¿Cuándo debe entenderse que la relación contractual está ‘viva’ en la sucesión de plantillas ‘ex’ art. 44 ET?

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El Tribunal Supremo recientemente ha resuelto diversas sentencias en las que se planteaban diversos conflictos vinculados a la sucesión de contratas y la aplicación de las reglas previstas en el art. 44 ET (ver al respecto en esta entrada). De todas ellas, destaca particularmente que en 3 pronunciamientos se han formulado sendos votos particulares.

Analizada recientemente en este blog y de forma crítica la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) y que, como se recordará, gravita sobre la disponibilidad del convenio colectivo de la responsabilidad prevista en el art. 44 ET, a continuación, se abordará el estudio de las SSTS (dos) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015 y 335/2015) que, partiendo de un supuesto idéntico, deben delimitar el concepto “relación contractual viva” como requisito imprescindible ex art. 44 ET para que el trabajador sea asumido por la cesionaria.

[Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada en la base de datos del CENDOJ se ha publicado una tercera sentencia, de la misma fecha y sobre idéntico supuesto: sentencia 27 de abril 2016 (rec. 336/2015)]

1. Descripción de los hechos y “recorrido” judicial

Siguiendo la exposición del voto particular, el caso gravita sobre los siguientes hechos:

– Unas trabajadoras desde el inicio de su relación laboral han prestados servicios por subrogación, prevista en el convenio colectivo aplicable, en las sucesivas concesionarias de un servicio municipal y que, por incumplimientos de la contrata por parte de la empresa en la que estaban últimamente prestando servicios (“primera empresa”), el Ayuntamiento contratante la rescinde, sin que dicha empresa incumplidora ni la nueva adjudicataria provisional (“segunda empresa”) designada por la Entidad local se hicieran cargo de las referidas trabajadoras.

– En consecuencia, las trabajadoras se ven obligadas a interponer demanda por despido para lograr la referida subrogación (pues, cumplen con todos los requisitos) contra las dos sociedades implicadas y contra el Ayuntamiento.

– Además, mientras continúa pendiente el litigio (por dilaciones no imputables a las demandantes) se produce la adjudicación de la contrata a una “tercera empresa” contra la que se amplía oportunamente la demanda al negarse a efectuar la subrogación alegando que no están “en activo ” en el momento de la transmisión.

En ambos casos, en la medida que la “segunda empresa” no se subroga en la posición de la “primera empresa”, se entiende que se ha producido un despido tácito. No obstante, días más tarde, la “primera empresa”, procede al despido por causas objetivas de las accionantes.

En suplicación (STSJ Galicia 28 de noviembre 2014, rec. 3294/2014; y STSJ Galicia 18 de noviembre 2014, rec. 3180/2014 – que siguen el criterio de la STSJ Galicia 9 de octubre 2014, rec. 2673/2014) se declara el despido improcedente y la responsabilidad solidaria de la “segunda empresa” y la “tercera empresa” (en la instancia, en una sentencia la “segunda empresa” queda absuelta y en la otra es condenada).

En cambio, en la sentencia de contraste que se propone en ambos casos (STSJ Galicia 24 de septiembre 2014, rec. 1977/2014), vertida en un caso idéntico, se absuelve a la “tercera contratista” de la responsabilidad solidaria por entender que la relación contractual estaba extinguida con carácter previo a la sucesión (habían transcurrido más de 10 meses) y, además, la “tercera contratista” se sucede en la “segunda empresa” (la provisional), pero no, en la “primera empresa”.

Superado el juicio de contradicción y emplazada la Sala a debatir en Pleno “dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia”, finalmente, las SSTS (dos) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015 y 335/2015) acaban alineándose con el planteamiento de la sentencia de contraste.

2. Fundamentación jurídica

El criterio del TS se articula a partir de dos hechos/valoraciones que, a su entender, son fundamentales:

Hecho/valoración 1: Entre el fin de la contrata con la “primera empresa” y el inicio con la “tercera empresa” ha transcurrido más de doce meses. Durante este período la “segunda empresa” prestó los servicios con sus propios trabajadores y desde la extinción de los contratos en la “primera empresa” y la asunción de la contrata por la “tercera empresa” han transcurrido más de 10 meses.

Hecho/valoración 2: Desde el punto de vista de la “tercera empresa”, la “primera empresa” no puede ser calificada como una “contrata saliente” a la luz del convenio colectivo aplicable (art. 15), pues, esta condición le corresponde a la “segunda empresa”.

A partir de estos hechos/valoraciones, articula su fundamentación siguiendo esta matriz argumentativa:

Primero: Cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, (…) se trata de una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo.

Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan (entre otras, STS de 23 de mayo de 2005, rec. 1674/2004).

Segundo: Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el fin de la primera contrata y el inicio de la tercera, no se cumplen los requisitos establecidos en el convenio colectivo:

“no hay, en consecuencia una finalización de servicios por parte de la empresa saliente que, sin solución de continuidad, dé paso a la empresa entrante de quien se pretende que se subrogue en la posición empresarial de aquélla. Pero es más, el contrato de la actora se hallaba extinguido más de once meses antes de que la recurrente se hiciese cargo de la contrata lo que impide considerar que la actora se encontrase en activo en aquél momento. Y a tal efecto, es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio (ex art. 3.1 Directiva y art. 44 ET)”, salvo supuestos de fraude acreditado (entre otras, STS 16 julio 2003, rec. 2343/2002).

Tercero: El hecho de que el despido se encontrara impugnado “no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha. Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (entre otras, STS de 27 de febrero de 2009, rec. 1715/2008)”.

Cuarto: En este caso, no es aplicable “ni directa ni analógicamente” la previsión del apartado 9 del art. 15 del convenio colectivo aplicable que reza como sigue

“No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el/la contratante del servicio lo suspendiese, si las personas trabajadoras con contratos de trabajo que fuesen resueltos por motivos de esta suspensión probaran que el servicio fue reanudado por la misma u otra empresa dentro de los 6 meses siguientes a la suspensión”.

En concreto, no puede aplicarse porque la continuidad del servicio dentro de los seis meses que contempla tal previsión convencional se hizo por la “segunda empresa” , pero no por la “tercera empresa” que se hizo cargo del servicio más de doce meses después de que la comitente retirara la contrata a la “primera empresa”.

3. El Voto particular

El Voto Particular (que, en el fondo, es idéntico en ambas sentencias) es firmado por los Magistrados Fernando Salinas Molina, Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Rosa Maria Viroles Piñol y Jordi Agustí Julia.

Y, tratando de sintetizar su contenido, sostiene lo siguiente:

“En los supuestos de sucesión de contratas establecidos en el Convenio colectivo aplicable, no siendo de aplicación la sucesión empresarial ex art. 44 ET , aunque la norma convencional exija ‘estar en activo’ en la empresa saliente en el momento de la pretendida sucesión , ello no puede llevar a la conclusión (…) que el trabajador que hubiera sido despedido ilegalmente (calificable de improcedencia o de nulidad) por la empresa saliente momentos antes de la sucesión, teniendo todos los demás requisitos exigibles para que se produzca la subrogación, y estando pendiente el proceso de despido, pierda todos los derechos a la subrogación por la actuación ilícita de la empresa saliente y, en su caso, por la demora a la parte trabajadora no imputable en la resolución judicial del proceso de impugnación del referido despido”.

Los argumentos para fundamentar esta afirmación son los siguientes:

Primero: El art. 15 del convenio colectivo aplicable tiene por finalidad última “lograr al máximo la efectividad de la subrogación pactada en la norma convencional” y, en virtud de este objetivo, prevé una “amplitud de supuestos en que los trabajadores de la empresa saliente tienen derecho a ser subrogados por la nueva adjudicataria y la flexibilización de los requisitos”.

De hecho (apartado 9),

“regula expresamente un supuesto, – que guarda, también, analogía con el presente caso -, en que los trabajadores con derecho a ser subrogados no se encontraren en activo en el momento del cambio de titularidad de la contrata”

Segundo: El art. 44 ET no es aplicable al caso, sino que se ha producido una subrogación de plantilla exigida por el Convenio Colectivo y, precisamente, las sentencias recurridas entienden, por un lado, que se ha vulnerado el contenido del art. 15 del convenio colectivo; y, por otro lado, que es, precisamente, la “tercera empresa” la que ha despedido improcedentemente a las trabajadoras, condenándola a asumir las consecuencias (y extendiendo la responsabilidad solidaria a la “segunda empresa”).

El hecho de que el art. 44 ET no sea aplicable, lleva al voto particular a entender que, a diferencia de las sentencias recurridas, la responsabilidad de la “tercera empresa” por los salarios de tramitación, en virtud de lo previsto en el convenio colectivo, debe extenderse únicamente desde que ésta asumió la contrata y no desde que se produjo el despido tácito.

Tercero: Sin negar, el carácter constitutivo del despido y que produce la extinción del contrato desde su fecha, el voto particular entiende que

“tal doctrina, como regla, no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior”.

Este planteamiento podría dar lugar a comportamientos “oportunistas” claramente indeseados

“De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional”.

Y, precisamente, para evitar este comportamiento fraudulento, la jurisprudencia ha arbitrado diversas soluciones:

– En casos de cesión ilegal ex art. 43 ET , ha delimitado los supuestos en los que excepcionalmente la acción puede ejercitarse a pasar de la existencia de un despido previo. Entre otras, en la STS 14 de septiembre 2009 (rec. 4232/2008).

– En otros casos, se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial para intentar evitar la ejecución de sentencias firmes sobre cesión ilegal, en supuestos de despidos efectuados por la empresa formal antes de que recayera sentencia firme en proceso sobre declaración cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real (entre otras, STS 3 de octubre 2012, rec. 4286/2011)

Cuarto: A la luz de todo lo expuesto, el voto particular, sintetiza lo acontecido:

a) Las trabajadoras demandantes reunían todos los requisitos para ser subrogadas convencionalmente, salvo el de estar “en activo” en el momento de la transmisión de la “primera empresa” a la “segunda empresa” y de la “segunda” a la “tercera”;

b) las trabajadoras en el momento de la transmisión tenías el contrato suspendido, por estar ejerciendo el derecho de huelga,

“por lo que en aplicación del art. 15.1.b) del Convenio colectivo, por analogía para los supuestos de suspensión contractual que detalla en el momento del cambio de titularidad del contrato y que no impiden la subrogación, debería haber sido subrogada por la “segunda empresa”, aunque no hubieren cumplido con sus obligaciones de información convencionales ni la empresa saliente ni la entrante (art. 15.2 y 6 Convenio colectivo)”;

c) mientras continuaba pendiente el litigio por despido tácito de la “segunda empresa” (por no subrogarse en la posición de la “primera empresa”), por dilaciones no imputables a las demandantes, se produjo la adjudicación de la contrata a una “tercera empresa” contra la que se amplía oportunamente la demanda, y que por no subrogarse es igualmente condenada por las sentencias recurridas.

d) El apartado 9 del art. 15 del Convenio Colectivo no es aplicable al caso, porque la segunda empresa fue efectivamente la continuadora

Y, quinto (concluye):

“La demora en la resolución judicial del proceso de despido (por dilaciones no imputables a la parte actora) mediante el que se ejercitaba también la acción de subrogación convencional, (…) no puede llevarnos a interpretar tal demora impida jurídicamente el cumplimiento del cuestionado requisito de la efectiva prestación de servicios (estar ‘en activo’) en el momento de inicio de la última adjudicación y el que no deba responder la tercera empresa ahora recurrente en casación unificadora, vulnerando los principios generales del Derecho como el de ‘Ad impossibilia nemo tenetur’ y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), puesto que ha de acudirse al correspondiente proceso judicial para acreditar, en su caso, el derecho de la trabajadora a estar ‘en activo’ en el momento de las sucesivas transmisiones de la concesión del servicio, además de por la antes propuesta interpretación finalista del art. 15 del propio Convenio colectivo y de nuestra referida jurisprudencia”.

 

4. Valoración crítica

La controversia suscitada en estos casos, resulta particularmente compleja. No obstante, entiendo que el criterio descrito en el voto particular es más ajustado (aunque discrepo en algunos aspectos). Y, al respecto me gustaría hacer tres valoraciones:

– Sobre el carácter constitutivo del despido

– Sobre el fenómeno sucesorio en este caso

– Sobre la división en el seno del TS

Sobre el carácter constitutivo del despido

Como ya he tenido ocasión de exponer recientemente (ver esta entrada), no comparto la tesis del carácter constitutivo del despido. Especialmente, porque es contraria a la lógica resolutoria de la institución del despido (y a su origen).

Sin pretender extenderme en este momento de forma detallada al respecto, me gustaría, no obstante, apuntar que, a mi entender (siempre, salvo mejor doctrina), la tesis del carácter constitutivo del despido plantea importantes “desajustes dogmáticos”. Los principales son los siguientes:

– primero, ¿cómo se justifica (dogmáticamente) que la readmisión “reanime” un contrato “muerto” sin que sea preciso el consentimiento explícito del trabajador?; y,

– segundo, ¿cómo se incardina el carácter constitutivo del despido con la naturaleza salarial de los salarios de tramitación? (una breve exposición de los motivos que permiten afirmar el carácter salarial de los salarios de tramitación en esta entrada).

Sobre el fenómeno sucesorio en este caso

Entrando en el análisis del fenómeno sucesorio en este caso, a mi modo de ver (y apartándome del criterio de la mayoría del TS y, en algunos aspectos, del defendido en el voto particular), me gustaría apuntar lo siguiente:

Primero: Es claro que el criterio defendido por la mayoría está describiendo/habilitando una modus operandi que puede derivar en un número de comportamientos oportunistas superiores a los deseados.

Segundo: Al margen de esta cuestión, debe tenerse en cuenta que el convenio colectivo condiciona la sucesión de plantilla al cumplimiento de ciertos requisitos objetivos de los trabajadores:

Art. 15.1.a): “Personas trabajadoras en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de 4 meses, sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo”.

Tercero: El cumplimiento o no de ciertos aspectos formales no tienen ninguna relevancia en la efectiva sucesión de plantilla (así lo dictamina expresamente el apartado 6 del art. 15):

“El no cumplimiento por parte de la empresa saliente de los plazos indicados y de los requisitos previstos en este artículo no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la empresa adjudicataria, siempre que finalmente se acredite el derecho de las personas trabajadoras a ser subrogadas”

Cuarto: En consecuencia (en virtud del apartado segundo y tercero que anteceden – y apartándome en este estadio del criterio del voto particular), se estará en un supuesto de “sucesión de plantilla” a la luz del art. 44 ET (y de la Directiva, ex TEMCO), en el instante que haya un número esencial de trabajadores (en términos cuantitativos y cualitativos) que cumplan objetivamente con los requisitos previstos en el convenio colectivo (4 meses de tiempo de servicios).

Quinto: La asunción de una parte esencial de la plantilla de la contrata saliente implica la aplicación en toda su extensión del art. 44 ET.

Por consiguiente, la afirmación del carácter dispositivo de las sucesiones de contratas ex convenio que sostienen las SSTS (dos) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015 y 335/2015) – y que ya ha sido defendida previamente por la STS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) – se aleja radicalmente de la interpretación que hasta la fecha ha defendido el TJUE, salvo en los casos que la plantilla asumida no pueda calificarse como esencial (ver al respecto en esta entrada).

Por otra parte, la cita de sentencias que al respecto incorpora la sentencia es discutible (como ya se expone de forma detallada en el voto particular a la STS 7 de abril 2016, rec. 2269/2014).

Y, sexto: si se acepta este planteamiento y, efectivamente, el número de trabajadores que cumplen con estos requisitos objetivos es suficiente como para entender que es “esencial” (conforme a la doctrina del TJUE), es claro que, en virtud del art. 44 ET, estos trabajadores debían haber sido subrogados por la “segunda empresa” y, posteriormente, por la “tercera empresa” con todos los efectos en términos de responsabilidad que describe el citado precepto (de modo que las limitaciones de responsabilidad previstas en el convenio colectivo no serían aplicables porque el art. 44 ET describe un mandato imperativo).

Sobre la división en el seno del TS

Es importante advertir que los Magistrados que se han adherido a los votos particulares que se formulan a las sentencias SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014) y (dos) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015 y 335/2015) coinciden (Magistrados Salinas, Segoviano, Agustí y Virolés). Lo que probablemente evidencie la división existente en el seno del Alto Tribunal sobre la conceptuación del fenómeno de la sucesión de contratas y la aplicación del art. 44 ET.

Estos últimos Magistrados, a mi modo de ver, con mejor doctrina, están abogando por una concepción más ajustada al contenido del art. 44 ET y de la Directiva 2001/23, así como a la interpretación que de la misma está efectuando el TJUE.

La valoración conjunta de las SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); (dos) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015 y 335/2015) empiezan a mostrar un decidido movimiento del TS dirigido a restringir el ámbito de aplicación del art. 44 ET en las sucesiones de contratas. Lo que, a mi entender, se aleja (notablemente) de la línea interpretativa que está manteniendo el TJUE.

Además, y para concluir, esta “nueva” línea interpretativa del TS redunda muy negativamente en la protección de un colectivo de trabajadores que, como ya he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, no se caracterizan por ostentar un nivel de protección “excesivamente elevado”.

Modestamente, creo que sería conveniente revertir esta senda interpretativa iniciada recientemente por el TS.

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