La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021

 

 by #mysisolove

 

 

 

  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA SÍNTESIS DE NORMATIVA Y RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE «LA CONTRATACIÓN TEMPORAL y EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO«

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Índice la contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021 

 

 

 

2. Régimen jurídico de la contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021

2.1. Una previa: la preferencia por el contrato indefinido ordinario

2.2. Los contratos temporales

2.2.1. Contratación temporal, segmentación del mercado de trabajo y precariedad
2.2.2. Contratos temporales estructurales

2.2.2.1. Contrato por obra o servicio determinado (art. 15.1.a ET)

i. Ilicitud del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata

Antes de STS 29 de diciembre 2020

Después de STS 29 de diciembre 2020 Novedades!

ii. El contrato de obra y servicio en la negociación colectiva

iii. El contrato de obra vinculado a una subvención pública

iv. El contrato fijo de obra del sector de la construcción

2.2.2.2. Contrato eventual (art. 15.1.b ET)

i. Contrato de primer empleo joven

ii. Desnaturalización del contrato eventual: su proximidad al contrato de lanzamiento de nueva actividad

iii. Distinción contrato eventual y fijo discontinuo

2.2.2.3. Contrato de interinidad (art. 15.1.c ET)

i. Sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo Novedades!

ii. Sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior Novedades!

iii. Cubrir puestos de trabajo durante proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva Novedades!

iv. Sustituir a un trabajador autónomo en descansos por nacimiento

2.2.2.4. El contrato de interinidad/eventual en situaciones de permisos, descansos y vacaciones

2.2.2.5. Contratación simultánea de dos contratos de trabajo con la misma empresa

2.2.2.6. Bolsas de trabajo y llamamiento Novedades!

2.2.3. Contratos temporales formativos

2.2.3.1. Contrato en prácticas (art. 11.1 ET)

2.2.3.2. Contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2 ET)

2.2.3.3. El contrato para la formación dual universitaria (art. 11.3 ET)

2.2.4. Contratación temporal y ETT
2.2.5. Contratos temporales y COVID-19 Novedades!
2.2.6. Contratación temporal y fraude de ley
2.2.7. Limitación de encadenamiento de contratos temporales
2.2.8. Cómputo de prestación de servicios y sucesión de contratos temporales
2.2.9. La extinción del contrato temporal

 

3. El contrato de relevo

 

4. Temporalidad en la relación especial de artistas

 

5. Temporalidad del profesorado universitario

 

 

 

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2. Regimen jurídico vigente anterior al RDLey 32/2021

2.1. Una previa: la preferencia por el contrato indefinido ordinario


El contrato indefinido es aquél en virtud del cual las partes no han previsto originariamente el momento de su conclusión. El régimen jurídico-laboral de este contrato, que denominamos contrato indefinido ordinario, es el previsto en el ET y es la modalidad “preferida” por el ordenamiento jurídico laboral.

No obstante, existen otras modalidades de contratos indefinidos.

En primer lugar, el contrato de fomento de la contratación indefinida sólo puede celebrarse con determinados colectivos de trabajadores y tiene la particularidad de que en determinados supuestos tiene un régimen extintivo menos costoso (D. Ad. 1.ª Ley 12/2001). Aunque esta modalidad contractual ha quedado derogada en virtud del RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, debe tenerse en cuenta que los contratos celebrados con anterioridad a la reforma siguen rigiéndose por las disposiciones normativas que los regulaban.

La particularidad de este contrato es que, a diferencia del contrato indefinido ordinario, que tenía una indemnización de 45 días por año con un máximo de 42 mensualidades, presenta una indemnización por despido objetivo improcedente de 33 días por año con un máximo de 24 meses. Hay que tener presente que este último importe se ha generalizado para todos los contratos a partir de la reforma de 2012.

En segundo lugar, y en sustitución del anterior, el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 introdujeron una nueva modalidad de contratación indefinida: el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores.

Este contrato sólo podía celebrarse por empresas que tuvieran una determinada plantilla (menos de 50 trabajadores) y se caracterizaba por sus beneficios fiscales y bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social y, particularmente, porque si se pactaba un periodo de prueba, éste tiene una duración de 1 año (lo que planteaba su compatibilidad con el sistema de extinción causal que ampara el art. 35 CE, el Convenio núm. 158 del OIT y la Carta Social Europea).

En la medida que la vigencia de esta modalidad estaba condicionada a que la tasa de desempleo estuviera por encima del 15%, al reducirse, el RDLey 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, la ha derogado, con efectos de 1 de enero de 2019. En todo caso, en virtud de la DT 6ª, los contratos que se hayan celebrado con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 28/2018, continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su celebración.

Y, finalmente, el contrato fijo discontinuo (en sus dos modalidades: que se repite en fechas periódicas –art. 12 ET– y el que no lo hace –art. 16 ET) es un contrato de duración indefinida, cuya ejecución (y principal especificidad) se realiza de un modo discontinuo con ciertas intermitencias.

 

 

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2.2. Los contratos temporales


El contrato temporal es aquél en virtud del cual las partes desde su celebración prevén un plazo o un término final. No obstante, la capacidad de las partes para celebrar contratos temporales está limitada, dado que la elección debe ajustarse al principio de causalidad. Es decir, sólo pueden celebrarse contratos temporales en los supuestos definidos en la ley (se exige una correspondencia entre duración temporal del contrato y la naturaleza temporal del trabajo) [1].

En aras a garantizar esta disposición, como se ha avanzado, se presumen indefinidos los contratos temporales celebrados en fraude de ley (art. 15.3 ET).

La “corporización” normativa de la causalidad en la contratación temporal se produce a través de los arts. 14 y 15 de la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (LRL’76). Y, sin perjuicio de la política “transitoria” de lucha contra el paro que se inicia con el Decreto-Ley 18/1976 (mediante el uso de la contratación temporal “acausal” o a término), no cabe duda que la LRL’76 supuso un cambio sustancial con respecto a la normativa vigente [2]. En efecto, el establecimiento de un criterio objetivo, consistente en que “la pactación de la duración determinada [responda] a un interés efectivamente limitado” [3], se articuló a través de una enumeración taxativa de supuestos (y no, a través de una cláusula general) [4].

Y, cabe decir que esta concreción, como es bien sabido, se ha mantenido “prácticamente” inalterada desde entonces (eso si, con evidentes “ajustes” normativos [5]). No obstante, conviene recordar que, por un lado, la causalidad y el término no son conceptos totalmente incompatibles (como evidencia el contrato eventual [6] y, en su momento, el contrato temporal para el lanzamiento de nueva actividad [7]); y, por otro lado, que el Legislador, a pesar de esta concreción normativa, sigue recurriendo en este ámbito a ciertos conceptos de “textura abierta” (el “fraude de ley” ex art. 15.3 ET).

De todos modos, tampoco puede olvidarse que, como se ha apuntado, en paralelo a esta enumeración taxativa de la LRL’76, la contratación temporal “acausal” (esto es, sometida únicamente a un término), empezó a emplearse como medida de lucha contra el paro con carácter “transitorio” desde el Decreto-Ley 18/1976 (al amparo del propio art. 15 LRL’76 – dando lugar a lo que se ha denominado “culto a la temporalidad” [8]) hasta 1997 (y que fue “reanimada” por la Ley 11/2013 con el contrato eventual para el primer empleo joven hasta enero de 2019 – como se analizará).

En todo caso, es importante tener en consideración que, como expone la STS 21 de Julio 2008 (rec. 2121/2007), «para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (así, SSTS 17 de diciembre 2001, rec. 66/2001, dictada en Sala General; 17 de diciembre 2001, rec. 68/2001, también del Pleno de la Sala; 23 de septiembre 2002, rec. 222/2002; y 4 de octubre 2007, rec. 1505/2006)».

Al hablar de contratos temporales podemos distinguir entre dos tipos: los estructurales y los formativos. Además, al margen de estas categorías está el contrato de relevo.

El objeto de este módulo es abordar el análisis de la contratación temporal estructural. De modo que conviene advertir que el tratamiento de los contratos formativos y de relevo será meramente “ilustrativo” (aportándose unas simples notas con el objetivo de facilitar una visión de conjunto).

No obstante, antes de proceder a su análisis, creo que conviene aportar algunas reflexiones sobre la segmentación del mercado de trabajo español y la crónica precariedad que se deriva (y que, lamentablemente, también se ha extendido al sector público).

 

 

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2.2.1. Contratación temporal, segmentación del mercado de trabajo y precariedad


Al contrario, la atipicidad, y la precarización, no sólo están en expansión, afectando ya a nuevos sectores productivos y de servicios [9], sino que se están cronificando: los fenómenos de la microcontratación sucesiva y de la elevada rotación siguen siendo particularmente graves.

Según la Memoria Sobre la Situación Socioeconómica y Laboral. España 2019, del Consejo Económico y Social (CES) – p. 23-,

“a diferencia de los años anteriores, el crecimiento del empleo indefinido fue en 2019 más elevado que el del temporal. Esto fue así gracias al sector privado, donde el primero creció un 4,5 por 100, y el segundo se redujo un 1,9 por 100. Y ello pese al comportamiento contrario del sector público (-0,8 y 11,5 por 100, respectivamente). Con ello la tasa total de temporalidad bajó 0,6 puntos, siendo mayor, por primera vez en toda la serie histórica, en el sector público: 27,7 por 100, frente a un 26,9 por 100 en el privado. La evolución en los últimos años ha resultado, además, en una tasa de temporalidad más elevada específicamente en las mujeres del sector público. En ellas se situó en 2019 en un 32,4 por 100, 11 puntos por encima de la correspondiente a sus colegas masculinos, y casi 7 puntos más que las de mujeres y varones del sector privado.

La temporalidad es mayoritaria en el empleo joven (55 por 100 en los menores de 30 años en 2019, elevándose hasta el 87 por 100 en los menores de 20 y al 67 en los de 20 a 24). Hay que subrayar la tendencia descendente que se recogió en 2019, y también en 2018, pero el saldo completo tras la crisis y en seis años de recuperación es negativo para los jóvenes, especialmente de 25 a 29 años de edad, cuya temporalidad se aleja cada vez más, por arriba, de las edades por encima de 30. Ello obedece a una recuperación más rápida del empleo, pero más basada en el temporal, que ha hecho resurgir, por otro lado, una apreciable brecha de género: la tasa de temporalidad femenina en los menores de 30 años fue 2,5 puntos mayor que la masculina en 2019”

En todo caso, no debe olvidarse (siguiendo con el mismo informe) que los indicadores de temporalidad “están entre los más altos en el panorama comparado europeo, y muestran también un mayor grado de involuntariedad, tanto entre los jóvenes como en el total de edades, lo que afecta a la consideración de la calidad del empleo. En 2019, los asalariados temporales por no haber podido encontrar un empleo permanente fueron en España un 21 y un 7 por 100 en el total de edades, y en los menores de 30 años un 39 y un 12 por 100, en ambos casos casi el triple que en el conjunto UE-28”

A su vez, incidiendo en la descripción de fenómeno de microcontratación y rotación excesiva, siguiendo a Conde Ruiz et Al. [10], se aprecia una muy alta y regular creación y destrucción de empleo diario conforme a los patrones del calendario. Según estos autores, la combinación del “efecto lunes”, “efecto viernes” [11], el inicio y el fin de cada mes y el inicio y fin de las vacaciones ha provocado el comportamiento “bulímico” del mercado de trabajo español .

A la luz de estos datos, es evidente que el mercado de trabajo padece una dualidad patológica y lo más preocupante es que este problema no se ha corregido en décadas y, al cronificarse, se ha dificultado superlativamente su corrección.

Más allá de la naturaleza estacional de importantes sectores económicos de nuestra economía, los factores que han provocado esta situación son múltiples y heterogéneos. No obstante, tratando de afinar en el diagnóstico, de todos ellos, a mi entender, son dos los que han tenido un protagonismo destacado:

– En primer lugar, el marco normativo no proyecta los incentivos adecuados para potenciar la contratación indefinida al nivel que sería deseable (lo que, probablemente, ha precipitado el uso fraudulento de la contratación temporal a niveles intolerables); y,

– En segundo lugar, y con menor peso que el anterior, la conceptualización de las causas de temporalidad ha sido objeto de una – a mi entender – controvertida interpretación expansiva por parte de los Tribunales. Lo que ha posibilitado la formalización de contratos temporales en más casos de los que, a priori, debería ser posible.

Una aproximación a esta evolución en esta entrada

A continuación, se procederá a un breve análisis sobre la descripción normativa de las causas de temporalidad estructural y, posteriormente, sobre vis expansiva de su conceptualización por parte de la jurisprudencia.

 

 

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2.2.2. Contratos temporales estructurales


Los contratos temporales estructurales, regulados en el art. 15 ET y el Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, son: el contrato de obra o servicio determinado, el contrato eventual por circunstancias de la producción y el contrato de interinidad.

A continuación se procederá a la exposición de sus elementos descriptivos más relevantes.

 

 

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2.2.2.1. Contrato por obra o servicio determinado (art. 15.1.a ET)


Contrato concertado para la realización de una obra o servicio determinado. Se trata de un contrato de duración incierta, aunque limitada en el tiempo. Es decir, la fecha de su finalización no se puede determinar puesto que se ignora de antemano. El contrato se extingue al concluir la obra o servicio pactado.

La doctrina jurisprudencial [12] sobre esta modalidad contractual es la siguiente:

los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados son “aplicables tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas” son:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y

d) que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas».

Es importante tener en cuenta que el TS ha establecido en múltiples sentencias [13] que deben concurrir todos estos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Asimismo, la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015) ha delimitado los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, al establecer que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias [14].

En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que su duración queda limitada a 3 años, ampliable 12 meses más por convenio colectivo sectorial. Si se concertara el contrato por un tiempo inferior al máximo legal, se entiende prorrogado automáticamente hasta este plazo siempre que no intervenga denuncia (la comunicación previa tiene que producirse con 15 días de antelación mínima) o prórroga expresa y el trabajador siga prestando sus servicios (art. 49.1.c) ET). Transcurrido este plazo, los trabajadores adquieren la condición de fijo en la empresa (lo que, en el ámbito del sector público, plantea un importante problema, derivando en la figura de los indefinidos no fijos).

En relación a los indefinidos no fijos véase en esta entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«; y en esta ponencia para una visión más completa; y en relación a las particularidades de su extinción, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato».

No obstante, debe advertirse que, las reglas específicas existentes en el ámbito de la Administración Pública. En efecto, en virtud del apartado 3º de la DA 15 del ET

“No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años”.

 

 

i. Ilicitud del contrato de obra y servicio vinculado a una contrata


La STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares) ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata, rechanzado que sea posible.

Un análisis crítico en esta entrada

Por consiguiente, en la exposición debe establecerse una distinción antes y después de esta fecha.

 

Antes de STS 29 de diciembre 2020

La jurisprudencia (siguiendo un criterio muy consolidado) admite como válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata o la concesión, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo (SSTS 15 de enero 1997rec. 3827/1995; 8 de junio 1999rec. 3009/1998; 20 de noviembre 2000rec. 3134/1999).

Siguen este criterio, SSTS 7 de noviembre 2005 (rec. 5175/2004); 4 de mayo 2006 (rec. 1155/2005); 16 y 22 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013; y rec. 2689/2013); y 14 de noviembre 2017 (rec. 2954/2015).

En este sentido, la propia jurisprudencia ha entendido que (por todas, STS 27 de abril 2018rec. 3926/2015),

«aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.

Y hemos precisado que el contrato para obra o servicio puede apoyarse en causa válida mientras subsista la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de éste continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, porque por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface».

Y, más específicamente, la jurisprudencia (SSTS 15 de enero y 25 de junio 1997, rec. 3827/1995; y rec. 4397/1996; 18 y 28 de diciembre 1998, rec. 1767/1998; y rec. 1766/1998; 22 de octubre 2003, rec. 107/2003; 6 de octubre 2006, rec. 4243/2005; y 18 de julio 2007, rec. 3685/2005) ha admitido “el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa”; e, incluso, si las actividades contratadas responden a necesidades permanentes “de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa”.

Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Extensión de la delimitación legal de esta modalidad de contratación temporal ciertamente amplia.

En todo caso, para que la contratación se considere válida, los servicios concertados entre empresa principal y auxiliar han de tener la consistencia, individualidad y sustantividad propias del artículo 15.1.a) ET (SSTS 5 de abril 2003, rec. 1906/2001; 21 de febrero 2008, rec. 178/2007).

Es importante tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial ha entendido que «mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral (SSTS 17 de junio 2008rec. 4426/2006; y 23 de septiembre 2008rec. 2126/2007)».

Esta doctrina, en el marco de la discusión sobre el concepto de relación «inusualmente larga» ex doctrina Montero Mateos (extensamente al respecto aquí y aquí), ha quedado sensiblemente matizada a raíz de las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017rec. 824/2017rec. 972/2017; rec. 1037/2017) [Ponentes, respectivamente: A. V. Sempere; L. Arastey; y J. M. López García; M. L. Segoviano]. En concreto se entiende que si es cierto que la causa de temporalidad puede pervivir pese a esa modificación, prórroga o nueva adjudicación de la contrata a la misma empresa, ello no empece la exigibilidad y el mantenimiento de todos los elementos básicos que naturalizan este tipo de contrato de duración determinada.

Y, en este sentido, la STS 19 de julio de 2018 (rec. 823/2017) [Ponente: Magistrado A.V. Sempere], puntualiza que

«Una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal hasta el funcional. Ello, por tanto, con independencia de que la trabajadora siempre haya desempeñado las mismas funciones, porque lo que legitima su inicial (y válida temporalidad) no es la duración determinada de sus concretas tareas sino, como reiteradamente venimos exponiendo, la acotada duración de la colaboración entre las empresas.

En ese sentido, matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la ‘autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa’ pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido».

A la luz de lo anterior, y (siguiendo de nuevo con el rec. 824/2017: Ponente: Magistrada L. Arastey) en este caso,

«la autonomía e identidad de la contrata, justificativa de la contratación, se desdibuja al convertirse en una actividad que, por sus características de reiteración a través de sucesivas ampliaciones renegociaciones, evidencia que la empresa necesariamente ha incorporado ya a su habitual quehacer, pese a lo cual ha mantenido el mismo contrato de obra o servicio».

Y añade,

«cabe preguntarse si un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata puede entenderse transformado en una relación laboral de carácter indefinido cuando la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo de la adscripción del trabajador a la atención de las mismas funciones que se van adscribiendo a sucesivas modificaciones de la misma contrata inicial. Se excede y supera así la particular situación de la mera prórroga de la contrata, desnaturalizando la contratación temporal y pervirtiendo su objeto y finalidad».

Por todo ello, confirma el fallo de las sentencias recurridas concluyendo que

«el objeto de la contrata, pese a las modificaciones puntuales de la misma, pierde la autonomía y la sustantividad propias que requiere el apartado a) del artículo 15.1 del ET, y se convierte con el paso de los años en actividad normal y permanente de la empresa contratista, lo que da lugar a la novación de los contratos temporales en indefinidos, al dejar de existir la causa que, conforme a la norma, habilitaba la contratación temporal, dado que el cumplimiento de la condición resolutoria del contrato temporal se pospone indefinidamente y que desaparecen las causas que legalmente convalidan la posibilidad de la contratación temporal».

En todo caso, en relación a esta doctrina es relevante tener en cuenta que este supuesto está sustancialmente condicionado por el marco normativo que le resulta de aplicación (esto es, el previo al RDLey 10/2010) y, por consiguiente, la inexistencia de un límite temporal al contrato de obra y servicio (como sí se prevé hoy en el art. 15.1.a) ET).

Extensamente sobre las SSTS (4) 19 de julio 2018 aquí

Por otra parte, la STS 11 de octubre 2018 (rec. 1295/2017) reiterando la literalidad de la fundamentación de la sentencia de 19 de julio 2018 en la que fue ponente el Magistrado A. V. Sempere (esto es, el rec. 823/2017) ha ratificado, de forma controvertida, este criterio (confirmando la improcedencia declarada por la recurrida STSJ Madrid 21 de diciembre 2016 (rec. 178/2016).

Extensamente al respecto aquí

 

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Después de STS 29 de diciembre 2020

Como se ha apuntado, la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018), dictada en Pleno (y sin votos particulares) ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata, rechanzado que sea posible.

Un análisis crítico en esta entrada

Sigue esta doctrina SSTS 2 y 3 de febrero 2021 (rec. 4031/2018; rec. 4031/2018); 30 de junio 2021 (rec. 3381/2018).

En esta línea interpretativa la STS 20 de julio 2021 (rec. 2703/2018) entiende que un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata en el sector de contact center no ampara un incremento de tareas derivado de la adquisición por parte de la comitente de otras empresas.

Nuevo! Y, la STS 8 de marzo 2022 (rec. 4212/2019) a partir de esta doctrina, entiende que el contrato de obra vinculado al Plan de Inserción Social sustituido por la Estrategia Galega de Inclusión Social, que prolonga la contratación durante un periodo inusualmente largo y que constituye la actividad normal de la empleadora, impide mantener que el contrato es temporal

No obstante, para la STSJ Galicia 6 de mayo 2021 (rec. 1056/2021) es válido contrato de obra vinculado a contrata (acompañante transporte escolar) porque duración del contrato (3 cursos escolares) no es excepcionalmente larga y no es una contrata prolongada en el tiempo

 

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ii. El contrato de obra y servicio en la negociación colectiva


La STS 5 de marzo 2021 (rec. 94/2019) declara parcialmente nulo un artículo del X Convenio de enseñanza privada no concertada sobre los contratos por obra o servicio determinado para impartir clases. En concreto, admitiendo la posibilidad de celebrar contratos de obra para cubrir asignaturas que están en extinción, rechaza que pueda formalizarse esta modalidad en “aquellas asignaturas que, aunque estén afectadas por la implementación de nuevos planes de estudios no se califican como asignaturas a extinguir y, por tanto, se mantienen de futuro por propia decisión del centro privado que, con plenas facultades académicas, goza de autonomía para configurar su proyecto educativo y adaptar los programas a las características del medio en que estén inserto y adoptar métodos de enseñanza y organizar actividades culturales escolares y extraescolares”.

Del mismo modo, rechaza que también pueda acudirse a esta modalidad de contratación temporal a las actividades extraescolares. En concreto, según la nota de prensa,

«no se configuran como actividad con autonomía y sustantividad propia en tanto que no deja de ser una enseñanza que se proporciona a los alumnos de forma voluntaria, sin limite temporal, no pudiendo venir determinado éste por el numero de los matriculados ya que, como se ha dicho anteriormente, el número de asistentes a esas actividades extraescolares no afecta a la esencia de la actividad para la que se contrata al trabajador que va a llevarla a cabo.

Algo similar ocurre con los servicios complementarios que puede ofrecer el centro educativo, como los relativos al comedor o transporte escolar , cuya puesta en marcha es también decisión voluntaria empresarial que no es de duración limitada, tal y como aprecia la sentencia recurrida, al margen de la infraestructura que ello lleve aparejado ya que la inversión no es elemento que configure la temporalidad sino la actividad en sí misma que, en este caso, complementa el objeto empresarial que viene constituido por la educación en determinados niveles de la enseñanza. Como bien refiere la parte recurrente, llegar a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida seria dejar la temporalidad del contrato en manos del empleador cuando, en el marco de la educación en el que se integra su actividad permanente, decide atender determinadas áreas de formación de sus alumnos acudiendo a contrataciones temporales cuando la actividad carece de tal condición.

Ello no significa que no se pueda acudir a la modalidad contractual para obra o servicio determinado del art. 15.3 del ET en ningún caso, sino que los términos en los que el convenio colectivo identifica las actividades que aquí se están cuestionando son tan generales que no hay atisbo en las descritas de la naturaleza temporal que justifique aquella modalidad contractual».

 

 

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iii. El contrato de obra vinculado a una subvención pública


La posibilidad de formalizar una relación temporal estructural de obra o servicios vinculada a una financiación pública ha experimentado una evolución que podría calificarse como “regresiva”.

Si bien, en un primer estadio, la jurisprudencia admitió su legalidad [15], tras la promulgación de la Ley 12/2001, este criterio se fue restringido. En concreto, según la STS 21 de marzo 2002 (rec. 1701/2001),

“No ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal”. Añadiendo que “del carácter anual del plan no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian”. De modo que “de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal. Lo confirma así la Ley 12/2001 de 9 de junio, que ha introducido un nuevo apartado, el e), en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores”.

Por tanto, siguiendo con la STS 10 de abril 2002 (rec. 2806/2001),

“la admisión de la aplicación de esta modalidad contractual [contrato de obra o servicio] en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración” [16].

Esta consolidada doctrina ha sido ratificada recientemente por la STS\Pleno 18 de diciembre 2020 (rec. 907/2018). A mayor abundamiento, la STS 8 de septiembre 2020 (rec. 4192/2017), siguiendo el criterio de la STS 4 de marzo 2020 (rec. 2165/2017), ha reiterado, de nuevo, este criterio al afirmar que

«no ha elevado pues esta Sala, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal»

La STS 18 de diciembre 2020 (rec. 907/2018), dictada en Pleno, siguiendo esta doctrina, reitera la inadecuación de una sucesión de contratos de obra y servicio vinculados a un convenio entre la Junta de CyL y la Universidad de Valladolid iniciada en 2008 y prolongada durante 9 años. En concreto afirma

«Tan amplia duración de la relación permite entender, conforme a la jurisprudencia que acabamos de mencionar, que la actividad se había «incorporado» ya al «habitual quehacer» de la Universidad de Valladolid, lo que a su vez permite deducir, de acuerdo con esa misma jurisprudencia, que la contratación de la trabajadora a partir de 2008 era o había devenido en indefinida, toda vez que la «expectativa» de su finalización era «remota» por la «adscripción» permanente y duradera en el tiempo de la trabajadora a «la atención de las mismas funciones».

De hecho, entiende que el contrato había devenido indefinido ex art. 15.1.a) ET, pues, aunque la relación se inicia con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2020,

«Tan amplia duración de la relación permite entender, conforme a la jurisprudencia que acabamos de mencionar, que la actividad se había «incorporado» ya al «habitual quehacer» de la Universidad de Valladolid, lo que a su vez permite deducir, de acuerdo con esa misma jurisprudencia, que la contratación de la trabajadora a partir de 2008 era o había devenido en indefinida, toda vez que la «expectativa» de su finalización era «remota» por la «adscripción» permanente y duradera en el tiempo de la trabajadora a «la atención de las mismas funciones».

Por otra parte, en relación a DA 15ª del ET, y la excepción a la duración máxima prevista en el art. 15.1.a ET y la limitación de encadenamiento de contratos temporales ex art. 15.5 ET, afirma

«Ocurre que ‘las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que se corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante’ ( artículo 48.2 de la Ley Orgánica de Universidades) y, en el presente supuesto, la trabajadora no estaba contratada bajo ninguna de estas modalidades ‘particulares’ o ‘específicas’ del ámbito universitario. Es verdad que el artículo 48.1 de la Ley Orgánica de Universidades establece que las Universidades ‘también podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica’.

Pero ello no convierte al contrato de obra o servicio determinado en una de las modalidades ‘particulares’ o ‘específicas’ del ámbito universitario, sino que, adicionalmente a estas modalidades particulares, las universidades ‘también’ pueden utilizar la modalidad contractual general o común del contrato de obra o servicio determinados».

Nuevo! La STS 21 de diciembre 2021 (rec. 3095/2019), declara que sucesivos contratos de obra y servicio formalizados en el marco de un programa de subvenciones (Programa de Fomento de Empleo Agrario) que tiene como objetivo contratar a trabajadores desempleados, preferentemente eventuales agrarios, para llevar a cabo obras de interés general y social, deben ser calificados como fraudulentos (y la extinción describe un despido improcedente). En concreto afirma

«la actora trabajó a favor de la Diputación Provincial de Huelva, habiendo suscrito una pluralidad de contratos fraudulentos en virtud de los cuales realizó una actividad habitual y ordinaria de la misma. Se trata de una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, las cuales oscilan entre cuatro días la interrupción menor y cuatro meses y trece días la mayor. Por ello debemos computar a esos efectos toda la trayectoria profesional de la demandante dentro de la citada Administración pública».

Nuevo! En términos similares, la STS 8 de marzo 2022 (rec. 4212/2019) declarar que una contratación de obra y servicio vinculada a un Plan de Inserción Social (años 2008 a 2013) del Consorcio de Galego de Servizos de Igualdade e Benestar (que había formalizado un convenio de colaboración con la Xunta de Galicia y contaba con cofinanciación del Fondo Social Europeo) y, una vez finalizado, continuado en el marco de la Estrategia de Inclusión Social (2014-2020), describe una sucesión fraudulenta (y debe ser calificada como INF).

 

 

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iv. El contrato fijo de obra del sector de la construcción


El régimen jurídico del contrato fijo de obra previsto en el Convenio Colectivo estatal del Sector de la construcción (articulado a partir de la habilitación prevista en la DA 3ª ET y la DA 3ª Ley 32/2006) ha quedado seriamente comprometido a partir de la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua.

Extensamente al respecto en esta entrada

En relación a la responsabilidad del FOGASA respecto de la indemnización convencional prevista véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Despido y extinción del contrato»

 

 

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2.2.2.2. Contrato eventual (art. 15.1.b ET)


Puede celebrarse este contrato cuando así lo exijan circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Debe tratarse de una circunstancia coyuntural, esporádica o imprevisible.

La duración no puede exceder de 6 meses dentro de un periodo de 12 meses, desde el momento en que se produzca la causa que justifica su utilización (salvo que el convenio colectivo prevea otra cosa).

En relación a esta modalidad contractual es importante tener en cuenta que la STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa de su naturaleza jurídica, ha afirmado que

“Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa. La concreta duración de estas circunstancias puede ser conocida o desconocida en el momento de la celebración del contrato”.

Y, a continuación, añade que “En el primer supuesto el contrato debería concertarse con un término cierto”, pero en el segundo en base a las “regulaciones históricas del contrato eventual” se han fijado

“un término cierto que actúa necesariamente sobre la duración del contrato. De esta forma, se introduce una desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato: la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina, al menos de forma completa, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse, sin embargo, el vínculo si no ha vencido el término pactado o el máximo aplicable”.

De modo que entre las diversas opciones que posibilita la literalidad de la norma debe entenderse que

“el contrato ha de estar sometido siempre a un tiempo cierto, que será el que corresponde a la duración prevista para la circunstancia que justifica la contratación temporal o al máximo de seis meses, si aquélla excede de ese tope máximo, de forma que el contrato debe respetar siempre el término aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa podrá acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores”.

Concluyendo que

“El artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal”.

 

 

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i. Contrato de primer empleo joven


Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podían celebrar contratos temporales con jóvenes desempleados menores de 30 años que no tuvieran experiencia laboral o si esta era inferior a 3 meses (ex artículo 12 del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo – posteriormente, Ley 11/2013).

Este contrato se regía por las normas del contrato eventual por circunstancias de la producción, excepto lo siguiente:

  • La causa era la adquisición de una primera experiencia profesional.
  • Su duración mínima era de 3 meses.
  • Su duración máxima era de 6 meses, salvo que el convenio colectivo sectorial estableciera otra, que en ningún caso podría superar 12 meses.
  • El contrato debía celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial pero superior al 75% de la jornada correspondiente a un trabajador a tiempo completo.

No obstante, este contrato, al igual que el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores (ver supra), ha quedado derogado en virtud de la Disp. Derogatoria Única del RDLey 28/2018 (manteniéndose vigente con respecto a los contratos celebrados con anterioridad a 1 de enero 2019).

 

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ii. Desnaturalización del contrato eventual: su proximidad al contrato de lanzamiento de nueva actividad


Véase al respecto en esta entrada

 

 

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iii. Distinción contrato eventual y fijo discontinuo


Como expone la STSJ Galicia 6 de mayo 2021 (rec. 1056/2021) recogiendo la doctrina jurisprudencial

«el objeto de la modalidad contractual de trabajos fijos de carácter discontinuo está separada de los contratos eventuales o por obra o servicio determinados por una línea divisoria sutil -lo precisábamos en las SSTSJ Galicia 26/03/19 R. 3851718, 14/04/16 R. 3585/15, 27/01/12 R. 4459/11, etc.-, de modo que si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural, los contratos temporales serán idóneos para su cobertura. Pero, si el trabajo se reitera en el tiempo de una manera cíclica o periódica, debe ser proveído con la modalidad de contrato para trabajos fijos de carácter discontinuo, no siendo admisible su cobertura por contratos temporales. Como recuerda la STS 05/07/99 -rcud 2958/98-, «los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La STS 26/05/97 Ar. 4426, entre otras, señala que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». Y la STS 25/02/98 -rec. 2013/97- Ar. 2210 ha recordado que «la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del ET/95 responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa -de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual»» (SSTS 08/11/05 -rec. 3779/04- Ar. 2006/1301; 21/12/06 -rcud 792/05-. 2007/315; 21/12/06 – rcud 4537/05- Ar. 9913; 27/02/07 -rcud 4220/05-; 30/05/07 -rcud 5315/05-; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08; y 15/09/09 -rcud 4303/08-).

En principio, por tanto, la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo sea extraordinaria y resulte insuficiente el personal fijo [por ejemplo, para la elaboración del censo demográfico decenal del INE (26/12/02 -rec. 73/02- y 02/11/05 -rec. 3893/04-; también como obiter dicta en STS 11/03/04 -rec. 3679/03-, FJ 6)] o resulte imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular. En estas ocasiones, la insuficiencia de plantilla en el ámbito de las Administraciones Públicas puede actuar de modo equivalente a la acumulación de tareas, permitiendo la contratación temporal, si concurren además causas coyunturales (entre otras, SSTS 16/05/05 -rcud 2412/04-; 21/12/06 -rcud 792/05-; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08; y 15/09/09 -rcud 4303/08-). Por el contrario, existe un contrato indefinido de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en «intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad» ( SSTS 21/12/06 -rcud 792/05-, para el INE; 21/12/06 -rcud 4537/05-, también para el INE; 27/02/07 -rcud 4220/05-, para INE; 30/05/07 -rcud 5315/05-, para INE; 21/01/09 -rcud 1627/08-; 14/07/09 -rcud 2811/08-; 15/09/09 -rcud 4303/08-; 157/10 – rcud 2207/09-).»

 

 

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2.2.2.3. Contrato de interinidad (art. 15.1.c ET)


Contrato celebrado para cubrir alguna de las siguientes situaciones

 

i. Sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo


Esta modalidad puede emplearse para sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo legal, reconocida legal o convencionalmente (por ejemplo, maternidad). Y, en este sentido, la STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015) ha declarado que “sin trabajador cuyo contrato se suspenda y conserve la reserva del puesto de trabajo tampoco es posible la celebración de un contrato de interinidad clásico”. De hecho, “no cabe una contratación de interinidad para sustituir a persona en situación de excedencia voluntaria”.

Nuevo! No obstante, es importante tener en cuenta que, como expone la STS 1 de diciembre 2021 (rec. 122/2020)

«tanto para el contrato de interinidad por sustitución (STS 30 de abril 1994, rec. 2446/1993, como para el contrato de interinidad por vacante (STS 17 de diciembre 2012, rec. 4175/2011), el hecho de que la actora no pasara a ocupar el mismo puesto y funciones que la trabajadora sustituida suponga un incumplimiento de tales exigencias, toda vez que, como se ha dicho con reiteración, esa particular situación no determina la quiebra del carácter interino del contrato, pues es totalmente razonable que las funciones concretas que realizaba el empleado sustituido sean encomendadas durante su ausencia a otro trabajador de la empresa, que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando éste a efectuar funciones no coincidentes con las del sustituido, siempre que el puesto de trabajo, objeto de la sustitución, quede identificado plenamente

Es así, por cuanto la interinidad por sustitución, como hemos adelantado más arriba, es totalmente compatible con el derecho de promoción del trabajador sustituto, así como su derecho a la carrera profesional, siendo perfectamente legítimo, del mismo modo, que se encargue al sustituto trabajos propios de su Grupo o Subgrupo profesional, al igual que podrían habérsele encargado al trabajador sustituido, toda vez que la interinidad por sustitución no impide la utilización de la movilidad funcional, con arreglo a lo dispuesto en el art. 39.1 ET, en relación con el art. 36.1 del II Convenio de CRTVE.

No la impide, porque dicha movilidad podría haberse aplicado al trabajador sustituido, no pudiendo olvidarse que el trabajador interino sustituye al trabajador con derecho a reserva a todos los efectos, sin que pueda admitirse, por tanto, que el contrato de interinidad por sustitución se cumple únicamente cuando se petrifican las condiciones de trabajo originarias del trabajador sustituido.

Tampoco vemos inconveniente en que el empleador encargue al trabajador interino, cuando concurran causas técnicas u organizativas, que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención, la realización de funciones, tanto inferiores como superiores al grupo profesional, por cuanto la interinidad por sustitución no contraindica con dicha modalidad de movilidad funcional, ya que la misma podría haberse aplicado al trabajador sustituido, quien podría reclamar, al igual que el interino, cuando la encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional haya superado un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente, sin que se desnaturalice la naturaleza interina del contrato de trabajo, cuya identificación se mantiene con transparencia, toda vez que las funciones originarias del puesto de trabajo de la trabajadora sustituida se continúan realizando por los demás trabajadores del D. de emisiones».

Nuevo! En virtud de la STS 12 de enero 2022 (rec. 1970/2019), en una sustitución de trabajador en situación de incapacidad temporal, posteriormente declarado en incapacidad permanente total, si la empresa extingue el contrato de interinidad al día siguiente hábil a tener conocimiento de esa declaración, esa extralimitación en un solo día laborable no constituye fraude de ley que convierta la relación laboral en indefinida.

 

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ii. Sustituir a trabajador destinado temporalmente a un puesto de trabajo con reserva del anterior


La STS 26 de mayo 2021 (rec. 2199/2019) entiende que es lícito acudir a un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que resulte seleccionado en una convocatoria interna para la cobertura de determinados puestos, mediante la figura de la adscripción temporal, en tanto que está sometido a la pervivencia del programa al que se le adscribe, manteniendo la reserva del puesto de trabajo.

No obstante, es importante advertir que esta posibilidad ha quedado acotada en virtud de la STS 6 de julio 2021 (rec. 2746/2019), pues, tras reproducir esta resolución se afirma:

«Ya hemos avanzado que con esta doctrina admitimos la posibilidad de que la empresa pueda contratar un interino para sustituir al trabajador que es destinado temporalmente a un puesto de trabajo diferente con reserva del anterior, y sin que por lo tanto se hubiere producido la suspensión de la relación laboral. Pero esta singular posibilidad de acudir a la interinidad sin suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido, únicamente es admisible cuando esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo sea verdaderamente temporal y puramente coyuntural, de corta duración, y motivada por circunstancias productivas de naturaleza singular que justifiquen la cobertura temporal de su puesto de trabajo por haber sido destinado de manera ocasional a otro distinto.

No es admisible cuando la adscripción del trabajador sustituido se prolonga más allá de un periodo de tiempo razonable, y justificado por la circunstancial existencia de acreditas razones que pudieren concurrir en aquella decisión, cuya prueba corresponde a la empresa».

De modo que tras comparar la situación con la existente en la anterior resolución de mayo citada, afirma

«De lo que se desprende que no estamos ante una acreditada necesidad productiva meramente coyuntural, circunstancial y ocasional, que pudiere justificar la contratación temporal de un trabajador interino para ocupar el puesto de la sustituida, sino ante una necesidad permanente y estructural, como lo evidencia la prolongada duración de esa situación y el periodo de tiempo tan especialmente largo durante el que se viene manteniendo la interinidad.

Es verdad que el art. 4.2 RD 2720/1998 señala que la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo, pero los términos literales de dicha previsión legal tan solo pueden aplicarse a los supuestos en los que efectivamente se produce la suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido, pero no cuando se trate de su adscripción a un puesto de trabajo diferente sin que se hubiere producido la suspensión de la relación laboral.

Así ha de ser, porque en los supuestos en los que se produce la suspensión de la relación laboral del trabajador sustituido con derecho a reserva del puesto de trabajo, únicamente continua en la prestación de servicios el trabajador interino, y cobra pleno sentido que la interinidad pueda mantenerse mientras esta situación se mantenga, en la medida en que con ello se justifica perfectamente la concurrencia durante todo ese periodo de la causa de temporalidad que permite acudir este tipo de contratación.

Pero no es eso lo que sucede si se recurre a la interinidad para cubrir la plaza del trabajador sustituido, cuando es destinado a otro puesto de trabajo y no suspende su relación laboral con la empresa. En estos casos ambos trabajadores siguen prestando simultáneamente servicio para la empresa. Por ese motivo debe entonces justificarse que esa adscripción del sustituido a otro puesto de trabajo obedece a razones temporales puramente coyunturales y ocasionales, que no a una necesidad estructural de mano de obra con la que se evidencie que la empresa necesita en realidad disponer de trabajadores indefinidos para ocupar de forma permanente esos dos puestos de trabajo.

Ya hemos dicho que corresponde a la empresa la carga de la prueba de tales extremos».

Doctrina reiterada en la Nuevo! SSTS 19 de octubre 2021 (rec. 2758/2020); y 2 de diciembre 2021 (rec. 2782/2020)

Un análisis crítico de esta doctrina jurisprudencial en esta entrada

 

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iii. Cubrir puestos de trabajo durante proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva


Para cubrir temporalmente puestos de trabajo durante un proceso de selección o promoción (interna o externa) para su cobertura definitiva (art. 4.1 Decreto 2720/1998). Distinguiéndose entre el ámbito privado [«tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses»] y el de las Administraciones públicas [«la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica»].

Un pormenorizado análisis del origen y evolución de esta modalidad de contratación temporal en la STSJ Madrid 21 de julio 2021 (rec. 427/2021).

La STS 28 de abril 2021 (rec. 618/2020) entiende que el plazo de tres meses previsto en el art. 4.2.d) RD 2720/1998 no es aplicable a un contrato de interinidad por vacante con una sociedad mercantil autonómica. En concreto afirma

«las sociedades mercantiles públicas deben realizar procesos de selección de personal que respeten los principios citados de acceso al empleo público. Ello excluye que sea aplicable a esas sociedades mercantiles públicas el plazo máximo de tres meses fijado para las empresas privadas. La sujeción a dicho plazo en la práctica imposibilitaría que pudieran realizar los procesos de selección con las necesarias garantías».

Criterio que se reitera, para AENA, en las STS 14 de mayo 2021 (rec. 3283/2018); y para el Canal Isabel II, STS 5 de julio 2021 (rec. 1492/2020)

Nuevo! STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), corrigiendo su doctrina anterior, entiende (entre otros aspectos muy relevantes) que los interinos por vacante del sector público deben ser calificados como INF si superan un plazo de 3 años.

Extensamente en este epígrade de esta entrada; y en relación a las reacciones a esta doctrina en este enlace

Y, siguiendo con la STS 5 de julio 2016 (rec. 84/2015) citada, es importante tener en cuenta que

“esta variante del contrato de interinidad requiere que exista una plaza vacante, por creación (si es nueva) o por cese (definitivo) de quien la ocupaba. Dado lo amplio del concepto y la ausencia de restricción al respecto, puede aceptarse que el supuesto concurre cuando una persona accede a la excedencia voluntaria; en tal caso el empleador cuenta con varias hipótesis: contratar a alguien sin sujeción temporal especial, reordenar internamente su plantilla y redistribuir las funciones, acudir a la interinidad por vacante (…). Ahora bien, esta última hipótesis se condiciona a que se acuda a la interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”.

Por otra parte, siguiendo con la misma sentencia, debe destacarse que, en la medida que el artículo 4.2 a) RD 2720/1998 “prescribe que el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna”, esto significa que “el contrato solo permite un desempeño provisional de un puesto concreto: el mismo cuya ‘cobertura definitiva’ comportará la terminación de la interinidad”.

En relación a esta modalidad y, en concreto, en los casos de «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada», siguiendo la exposición de la STS 19 de julio 2016 (rec. 2258/2014), la doctrina jurisprudencial, durante la vigencia del Decreto 2303/1980, había entendido que

«aun cuando el modo más propio y normal de extinción de su contrato era el que tiene lugar mediante la reincorporación del sustituido, ello no suponía que fuese la única forma de extinción del mismo, pues ésta también se producía cuando desaparecía la reserva del puesto de trabajo en favor del sustituido, de ahí que si concluía o quedaba suprimido este derecho a la reserva del puesto, «por razón de muerte, invalidez permanente, jubilación de aquél o por su no reincorporación en plazo», el contrato de interinidad también perdía su vigencia»

Posteriormente, a partir de la entrada en vigor del RD 2104/1984 (que establecía que los contratos de interinidad «se considerarán indefinidos cuando no se hubiera producido la reincorporación del trabajador sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido»), el TS entendió que “el contrato de interinidad se convertía (…) en indefinido cuando el trabajador sustituido fallecía, se declaraba en situación de IP extintiva del contrato o no se reincorporaba a la empresa en tiempo debido”.

El RD 2546/1994 modificó de nuevo la regulación, disponiendo que, por un lado, la duración del interinato «será la del tiempo durante el cual subsista el derecho del trabajador sustituido a reserva del puesto de trabajo»; y, por otro, que el contrato se extinguirá -entre otras causas- por «la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo». Cambio que llevó al TS a entender que “contrato de interinidad celebrado a su amparo está sometido a término, extinguiéndose cuando desaparece la causa que motivó la sustitución y, por tanto, el derecho a la reserva de puesto del sustituido”.

A pesar de que la redacción vigente del RD 2720/1998 introduce una variación respecto de la regulación anterior al sustituir la frase «subsista el derecho del trabajador sustituido» por «el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido», el TS ha entendido que esta modificación “no justifica cambio de criterio en la doctrina de la Sala que había interpretado el art. 4 del RD 2546/1994, pero que sí ofrece un mayor fundamento para obtener una determinada conclusión, favorable a la persistencia temporal de la interinidad, en supuestos (…) de una innegable generalidad en la expresión de la causa del contrato [«sustituir a trabajadores/as con derecho a reserva del puesto de trabajo»] y de sucesión -sin solución de continuidad- de singulares causas de suspensión».

De modo que, en caso de prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto, el TS ha declarado que este hecho no da lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad porque ello no está previsto ni en el art. 4.2 d) RD 2546/1994 que derogó el RD 2104/84, ni en el art. 4.2 d) RD 2720/1998, que derogó el de 1994.

Por otra parte, es importante tener en cuenta que a partir de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) – corrigiendo el criterio de la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) -, la “amortización simple” de la plaza no es un motivo que justifique per se la extinción de un contrato de interinidad por vacante, debiéndose reconducir a la resolución por “causas de empresa”.

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre «Despido y Extinción del contrato»

 

 

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Sustituir a un trabajador autónomo en descansos por nacimiento


Puede celebrarse un contrato de interinidad para la sustitución del trabajador autónomo durante los periodos de descanso por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento tanto preadoptivo como permanente o simple, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural.

 

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2.2.2.4. El contrato de interinidad/eventual en situaciones de permisos, descansos y vacaciones


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso»

 

 

 

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2.2.2.5. Contratación simultánea de dos contratos de trabajo con la misma empresa


Véase al respecto en esta entrada

 

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2.2.2.6. Bolsas de trabajo y llamamiento


Nuevo! La STS 23 de noviembre 2021 (rec. 83/2019) entiende que es competencia de la jurisdicción social para conocer de la reclamación de un trabajador de su preferencia para ser contratado por tener un puesto en la bolsa de trabajo superior al trabajador que fue contratado.

 

 

 

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2.2.4. Contratos temporales formativos


Analizadas las modalidades temporales estructurales (y alguna de sus problemáticas), con el objeto de ofrecer una visión más completa de la regulación de la contratación temporal, a continuación, se hace referencia a los elementos contractuales básicos de los contratos temporales formativos (a modo de meros apuntes o notas).

El art. 11 ET regula los denominados contratos de trabajo formativos: el contrato en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje (normativa desarrollada por el Decreto 488/1998, 29 de diciembre).

 

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2.2.4.1. Contrato en prácticas (art. 11.1 ET)


Es el contrato en virtud del cual una persona titulada se obliga a prestar servicios adecuados al nivel de estudios cursados, a cambio de una remuneración. El trabajador debe tener un título adecuado que le habilite para el ejercicio profesional. El título debe ser reciente, dado que sólo puede celebrarse un contrato en prácticas dentro de los 5 años siguientes a la finalización de los estudios – o 7 años si se trata de un trabajador minusválido (art. 11.1 ET).

La retribución será la fijada en el convenio colectivo, sin que en su defecto pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 11.1.e ET).

La duración del contrato puede ser de 6 meses a 2 años (aunque los convenios colectivos pueden modificarla respetando tales límites).

 

 

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2.2.4.2. Contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11.2 ET)


Las personas mayores de 16 y menores de 25 años sin la titulación exigida pueden celebrar un contrato para la formación (aunque existen algunas excepciones, párrafos 2.° y 3.° del art. 11.2.a ET) [17].

El empresario debe proporcionar al trabajador la formación y el trabajo efectivo adecuado al objeto del contrato. El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75% durante el primer año, o al 85% durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias (salvo las destinadas a prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes). Tampoco podrán realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos. La retribución, fijada en proporción al trabajo efectivo, será la establecida en convenio colectivo sin que pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional (art. 11.2.G ET). La duración del contrato será como mínimo de un año y como máximo de 3 años.

La negociación colectiva, respetando los límites legales, puede ampliar la duración de los contratos para la formación (art. 11.2.b ET). Expirada la duración máxima, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa (art. 11.2.c ET). Ni tampoco cuando el puesto de trabajo correspondiente al contrato haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses (art. 11.2.c del ET).

No obstante, estos límites de edad y de duración expuestos no son de aplicación cuando los contratos de formación y aprendizaje se formalicen en el marco de los programas públicos de ocupación y formación de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Empleo (DA 2.ª ET).

 

 

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2.2.4.3. El contrato para la formación dual universitaria


Esta modalidad de contrato formativo fue introducida por la DF 36.1 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021.

Este contrato se formalizará en el marco de los convenios de cooperación educativa suscritos por las universidades con las entidades colaboradoras y tendrá por objeto la cualificación profesional de los estudiantes universitarios a través de un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco de su formación universitaria, para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el aprendizaje del trabajador.

Según el art. 11.3 reglamentariamente debe desarrollarse el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros universitarios y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo.

Asimismo deben ser objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa y con la retribución del trabajador contratado, que se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio colectivo, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo interprofesional.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación dual universitaria comprenderá todas las contingencias protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

 

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2.2.4. Contratación temporal y ETT


Véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Cesión legal e ilegal»

 

 

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2.2.5. Contratos temporales y COVID-19


En relación a las reglas aplicables (y en concreto, el art. 5 RDLey 9/2020), véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales» 

Nuevo! La STSJ Madrid 3 de junio 2021 (rec. 240/2021) interpretando el art. 5 RDLey 9/2020 afirma:

«La norma cuando indica que se interrumpirá el cómputo y la duración de los contratos «equivalentes al periodo suspendido» se refiere a que la duración de los contratos temporales se suspenden tanto días como faltasen hasta su finalización; ésta es la interpretación que se desprende del tenor literal de la norma y la más adecuada a la finalidad perseguida, que el contrato tenga la duración pactada. Se llegaría al absurdo y contrario a la norma si entendiéramos que al contrato temporal que le faltan varios meses para finalizar y como consecuencia del ERTE está suspendido 77 días, debe extinguirse al cabo de los mismos, antes de que se cumplieran los meses previstos de duración.

Del relato fáctico se desprende que cuando el 16/03/2020 el trabajador ve suspendido el contrato de trabajo temporal, le faltaba 18 días para su extinción prevista el 3/04/2020. Cuando el 1/06/2020 le comunican la incorporación a tiempo parcial la finalización del contrato debió producirse transcurrido los días que faltaban para su finalización y no prolongarse los 77 días que duró la suspensión del contrato como consecuencia del ERTE, y, por ello, la comunicación de la extinción del contrato una vez transcurrido el tiempo que faltaba para su finalización constituye un despido improcedente ante la ausencia de requisitos formales. Lo expuesto lleva a estimar el motivo y el recurso»

 

SJS/3 Logroño 9 de diciembre 2020 (rec. 268/2020): Si un trabajador temporal no ha sido incluido en el ERTE no se vería afectado por la interrupción prevista en el art. 5 RDLey 9/2020:

«El hecho y circunstancia de que la empresa cesara en su actividad por causa del estado de alarma o no incluyera al actor en el ERTE por fuerza mayor cuya autorización solicitó en nada afecta tampoco a lo antedicho, pues la suspensión de contratos inherente no resultaba obligada para la empresa, siendo de su cuenta continuar atendiendo para con sus trabajadores las propias de una relación laboral ( art. 30 ET); suspensión que en tanto no producida, no pudo provocar la interrupción de la duración del contrato que vinculaba a las partes y del período de referencia de su duración máxima que contemplaba el art. 5 del RDL 9/20»

 

En relación a la extinción de contratos temporales en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada sobre: «Despido y COVID-19».

 

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2.2.6. Contratación temporal y fraude de ley


Vistas las causas de temporalidad (estructural y formativa), puede hacerse una aproximación más precisa al fenómeno del fraude de ley en la contratación temporal. Y, en este sentido, recuérdese que, según el art. 15.3 ET, “Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”.

De modo que, por ejemplo, la celebración de un contrato temporal de interinidad cuando efectivamente no se está sustituyendo a ningún trabajador que tiene una reserva del puesto de trabajo (por ejemplo, por maternidad), significa que ese contrato debe calificarse como indefinido (art. 15.3 del ET). Lo que significa que, si el empresario extingue el contrato alegando que se ha cumplido el término pactado, en realidad esa decisión debe entenderse como un despido injustificado (y, por consiguiente, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización por despido improcedente).

La contratación en fraude de ley en el ámbito de las administraciones públicas y la necesidad de someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, hace que el reconocimiento de la condición de fijo sea particularmente compleja. Lo que, como se sabe, ha derivado en la compleja figura de los indefinidos no fijos.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, siguiendo un criterio controvertido, la jurisprudencia ha entendido que, en aquellas situaciones en las que se hayan formalizado contratos temporales de forma cíclica, no procede el reconocimiento de una relación indefinida “ordinaria”, sino fija-discontinua (STS 17 de noviembre 2020, rec. 40/2019).

En relación a la contratación en fraude de ley en el marco del sector público, véase en Discriminación / abuso en temporalidad y en esta sobre ¿Qué es un indefinido no fijo?

 

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2.2.7. Limitación de encadenamiento de contratos temporales


En la medida en que la tasa de temporalidad española es muy elevada, el legislador ha impulsado algunas medidas con el objeto de reducirla.

Con este propósito, el art. 15.5 del ET establece que deben considerarse por tiempo indefinido las sucesiones de contratos temporales en la misma empresa o grupo de empresas, directamente o a través de una ETT, si en un periodo de 30 meses dichos contratos acumulan una duración de 24 (en todo caso, no deben tenerse en cuenta para estos cómputos temporales el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto del 2011 y el 31 de diciembre del 2012 –DT 5.3 ET).

No obstante, conviene recordar que para este cómputo no deben tenerse en cuenta

“los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado”.

Sobre esta cuestión existen las siguientes reglas específicas para el ámbito de la Administración (apartado 3º de la DA 15ª ET):

“solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley”.

La STS 15 de enero 2020 (rec. 2845/2017), que ratifica la aplicación del art. 15.5 ET a la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, afirma que “la regulación contenida en el artículo 15.5 ET, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley”.

Añadiendo que “El contenido del art. 15.5 ET (que no deja de ser la transposición de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco) es aplicable a estas relaciones especiales, pues, dicho precepto “no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad”.

Y también que este precepto

“no ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad”.

De hecho, la previsión de una excepción de esta naturaleza sería contrario a la doctrina del TJUE expuesta en el asunto Ostas celtnieks (sentencia 14 de enero 2016, C-234/14), para un supuesto también relativo a las relaciones temporales en el ámbito del espectáculo. Criterio que se reitera en el asunto Sciotto (sentencia 25 de octubre de 2018, C‑331/17), al entender que es contrario a la Directiva 1999/70 una normativa interna (en concreto, la italiana) que excluye al sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas de las reglas de la citada Cláusula 5ª.

Más reacciones aplicando esta doctrina en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

Esta doctrina, al menos, se ha reiterado en las SSTS (2) 3 de marzo 2020 (rec. 61/2018; rec. 910/2018); 7 de mayor 2020 (rec. 3221/2017); 23 de septiembre 2020 (rec. 1626/2018); 20 de octubre 2020 (rec. 4605/2018); y 10 y 11 de noviembre 2020 (rec. 1624/2018; rec. 2851/2018).

Por otra parte, siguiendo con la exposición de la STS 19 de noviembre 2018 (rec. 3665/2016), que recoge el acervo jurisprudencial al respecto, el criterio que debe seguirse a la hora de determinar la norma aplicable en cada caso y situación, se rige por las reglas siguientes:

“a los efectos previstos en el artículo 15.5 del ET en la redacción que le dió la Ley 35/2010, sólo sea computable el vigente el 18 de junio de 2010 (fecha en que entró en vigor el R.D.L. 10/2010), esto es el último de los contratos celebrados, ya que, así se deduce de la literalidad de la norma. Los demás contratos suscritos antes del 18 de junio de 2010, incluso el último se computan a estos efectos solo para aplicar el art. 15.5 del ET en la redacción que le dio la Ley 43/2006, lo que supone el respeto de los derechos adquiridos según la normativa anterior estableciéndose el cómputo al efecto de todos los contratos suscritos’. Y, con base en el art. 9.3 CE, sigue diciendo que ‘la citada transitoria segunda dispone que, a efectos de la aplicación de la nueva redacción del art. 15.5 del ET, sólo se computará el último contrato suscrito, el vigente en la fecha en que entró en vigor, pues, en otro caso, la aplicación de la nueva normativa (sobre la indiferencia de que los contratos fuesen para el mismo puesto de trabajo o para otro diferente y de que se hubiese trabajado para la misma empresa o para otra del mismo grupo) habría supuesto la conversión en fijos de muchos contratos temporales el día en que entró en vigor la nueva norma que no dispuso su aplicación con carácter retroactivo, sino que limitó los efectos retroactivos de la misma al último contrato, en cuanto a las novedades que introducía’”.

En cuanto a las reglas para la aplicación del art. 15.5 ET, repárese que, en virtud del ap. 3 de la DA 15 ET, quedaría excluidos del cómputo los contratos los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. Como ha apuntado ROQUETA BUJ [18], a estos efectos (considerando la redacción del art. 15.5 ET), se impide que puedan ser considerados como un “grupo de empresas”.

Y, siguiendo con la citada resolución, respecto de la forma de cómputo de los servicios prestados bajo diversos contratos para obra o servicio determinado, adviértase que la Sala IV ha establecido que

“la STS de 5 de julio de 2016, Rcud 3208/2014, resuelve un tema similar al presente, en el que el trabajador estuvo prestando servicios bajo esa modalidad, de obra o servicio determinado, desde el 5 de julio de 2007 y hasta el 2 de julio de 2013, bajo diversos contratos y sus prórrogas (el primero entre el 5 de julio de 2007 hasta el 1 de febrero de 2009; el segundo desde el 2 de febrero de 2009 que, tras una serie de incidencias, se dio por finalizado el 2 de julio de 2013). La Sala, reiterando el criterio adoptado en sentencias anteriores, indica que ‘es claro que el trabajador no adquirió la condición de indefinido durante la vigencia del primer contrato -entre el 2/7/07 y el 2/2/09-, ni tampoco añadiendo el periodo de vigencia del segundo contrato que transcurre hasta la entrada en vigor de la Ley 35/2010 -el 19/10/10-, pues los servicios se prestaron en dos puestos de trabajo distintos. Pero sí adquirió tal condición durante la prestación de servicios bajo el segundo contrato, que se prolongó desde el 2/2/09 hasta su extinción el 2/7/13, ya que, aún excluyendo del cómputo el tiempo en que la aplicación del nº 5 del art. 15 ET estuvo suspendida -entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012- por lo dispuesto en el art. 5 del RDL 10/2011, de 26 de agosto (redacción dada por Ley 3/2012, de 6 de julio), los servicios prestados con anterioridad y posterioridad a dicha suspensión rebasan el límite temporal de veinticuatro meses”.

No obstante, esta regla debe complementarse con el contenido del apartado 64 de la STJUE 5 de junio 2018 (C‑677/16), Montero Mateos, que, en el marco de una relación temporal de una interina por vacante durante cuya relación se extingue tras más de 8 años, emplazaba al juzgado remitente a examinar si, habida cuenta de la “imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”.

En relación a la interpretación de este ap. 64 por parte de la jurisprudencia, véase en este epígrafe de la entrada: «Discriminación y abuso en la temporalidad».

En cuanto al alcance del requisito «mismo puesto de trabajo» (art. 15.5 ET), véase la STS 11 de junio 2011 (rec. 4556/2010)

En relación a la contratación en fraude de ley en el marco del sector público, véase en Discriminación / abuso en temporalidad y en esta sobre ¿Qué es un indefinido no fijo?

 

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2.2.8. Cómputo de prestación de servicios y sucesión de contratos temporales


El método de cómputo del tiempo de prestación de servicios en la sucesión de contratos temporales es complejo. Tradicionalmente se ha entendido que la ilicitud de un contrato temporal contaminaba la cadena de contratos posteriores, siempre que entre el fin del contrato y el inicio del siguiente no mediara un plazo de tiempo que superara el plazo de caducidad de la acción de despido. No obstante, esta doctrina se ha ido matizando a la luz de la doctrina de la “unidad esencial del vínculo”, que, en síntesis, no sólo se ciñe a valorar el número de días que median entre el fin de un contrato temporal y el inicio del siguiente, sino que “contextualiza” este período, valorando su relevancia tomando como referencia todo el intervalo de vinculación laboral temporal (sea lícito o no).

En cuanto a la teoría de la unidad esencial del vínculo véase aquí en estas entradas

Más concretamente, a partir de la STS 26 de febrero 2016 (rec. 1423/2014), que estima que una interrupción de 69 días no es significativa (frente a los 45 días de la STS 15 de mayo 2015, rec. 878/2014), puede apreciarse una consolidación de una interpretación más amplia (o cualitativa) del concepto “unidad esencial del vínculo” (sin olvidar que la STS 24 de febrero 2016rec. 2493/2014-, en el marco de la declaración de la existencia de una relación contractual fija discontinua – y sin recurrir al concepto de “unidad esencial del vínculo” de forma explícita -, ha admitido interrupciones de hasta 13 meses).

Posteriormente, la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015) ha establecido que la unidad esencial del vínculo no se rompe a partir de dos interrupciones de 111 y 39 días.

No obstante, no debe olvidarse que la STS 14 de abril 2016 rec. 3403/2014 (en la que, sin entrar en el fondo, se da una interrupción de casi 7 meses) ha establecido unos criterios restrictivos para que estos casos puedan ser evaluados en casación; y que se reitera en la STS 6 de julio 2016 (rec. 3883/2014),

Pues bien, la STS 7 de junio 2017 (rec. 113/2015) – que guarda estrecha conexión con la STS 8 de noviembre 2016 (rec. 310/2015)-, ha establecido que deben tenerse en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de 3 meses y 19 días y después de 38 días, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la condición de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET.

Y la STS 21 de septiembre 2017 (rec. 2764/2015) ha establecido que una interrupción que únicamente supone el 3% (3 meses y medio en un lapso de 13 años) del total no es suficiente para interrumpir la unidad esencial del vínculo, indicando que

“Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos”.

Y, en virtud de la STS 10 de mayo 2018 (rec. 2005/2016), se entiende que

“el tiempo de servicios computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido engloba todos los periodos en los que la actora, sin solución de continuidad significativa, desarrolló su trabajo por cuenta de Organismos dependientes de la Comunidad de Madrid, cuya representación letrada no niega la titularidad de la Comunidad respecto de las dos Entidades para las que la demandante prestó servicios de manera sucesiva (Agencia Antidroga del 10 de diciembre de 2011 a 10 de junio de 2002 y Agencia Pedro Laín Entralgo del 17 de junio de 2002 en adelante), sin que a ello sea óbice la regularidad del contrato temporal celebrado con la Agencia Antidroga. La exclusión, a los efectos expresados, del tiempo trabajado bajo ese primer contrato, aunque estuviese válidamente concertado y extinguido, carece de sustento legal pues tal circunstancia no quiebra la continuidad del vínculo laboral, y contradice la doctrina sentada por la Sala en los términos expuestos en el anterior fundamento”.

En consecuencia, en este caso, rectificando el criterio de la sentencia recurrida, confirma el cómputo de toda la prestación de servicios (y, especialmente, porque la interrupción entre los contratos temporales objeto de debate es sólo de seis días naturales). Véase otras reacciones más recientes en esta nota.

La SSTS 2 y 10 de diciembre 2020 (rec. 970/2018 y rec. 3954/2018) serían los últimos testimonios en la aplicación de esta doctrina.

Véase una síntesis en este epígrafe de la entrada: Despido y Extinción del contrato

Por su parte, el Auto AN 21 de junio 2016 (núm. 35/2016) entiende que existiendo periodos de interrupción contractual de 8 y 6 meses y siendo la relación del actor fija discontinua, a efectos de cálculo de la indemnización sólo se debe computar el tiempo prestado en las campañas.

En la doctrina judicial, no obstante, se han dado algunos criterios que podrían ser discrepantes:

Así, la STSJ Cataluña 28 de febrero 2017 (rec. 7632/2016) ha dictaminado que se aplica la teoría de la «unidad esencial del vínculo» cuando se aprecia continuidad en la prestación, a pesar de concurrir un período de inactividad de 21 días donde se han percibido prestaciones por desempleo. Por otra parte, para la STSJ Asturias 16 de mayo 2017 (rec. 935/2017) la percepción durante 3 meses de la prestación por desempleo es un elemento determinante para romper la unidad.

Otros casos recientes al respecto:

– negando la existencia de una unidad esencial por la entidad de las interrupciones:

    • SSTSJ Extremadura 28 de abril 2016 (rec. 152/2016); Madrid 27 de marzo 2017 (rec. 111/2017); Galicia 23 de mayo 2017 (rec. 697/2017).

– admitiéndola:

    • STSJ Madrid 14 de diciembre 2016 (rec. 610/2016): En 312 meses, de 1988 a 2014, una interrupción de tan sólo ocho meses, de junio de 1993 al 2 de febrero de 1994, no impide que concurra la unidad esencial del vínculo.
    • STSJ Asturias 29 de junio 2017 (rec. 1248/2017): sostiene que la mera firma de finiquitos entre contratos temporales, o la adopción de un despido improcedente no interrumpe la unidad esencial del vínculo laboral.

A la luz de estos pronunciamientos es claro que debe estarse a las circunstancias particulares de cada caso (dificultándose su proyección automática a otros supuestos).

En relación al cómputo de las indemnizaciones de los trabajadores del sector público a la luz del RDLey 14/2021, véase en esta entrada

 

 

 

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2.2.9. La extinción del contrato temporal


En relación a la extinción de los contratos temporales (denuncia e indemnización), véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato».

En relación a la extinción de los contratos temporales en el marco del COVID-19 y, especialmente, del art. 5 RDLey 9/2020 (o art. 5 Ley 3/2021), véase en este epígrafe de la entrada «Despido y extinción del contrato».

 

 

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3. El contrato de relevo


Se trata de un contrato en el que un trabajador ocupa, por lo menos, la jornada dejada vacante por otro trabajador parcialmente jubilado antes o después de la edad de jubilación (art. 12.6 ET) [19]. En concreto, este contrato debe celebrarse con una personas que se encuentre en desempleo o bien, con alguien que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (art. 12.7 ET).

La duración, según las circunstancias, puede ser indefinida o temporal (hasta que el trabajador jubilado parcialmente alcance la edad de jubilación, o bien, una vez alcanzada, se jubile totalmente); y, también según el caso, puede ser a jornada completa o parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. Y, el horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

Finalmente, el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido [20].

Por otra parte, la STS 28 de octubre 2020 (rec. 3116/2018), siguiendo el criterio de la STS 25 de febrero 2010 (rec. 1744/2009), y a la luz de la literalidad del art. 12.7 ET, entiende que la muerte del relevado no constituye una causa extintiva del contrato de relevo. En concreto, entiende que «tal acontecimiento [la muerte del relevado] no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos» (de modo que la extinción con causa en el fallecimiento de la persona a la cual el demandante relevaba por jubilación parcial, constituye un despido que ha de calificarse de improcedente).

En relación a la indemnización por la extinción del contrato del trabajador relevista, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

 

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4. Temporalidad en la relación especial de artistas


Véase lo apuntado en este epígrafe de esta entrada desde el punto de vista del art. 15.5 ET.

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

En relación a los cambios introducidos en el RD 1435/1985 por el RDLey 5/2022 véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

 

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5. Temporalidad del profesorado universitario


Véase al respecto (abuso y indemnización en caso de extinción del contrato) en este epígrafe de la entrada sobre el «Despido y extinción del contrato«

 

 

 

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Notas

 

[1] No obstante, desde 1997, se ha mantenido un reducto del sistema de contratación temporal no sometido a causa de temporalidad para las personas con discapacidad (D. Ad. 1ª Ley 43/2006).

[2] Extensamente, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. (2016), «El principio de causalidad en la contratación temporal y la protección de la estabilidad ‘en la actividad’», Revista de Derecho Social, núm. 74, pp. 221 y ss.

[3] RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (1961), «La relación de trabajo de duración determinada». Revista de Política Social, núm. 50, pp. 54 a 56.

[4] Y el art. 15 LRL’76: ejecución de obra o servicio determinados, trabajos eventuales, sustitución de trabajadores fijos, actividades artísticas o deportivas y trabajos especiales autorizados por disposición legal.

[5] Pudiéndose identificar como grandes “hitos” a partir de 1976 los siguientes: Estatuto de los Trabajadores de 1980, Ley 32/1984, Ley 63/1997, Ley 11/2013 y RDLey 28/2018.

[6] Ver al respecto, STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998).

[7] Ver al respecto, STS 22 de febrero 2000 (rec. 1166/1999)

[8] ROJO TORRECILLA, E. y CAMAS RODA, F. (1998), «¿El principio del fin? De la temporalidad a la estabilidad: ¿un viaje de ida y vuelta?», Aranzadi Social, núm. 5, versión digital (BIB 1998\1050). En la medida que el art. 15 LRL’76 posibilitaba que una norma legal articulara modalidades contractuales temporales más allá de las enunciadas (“trabajos especiales autorizados por disposición legal”), se sucedieron una multitud de normas que trataron de absorber el creciente número de desempleados y sujetando la contratación temporal a criterios meramente subjetivos y desvinculados de la naturaleza de la tarea objeto del contrato y de las necesidades temporales o permanentes de la actividad productiva de la empresa que aquél pretendiera cubrir. Ver al respecto, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. (2014), «Primer Empleo Joven y contratación temporal acausal: un nuevo tropiezo con la misma piedra», en Retos del Derecho del Trabajo Frente al Desempleo Juvenil. (En J. L. Monereo, Coord.), Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla.

[9] CASAS BAAMONDE, M. E., (2017) «Precariedad del trabajo y formas atípicas de empleo, viejas y nuevas ¿Hacia un trabajo digno?», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 9, p. 867.

[10] CONDE-RUIZ, J. I, MANU GARCÍA, M., PUCH, L. A.y RUIZ, J., (2018), «Calendar Effects in Daily Aggregate Employment Creation and Destruction in Spain», Studies On The Spanish Economy, eee2018-10, 2018. FEDEA https://ideas.repec.org/p/fda/fdaeee/eee2018-10.html, p. 7 a 12.

[11] Aunque también se señala (p. 8) que los datos están distorsionados porque el registro omite los contratos firmados durante los fines de semana y días festivos.

[12] Siguiendo la exposición de las SSTS 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015); 20 de julio de 2017 (rec. 3442/2015); y 4 de octubre 2017 (rec. 176/2016) que la sintetizan.

[13] Entre otras, SSTS 26 de marzo 1996 (rec. 2634/1995); 20 de febrero 1997 (rec. 2580/1996); 21 de febrero 1997 (rec. 1400/1996); 17 de marzo 1998 (rec. 2484/1997); 30 de marzo 1999 (rec. 2594/1998); 31 de marzo 2000 (rec. 2908/1999); 15 de noviembre 2000 (rec. 663/2000); y 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015).

[14] En suplicación se ha entendido, por ejemplo, que la realización de obras de pavimentación con hormigón de firme y la identificación de los concretos caminos donde se va realizar, que permiten individualizarla de forma suficiente es suficiente para entender que se dan los requisitos para formalizar un contrato de obra y servicio lícito. STSJ Asturias 28 de noviembre 2017 (rec. 1956/2017).

[15] SSTS 10 diciembre 1999 (rec. 415/1999); 28 de diciembre 1998 (rec. 1515/1998); 2 de junio 2000 (rec. 2645/1999); y 30 de abril 2001 (rec. 4149/2000).

[16] En suplicación, admitiendo la licitud de un contrato de obra y servicio vinculado a un plan de empleo conforme a estos parámetros, SSTSJ Asturias 14 de diciembre y 27 y 28 de noviembre 2017 (rec. 2265/2017; rec. 1956/2017; y rec. 2579/2017).

Por otra parte, este planteamiento también se ha extendido posteriormente a las entidades sin ánimo de lucro, SSTS 31 de mayo 2004 (rec. 3882/2003); y 8 de febrero 2007 (rec. 2501/2005). En cambio, entre otras, en virtud de la SSTS 20 de julio 2017 (rec. 3442/2015) y 20 de febrero de 2018 (rec. 4193/2015) se ha considerado adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica. Ver también las SSTS 8 de junio 2017 (rec. 1365/2015); y 23 de noviembre 2016 (rec. 690/2015). Y, en relación al servicio de colaboración social, es interesante la lectura, entre otras, de la STS 16 de mayo 2017 (rec. 3653/2015).

[17] En virtud del RDLey 28/2018 ya no es posible celebrar este tipo de contratos con personas menores de 30 años, pues, el nivel de desempleo ha dejado de estar por encima del 15% (el apartado 1º de la DTª 2ª del ET ha sido derogada).

[18] ROQUETA BUJ, Remedios (2020), “Los trabajadores indefinidos no fijos: estabilidad versus igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 442, p. 33. En cambio, prosigue, “como la disposición adicional decimoquinta.3 del ET no alude a estas entidades instrumentales, los grupos constituidos por sociedades mercantiles públicas y/o fundaciones del sector público se rigen por la regla general del artículo 15.5 del ET”.

[19] Debe complementarse con el contenido del art. 215 TRLGSS y el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

[20] Por otra parte, la jurisprudencia ha entendido que la STS 4 de abril 2019 (rec. 1014/2017), confirmando el criterio de suplicación, establece que en caso de que el empresario formalice un contrato de relevo irregular y que, por este motivo, la trabajadora relevada no pueda acceder a la pensión de jubilación parcial, el empresario debe reparar el daño causado. Reiterando esta doctrina, STS 17 de diciembre 2019 (rec. 1924/2017).

 

 

 

 

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