que el art. 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplicaba a una situación análoga a la enjuiciada), que la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados».

Reitera esta doctrina, la STS 23 de marzo 2022 (rec. 108/2020); y 7 de junio 2023 (rec. 2283/2022)

 

 

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Reversión y aplicación del art. 44 ET: ejemplos


Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Reversión y naturaleza jurídica del personal subrogado (breve excurso)


En relación a la reversión («internalización») de un servicio a un Ayuntamiento, el TJUE en el asunto Correia Moreira anteriormente citado (sentencia 13 de junio 2019, C-317/18), ha entendido que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años). Para el órgano comunitario es determinante tener en cuenta que «el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión».

El impacto a nivel interno de la doctrina Correia Moreira podría ser de suma relevancia, pues, cuestiona la posibilidad de recurrir a la figura de los indefinidos no fijos en estos casos de rescate o reversión por parte de las Administraciones Públicas. Opción que, por otra parte, como se recordará, tras la STC 122/2018 había vuelto a ser posible al declarar inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17. Corrección, dicho sea de paso, que no está exenta de problemas, pues, el contenido de la DA 43ª LPGE’18 (idéntico al de la DA 34ª LPGE’17 también declarada inconstitucional) provoca que, dado que la inconstitucionalidad sólo se predica de la LPGE’17, no queda claro si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo requiere o no una resolución judicial.

La SAN 26 de octubre 2021 (rec. 152/2021), aplicando la doctrina Correia Moreira, ha entendido que en actividades intensivas en mano de obra en el sector público, la superación de un proceso selectivo deja de ser exigible si se ha asumido una parte esencial de la plantilla (no entra a valorar qué calificación jurídica debe darse a estas relaciones).

Un comentario crítico en esta entrada

Finalmente, en virtud de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, la Sala IV ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza.

Una breve síntesis de las reacciones judiciales hasta esta importante doctrina (y una síntesis de la misma) desde el punto de vista de la figura de los indefinidos no fijos en este epígrafe de la entrada «¿Qué es un indefinido no fijo?«

Ver sobre esta controversia también extensamente aquí;

 

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📺 Reversión en el sector público (Ponencia vídeo)


Ponencia «La re internalització –la reversió- en el sector públic i l’aplicació de l’art. 44 ET» – Seminario de Relaciones Colectivas (Federació de Municipis de Catalunya, 20 de diciembre 2022). Acceso al vídeo aquí

 

 

 

 

 

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

 

Efectos generales del traspaso: la novación no es extintiva


La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (en este sentido, STS 27 de abril 2016rec. 336/2015).

A mayor abundamiento, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015). recalca que «la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida». Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente’».

De modo que,

«no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

Lo que, por otra parte, no impide que la empresa cesionaria pueda ser declarada responsable solidaria ex art. 44.3 ET.

En todo caso, es interesante tener en cuenta que la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, sostiene que

«en el caso de rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo, impuesta por la concurrencia de los requisitos de aplicación de esta disposición [art. 4.2] e independiente de que el cesionario incumpla alguna de las obligaciones que le incumben con arreglo a esta Directiva, dicho artículo no obliga a los Estados miembros a garantizar al trabajador el derecho a una indemnización económica a cargo de dicho cesionario en condiciones idénticas al derecho que el trabajador puede invocar cuando el empresario pone fin, de manera improcedente, a su contrato de trabajo o a su relación de trabajo. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de sus competencias, debe garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las consecuencias que el Derecho nacional aplicable asigna a la rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo imputables al empresario, como el pago del salario y de otras ventajas correspondientes, en virtud de ese Derecho, al período de preaviso que dicho empresario debe respetar».

 

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Cesión (imperativa) de la plantilla


La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. En este sentido, la STJUE 16 de mayo 2019 (C-509/17), Plessers, ha dictaminado que es contrario a Directiva 2001/23 si en un supuesto de transmisión de empresa acaecido en un procedimiento de reestructuración judicial, una normativa establece el derecho del cesionario a elegir de qué trabajadores desea hacerse cargo. En todo caso, el traspaso no implica la necesidad de renovar un contrato (ATJUE 15 de septiembre 2010, C-386/09, Briot):

«A este respecto, al celebrar un contrato de trabajo de duración determinada, el trabajador es plenamente consciente de que dicho contrato de trabajo se extinguirá ipso facto en el plazo contractualmente previsto. Desde el inicio de dicha relación contractual, debe contar con que la otra parte usará su derecho a invocar al vencimiento del plazo el fin del contrato.

De ello se deduce que, en principio, el trabajador no tiene derecho a la renovación de un contrato de trabajo de duración determinada. El hecho de que la fecha de extinción de tal contrato preceda a la fecha prevista para la transmisión de la actividad a la que el trabajador está destinado no puede crear tal derecho».

En todo caso, derivado de lo apuntado inicialmente, el cesionario no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (entre otras, SSTS 27 de abril 2016, rec. 336/2015; y 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015). En concreto,

«es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : ‘El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que ‘los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso’, siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que » resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'».

Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1 ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (STS 16 julio 2003, rec. 2343/2002). En el mismo sentido: SSTS 11 de abril 2001, rec. 1245/2000; 15 de abril 1999, rec. 734/1998; 20 de enero 1997, rec. 687/1996; y 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994).

Y para los supuestos de subrogación de plantilla y aplicación del art. 44 ET tras la doctrina Somoza Hermo (asumida internamente por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) – extensamente aquí –, la jurisprudencia ha admitido que la contratista entrante debe asumir la totalidad de la plantilla de la saliente (SSTS 5 de marzo 2019rec. 2892/2017; y 8 de enero 2019rec. 2833/2016).

En todo caso, como se ha apuntado, para que se produzca la cesión de la plantilla (no así la responsabilidad) es esencial que la relación contractual esté «viva». No obstante, debe entenderse que la relación no lo está si se ha producido un traspaso en 3 fases. Esto es, rescisión de contrata (primera) por principal, adjudicación a nueva contratista (segunda) de forma temporal y, definitiva adjudicación a última contratista (tercera): las trabajadoras de la primera no pueden impugnar (exigir responsabilidad) contra la tercera porque relación contractual no está viva (desde segunda a tercera transmisión y han pasado 10 meses desde la primera a la tercera). SSTS (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015rec. 335/2015 y rec. 336/2015); 20 de septiembre 2016 (rec. 3954/2014).

Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada.

En todo caso, como apunta la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), del carácter constitutivo del despido [SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/199921 de octubre 2004, rec. 4966/2002)], como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

De hecho, la extinción debe ser calificada como nula si no se asumen a los trabajadores por su condición sindical (STSJ AndSevilla 5 de abril 2017, rec. 1373/2016)

 

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Cesión de trabajadores con contrato suspendido: incluidos los que están en IT


En el marco de una sucesión de plantilla en el sector de seguridad privada, la negativa de la entrante de asumir a un trabajador con el contrato suspendido por estar en IT (derivada de accidente de trabajo) describe un despido improcedente (STSJ Madrid 10 de febrero 2020, rec. 1228/2019).

 

 

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Sucesión de plantilla ex convenio y selección de trabajadores sometida a criterios convencionales de baremación


La STS 31 de enero 2020 (rec. 3634/2017), siguiendo el criterio de la STS 1 de marzo 2018 (rec. 2394/2016), en el marco del sector de Contact Center, ha entendido que la contratista entrante no ha hecho una aplicación adecuada de los parámetros marcados en el convenio colectivo al hacer tabla rasa en cuanto al criterio de antigüedad – que supone el 50% de la puntuación total en el proceso de selección – concediendo la misma puntuación a todos aquellos que llevaran más de 3 meses en el servicio, lo que es tanto como anular dicho parámetro de valoración.

En concreto,

«el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma»

De modo que

«En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE (SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA [la entrante] como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación».

Siguiendo esta doctrina, STS 6 de febrero 2020 (rec. 2651/2017), entiende que la decisión de la entrante de rechazar a todos los trabajadores de la saliente tras realizar el proceso de selección convencionalmente previsto, alegando que no forman parte de la categoría profesional requerida, debe ser calificado como un fraude de ley y la negativa a la asunción de la plantilla como un despido improcedente imputable a ésta.

Reitera este acervo jurisprudencial la STS 23 de marzo 2022 (rec. 1714/2019)

 

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Cesión de derechos y obligaciones


La doctrina comunitaria ha entendido que la garantía prevista en la Directiva no es disponble ni por el cedente ni por el cesionario ni por los representantes de los trabajadores (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros; 7 de diciembre 1995, C-472/93, Spano y Otros)

De modo que el contenido de la Directiva es extensible a todos los contratos de trabajo o relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores de la empresa transmitida (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros); y a las obligaciones derivadas de una relación laboral nacida con anterioridad a la fecha de la transmisión (STJUE 7 de febrero 1985, C-135/83, Abels), siempre y cuando sean trabajadores de la entidad transmitida (descartándolo en un supuesto en el que se reclaman obligaciones en materia de vacaciones retribuidas e indemnizaciones, STJUE 7 de febrero 1985, C-19/83, Wendelboe).

De hecho, en la STJUE 4 de junio 2002 (C-164/00), Beckmann, ha entendido que las prestaciones de jubilación anticipada, así como prestaciones destinadas a mejorar las condiciones de dicha jubilación, abonadas en caso de despido a trabajadores que han alcanzado determinada edad no constituyen prestaciones de jubilación, de invalidez o para los supervivientes con arreglo a regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales a las que se refiere el artículo 3.3.

A nivel interno, el traspaso implica la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto a los trabajadores cedidos (con relaciones de trabajo vivas), así como la subrogación respecto de las deudas laborales (inclusive indemnizaciones por despido) que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar con antiguos trabajadores (SSTS 22 de noviembre 1988, núm. 1816; 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 4 de octubre 2003rec. 585/2003).

Y lo mismo cabe decir con respecto a los salarios de tramitación pendientes (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 2217/2005).

 

 

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Derecho de oposición del trabajador cedido


Desde el punto de vista de la Directiva (siguiendo la exposición de la sentencia 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys), en relación a la facultad del trabajador de oponerse a la transmisión del contrato o de la relación de trabajo, el TJUE ha entendido (sentencia 11 de julio 1985, C-105/84, Danmols Inventar), que la protección que la Directiva se propone garantizar queda desprovista de objeto cuando el propio interesado, a raíz de una decisión adoptada por él libremente, no continúa después de la transmisión la relación de trabajo con el nuevo empresario.

A su vez (sentencia 16 de diciembre 1992, C-132/91, C-138/91 y C-139/91, Katsikas y otros), aunque «la Directiva permite al trabajador permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones pactadas con el cedente, no puede interpretarse en el sentido de que obligue al trabajador a continuar la relación de trabajo con el adquirente. Semejante obligación violaría los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser libre de elegir su empresario y no puede ser obligado a trabajar para un empresario que no ha elegido libremente. De ello se deduce que, en el supuesto de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato de trabajo o la relación laboral podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario. También pueden disponer que el contrato o la relación laboral se mantendrá en vigor con el transmitente».

A nivel interno, el art. 44 ET no reconoce un derecho de oposición de los trabajadores en caso de traspaso. No obstante, en el caso de que el citado precepto no sea aplicable se ha admitido la posibilidad de una cesión de contrato ex art. 1205 CC (y que en algunos sectores, como el de handling, se han incorporado al convenio colectivo – ver al respecto aquí).

En cualquier caso, es importante tener en cuenta que si se trata de una actividad desmaterializada la cesión de contrato ex art. 1205 CC (o en su formulación derivada ex Convenio colectivo) podría acabar precipitando la aplicación íntegra del art. 44 ET si de facto se acaba asumiendo una parte esencial de la plantilla.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, como apunta la STJCE 12 de noviembre 1998 (C-399/96), Sanders, la protección que pretende garantizar la Directiva carece de objeto cuando el propio interesado después de la transmisión decide libremente no continuar la relación laboral con el nuevo empresario. En tal situación, el Tribunal de Justicia ya ha mantenido que no se aplica el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva.

Y para el caso de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato o la relación laboral debe considerarse como resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario.

 

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Subrogación y mantenimiento de las condiciones de trabajo


La subrogación es total, de modo que alcanza a cualesquiera condiciones de trabajo con independencia de su origen (legal, reglamentario, convencional, contractual), incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios.

A los efectos expositivos, puede hacerse una distinción entre la doctrina comunitaria y la interna

 

Doctrina comunitaria

Así por ejemplo, SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98) Collino y Chiappero; y 11 de noviembre 2004 (C-425/02), Delahaye, el TJUE mantiene un criterio interpretativo que maximiza la garantía subrogatoria, pues, aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores; y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente.

No obstante, en la STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10) Scattolon, el TJUE parece matizar este criterio pues, dispone que sería contrario a la Directiva 77/187 que en el reconocimiento parcial de la antigüedad de los trabajadores transferidos en aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, que estos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión. Precisando que la citada antigüedad debe tenerse en cuenta en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por esos trabajadores al servicio del cedente.

A su vez, la posible obligación de resolver los contratos de trabajo de Derecho privado en caso de transmisión de una actividad económica a una persona jurídica de Derecho público constituye, con arreglo al artículo 4.2 Directiva 2001/23, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, derivada directamente de la transmisión, de modo que, en tal caso, la resolución de dichos contratos de trabajo debe considerarse imputable al empresario (STJUE 26 de septiembre 2000C-175/99, Mayeur). Y de modo análogo, procede considerar que, en caso de transmisión, si la eventual imposibilidad de atribuir a un trabajador, en la estructura organizativa impuesta por el cesionario, un puesto de trabajo equivalente al que dicho trabajador ocupaba al servicio del cedente provoca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del interesado, tal imposibilidad podría asimilarse a la resolución de un contrato de trabajo imputable al empresario en el sentido del citado artículo de la Directiva (STJUE 12 de febrero 2009C-466/07, Klarenberg).

Por otra parte, según la STJUE 7 de marzo 1996 (C‑171/94 y C‑172/94) Merckx y Neuhuys,

«a tenor del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, si el contrato de trabajo o la relación laboral se resuelve como consecuencia de que la transmisión, tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la resolución se considerará imputable al empresario.

Ahora bien, cambiar el nivel de la retribución convenida con el trabajador figura entre las modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo con arreglo a dicha disposición, aun cuando la retribución dependa en particular del volumen de negocios realizado. Cuando se resuelve el contrato o se pone fin a la relación laboral porque la transmisión implica dicho cambio, la resolución debe considerarse imputable al empresario».

 

Doctrina interna

A nivel interno (y sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente) se ha entendido que la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, que ya hubiera adquirido y consolidado, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a las expectativas futuras» [SSTS (10) 15 de diciembre de 1998 (rec. 5118/1997; rec. 4514/1997; rec. 4979/1997; rec.579/1998; rec. 5119/1997; rec. 4424/1997; rec. 4690/1997; rec. 4756/1997; rec. 94/1998; rec. 4294/1997)].

Más recientemente, la STS 3 de octubre 2023 (rec. 372/2021) afirma que «la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior». De modo que, como sucede en el caso objeto de controversia, si en la empresa saliente el trabajador había formalizado un contrato a tiempo completo, la distribución irregular de la jornada prevista en el convenio colectivo de la entrante de forma obligatoria a partir de una determinada fecha y para los contratos a jornada completa, no le es de aplicación porque es posterior a la formalización de dicho contrato.

No obstante, habiendo quedado acreditado que el trabajador cobraba un salario superior con el anterior empresario, el nuevo tiene obligación de subrogarse en dichas condiciones que, en este caso, surgen, no de la negociación colectiva, sino de la voluntad de ambas partes contratantes –es indiferente que ello se deba a pacto o a condición más beneficiosa–, por lo que, sin perjuicio de la absorción y compensación, tal subrogación debe realizarse de forma absoluta, dado que en el presente caso se trata de un derecho a todas luces consolidado (STSJ Cataluña 1 de octubre 2004, rec. 7794/2003).

La STSJ CanTenerife 20 de enero 2020 (rec. 882/2019), en un supuesto subrogatorio en el que se produce una fusión de dos centros de investigación y se desvela una diferencia salarial entre una investigadora de un centro y tres investigadores varones que prestaban todos servicios en el mismo centro describe una discriminación por razón de sexo. En síntesis entiende que

«la obligación de ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’, como empresa sucesora, de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador (artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores) no se puede limitar al mero respeto del régimen retributivo de la empresa originaria, sino que incluye cuantas obligaciones correspondieran a esa empresa originaria para evitar y corregir cualesquiera discriminaciones salariales por razón de sexo, y las responsabilidades de orden indemnizatorio que procedieran en caso de constatarse tal discriminación. En definitiva, si el régimen salarial que se tacha de discriminatorio se originó en la desaparecida ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ pero se mantiene en ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tras la sucesión de empresas, la mera existencia de sucesión empresarial no puede considerarse una justificación objetiva, suficiente y proporcionada para la notable diferencia retributiva dentro del grupo de investigadores con contrato por tiempo indefinido, que se ha constatado en la empresa demandada. Si el establecimiento de esa diferencia en la ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ obedecía a razones objetivas desvinculadas de cualquier consideración relacionada con el género, ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tendría que ser capaz de alegarlas y probarlas, pues no está en absoluto desvinculada, y no puede declararse ignorante, de lo que hizo en su momento la empresa cedente; y, de no acreditar la existencia de causa justificadora del distinto tratamiento salarial, es tan responsable de esa discriminación salarial como lo fuera la empresa originaria de la demandante».

En relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores que se incorporan con posterioridad a la subrogación, véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, se ha establecido que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular (STS 6 junio 2001, rec. 2847/2000).

La STS 1 de julio 2021 (rec. 4079/2018), que cuenta con un VP, entiende que el acuerdo colectivo de garantías individuales para el supuesto de subrogación deja de aplicarse a quien era contratada interina por sustitución y, con posterioridad a la subrogación, se presenta a un proceso selectivo para cubrir por turno libre un puesto de administrativo comercial, supera con éxito el proceso, extinguiéndose el contrato de interinidad y suscribe un contrato indefinido. El criterio mayoritario del Alto Tribunal entiende que se trata de un supuesto de novación extintiva.

Reitera esta doctrina, SSTS 4 y 6 de octubre 2022 (rec. 198/2020; rec. 3740/2019); y 1 de febrero 2023 (rec. 2569/2019)

 

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Subrogación y efectos en los contratos temporales


En relación a la posibilidad de que un convenio colectivo module los efectos del traspaso (y en concreto el tiempo de prestación de servicios) respecto a los trabajadores temporales afectados por una sucesión de contratistas, véase la controvertida STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua.

Una valoración crítica al respecto en esta entrada

 

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Subrogación y tiempo de trabajo

Subrogación, antigüedad y tiempo de servicio


La STJUE 6 de abril 2017 (C-336/15), Unionen, sin que pueda calificarse como una doctrina novedosa a nivel interno, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente.

Extensamente al respecto aquí

Aspecto sobre el que a nivel interno también ha incidido la STS 12 de diciembre 2017 (rec. 1826/2016) en relación a la normativa laboral de Telefónica.

Y en la doctrina judicial, en relación al tiempo de servicios véase las SSTSJ PV 18 de octubre 2016 (rec. 1788/2016); y Murcia 4 de diciembre 2015 (rec. 102/2015); y la antigüedad, véase las SSTSJ Aragón 12 de febrero 2016 (rec. 50/2016); y Islas CanariasLas Palmas 19 de noviembre 2015 (rec. 800/2015).

Aplicando esta doctrina en supuestos de sucesión de plantilla SSTSJ PV 11 y 25 de septiembre 2018 (rec. 1472/2018; y rec. 1244/2018).

Más recientemente y para el sector de handling (y recogiendo diversas resoluciones que resuelven otras controversias del sector), la STS 10 de noviembre 2022 (rec. 4139/2019), entiende que los trabajadores subrogados no pueden ser calificados como de nuevo ingreso a los efectos de determinación del nivel salarial o de progresión en la categoría. Reitera esta doctrina, las SSTS 8 de febrero 2023 (rec. 3501/2019); y Nuevo! 14 de febrero 2024 (rec. 813/2021)

No obstante, de forma controvertida la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, admite que en una subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo pueda limitarse la antigüedad a la devengada durante la vigencia del último contrato en la cedente, no exigiéndose la acumulación del tiempo de trabajo anterior a esta relación.

Un comentario crítico en esta entrada

A su vez, como expone la STS 20 de octubre 2021 (rec. 131/2020), dictada en Pleno, la negativa de la empresa cesionaria, tras haber asumido al 90% de la plantilla de la cedente, de reconocer la antigüedad de los trabajadores cedidos no puede ser calificada como una evidencia de la extinción de sus relaciones de trabajo que, juntamente, con la no asunción de otro grupo de trabajadores de la cedente (de sólo 5), permita entender que se ha producido un despido colectivo de estos últimos (especialmente, si continúan prestando servicios para la esta última).

En relación a la prescripción de la acción véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! La STS 9 de enero 2024 (rec. 299/2021) reconoce la antigüedad de contratos temporales anteriores a la subrogación a los efectos del reconocimiento del complemento de antigüedad (negarlo supondría una discriminación injustificada con respecto a los contratos indefinidos y un límite presupuestario no puede ser un argumento válido para impedirlo). Criterio que también recoge la STS 18 de diciembre 2023 (rec. 2459/2021), añadiendo que esto es predicable aunque hayan mediado períodos de interrupción entre los contratos temporales.

 

 

 

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Subrogación y superación de jornada máxima


Es posible que, a resultas de la subrogación, se supere la jornada máxima legal y se plantee si debe o no procederse al ajuste de jornada y, en caso afirmativo, cómo (extensamente en esta entrada).

En concreto, este conflicto se ha suscitado en situaciones en las que un mismo trabajador presta servicios en dos empresas contratistas de la misma principal y una de ellas se adjudica el servicio de la saliente, de tal modo que el trabajador cedido acaba superando la jornada máxima al acumularse ambas jornadas.

La cuestión es que este conflicto ha arrojado criterios dispares en la jurisprudencia:

– por un lado, defendiendo el ajuste de jornada hasta el máximo legal por imperativo legal – sin requerir la aplicación del art. 41 ET (STS 15 de octubre 2013rec. 3098/2012; y SSTSJ Madrid 12 de enero 2015rec. 890/2014; y 18 de diciembre 2015rec. 597/2015); y

– por otro lado, mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, defendiendo que el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo (STS 1 de junio 2012rec. 1630/2011).

Conflicto que, a mi entender, admitiría una postura intermedia en estos casos: la subrogación parcial, esto es, hasta el máximo de la jornada permitida, manteniendo el exceso de jornada en la contratista saliente (extensamente aquí). Especialmente porque esta solución sería lo más respetuosa con estas dos instituciones:

– por un lado, el contenido del art. 12.4.e ET (esto es, la imposibilidad de convertir un contrato de tiempo completo a parcial sin el debido consentimiento del trabajador); y

– por otro lado, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva “consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011C-108/10, Scattolon).

De algún modo, la subrogación parcial en estos casos sería la «menos mala» de las soluciones posibles.

 

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo


Un conflicto similar puede plantearse en aquellas situaciones en las que una contratista presta servicios para dos (o más) principales y sus trabajadores, contratados a tiempo completo, prestan servicios parcialmente en ellas (por ejemplo, un 83% en una y el resto en otra).

La controversia puede suscitarse en el caso de que una de las principales decida cambiar de contratista, produciéndose una subrogación de plantilla ex convenio colectivo. En este caso,

¿el trabajador de la saliente cedido debe subrogarse a jornada completa en la nueva contratista o debe hacerlo parcialmente, esto es, sólo por el tiempo que efectivamente estaba prestando en dicha principal antes de la subrogación?

La STSJ Murcia 26 de septiembre 2018 (rec. 1252/2017), en un supuesto de subrogación de plantilla ex art. 14 del convenio colectivo de seguridad privada, ha entendido que, efectivamente, debe acudirse a la subrogación parcial.

Esto es, que la contratista entrante sólo está obligada a asumir al trabajador de la saliente por el tiempo que efectivamente prestaba sus servicios en la principal (en este caso, un 83%).

De modo que la saliente debe mantener al trabajador cedido por el resto de la jornada (el 17%).

En concreto, afirma que

«Procede en consecuencia declarar la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pero no en la totalidad de la jornada, sino en la parte proporcional que corresponde con la prestación real de servicios en el aeropuerto de referencia, proporción que la demandada estima que asciende al 82,68%, con ocasión de la petición llevada a cabo en el recurso de suplicación. Ello comporta que la empresa Magasegur no quede totalmente desvinculada del trabajador por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de seguridad, sino la persistencia del vínculo en una relación a tiempo parcial para prestar servicios en la jornada restante de la ordinaria».

Comparto el fondo de la resolución, aunque ciertamente, dada la tensión que esta situación genera en las instituciones jurídicas implicadas, modestamente, creo que hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos.

En particular, porque, a mi modo de ver, en este caso, también conviene tener en cuenta el contenido del art. 12.4.e ET y la doctrina Scattolon anteriormente citados.

A la luz de estos elementos, creo también que la subrogación parcial es la «menos mala» de las soluciones posibles.

De hecho, también parece razonable que la solución que se adopte para este caso sea similar que la prevista para el anterior «Apartado A». De ahí que la solución «intermedia» que sugiero pueda erigirse en la mejor de las posibles.

 

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Subrogación que implique cesión a varios cesionarios sin afectar a la jornada


La STJUE 26 de marzo 2020 (C-344/18), ISS Facility Services NV, entiende que en el caso de que el traspaso que implique a varios cesionarios, el art. 3.1 D2001/23 exige que los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate, siempre que la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente (aunque reparen que no tiene en cuenta los límites derivados de la conversión de un contrato a tiempo completo en parcial – art. 12.4.e ET).

En el supuesto de que tal división resulte imposible o atente contra los derechos de ese trabajador, se considerará, en virtud del artículo 4 de dicha Directiva, que la resolución de la relación laboral que pueda seguirle es imputable al cesionario o a los cesionarios, aunque se haya producido a instancia del trabajador.

 

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto


Otro conflicto puede plantearse en la siguiente situación:

Un trabajador presta servicios indiferenciadamente para dos unidades de producción de una empresa, por tanto, sin que se especifique el número de horas o porcentaje que dedica a cada una de ellas. Pues bien, una vez transmitida una de las dos unidades productivas y al no existir parámetros que hagan divisible el contrato y sus prestaciones y, por tanto, ante la imposibilidad de determinar la dedicación a cada una de ellas (objeto y horario), debe determinarse el reparto de las obligaciones empresariales.

Conflicto que ha sido resuelto por las SSTSJ CyLValladolid 11 de julio 2016 (rec. 1099/2016); y 21 noviembre 2016 (rec. 1961/2016) [extensamente aquí] entendiendo, de forma ajustada a mi entender, que

«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

Finalmente, aunque se trata de una controversia que se ha planteado en una subrogación de actividad «materializada», creo que también podría suscitarse en las actividades de naturaleza desmaterializada (intensivas en mano de obra) con idéntica solución.

 

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¿El tiempo de trabajo puede/debe incidir en la determinación de la plantilla asumida?


Finalmente, en otro orden de consideraciones, permítanme que aproveche esta entrada para abordar otra derivada del tiempo de trabajo en la subrogación de plantillas.

En concreto, estimo que esta dimensión también podría tener una incidencia relevante a la hora de evaluar si debe aplicarse o no el art. 44 ET en estos casos.

En efecto, repárese que el TJUE se refiere a la asunción de una parte esencial de la plantilla en términos de número y competencias: esto es, siguiendo un criterio cuantitativo y cualitativo. No obstante, si nos centramos en el primero, no determina cómo debe ser computado.

Y, en este sentido, se me ocurre que podrían plantearse algunos conflictos interpretativos en función de cómo se mida este parámetro:

– podríamos tener principalmente en cuenta (como acostumbra a hacerse) el número de personas que asume la entrante con respecto al total (por tanto, con independencia del tiempo de trabajo que acumulen respecto del total que prestaban para la principal); o bien,

– podríamos valorarlo principalmente a partir del tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos (por consiguiente, con independencia del número de personas cedidas con respecto al total).

A la luz de estas alternativas, podría darse el caso de que el «número» de personas asumidas por la entrante pueda ser calificado cuantitativamente como «esencial» (si se compara con el total), pero, si son mayoritariamente trabajadores a tiempo parcial, el «tiempo de trabajo» acumulado (respecto del total) no lo sea (y algo parecido podría suceder a la inversa).

Como saben, se trata de una cuestión determinante, pues, de la misma depende la precipitación o no del art. 44 ET.

Salvo error u omisión, no parece que haya un elemento en la norma (ni en la fundamentación del TJUE) que predetermine cuál de las dos opciones deben ser tenidas en cuenta (y tampoco descarto que se trate de una cuestión «de laboratorio» – fruto de «mis disquisiciones»). Por este motivo, creo que la mejor forma de superar esta eventual controversia, sería que la dimensión cualitativa adquiriera un peso determinante, para complementar a la cuantitativa.

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Subrogación y aptitud de los trabajadores cedidos


¿La contratista entrante tiene que asumir a los trabajadores de la saliente aunque no tengan título habilitante para desarrollar actividad (guardería)?

Las SSTSJ Andalucía/Sevilla 27 de septiembre y 23 de noviembre 2016 (rec. 2608/2015; y rec. 84/2016), referidas a dos trabajadoras que prestaron servicios, respectivamente, como auxiliar infantil y maestra de lengua extranjera y que, tras licitarse el servicio a otra empresa, la entrante se niega a incorporarlas porque entiende que carecen de la habilitación profesional requerida. Ambas sentencias confirman la improcedencia del despido de la entrante (Sentencias cuyos recursos de casación han sido desestimados por no concurrir la contradicción necesaria con la sentencia de contraste – SSTS 29 de enero 2019rec. 4000/2016; y 9 de enero 2019rec. 1889/2017).

Tratando de sintetizar ambos casos, el TSJ entiende, por un lado, que existe una sucesión empresarial por sucesión de plantilla; y, por otro, que no es exigible titulación habilitante porque las funciones desarrolladas por ambas trabajadoras no eran educacionales o asistenciales sino de apoyo, como las que se recogen para los Auxiliares de apoyo en el Convenio colectivo. Además, refiere que la demandante, aunque figuraba como maestra, no era de educación sino de lengua extranjera, lo que no se corresponde con las categorías que contempla la norma colectiva, en el grupo II.

Por otro lado, la STSJ Andalucía/Sevilla 22 de septiembre 2016 (rec. 2606/2015), referida a otra trabajadora que prestó servicios para la misma Guardería, igualmente como auxiliar infantil (aunque ocupando puesto de tutora), estima que la entrante no es responsable del despido (de hecho, esta es la sentencia que se aporta como de contraste en los recursos de casación citados desestimados por falta de contradicción).

En síntesis, en este pronunciamiento se entiende que, si bien existe subrogación por sucesión de plantilla, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 16 Decreto 149/2009; y, si bien la DT 2ª prevé un periodo de adaptación para quienes no tengan la titulaciones exigidas, debe tenerse en cuenta que el Decreto se encuentra en vigor desde el 16-05-2009, prestando la actora servicios desde 2011 sin tener el título habilitante, por lo que la empresa entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores que carecen de los requisitos legalmente exigidos para prestarse los servicios.

Extensamente al respecto aquí

La STS 25 de abril 2023 (rec. 1931/2022), entiende que una nueva empresa adjudicataria de un servicio público puede extinguir la relación laboral por ineptitud sobrevenida al amparo del art. 52 a) ET, una vez que se ha subrogado en los trabajadores de la anterior concesionaria y constata que no disponen de la titulación requerida para el desempeño del puesto de trabajo. En concreto afirma

«Es una vez operada la sucesión y cuando el trabajador ya forma parte de la plantilla de la empresa, que aparece el dato de que no dispone de la titulación profesional necesaria para el ejercicio de esa actividad, y es entonces cuando la empresa activa el despido por causas objetiva tras haber intentado infructuosamente conseguir la autorización del Ayuntamiento para mantener al trabajador en su puesto Lo que no solo evidencia la inexistencia de cualquier atisbo de fraude de ley, sino que además acredita que la empresa ignoraba la falta de titulación en el momento de la subrogación, porque el art. 13.1 del Convenio Colectivo, al enumerar el listado de documentación que la concesionaria saliente ha de facilitar a la entrante, no le impone la obligación de entregar la relativa a la titulación profesional de cada uno de los trabajadores.

La ineptitud no era por lo tanto conocida en el momento de iniciarse la relación laboral entre las partes. Además de que, como puede desprenderse del contenido de la sentencia recurrida y de la referencial, se trata de una circunstancia sobrevenida, porque esa titulación profesional no era anteriormente exigida cuando la empresa saliente ostentaba la concesión del servicio.

Se cumplen de esta forma los requisitos que impone el art. 52 letra a) ET para activar esa clase de extinción de la relación laboral».

Finalmente, la resolución es interesante porque ante la alegación del trabajador afectado de que no concurre la ineptitud para el desempeño del puesto de trabajo invocada por la empresa, porque lleva cinco años realizando esas funciones con total normalidad sin que se haya producido merma alguna de sus habilidades para el adecuado desarrollo de la actividad, el TS (apartándose de la concepción restrictiva que se desprende de la STS 2 de mayo 1990, núm. 663) afirma,

«No discute el demandante la validez y eficacia de esa exigencia legal de titulación, sino que pretende que prevalezca su acreditada experiencia de cinco años en el desarrollo del trabajo como prueba de que reúne las capacidades y conocimientos profesionales necesarios para el desempeño del puesto de trabajo.

Superada esa concepción en los términos que ya hemos expuesto, no se trata de que el trabajador haya sufrido una disminución de su capacidad laboral que le haga perder la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, sino de que ahora rige la exigencia de una titulación profesional de la que carece, desconocida por la empresa y que anteriormente era inexistente»

 

 

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Subrogación y contratación temporal fraudulenta formalizada por la cedente


La subrogación se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. Por eso, la empresa que sucede a otra en la titularidad del negocio o explotación es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora, no pudiendo escudarse el nuevo empresario en el fraude de ley cometido por el anterior empleador para obviar el efecto subrogatorio que le impone el art. 44 del ET (SSTS 30 de septiembre 1997 (rec. 3373/1996); y 15 de diciembre 1997 (rec. 2925/1996)].

 

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Sucesión y art. 44.9 ET


Las SSAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) y 19 de diciembre 2016 (núm. 197/2016) entienden que el art. 44.9 ET se refiere a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos.

Criterio confirmado por la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015)

Extensamente al respecto aquí

En términos similares, SSTSJ C. Valenciana 15 de enero 2015 (rec. 2453/2014); y Madrid 31 de octubre 2016 (rec. 146/2016)

 

 

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Sucesión de empresa y reestructuración (anterior/posterior) de plantilla (y fraude)


A nivel comunitario, la STJUE 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork, ha entendido que

«los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, con infracción del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva».

Y la STJCE 12 de marzo de 1998 (C-319/94), Dethier, ha establecido que los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido.

Y a nivel interno, en el marco de la reestructuración empresarial la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

Se ha declarado el despido colectivo fraudulento en casos de extinciones previas a una subrogación legal:

– Consorcios UTEDLT: STSS (2) 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013; y rec. 143/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 151/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 228/2013); 19 de febrero 2014 (rec. 150/2013); 20 de febrero 2014 (rec. 116/2013); 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013); 15 de abril 2014 (rec. 86/2013); 16 de abril 2014 (rec. 152/2013); 16 de abril 2014 (rec. 261/2013); 20 de mayo 2014 (rec. 153/2013); 24 de junio 2014 (rec. 270/2013); 25 de junio 2014 (rec. 223/2013); 26 de junio 2014 (rec. 219/2013); 23 de septiembre 2014 (rec. 309/2013); 11 de diciembre 2014 (rec. 258/2013); 3 de febrero 2015 (rec. 262/2013); 5 de febrero 2015 (rec. 259/2013); 25 de febrero 2015 (rec. 74/2014); 24 de marzo 2015 (rec. 118/2013); 11 de marzo 2015 (rec. 171/2013); 20 de mayo 2015 (rec. 1/2014); 15 de octubre 2015 (rec. 38/2014); y 18 de noviembre 2020 (rec. 1233/2018).

– APDCM: STS 26 de junio 2014 (rec. 219/2013);

En la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018), el Alto Tribunal ha entendido que no puede acudirse a la resolución por causas de empresa tras la finalización de la contrata si el convenio colectivo prevé la subrogación a la entrante.

En relación a la reestructuración de plantilla derivada de un cambio en las condiciones de la contrata (modificación/terminación) ver en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Sucesión, despido disciplinario y discriminación por subrogación


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Sucesión de empresa e indemnización por MSCT


Según las SSTS 8 de febrero y 13 de junio 1983 (RJ 567 y 3001) la mera transmisión no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que faculte al trabajador para solicitar una indemnización (salvo en la relación laboral especial de los altos directivos, art. 10.3.d RD 1382/1985).

 

 

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Sucesión y responsabilidad

Traspaso y responsabilidad solidaria


Debe partirse de la base de que, para que haya cesión de trabajadores de la cedente a la cesionaria las relaciones de trabajo tienen que estar vivas. El TJUE (sentencia 20 de julio 2017C-416/16, Piscarreta) ha entendido que corresponde a los Estados determinar si una situación de excedencia (que implique una suspensión de la relación de trabajo con el mantenimiento de los derechos, obligaciones y garantías de las partes) debe ser calificada como de mantenimiento de la relación laboral

Ahora bien, para que haya (co)responsabilidad no es necesario que la relación de trabajo exista – basta con que preexista la deuda pendiente.

Según la STS 2 de febrero 1988 (núm. 101) lo que el art. 44 ET establece

«es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en sus casos; pero no autoriza para atribuir al primero la directa y al segundo la subsidiaria, que es lo pronunciado por la sentencia recurrida movida de un propósito de preservar el derecho de los demandantes a ultranza, pero que va más allá de lo que autoriza la normativa legal de aplicación».

La responsabilidad solidaria se impone a ambos ex lege y de forma automática tan pronto se constata la realidad de la transmisión inter vivos (STS 7 de marzo 1988, núm. 270).

Por otra parte, la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki, ha afirmado que en el caso de una situación de reestructuración empresarial en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, en el caso de que una entidad que ha cometido una infracción sea objeto de un cambio jurídico u organizativo,

“este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad”.

De modo que en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria.

 

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Sucesión de plantilla y responsabilidad (y límites a la exoneración)


La STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) entiende que en una sucesión de contratas, la empresa entrante puede ser declarada responsable solidaria por el despido improcedente producido en la saliente con anterioridad a la transmisión.

Extensamente al respecto aquí

En el marco de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa y, en concreto, en la sucesión de contratas, la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1921/2015) ha declarado que, en una sucesión de contratas en dos fases, la responsabilidad de la primera se extiende a la tercera porque

“la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior”.

No obstante, para la STS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020) – un comentario crítico a la primera aquíen un cambio de adjudicatarias en actividades materializadas, exonera de responsabilidad a la administración, a pesar de que entre la salida de la primera y la adjudicación a la segunda ha transcurrido 7 meses.

Y, por otro lado, también es relevante que, en el supuesto de subrogación de plantilla debe recordarse que la jurisprudencia mantuvo la validez de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo con independencia de que se hubiera asumido o no una parte esencial de la doctrina de la anterior [SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); 10 de mayo 2016 (rec. 2957/2014); y 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014); 6, 13 y 25 de julio 2017, rec. 1669/2016rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016; y 20 de diciembre 2017rec. 335/2016)].

En concreto, en virtud de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirmaba lo siguiente

«la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad».

No obstante, la STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 a los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo siempre que se trate de actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Extensamente al respecto aquí

Lo que implica que, en estos casos (esto es, a partir del instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente), la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo debe tenerse por no puesta. Criterio que ha sido finalmente asumido por la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno (y que cuenta con un VP).

Extensamente al respecto aquí

Este criterio ha sido seguido posteriormente por SSTS 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016; rec. 4007/2016); 8 de enero 2019 (rec. 2833/2016); 12 de noviembre 2019 (rec. 357/2017).

Extensamente sobre estos dos primeros casos referenciados aquí

 

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Sucesión y extensión de la responsabilidad


El art. 44.3 ET (siguiendo el criterio de las SSTS 4 de octubre 2003rec. 585/2003; y [3] 15 de julio 2003rec. 3442/2001; rec. 1878/2002; y 1973/2002; 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015), puede ser interpretado de dos maneras diferentes:

– que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos; o bien,

– que incluye como garantía añadida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos».

Los motivos que llevan al TS a sostener la segunda de las tesis son:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores;

2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;

3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones:

a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera;

b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y

c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros ‘a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores’, como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

Y, en virtud de la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) este criterio interpretativo «no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos»:

a) Una interpretación literal: La literalidad del precepto hace pensar que el Legislador pretendía la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Una interpretación lógica y sistemática: el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ – arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Por otra parte, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) establece que la expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET

«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».

De modo que el citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).

No obstante, resalta la sentencia,

«es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».

Extensamente sobre esta cuestión aquí

Extendiendo la responsabilidad por despido nulo en un supuesto de cambio de adjudicatarias, SSTS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020); y 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020) – un comentario crítico a la primera aquí

 

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Sucesión y art. 168.2 LGSS (y recargo de prestaciones y jubilación)


Siguiendo las doctrinas de las SSTS 28 enero 2004 (rec. 58/2003) y 22 noviembre 2005 (rec. 4428/2004) el art. 127.2 LGSS (hoy art. 168.2 LGSS) dispone que

«‘en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión’. Mandato que no permite ampliar la responsabilidad respecto a prestaciones que se hayan causado después de efectuada la transmisión. Pero, al propio tiempo, el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ‘sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'».

Así, vista la redacción de ambos preceptos, el TS ha afirmado que

«se hace preciso, (…) determinar si la responsabilidad patrimonial de este en cuanto a prestaciones, es ilimitada en el tiempo o se le aplica lo previsto en el art. 44.3 del ET, para las obligaciones laborales u otro criterio análogo. Que la responsabilidad por obligaciones en materia de prestaciones no puede ser ilimitada parece evidente, no puede mantenerse indefinidamente la posibilidad de una responsabilidad empresarial por ese concepto en casos de sucesión de empresas, por causas que tienen su origen en un incumplimiento de obligaciones de cotización por empresa cedente, debe establecerse un límite. La solución a dicho problema interpretativo se encuentra en la Ley General de la Seguridad Social en el art. 97.2 del Decreto 2065/75, que es el aplicable atendiendo a que el período de cotización es anterior a 1984 pero de contenido idéntico al artículo 127.2 de la vigente Ley de la Seguridad Social normativa aplicable con preferencia a ninguna otra al tratarse de una cuestión de Seguridad Social, que claramente dice que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior a sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión»

No obstante, la STS 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), modificó la doctrina relativa a la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo en supuestos de subrogación de empresa, entendiendo, en contra del criterio precedente, que es aplicable el art. 127.2 LGSS (hoy art. 1682. LGSS), afirmando que respecto del art. 127.2 citado, que

«la cuestión decisiva que la norma plantea es queì ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones […] «reconocidas» […] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no solo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que – concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no solo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial».

Extensamente al respecto aquí

Doctrina que ha reiterado en las SSTS 14 de abril 2015 (rec. 962/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 1075/2014); 2 de noviembre 2015 (rec. 3426/2014); 15 de diciembre 2015 (rec. 1258/2014); 8 de junio 2016 (rec. 1103/2015); 20 de abril 2017 (rec. 1826/2015); y 21 de junio 2017 (rec. 2820/2015).

En aplicación de esta doctrina, la STS 7 de mayo 2020 (rec. 169/2018) – reiterando la doctrina de las SSTS 27 de marzo 2019 (rec. 2137/2017); 19 diciembre 2019 (rec. 3276/2017) y 5 de febrero 2020 (rec. 3117/2017) – en caso de infracotización por parte de empresa cedente con incidencia en prestación de jubilación cuyo hecho causante se produce con posterioridad a la transmisión, la empresa cesionaria es responsable en orden al pago de la diferencia resultante de computar lo infracotizado.

Criterio este último que se reitera en la STS 6 de octubre 2021 (rec. 4736/2018) en un supuesto de fusión; y también en STS 30 de marzo 2022 (rec. 4810/2018)

En relación al recargo, en términos generales, véase en este epígrafe de la página: «Seguridad Social«

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Jubilación parcial, contrato de relevo y sucesión de empresa


La STS 19 de abril 2023 (rec. 414/2020), dictada en Pleno, se refiere al siguiente supuesto: un trabajador en situación de jubilación parcial se ha visto afectado por una subrogación convencional y el trabajador relevista, sin verse afectado por el traspaso (por tanto, permaneciendo en la cedente), ve su contrato extinguido con posterioridad al cambio de empresario, pero antes de la jubilación total del relevado.

Tras el cese, la empresa cedente, incumpliendo el contenido del ap. 1 de la DA 2ª RD 1131/2002, no formaliza un nuevo contrato de relevo y se suscita quién debe asumir la responsabilidad que prevé el ap. 4 de la misma norma (y que el INSS había imputado a la empresa entrante, confirmándose en suplicación – revocando el criterio contrario mantenido en la instancia).

La Sala IV concluye que ambas empresas (cedente y cesionaria) son responsables solidarias del abono del «importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada».

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

Por otra parte, la jurisprudencia ha rechazado la existencia de responsabilidad en el caso de que el relevista se haya visto afectado por una subrogación y, pese al cese en la saliente, mantiene una relación contractual en la entrante y el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria (SSTS 25 de enero 2010, rec. 1245/2009; 18 de mayo 2010rec. 2165/2009; 20 de mayo 2010, rec. 3797/2009; y 9 de febrero 2011rec. 1148/2010).

En relación al contrato de relevo, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

En relación a la jubilación parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Seguridad Social«

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Sucesión de empresa y certificado negativo de la TGSS


La STSC-A 24 de octubre 2018 (rec. 2701/2016), tal y como ya había establecido la STSC-A 21 de julio 2015 (rec. 3561/2013), ha ratificado que, en un supuesto sucesorio, la certificación negativa de la TGSS no exonera de responsabilidad por las deudas aplazadas por impago de cotizaciones sociales.

Extensamente al respecto aquí

 

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Art. 44.3 ET y plazo de 3 años


El plazo de 3 años del art. 44.3 ET se refiere sólo al ámbito temporal de la solidaridad y no es un plazo singular de prescripción, por lo que no afecta al plazo de un año previsto en el art. 59.1 ET. SSTS 10 de enero 2019 (rec. 925/2017); y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017).

En contra de este criterio, SSTSJ Canarias/Las Palmas 19 de marzo 2021 (rec. 70/2021); y 27 de noviembre 2020 (rec. 767/2020);

Como, más recientemente recoge la STS 9 de mayo 2023 (rec. 1666/2020), reiterando esta doctrina,

«Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias [SSTS 17 de abril 2018 (rec. 78/2016); 11 de julio 2018 (rec. 916/2017); 10 de enero 2019 (rec. 925/2017) y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017); entre otras] ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET, sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentarfrente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente – por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite».

Este criterio se reitera en la STS 19 de julio 2023 (rec. 4083/2020), compendiando la doctrina aplicable:

«a) La transmisión de empresa supone que el nuevo empresario se subroga legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión.

b) El art. 44.3 del ET no establece un plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET.

c) Ese precepto fija un plazo de actuación -caducidad- que delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente.

d) Se trata de un plazo de tres años para el ejercicio de la acción del trabajador. Esa acción necesariamente debe estar viva.

e) La responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente (por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida) únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite».

 

Subrogación, antigüedad y Prescripción 

A partir de esta doctrina recien descrita, en un supuesto en el que se debate si la acción de los trabajadores tendente al reconocimiento de la antigüedad está o no prescrita, la STS 9 de mayo 2023 (rec. 1666/2020), establece

«la prescripción no puede aceptarse por dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad, conforme a la que «la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven». No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable.

Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente»

 

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Sucesión y responsabilidad solidaria impropia (a efectos de prescripción)


La STS 3 de junio 2014 (rec. 1237/2013) entiende que

“Conviene precisar, dado que la solidaridad no se presume, sino que, ex art. 1137 CC, deriva del contrato o de la Ley, que la responsabilidad solidaria que nos ocupa no viene impuesta por la ley, porque no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 ET norma que desarrolla la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, cuya aplicación requiere la celebración de un negocio jurídico por el que el titular de una empresa (cedente) se la transmite a otra (cesionario), quien a consecuencia del traspaso se convierte en nuevo empresario de la empresa transmitida, negocio jurídico cuya necesidad corroboran los números 1 , 2 y 3 del citado artículo 44 ET, al igual que los artículos 1 a 3 de la Directiva citada.

Como en el presente caso ningún contrato para transmitir la empresa se ha celebrado entre los deudores solidarios cabe concluir que la solidaridad en el pago de los mismos, caso de existir no nace, del art. 44 ET, ni tampoco del art. 42 de ese texto legal que regula otro tipo de contrato. Sentado que no nace de la ley, ni de un contrato entre los deudores solidarios, el origen de esa obligación está en el convenio colectivo, lo que comporta su regulación por las normas del convenio colectivo de aplicación, lo que permite el  art. 1140 CC y hace que sea de aplicar el plazo prescriptivo del art. 59.2 ET”.

Por consiguiente, de lo que se extrae que, a pesar de que acabe desestimándose el recurso, a los efectos de prescripción, en los supuestos de sucesión de plantilla la responsabilidad solidaria es impropia, de modo que “la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo [aprovecha] frente al deudor a quien se reclama”. O, dicho de otro modo, en estos casos, el reclamante debe interrumpir la prescripción frente a todos y cada uno de los que considere que son responsables solidarios, pues, de otro modo, podría prescribir la acción frente a los que no lo haga.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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Sucesión y cotizaciones empresariales (y RDL 3/2014)


La STSC-A 14 de noviembre 2017 (rec. 78/2017) establece que la reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el RDL 3/2014, conocida como ‘tarifa plana’,

“no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo”.

 

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Sucesión y planes de pensiones


La STJUE 9 de septiembre 2020 (C‑674/18 y C‑675/18), EM y FM, se refiere a los derechos acumulados con vistas a las pensiones de jubilación, en virtud de un régimen complementario de previsión profesional, en el contexto de la transmisión de empresas sometidas a un procedimiento de insolvencia, a la luz de los art. 3 y 5 Directiva 2001/23 y del artículo 8 de la Directiva 2008/94 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Puede accederse a un resumen de la resolución elaborado por el propio TJUE en este enlace

 

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Sucesión y FOGASA


La STS 3 de diciembre 2021 (rec. 2465/2020) declara que el máximo de 120 días del artículo 33.1 ET se aplica también en un supuesto en el que se ha producido la subrogación prevista en el artículo 44 ET, toda vez que no se trata de una nueva relación laboral. En concreto, la Sala IV rechaza que, en un supuesto de un trabajador que proviene de una subrogación de una empresa concursada a la que se le habían reconocido una prestación del FOGASA tenga derecho a una segunda prestación (superando los 120 días previstos en el art. 33.1 ET) al entrar también en concurso la empresa cesionaria. En concreto afirma

«el trabajador, proveniente por subrogación de una empresa concursada, no tiene derecho a una nueva prestación del FOGASA en su nueva empresa, asimismo declarada en concurso y que le adeuda igualmente salarios, porque, sumando ambas deudas salariales, se supera el máximo de 120 días de salario previstos en el artículo 33.1 ET.

Como recordó respecto de la redacción del precepto entonces vigente la STS 19 de diciembre de 2001 (rcud 2319/2000), mencionada por la sentencia de contraste, la regla del artículo 33.1 ET es clara: lo que puede abonar el FOGASA por los salarios pendientes de pago es un «máximo», máximo que en la actualidad es de 120 días. No es dudoso, así, que la voluntad de la ley ha sido establecer un tope máximo de días a satisfacer por el FOGASA. Si se superara ese máximo no se estaría, en consecuencia, respetando esa voluntad legal. No puede olvidarse que el FOGASA es un organismo público, financiado por las empresas, y que abona salarios e indemnizaciones en los términos legalmente previstos y con los límites y topes asimismo establecidos en la ley.

Es cierto que, por ejemplo, la STS 20 de septiembre de 2005 (rcud 462/2004) ha sentado el criterio de que distintas y nuevas relaciones laborales, constituidas incluso entre la misma empresa y el mismo trabajador, permiten, salvo supuestos de fraude, abrir un nuevo máximo de 120 días. Pero eso se ha dicho, precisamente, porque una relación laboral se ha extinguido y se constituye, tiempo después -y, ha de insistirse, siempre que no haya fraude por medio-, una nueva relación laboral.

Lo que sucede en los supuestos de transmisión o sucesión de empresa del artículo 44 ET es, por el contrario, que no se extingue la relación laboral ni se constituye una nueva relación laboral, sino que permanece, sin extinguirse, la misma y única relación laboral. Como prescribe el artículo 44.1 ET, «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior». Es claro, así, que en estos supuestos de transmisión de empresas del artículo 44 ET, en las que pervive la relación laboral, estamos ante una única relación laboral, y no ante varias o más de una relación laboral.

No puede superarse, en consecuencia, el «máximo» de 120 días del artículo 33.1 ET»

Nuevo! Doctrina que se reitera en la STS 25 de octubre 2023 (rec. 1484/2021)

 

 

 

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

Convenio colectivo y doctrina Scattolon


Según la importante STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10), Scattolon, el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede, por tanto, tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.

En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva. Dicho esto, el TJUE dispone que la Directiva 77/187 no puede ser eficazmente invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa. De todos modos, en la medida que esta afirmación puede dar lugar a algunas diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes ya estaban empleados por el cesionario al tiempo de la transmisión, si bien no es contraria a la citada Directiva (pues, sólo pretende evitar que, a causa únicamente de su transferencia a otro empleador, los trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban), sí podría ser contraria a otros instrumentos y principios jurídicos.

Y, con anterioridad, la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, en un supuesto en el que el cesionario respetó el convenio colectivo aplicable a la cedente (garantizaba mejores condiciones de trabajo al trabajador) hasta la fecha de su expiración, que coincidió con la de la transmisión de la empresa, el TJUE entiende que la finalidad del art. 3.3 Directiva 2001/23 es

«garantizar el mantenimiento de todas las condiciones de trabajo de conformidad con la voluntad de las partes contratantes del convenio colectivo, y ello a pesar de la transmisión de la empresa. En cambio, la misma disposición no puede establecer excepciones a la voluntad de dichas partes, tal como está expresada en el convenio colectivo. Por consiguiente, si dichas partes contratantes han acordado no garantizar determinadas condiciones de trabajo más allá de una fecha determinada, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 no puede imponer al cesionario la obligación de respetarlas con posterioridad a la fecha acordada de expiración del convenio colectivo puesto que, después de esta fecha, dicho convenio deja de estar en vigor».

A nivel interno, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa al mantenimiento de ciertas condiciones de trabajo una vez consumada la sucesión y entrado en vigor un nuevo convenio colectivo.

En concreto, la STS 9 de febrero 2011 (rec. 238/2009), en un supuesto en el que se ha consumado la sucesión y verificado el encuadramiento de los trabajadores de las empresas cedentes en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado (al menos formalmente) los estatutos profesionales, estima que es contrario al art. 44.1 ET (al no ser disponible para la autonomía colectiva) y al principio de igualdad ex art. 14 CE que se aplique un nuevo convenio que, en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad, establezca un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión.

Y, específicamente, en el marco del servicio de asistencia en tierra, el TS ha confirmado que aunque “la subrogación (legal, convencional, pactada, etc.) no puede derivar el mantenimiento del derecho a pasajes aéreos en condiciones ventajosas cuando ha cambiado la identidad del empleador y el nuevo no se dedica a la actividad de transporte de viajeros sino de asistencia en tierra”, en el caso de que se haya acreditado “una condición más beneficiosa o el nuevo convenio colectivo contempla el derecho en estudio, el tipo de actividad a que se dedica la nueva empleadora no es obstáculo para que se reconozca el derecho reclamado por los trabajadores”, pudiéndose llegar a acuerdos para compensar este derecho. Lo que significa que no puede procederse a su supresión unilateral [SSTS 20 octubre 2009 (rec. 147/2008); 26 de abril 2010 (rec. 1/2009); (2) 27 y 30 septiembre 2016 (rec. 882/2015; rec. 350/2015; y rec. 3930/2014); 4 de octubre 2016 (rec. 689/2015); 3 de mayo 2017 (rec. 2356/2015); 19 de julio 2017 (rec. 2485/2015); 3 de octubre 2017 (rec. 2179/2015); 17 y 25 de enero 2018 (rec. 171/2017rec. 4030/2015); y 2 y 27 de febrero 2018 (rec. 625/2016; rec. 1092/2016); 19 de febrero 2019 (rec. 1002/2017)].

Obligación de mantenimiento que también debe mantenerse con respecto a una póliza de seguro colectivo prevista en el convenio colectivo de la cedente extinguida (STS 22 de marzo 2017, rec. 229/2015). O a la convocatoria de concursos de traslados en el caso de la integración de FEVE en Renfe (STS 29 de marzo 2017, rec. 46/2016).

La STSJ Galicia 31 de marzo 2023 (rec. 1733/2023) entiende que, al no mantener a los trabajadores subrogados en el marco del art. 130 LCSP las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable en la empresa cedente, se ha vulnerado el art. 44.4 ET, produciéndose una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ilícita.

 

 

 

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente y su evolución


La STJUE 27 de abril de 2017 (C‑680/15 y C‑681/15), Asklepios, ha establecido que, en el marco del derecho alemán, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen. Extremo que, no obstante, está condicionado a que el Derecho nacional prevea, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la desaparición de la empresa cedente no lo impide


La desaparición de la empresa cedente (por ejemplo, porque ha sido absorbida) no empece a que su convenio colectivo siga aplicándose a los trabajadores que han pasado a formar parte de la empresa cesionaria (STS 30 septiembre 2003, rec. 88/2002).

Y, en el marco del convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de plantilla ex convenio, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 234/2016) ha establecido que, en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable, los trabajadores afectados se rigen por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: su ultraactividad del convenio colectivo de la cedente no lo impide (criterios del TJUE y del TS)


La jurisprudencia también ha resuelto la cuestión relativa a si el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria una vez producida la subrogación y durante cuánto tiempo. Criterio que ha sido mantenido de forma homogénea por el TJUE como, a nivel interno, por el TS. En relación al TJUE, recientemente a través de la STJUE 11 de septiembre 2014 (C-328/13), Österreichischer Gewerkschaftsbund, ha dictaminado que la situación de ultractividad de un convenio colectivo no es obstáculo para que las condiciones de trabajo que prevé sean aplicables en supuestos subrogatorios.

En concreto, entiende que

“las condiciones de trabajo determinadas mediante un convenio colectivo no pueden considerarse excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por el mero hecho de que se apliquen a los interesados en virtud de una norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal”.

Si fuera de otro modo, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Scattolon, C-108/10) entiende que los trabajadores afectados se hallarían en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión y ello iría en contra del objetivo perseguido por la Directiva 2001/23. Especialmente porque, si la norma de ultraactividad de un convenio colectivo “está destinada, en interés de los trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación laboral”, su exclusión del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 produciría por sí misma el efecto que dicha norma pretende evitar.

Lo que no empece que, aras a garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Alemo-Herron y otros, C-426/11) admite que éste pueda realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad. Con la particularidad de que, siguiendo el criterio de la STJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Renato Collino, la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación.

Sin que, por otra parte, como ha admitido el propio TJUE, la Directiva 77/187 se oponga a que el cesionario modifique las condiciones de dicha relación laboral en la medida en que el Derecho nacional lo admita fuera del supuesto de la transmisión de empresa.

A nivel interno, el TS ha establecido que, el art. 44.4 ET debe ser interpretado

“en el sentido que el convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria”; y, “en cuanto a la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”. SSTS 22 de marzo y 11 de octubre 2002 (rec. 1170/2001; y rec. 920/2002); 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002); 18 septiembre 2006 (rec. 91/2005); y 12 de abril 2011 (rec. 132/2010).

Nuevo! Más recientemente, la STS 21 de diciembre 2023 (rec. 163/2021), recogiendo esta doctrina, a partir de la literalidad del art. 44.4 ET, afirma

«El anterior precepto [art. 44.4 ET] obliga a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo «nuevo» que resulte de aplicación a la entidad económica transferida.

Como refiere la STS 14 de mayo 2020 (rec. 218/2018) nuestra jurisprudencia ha venido señalando que los trabajadores cuyos contratos han sido objeto de subrogación deben respetarse las condiciones anteriores al traspaso y, por ello, debe mantenerse la aplicación del mismo convenio aun en fase de ultraactividad (ex art. 44.1 ET), lo que se impone sólo hasta que resultara aplicable un convenio distinto (art. 44.4 ET). En esa línea está la STS 24 de septiembre 2018 (rec. 173/2017)

(…) si bien el derecho que impone el art. 44 del ET, es el de respeto a las condiciones laborales que se disfrutaban en la empresa de origen y según el convenio colectivo que le era de aplicación, ello no significa que se obligue indefinidamente a la empresa entrante a su mantenimiento, pero tampoco que la alteración lo sea sin atender a lo que expresamente ha querido el legislador que es que dichas condiciones se mantengan mientras lo esté el convenio colectivo de origen, incluso en fase de ultraactividad y hasta que sea sustituido por la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo».

Lo que, en este caso, atendiendo a la redacción del art. 86.3 ET anterior a la reforma operada por el RDLey 32/2021 supone la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior aplicable transcurrido un año desde la denuncia del aplicable en la unidad transmitida.

Y en este ámbito colectivo también debe destacarse la STS 20 de diciembre 2016 (rec. 9/2016) que, en un supuesto de sucesión de empresa, da validez al acuerdo expreso adoptado por la comisión negociadora válidamente constituida de prorrogar hasta determinada fecha la ultraactividad de los dos convenios colectivos aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza».

 

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Subrogación, ultraactividad y contractualización de convenio colectivo


La STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un “mero cambio de denominación”, comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

“no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable”.

Por otra parte, la STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo.

En concreto, el TS afirma:

“habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»”

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

Por otra parte, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) entiende que no es de aplicación la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) a casos de subrogación. En contra, SSTSJ AndSevilla (4) 17 de noviembre 2016 (rec. 2873/2016rec. 2874/2016rec. 2885/2016; y rec. 2886/2016).

Extensamente sobre estos casos aquí

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la naturaleza extraestatutaria no lo impide


El TS también ha dictaminado que la empresa cesionaria debe respetar el contenido de un convenio colectivo extraestatutario o acuerdo pactado por la empresa cedente con anterioridad a la subrogación (STS 14 de marzo 2005, rec. 6/2004).

En términos similares, la STS 6 junio 2001 (rec. 2847/2000) establece que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular.

No obstante, es importante advertir que dicho pacto debe estar vigente en el momento de la subrogación, pues, en caso contrario la cedente, en virtud de la STSJ Madrid 18 de febrero 2013 (rec. 430/2013), no está obligada a su mantenimiento.

 

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Art. 44.4 ET y acuerdo de homogeneización de condiciones


La STS 21 de enero 2020 (rec. 180/2018) entiende que

«acuerdo colectivo del que trae causa el proceso de homogeneización en el cual no se hacía mención expresa alguna a la cuestión que aquí nos concierne que se englobaría en la cláusula de remisión, en materia retributiva, al convenio colectivo de empresa, de la que racionalmente, se concluye que no existen diferencias entre los colectivos -plantilla originaria y trabajadores subrogados-, salvo en lo que expresamente se pactó como ‘garantía general de nivel retributivo’, a cuyo tenor el cambio de convenio no podía afectar «peyorativamente al nivel retributivo bruto que, globalmente considerado, disfrutaba cada uno de los trabajadores/as afectados en el momento de la transmisión de empresa» y, en suma, la empresa quedaba obligada a mantener en su conjunto el nivel retributivo.

Al respecto, sostiene la empresa que dicho nivel se mantiene porque las pagas seguirían siendo de la misma cuantía a partir de la de junio de 2018 ya que, en ese momento, se habría completado la anualidad correspondiente.

Ahora bien, como hemos señalado ello no impide constatar el hecho indubitado de que la controvertida paga de diciembre de 2017 fue de cuantía inferior y que, por consiguiente, en dicha anualidad hubo una disminución retributiva cuya compensación no puede admitirse diferida al futuro con el argumento de que también se aplicará el devengo anual cuando la persona trabajadora cese. Los afectados por el conflicto eran trabajadores que, en todo caso, reunían el requisito de servicios completados en la anualidad en el momento en que debía hacerse efectiva la paga de diciembre de 2017 y, por ello, no existía justificación para la disminución operada al no tratarse de trabajadores que iniciaran su relación laboral en un momento posterior y no hubieran completado en cualquier caso el periodo de devengo -semestral o anual»

 

 

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Delimitación del concepto “otro convenio colectivo nuevo” ex art. 44.4.2º ET


La delimitación de la expresión “otro convenio colectivo nuevo” ex párrafo 2ª del art. 44.4 ET también ha requerido la intervención del Alto Tribunal para su debida delimitación.

En concreto, la STS 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002) establece que

“Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio que alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión”.

De modo que los trabajadores afectados por una subrogación no pueden aspirar a que les sea de aplicación un nuevo convenio colectivo de su anterior empresa, sino que, en cambio, al producirse la expiración del convenio colectivo de origen debe procederse a la aplicación del convenio colectivo aplicable a la cedente (STSJ CyLValladolid 16 de julio 2014, rec. 584/2014).

O, como apunta la STS 14 de mayo 2020 (rec. 218/2018), en la medida que el artículo 44.4 ET simplemente establece que se trate de «otro» convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, se colige que no es exigible que ese convenio colectivo haya de ser necesariamente el mismo (del mismo ámbito) que el que ha perdido vigencia. Y añade

«El recurso de casación alega la vigente prevalencia del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo sectorial. Pero la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio colectivo sectorial está actualmente establecida para el supuesto y para las materias contempladas en el artículo 84.2 ET, sin que pueda proyectarse sobre el artículo 44.4 ET que tiene una regulación propia, que se limita, como se acaba de decir, a referirse a «otro» convenio colectivo nuevo, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa.

Tampoco exige el segundo párrafo del artículo 44.4 ET, como parece entender el recurso de AST, el acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores para que ese otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida pase efectivamente a aplicarse a dicha entidad».

Doctrina que también ha sido empleada por la STS 28 de abril 2021 (rec. 169/2019) en un supuesto de fusión por absorción en el que el convenio colectivo aplicable a la empresa absorbida se ha mantenido vigente en ultraactividad, por aplicación art. 44.4 ET y finalizada la misma se aplica el de rango superior al igual que en la empresa absorbente.

Por otra parte, no tiene la consideración de convenio colectivo nuevo, un acuerdo pactado por la empresa cesionaria de naturaleza extraestatutaria (STS 12 de abril 2010, rec. 139/2009).

Tampoco puede ser calificado como “otro convenio colectivo nuevo” el acuerdo alcanzado por la empresa cesionaria, iniciado antes de que se produzca la subrogación, cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a la misma, incluyendo un efecto retroactivo (que hace que, a la plantilla transmitida, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante) y sin incluir en la negociación a la representación de la plantilla subrogada (“circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción”).

Y ello

“porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías”.

Caso Ombuds: SSTS 14 de mayo 2014 (rec. 2232/2013; rec. 2143/2013); 11 de febrero 2015 (rec. 2613/2013); 15 de diciembre 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3245/2015; y rec. 4010/2015); 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016); 18 de mayo 2017 (rec. 1414/2016); (2) 23 de enero 2018 (rec. 682/2016; y rec. 439/2016).

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Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación


Según la jurisprudencia, a las nuevas incorporaciones producidas con posterioridad a la subrogación y que se integren en una unidad productiva transmitida les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – sigue las SSTS 3 noviembre 2009 (rec. 134/2008); y 3 de junio 2002 (rec. 4892/2000).

En relación al mantenimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos, véase en este epígrafe de esta entrada

Como apunta la STS 21 de enero 2021 (rec. 47/2019), recogiendo el criterio de la ,STS 22 de marzo de 2002 (rec. 1170/2001)

«Respecto de los nuevos trabajadores que puedan entrar a prestar servicios en dicha unidad la empresa entrante no está obligada a tener que aplicarles los mismos derechos que tuvieran los subrogados porque a aquellos nos les afecta cambio alguno de empleador cuando, además, las condiciones de los subrogados no perduran indefinidamente sino hasta que pueda alcanzarse una nueva regulación que resulte de aplicación a la entidad transmitida (…).

Y ello no implica que se esté generando una diferencia de trato entre los trabajadores subrogados respecto de los nuevos contratados, como ya señala la sentencia recurrida. En efecto, esta Sala ya ha negado que pueda obligarse a la empresa a extender los derechos que traigan los trabajadores subrogados a los de nueva contratación. Lo recuerdan las SSTS de 3 de junio de 2002, rec. 4892/2000 y 3 de noviembre de 2009, rec. 134/2008, en las que se dice lo siguiente: » de ninguno de los preceptos mencionados cabe extraer la conclusión de que en caso de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha situación » y que » la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores …, una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas «.

En efecto, si el principio de igualdad de trato, tal y como ya refiere la sentencia recurrida, en el ámbito de las relaciones de trabajo parte de la necesidad de que los trabajadores implicados se encuentren en una misma situación resulta que en este caso no se podría hablar de trato injustificado en tanto que los trabajadores subrogados están cubiertos por el mandato del art. 44 del ET lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni la convencional.

Por otro lado, la decisión adoptada en la sentencia recurrida no contraviene el mandato de la Directiva 2001/23/ CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, precisamente reflejada en el art. 44 del ET. La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso (art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida.»

 

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Efectos retroactivos de la nueva regulación sustitutiva del convenio colectivo de origen de la cedente


En relación a la virtualidad de los efectos retroactivos de la nueva regulación que sustituya a la establecida en el Convenio anterior, incluso cuando éste hubiera extendido sus cláusulas normativas más allá de la vigencia inicialmente pactada por imperativo de la ultraactividad que prevé el art. 86.3 ET, el TS también se ha pronunciado admitiendo en términos generales que la solución ha de venir impuesta por la concreta regulación que al respecto se desprenda de las normas convencionales en cuestión (SSTS 29 de diciembre 2004, rec. 106/2003; y 12 de marzo 2012, rec. 4/2011).

Y ello porque

“la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la ultraactividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET, y a la que puede alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio”.

 

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E. Sucesión y derechos colectivos

Sucesión de empresa y mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores


Una consolidada línea doctrinal, en esencia (por todas, STSJ Extremadura 21 de enero 2004, rec. 830/2003), entiende que

«el mantenimiento o la extinción del referido mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

En términos similares, entre otras, SSTSJ Cataluña 16 de febrero 2015 (rec. 6932/2014); y Madrid 1 de octubre 2012 (rec. 5123/2011); y 29 de mayo 2009 (rec. 522/2009); y STSJ Cantabria 26 de noviembre 2018 (rec. 680/2018)

Sobre esta cuestión, el concepto de «autonomía» ex art. 44.5 ET es fundamental. En concreto, el citado precepto establece

«Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad».

Por su parte, el art. 6.1 de la Directiva 2001/23 establece:

«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores».

Y, sobre este contenido, es importante tener en cuenta, siguiendo con la STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, que el término «autonomía» ex art. 6.1 no es equivalente al de «identidad» del art. 1.1 de la misma Directiva. De modo que, la transmisión de una entidad económica que mantiene su «identidad» no implica que automáticamente conserve su «autonomía» en los términos del art. 6.1.

La cuestión es que el término «autonomía» no está descrito en la Directiva. Y, al respecto, el TJUE en la citada sentencia ha entendido que (apartados 43 a 46)

«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (en lo sucesivo, «facultades organizativas»).

Por consiguiente, la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.

Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse, en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.

En cambio, en una situación en la que, tras la transmisión, los trabajadores dependen de responsables cuyas facultades organizativas han sido reducidas y ya no pueden calificarse de autónomas, los intereses de dichos trabajadores ya no son, por tanto, los mismos y, en consecuencia, los términos y las condiciones de su representación deben adaptarse a los cambios que se hayan producido. Como se desprende del artículo 6, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 2001/23, ésta es la razón por la que, en tal supuesto, el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión debe limitarse únicamente al período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores».

A partir de esta conceptuación, y siguiendo con la exposición de las Conclusiones de la AG (6 de mayo 2010) a la citada STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, cabe establecer los siguientes escenarios: mantenimiento o no de la autonomía, por un lado; y expiración del mandato como consecuencia del traspaso, por otro:

1. Mantenimiento de la autonomía: como expone la AG, la regla general es la siguiente: siempre que la empresa conserve su autonomía, se mantiene el status quo, prolongándose la representación existente, siempre que no concurran las condiciones necesarias para una nueva representación (art. 6.1.1º).

En cambio, si concurren las citadas condiciones, se producirá una nueva representación alterándose el status quo (art. 6.1.2º). En tales casos, siguiendo con la AG, no se aplica la regla general porque

«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».

2. No mantenimiento de la autonomía: En el caso de que empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserve su autonomía (art. 6.1.4º),

«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de los representantes»

3. Expiración del mandato: ahora bien, según el art. 6.2 de la Directiva,

«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros».

A nivel interno, verificado el mantenimiento del ámbito electoral automáticamente se entiende que se ha conservado la autonomía.

No obstante, teniendo en cuenta la dimensión organizativa que le ha atribuido el TJUE al término «autonomía», creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral).

Por otra parte, tengo mis dudas de que el marco normativo interno esté debidamente ajustado a los requerimientos de la Directiva (en términos similares, STSJ CyL/Burgos 15 de marzo 2012rec. 106/2012). Es muy controvertido que nuestro marco normativo esté dando una respuesta adecuada a los casos de no mantenimiento de la autonomía y/o de expiración del mandato. Por consiguiente, también es cuestionable que las respuestas judiciales se ajusten a los dictados del Derecho comunitario.

A la luz de lo expuesto (salvo que esté equivocado en mi valoración) creo que, quizás, convendría someter las reglas vigentes al escrutinio del TJUE.

 

 

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Sucesión y derechos colectivos

 

 

 

Subrogación y mantenimiento de pacto de crédito sindical


La STS 20 de septiembre 2022 (rec. 1265/2019) entiende que no es ajustado a derecho la negativa de la empresa a reconocer un incremento del crédito de horas sindicales (acordado en un pacto) a dos representantes de los trabajadores que cambiaron su adscripción sindical en un supuesto en el que dichas trabajadoras prestaban servicios en la empresa concesionaria del servicio de vigilancia del sector de estacionamiento regulado de superficie del Ayuntamiento de Madrid y que fueron subrogadas por la empresa que se hizo cargo de tal concesión. En concreto afirma,

«la transmisión de empresa no determina, por sí sola, la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores, que, por tanto, seguirán ejerciendo sus funciones «en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad» , por lo que la opción legal escogida supone la continuidad de la composición del o de los órganos de representación y, en consecuencia, del mandato de los representantes que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones ( artículo 67.3 ET) a salvo, obviamente, de las excepciones derivadas de pérdida de identidad de la entidad transmitida por ser absorbida o disuelta, en la nueva estructura empresarial. Extremos estos últimos que, por constituir la excepción a la regla general de continuidad del mandato representativo, habrán de ser expresamente probados. Y ocurre que en el supuesto que nos ocupa nada consta en los hechos probados sobre la conservación o no de la autonomía de la entidad transmitida, por lo que debe regir, con plenitud, la regla general de la continuidad del mandato representativo».

Además, debe tenerse en cuenta que los beneficiarios del pacto eran los representantes de la entidad transmitida y no los sindicatos (y que queda confirmado por la propia titularidad legal del crédito horario que corresponde a los representantes estrictamente ex art. 68 ET). Y también recuerda que

«el cambio de afiliación sindical no constituye causa de extinción del mandato representativo y que, por tanto, carece de efecto en orden al disfrute de una condición más favorable establecida en pacto de empresa a favor de los representantes legales de los trabajadores; ventaja que mantendrá mientras siga ostentando tal cualificación representativa y el pacto de mejora continúe en vigor. En efecto, como ha venido reiterando nuestra jurisprudencia, el representante unitario es el que ha sido elegido y tiene por ello el correspondiente mandato y que sólo cesa por las causas previstas legalmente (artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores), entre las que no está el cambio de afiliación sindical. Por tanto el representante unitario sigue manteniendo su condición aunque cambie su adscripción sindical (Por todas: SSTS de 18 de septiembre de 1989; de 18 de noviembre de 1991 y de 7 de julio de 1999, Rcud. 3828/1998); no existiendo ningún precepto del ordenamiento jurídico que establezca como causa de cese el cambio de afiliación sindical, ni que atribuya a los Sindicatos facultades decisorias sobre el particular».

En relación al crédito sindical, véase en este epígrafe de la entrada «Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión«

 

 

 

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Sucesión y derechos colectivos

 

 

F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

Convenio Colectivo aplicable y subrogación ex LCSP


Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

 

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Subrogación y arts. 130, 308.2 y 98.1.1º LCSP


Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

 

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Competencia del orden social en relación a acuerdos colectivos que exigen incorporación de cláusula subrogatoria en pliego


La STS 19 de diciembre 2019 (rec. 125/2018), en Pleno, entiende que el orden social no es competente para declarar

«la obligación de la demandada [CRTVE] de incluir en el pliego de condiciones una cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios, en el caso de cambio de titularidad de las contratas, dicha cuestión no es competencia de este orden social de la jurisdicción, ya que el contrato no es de naturaleza laboral, sino que es competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa».

En cambio, sí lo es en el caso de que exista un Acuerdo que lo exija. Especialmente porque

«el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y deriva de una relación jurídica nacida «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a/ de la LRJS que «por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo» (STS 14 de septiembre 2015, rec. 191/2014)».

Y esta competencia del orden social también es extensible a los supuestos en los que se declare con carácter genérico la obligación de incluir en el pliego de condiciones que se oferten para la prestación de servicios en la Corporación una cláusula que imponga la subrogación forzosa de la nueva contratista en los contratos de los trabajadores (por consiguiente no sólo si se interesa que se declare que en un determinado pliego de condiciones ofertado por CRTVE se ha de incluir la cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata).

 

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Ponencia (Vídeo) sobre Subrogación y LCSP


Ponencia del «V Seminari de Contractació 1a sessió» de la EAPC (13/03/2019) – Título: «Subrogación de plantilla según la Ley de Contratos del Sector Público»

 

 

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad

Concurso


A nivel comunitario

En el marco del traspaso de una unidad productiva en un concurso, como se sabe, en virtud del art. 5 de la Directiva 2001/23, salvo disposición en contrario, se permite una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4.

No obstante, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereniging).

Criterio que, no obstante, debe ser objeto de matización porque el propio TJUE (sentencia 28 de abril 2022, C-237/20, Federatie Nederlandse Vakbeweging) ha entendido que se cumplen los (3) requisitos para no aplicar la garantía de derechos los trabajadores descrita en la Directiva 2001/23 (el cedente debe ser objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo, este procedimiento debe abrirse con vistas a la liquidación de sus bienes y debe quedar bajo la supervisión de una autoridad pública competente (o de un síndico autorizado por tal autoridad). En concreto, ha entendido que recurrir a un procedimiento de pre‑pack, a efectos de la liquidación de una sociedad, aumenta las posibilidades de satisfacción de los intereses de los acreedores. En consecuencia, entiende que los procedimientos de pre‑pack y de quiebra, considerados conjuntamente, tienen por objeto la liquidación de la empresa en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, siempre que el pre‑pack se rija por disposiciones legales o reglamentarias con el fin de cumplir el requisito de seguridad jurídica.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia declara que puede considerarse que un procedimiento de pre‑pack se desarrolló bajo la supervisión de una autoridad pública competente, como exige el artículo 5 de la Directiva 2011/23, siempre que dicho procedimiento se rija por disposiciones legales o reglamentarias. En efecto, el «síndico predesignado» y el «juez de la quiebra predesignado» son nombrados por el tribunal competente para el procedimiento de pre‑pack, que define sus funciones y procede, en el momento de la posterior apertura del procedimiento de quiebra, al control de su ejercicio, decidiendo nombrar o no a esas mismas personas en calidad de síndico y de juez de la quiebra.

Por otra parte, la transmisión preparada durante el procedimiento de pre‑pack únicamente se ejecuta una vez iniciado el procedimiento de quiebra y el síndico y el juez de la quiebra pueden negarse a proceder a dicha transmisión si consideran que es contraria al interés de los acreedores del cedente. Además, el «síndico predesignado» no solo debe rendir cuentas de su gestión de la fase preparatoria en el acta de la quiebra, sino que también puede incurrir en responsabilidad en las mismas condiciones que el síndico de la quiebra.

Por todo ello, concluye que, en caso de una transmisión preparada en el marco de un procedimiento de pre‑pack, y siempre que dicho procedimiento se rija por disposiciones legales o reglamentarias, se reconoce, en principio, al cesionario una excepción al mantenimiento de los derechos de los trabajadores prevista en la Directiva 2001/23 (puede accederse a un resumen de las particularidades de este asunto aquí).

Más alejada en el tiempo la STJUE 7 de febrero 1985 (C-135/83), Abels, se sostiene que la Directiva no es aplicable a las situaciones de quiebra (salvo lo que prevean los estados en virtud del art. 5) no puede decirse lo mismo de las suspensiones de pago.

 

A nivel interno

A nivel interno, tras las reformas operadas por el RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015, en una aproximación sintetizada, establece que el artículo 44 ET es aplicable en toda su extensión (en virtud del artículo 57 ET), salvo que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) prevea alguna regla especial al respecto (“especialidades”). Por consiguiente, en relación con las deudas anteriores a la transmisión, debe aplicarse el artículo 44 ET, salvo la posible exoneración que prevé elartículo 149.4 LC. Esta posibilidad de exoneración también es aplicable a las transmisiones de unidades productivas en fase común (artículo 43.3 LC), dado que se incluye una remisión expresa al artículo 149 LC. En cambio, en la medida que no se ha hecho lo mismo con el apartado 3º del artículo 100.2 LC relativo a la fase de convenio (refiriéndose únicamente al artículo 146 bis LC), debe entenderse que en estos casos es aplicable el régimen previsto en el artículo 44 ET en toda su extensión.

Las SSTS 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) y 17 y 19 de enero 2019 (rec. 3593/2016; y rec. 3593/2016), por su parte, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa.

En términos similares,SSTS (2) 12 de diciembre 2019 (rec. 3892/2017; rec. 3895/2017); SSTS 7 y 13 de mayo 2020 (rec. 1835/2017; y rec. 1239/2018); y 22 y 30 de julio 2020 (rec. 3488/2017; y rec. 1306/2018); 9 de septiembre 2020 (rec. 3905/2017); 27 de octubre 2020 (rec. 1254/2018); y 25 de noviembre 2020 (rec. 2570/2018); 11 de diciembre 2020 (rec. 416/2018).

En concreto, como apunta la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 2693/2017), recogiendo el criterio de las SSTS 26 de abril 2018 (rec. 2004/2016); (3) 27 de noviembre 2018 (rec. 1685/2017, rec. 1902/2017 y rec. 1958/2017),

«la adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conllevaba la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores».

Por consiguiente, la empresa adjudicataria responde del pago de las indemnizaciones por la extinción previa de los contratos de trabajo (art. 44.3 ET), sin que del art. 148 LC se deduzca lo contrario.

Sigue esta doctrina, STS 8 de julio 2020 (rec. 1496/2018).

Nuevo! De hecho, este criterio también es extensible hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio y de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, porque el texto refundido de la Ley Concursal de 2020 incurrió en ultra vires (STS 29 de noviembre 2023, rec. 3269/2022)

Por su parte, de forma muy controvertida a mi entender, la STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha declarado que en el marco de un concurso la adquirente de una empresa no es responsable solidaria de las deudas de la concursada cedente con la Seguridad Social. En esencia, la Sala de lo C-A entiende que debe primar el carácter especial de la LC.

Extensamente al respecto en esta entrada

Y, en términos procesales, las SSTS 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015); 18 de mayo 2017 (rec. 1645/2015); 7 de noviembre 2017 (rec. 563/2016); 11 de enero 2018 (rec. 3290/2015); 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016); 23 de enero 2019 (rec. 1690/2017); y 4 y 17 de diciembre 2019 (rec. 3989/2017; rec. 1815/2017) han ratificado que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno [De hecho, confirma el criterio de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013); y Sala Especial de Conflictos de Competencia – Autos de 9 de diciembre 2015 (Conflicto 25/15) y 9 de marzo 2016 (Conflicto 1/2016)].

 

+ Al respecto:

 

 

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H. Muerte empresario persona física y Jubilación (y subrogación)


Ver al respecto lo publicado en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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I. Traspaso y ejecución

Traspaso de empresa anterior al título ejecutivo y ampliación de la ejecución a cesionaria que no fue parte en el proceso ex art. 240.2 LRJS


El objeto de esta epígrafe es abordar una cuestión de naturaleza procesal y, en concreto, los casos en los que se ha admitido la aplicación del art. 240.2 LRJS ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo, como un traspaso, en los que el demandante no pudo tener conocimiento del mismo. Y, por consiguiente, si es posible ampliar la ejecución y extender la responsabilidad a la cesionaria pese a no ser parte en el proceso.

Como punto de partida, debe recordarse, siguiendo el criterio de la STSJ Galicia 26 de enero 2017 (rec. 4125/2016), que el principio básico rector del proceso

«impide efectuar pronunciamientos de condena frente a quién no ha tenido la posibilidad de ser oído en juicio, que es el que rige las ejecuciones y exige que éstas se dirijan exclusivamente contra quién figura condenado en la sentencia que deberá ser ejecutada en sus propios términos (art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial). Este principio aparece consagrado hoy en el art. 538 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y no cabe admitir una concreción distinta cuando no se han producido hechos posteriores que hagan que la ejecución devenga imposible, pues las personas físicas y jurídicas contra las que pretende extenderse la ejecución han podido ser demandados en el proceso”.

De modo que, siguiendo la exposición de la STSJ Galicia 22 de abril 2016 (rec. 555/2016), refiriéndose al art. 240.2 LRJS,

«La norma transcrita recoge jurisprudencia (TS s. 1-2-2000) anterior a su vigencia que, ya entonces, admitía expresamente la posibilidad de extender la ejecución a sujetos no condenados originariamente en el título ejecutivo, lo que había sido aceptado por el Tribunal Constitucional (TC ss. 206/89, 194/93) al afirmar que la ampliación subjetiva de la eficacia de la sentencia a una entidad que no fue parte en el proceso ni, por tanto, condenada en sentencia, no resultaría incompatible con el artículo 24 CE, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y que facilitara la aplicación del artículo 44 ET, en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, siempre que el cambio de partes en la ejecución se hubiera producido, en garantía de los derechos de prueba y de defensa, a través del trámite incidental respectivo (hoy, art. 238 LRJS), al tiempo que, para que pueda declararse la modificación subjetiva de la ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo (hoy, art. 240.2 LRJS) que constituya la base del concreto proceso ejecutorio, es decir, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento que, de acreditarse, comportará un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedaran vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante (TTSSJJ Andalucía s. 12-3-2015, Canarias s. 12-12-2014, Comunidad Valenciana s. 2-2-2015)».

Aproximación que puede complementarse con el contenido de la STS 20 de julio de 2016 (rec. 2432/2014) – y que reitera una doctrina consolidada al respecto [STSS 9 de julio de 2003 (rec. 1695/2002); 1 de febrero 2000 (rec. 619/1999); 24 de febrero 1997 (rec. 1977/1996); 15 de febrero 1999 (rec. 2566/1997)] – cuando afirma lo siguiente:

“es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1993 de 14-VI», o sea que, como luego se refleja en el citado art. 240.2 LRJS, lo importante es la fecha en que se produce el cambio sustantivo (p.ej., fallecimiento en caso de sucesión de personas físicas; novación o cesión de créditos en todo o en parte; trasmisión titularidad, absorción o agrupación, fusión o escisión de personas jurídicas – art. 44.8 ET; subrogación del FOGASA – art. 33.4 ET; ventas judiciales de bienes embargados; entre otros) y que dicho cambio, «basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución».

No obstante, es importante tener en cuenta que se han dado supuestos en los que se ha aplicado esta regla ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo. En concreto, esto ha sido posible en dos tipos de situaciones diferenciadas:

Si se han producido una serie de maniobras dirigidas a perjudicar y defraudar a los trabajadores (por ejemplo, STSJ Galicia 19 de diciembre 2019, rec. 4806/2019).

También se ha admitido la aplicación del art. 240.2 LRJS ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo en las que el demandante no pudo tener conocimiento del mismo. Así, la STSJ Madrid 17 de enero 2018 (rec. 1247/2017) afirma

“Pues bien, en contra de lo alegado por la parte recurrente, entendemos tal y como se argumenta por la Magistrada de instancia, que procede extender la ejecución frente a la empresa hoy recurrente. Y es que la demandante no tenía conocimiento ni al momento de interposición de la demanda (7-8-2014) ni tampoco a la celebración de la vista oral (8-7-2014), que se había adjudicado la unidad productiva de la concursada Grupo MGO SA a la empresa MGO BY WESTIELD SL. Pues el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el que se acordaba la adjudicación de la producción de la unidad productiva MGO Prevención de Riesgos Laborales de la sociedad Grupo MGO SA a favor de la mercantil Klebert Properties SL fue de fecha 29-7-2015. Y la escritura de compraventa de la unidad productiva de Grupo MGO SA a favor de la entidad Westfield Sanidad SL, antecedente de la empresa MGO BY WESTIELD SL, lo fue con fecha 30-9-2015. Por lo tanto, la trabajadora no pudo en su día demandar a la hoy recurrente ni solicitar la suspensión del juicio para ampliar la demanda frente a la misma. Por lo que, en tales circunstancias y hechos, entendemos que sí es posible la ampliación de la ejecución frente a la recurrente pues su responsabilidad deriva de hechos y circunstancias jurídicas sobrevenidas con posterioridad a la demanda y a la celebración del acto del juicio, concurriendo con ello el requisito exigido en el art. 240.2 de la LRJS para poder ampliar la ejecución frente a la recurrente”.

En términos similares, STSJ Cataluña 28 de octubre 2016 (rec. 4693/2016) al entender que “los indicios para considerar que existía ese fenómeno sucesorio en ese momento no eran suficientes”.

O, como apunta la STSJ Cataluña 27 de septiembre 2019 (rec. 2594/2019) – recogiendo la doctrina de pronunciamientos anteriores -,

“la exigencia de que ‘el cambio hubiese operado con posterioridad a la constitución del título … no puede llevarse al extremo de considerar que no procede la extensión de la ejecución, cuando los actos y negocios jurídicos de los que la sucesión se desprende, se hubieren producido de forma paralela y simultánea a la tramitación del procedimiento declarativo, siendo absolutamente desconocidos por los trabajadores al haber sido ocultados por los partícipes en los mismo… Lo contrario (se advierte) supondría convertir en totalmente ineficaz la posibilidad de actuación que por esta vía reconoce aquella doctrina jurisprudencial a los ejecutantes, en todos aquellos supuestos en los que, de forma oculta, disimulada y encubierta, se hubieren llevado a cabo actuaciones tendentes a la transmisión a terceros de la actividad productiva de la empresa demandada durante la tramitación de la fase declarativa del procedimiento. Distinto sería de haberse producido estos hechos con anterioridad a la presentación de la demanda o de la celebración del acto de juicio, y además públicamente, de modo y manera que no se hubieren ocultado a los trabajadores y estos tuvieren la posibilidad de conocer suficientemente la realización de estos actos de transmisión empresarial’”.

En definitiva, la aplicación del art. 240.2 LRJS en estos casos, queda condicionada a la espinosa cuestión de cuándo el trabajador ejecutante tuvo conocimiento exacto y cumplido de la sucesión empresarial.

Sobre esta cuestión, pueden tenerse en cuenta los siguientes criterios:

La STS 25 de enero 2007 (rec. 4137/2005) entiende que no puede estimarse que un hecho es nuevo por la mera afirmación del ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio, y mucho menos extender la ejecución contra terceros por la simple afirmación de que se desconocía la existencia de una sucesión empresarial, cuando ha podido y debido conocerla.

Y, como apunta la STSJ Galicia 20 de mayo 2016 (rec.  808/2016), en un supuesto de grupo de empresas,

“no puede estimarse, por otra parte, que un hecho es nuevo por la mera afirmación del ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio, y mucho menos extender la ejecución contra terceros, por la simple afirmación de que se desconocía la existencia de un grupo de empresas determinante de una unidad empresarial a efectos laborales, cuando las características propias del mismo como la prestación de trabajo simultáneo o sucesivo y las relaciones entre la ejecutada y las otras personas y empresas eran conocidas o fácilmente conocibles”.

Sobre estas cuestiones (y para cerrar este repaso), la argumentación de la STSJ Galicia 22 de abril 2016 (rec. 555/2016) anteriormente citada, aporta algunos elementos que pueden ser relevantes:

“La propia ejecutante afirma haber desplegado tras la sentencia la actividad probatoria que dejamos plasmada en el fundamento jurídico anterior, pero nada impide afirmar que no pudiera haber proporcionado en fase declarativa los datos en que ahora apoya su pretensión, ponderando la facilidad de acceso a sus fuentes esenciales (registros públicos) o la idéntica dirección letrada en uno y otro trámite”.

Tampoco aparece acreditada ocultación empresarial que obstara la labor de prueba en oportuno momento procesal; al efecto, indica el auto recurrido «……sin aportar prueba alguna que sustente el hecho de que no pudo tenerse conocimiento de dicha situación hasta un momento posterior a la fecha en la que se dicta Sentencia……» (FJ 2º), incluso aunque la ejecutante conociera tardíamente las circunstancias que alega para extender la ejecución, porque su ignorancia anterior no es presupuesto de aplicación del artículo 240.2 LRJS según la literalidad de esta norma; con mayor razón, a falta de prueba a cargo de la demandante (art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil) que contradiga la buena fe o que pudiera amparar el fraude de ley o el abuso del derecho de contrario, en sus respectivos conceptos jurisprudenciales (TS s. 3-2-98; TS 1ª s.29-12-2011, TS s. 7-10-2009)”.

 

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J. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

Reorganización administrativa (una exclusión restrictiva)


La Directiva es explícita a la hora de excluir las reorganizaciones administrativas del concepto de traspaso. En efecto, el art. 1.1.c de la Directiva 2001/23, tras afirmar que la misma «será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro», establece, en cambio, que no se calificará como traspaso la «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas»

De hecho, la STJCE 15 de octubre 1996 (C-298/94), Henke, que tiene que resolver si una cesión de competencias administrativas de un municipio a una agrupación de municipios puede ser calificada como un traspaso, sostiene que (apartados 13 y 14):

«el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivadas de cesiones o de fusiones».

«Por consiguiente, no constituye una «transmisión de empresa», en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas».

En términos similares, también se pronuncian las SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Collino y Chiappero; y 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur.

No obstante, es importante tener en cuenta que el propio TJUE (sentencia 6 de diciembre 2011C-108/10, Scattolon), en relación a esta doctrina, ha procedido a una interpretación muy restrictiva de la doctrina Henke. En concreto, afirma que

«Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la  Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

«Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta».

De hecho, el TJUE ha dictado diversas resoluciones denegando la existencia de una reorganización administrativa.

Por ejemplo, la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur (relativa a la reversión servicio información municipal Metz), afirma

«el concepto de empresa (…) incluye a cualquier entidad económica organizada de forma estable, es decir, un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (…). Tal concepto es independiente del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación.

No puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva «la transmisión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho público, por el mero hecho de que el cesionario de la actividad es un organismo de Derecho público». Ni tampoco «por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por razones de interés público».

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ha declarado (sentencia 20 de enero 2011C-463/09, Clece) que (apartados 26 y 27)

«el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23».

«Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23» (en términos similares, STJUE 26 de noviembre 2015C-509/14, Adif).

Y, siguiendo con la citada sentencia (apartados 32 y 33)

«no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta».

«Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular».

De hecho, el TJUE ha entendido que ha existido traspaso en los siguientes casos:

  • Ayuda a toxicómanos ejercida por una fundación – STJUE 19 de mayo 1992 (C-29/91), Redmond Stichting;
  • Ayuda a domicilio de personas desfavorecidas (de Público a privado) – STJUE 10 de diciembre 1998 (C-173/96 y C-247/96), Hidalgo y otros;
  • Reorganizacion empresarial de un municipio – STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta. En este último caso, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

En definitiva, la Directiva 2001/23/CE es aplicable a un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica, aún cuando sea desarrollada por la Administración. No obstante, la mera decisión de reversión no describe per se una subrogación ex art. 44 ET (STJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece).

Al respecto ver aquí

Una aproximación exhaustiva a esta problemática en el ámbito sanitario, STSJ Cataluña 20 de enero 2023 (rec. 5343/2022).

Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), en relación a la posible aplicación de la Directiva a un cambio en la titularidad de una notaría, tras afirmar que el concepto de «entidad económica» debe interpretarse en sentido amplio, advierte que

«ha de examinarse si, en razón de algunas otras circunstancias que se desprenden de los autos en poder del Tribunal de Justicia, unas actividades como las de los notarios españoles están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público y deben considerarse comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público».

No obstante, también afirma

«no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en situación de competencia».

 

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Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada


La jurisprudencia, a partir de la STS 15 de abril 1999 (rec. 734/1998), y apartándose de la doctrina mantenida con anterioridad, entiende que no procede la aplicación de las reglas subrogatorias, a las situaciones en las que los trabajadores de una sociedad en crisis (quebrada o concursada) y que han sido despedidos intentan mantener su empleo a través de la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral (normalmente, adquiriendo los activos propios de la empresa en liquidación – adjudicados en pago de deudas – y/o aportando al capital las prestaciones de desempleo capitalizadas y/o las indemnizaciones por despido percibidas). De modo que incorpora a toda o parte de la plantilla de la desaparecida, en condición de socios-trabajadores, y desarrolla la misma o similar actividad.

Este criterio ha permitido desestimar la pretensión del FOGASA de considerar a la SAL constituida por los trabajadores como empresa sucesora o cesionaria a los efectos de responsabilidad de la empresa anterior de las deudas laborales no pagadas por la misma, y que habían sido abonadas por el propio FOGASA. En términos similares, STS 11 de abril 2001 (rec. 1245/2000).

Posteriormente, la STS 25 de febrero 2002 (rec. 4293/2000), partiendo de la base de que la quiebra no impide que pueda plantearse una sucesión (tal y como explícitamente recogía el antiguo art. 51.11 ET), también entendió que en estos casos de constitución de una SAL quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET, especialmente porque (de forma muy gráfica) en tales situaciones las nuevas empresas se han creado “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Y, en concreto, sostiene el TS, esto

“no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET (…) porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial ‘viva’, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad”.

Posteriormente, la STS 25 de septiembre 2008 (rec. 2362/2007) ratificará este criterio.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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K. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio


Art. 44 ET

Ley contratos del sector público

Concurso

 

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L. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio


 

 

 

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