Los (nuevos) límites del contrato eventual o el (indeseable) estímulo de la temporalidad (STS 12/12/18)

 

El TS, a través de la sentencia 12 de diciembre 2018 (rec. 151/2017), ha admitido que, en el sector de Contact Center, la negociación colectiva puede establecer que, tratándose de la actividad permanente de la empresa (esto es, atender llamadas telefónicas), la temporalidad de un contrato eventual quede justificada tan solo por el mero hecho de que se celebra para los seis primeros meses de cada campaña.

El contenido de esta sentencia (que cuenta con un fundamentado VP – firmado por 5 magistrados) ya ha sido analizado de forma crítica por el Profesor Rojo en su blog (adhiriéndose al planteamiento disconforme de la minoría). Posicionamiento que, como trataré de exponer, también comparto.

Permítanme que, dado el exhaustivo análisis efectuado por el Profesor Rojo, me limite a sintetizar los aspectos más relevantes de la fundamentación del TS, para posteriormente, centrar mi atención en la valoración crítica, sintetizando los argumentos del VP, así como otras consideraciones de carácter personal.

 

A. Síntesis de la fundamentación de la AN y del TS

La literalidad del precepto controvertido del II Convenio Colectivo Estatal del sector de contact center (y cuya nulidad se solicita por el Sindicato CGT) es la siguiente:

» c) Contrato eventual por circunstancias de la producción. También para el personal de operaciones podrá utilizarse este contrato con las siguientes limitaciones máximas para su instrumentación continuada:

Sustitución de personal de vacaciones: seis meses.

Campañas o servicios nuevos en la empresa: seis primeros meses.

Restantes supuestos: cuatro meses continuados de trabajo efectivo.

El personal contratado con esta modalidad no podrá superar el nivel del 50% del personal fijo que presta sus servicios como personal de operaciones.»

La SAN 15 de marzo de 2017 (núm 35/2017) niega explícitamente que con esta formulación se estuviera resucitando el contrato temporal de lanzamiento de nueva actividad y, como sintetiza el propio TS, entiende

«adecuado el uso que las partes negociadoras han hecho de las habilitaciones que confiere el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , que se habrían concretado en la designación del período máximo de seis meses, la determinación del porcentaje entre trabajadores fijos y los contratados con arreglo a la fórmula negociada y la definición de la actividad ‘campañas o servicios nuevos en la empresa’, que resultaría subsumible en la noción de ‘circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos'»

El TS aceptará la licitud de este precepto, aunque siguiendo otra argumentación distinta a la mantenida en la instancia, pero sin rechazarla plenamente (pues, le merece «una valoración positiva»).

En síntesis, la clave del razonamiento del TS es la que sigue (que reproduzco íntegramente):

«La mención que el artículo 14.c hace de un período de seis meses, los primeros de la nueva campaña, no deben ser referencia tan solo de la duración del contrato, podría ser inferior. Los seis primeros meses, son ante todo una limitación en la utilización de la fórmula contractual seleccionada y esa deberá ser la pauta interpretativa que resultara del presente conflicto y su resolución. La contratación en forma eventual es lícita en la doble condición de nueva campaña y en sus seis primeros meses, concurriendo la necesaria acumulación de tareas en dicha fase del proceso de avance de la campaña. En definitiva el modo en que deberá establecerse el contraste entre la posición de la parte actora, adversa a la formulación convencional por entender que no basta la nueva campaña para que ello justifique el uso de la modalidad eventual y la redacción del precepto es que en ésta el acento habilitante se sitúa en un período determinado, seis primeros meses, único en el que cabe utilizar la fórmula eventual, por nueva que sea la campaña, condicionando así no solo la duración del contrato sino el ámbito o circunstancias de validez del mismo».

De modo que, en virtud de esta argumentación, rechaza la nulidad del precepto controvertido y desestima el recurso de casación.

 

B. Valoración crítica

La valoración crítica de esta sentencia se alinea con los argumentos del VP que formula el Magistrado A. Blasco Pellicer (y al que se adhieren 4 magistrados más – F. Salinas Molina, S. Moralo Gallego, L. Arastey Sahun y M. L. Garcia Paredes) pueden sintetizarse a partir de 5 bloques argumentativos y a los que me gustaría añadir dos más de carácter personal:

Primero: el precepto se ajusta parcialmente a la legalidad

El art. 15.1.b ET «permite a la negociación colectiva, por un lado, determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales; y, por otro, fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

El convenio colectivo en cuestión, en relación a la posibilidad de establecer las actividades en las que puedan celebrarse contratos eventuales, se ajusta al contenido del art. 15.1.b ET, pues, establece las actividades que puedan recurrir a la contratación eventual y modifica la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se pueden realizar en atención al carácter estacional de la actividad.

 

Segundo: el precepto convencional admite la formalización de un contrato eventual aunque no concurran los requisitos causales 

El hecho de que el art. 15.1.b) ET habilite a la negociación colectiva a «determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales», no significa que la negociación colectiva puede alterar las exigencias que configuran el objeto del contrato (esto es «circunstancias extraordinarias de la producción, exceso de pedidos o circunstancias del mercado que justifiquen una contratación temporal de mano de obra»).

Y, precisamente, el hecho de que el convenio colectivo puede delimitar qué actividades pueden recurrir a esta modalidad de contratación temporal, no pretende

«incrementar las posibilidades de aplicación de la contratación temporal; lo que se busca es, precisamente, limitarlas permitiendo al convenio impedir mediante la delimitación de actividades susceptibles de albergar contratos temporales que la existencia de una de las circunstancias previstas en la ley pueda justificar la contratación eventual en cualquier sector de la empresa, sino únicamente en aquéllas actividades que el convenio identifique como expresamente afectadas por la circunstancia productiva excepcional prevista en la ley»

En cambio, tal y como está redactado el precepto se «permite la realización de contratos temporales eventuales, aunque no se den los requisitos causales del artículo 15.1.b) ET».

 

Tercero: no es posible distinguir este contrato eventual del contrato fijo discontinuo (fechas ciertas) o indefinido a tiempo parcial (fechas inciertas)

En la medida que el convenio colectivo identifica el término «actividad» con «las campañas o servicios nuevos en la empresa» (sin que se sepa exactamente a qué se refiere exactamente al respecto) y que los contratos eventuales podrán celebrarse en los seis primeros meses de las mismas, el VP entiende que

«si todas las campañas o servicios nuevos requieren de contratación de personal eventual, la necesidad no es temporal sino permanente – que se repite en fechas ciertas o inciertas -, lo que implica que el contrato eventual que permite el convenio está ocupando el espacio que corresponde a un contrato indefinido a tiempo parcial o a un contrato indefinido fijo discontinuo, según la actividad se repita en fechas ciertas o inciertas, respectivamente».

 

Cuarto: Se está resucitando el contrato temporal de lanzamiento de nueva actividad

El VP también entiende que el convenio está implementando una especie de contrato de lanzamiento de nueva actividad, mediante campañas o servicios nuevos, pues, según los fundamentos de la sentencia mayoritaria

«el plazo de los seis meses se refiere al período, a contar desde el inicio de la campaña o del servicio nuevo, en el cual se puede celebrar el contrato eventual que diseña el convenio»

 

Quinto: el contrato eventual queda habilitado para todas las actividades (al margen del objeto de esta modalidad temporal)

Además, el citado precepto convencional permite la formalización de un contrato eventual para el resto de supuestos. De modo que, lejos de acotar las actividades que pueden recurrir a esta modalidad, está extendiéndolas a todas las posibles (y por tanto, más allá del objeto propio del contrato eventual).

Por su parte, la limitación temporal de 4 meses que el convenio colectivo prevé para estos casos, no parece muy ajustada, pues, lejos de referirse a un término cierto, recurre a un concepto indeterminado («4 meses continuados de trabajo efectivo»).

 

Sexto (valoración personal): a partir de ahora, ¿qué es un contrato eventual?

Como se recordará, la STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), estableció que en el contrato eventual se produce una desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato:

«la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina, al menos de forma completa, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse, sin embargo, el vínculo si no ha vencido el término pactado o el máximo aplicable».

Y, en relación a la temporalidad, estableció que

«la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa».

Pues bien, esta conceptuación queda, a mi modo de ver, claramente diluida con la STS 12 de diciembre 2018 (rec. 151/2017). Especialmente porque, tal y como se establece en el VP, es difícil establecer una distinción clara entre esta modalidad de contratación temporal y el contrato indefinido no fijo (fechas ciertas) o el indefinido a tiempo parcial (fechas inciertas).

Como apunta el Prof. Rojo en la parte final de su entrada, sin duda, se está admitiendo un contrato que «desvirtúa el marco legal que lo permite».

 

y Séptimo (valoración personal): la segmentación del mercado de trabajo debería combatirse (no estimularse)

En un trabajo reciente (que puede accederse a través de esta entrada), he tratado de hacer una valoración crítica de la línea doctrinal mantenida por el TS en relación a las principales causas de temporalidad. Especialmente, porque en una visión en perspectiva, lejos de acotarlas, puede apreciarse una clara tendencia interpretativa a expandirlas.

En esencia, esta tendencia es claramente visible en la medida que (con distinto grado de incidencia)

– admite (controvertidamente) el contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata (aunque hay indicios que apuntan a que, quizás, es una doctrina que está en trámite de ser reconsiderada – o corregida –  por parte del Alto Tribunal [ver también aquí]; sin perjuicio de lo que pueda decidir el TJUE en las dos CP que tiene pendientes [ver también aquí];

– permite (controvertidamente) el recurso al contrato eventual en caso de vacaciones, permisos, licencias y sustituciones (aunque en suplicación no es infrecuente que se admita su canalización a través del contrato de interinidad) [ver también aquí];

– facilita (controvertidamente) la contratación temporal indefinida en los centros universitarios [ver también aquí].

En el caso objeto de este análisis, podría pensarse que el Alto Tribunal ha dictado una resolución dando respuesta al conflicto concreto que se le plantea. No obstante, creo que es obvio que, a futuro, la proliferación de convenios mimetizando la literalidad que esta doctrina ha amparado no es improbable.

Especialmente, porque el mensaje que reciben los operadores es que esta línea interpretativa se ajusta al marco normativo y ello lo convierte en un poderoso estímulo para reorientar el marco convencional en esta dirección. Y, aunque el TS no es el legislador, (a partir de la solidez de la argumentación del VP) creo que debería ser especialmente sensible a esta variable.

En particular, porque la segmentación de nuestro mercado de trabajo es tan acusada que, ciertamente, no creo que necesite estímulos que la promuevan. Y es obvio que la flexibilización de la conceptuación de las causas de temporalidad es uno de los más poderosos (y contraproducentes).

En cualquier caso, como apuntaba en el trabajo anteriormente citado, aunque una reforma normativa restringiera alguna o todas estas doctrinas jurisprudenciales, todavía tendríamos que corregir el problema de la contratación temporal ilícita. Y, sobre todo (si realmente queremos abordar este problema), averiguar sus causas. Por este motivo, les hablé en su día de las aversión a las pérdidas, anclas, ansarinos, etc.

Cada vez estoy más convencido que, en aras a alcanzar los objetivos que se propone la norma, el legislador (entre otras variables o factores) deberá tener en cuenta la psicología del comportamiento humano (y, en especial, nuestra irracionalidad y nuestra tendencia al error sistemático y previsible) o, como dicen los economistas conductuales, al Homer Simpson que hay en todos nosotros …

 

 

 

 

2 comentarios en “Los (nuevos) límites del contrato eventual o el (indeseable) estímulo de la temporalidad (STS 12/12/18)

  1. Ciertamente de las explicaciones de las empresas que se recogen en la sentencia 18/12/2018 (rec.151/2017) en los AAHH cuarto -«…cuando hay nuevas campañas hay muchas incertidumbres…»-, parece evidente que lo habitual es que haya ‘nuevas’ campañas con sus lógicas dudas sobre su éxito; con lo que sí es habitual que se sucedan diferentes campañas publicitarias de nuevos, o no, productos y/o servicios, según mi limitada capacidad de entendimiento , ello significa que las campañas no son una actividad con autonomía y sustantividad propia dentro de o en relación a las actividades normales de las empresas de Contact Center, sino por el contrario son las ‘de siempre’ o habituales de ese tipo de empresas cada más o menos tiempo.
    A partir de este simplista razonamiento, cabe preguntarse si los contratos temporales que se permiten en el artículo 15 ET pueden ser utilizados sin infringir los requisitos legales en las actividades de las empresas de Contact Center empleando los criterios establecidos en el artículo del Convenio Estatal.
    Primero las vacaciones, éstas no son algo extraordinario sino lo habitual en cualquier empresa; lo que un contrato por exceso de pedidos, acumulación de tareas o circunstancias del mercado no parece tener justificación; ni tampoco se trata de sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo pues no estamos ante una excedencia o un permiso parental, por poner dos ejemplos, sino ante una suspensión temporal del contrato por vacaciones (ni tampoco,por tanto en este caso, me parece que un contrato de interinidad pueda ser el ajustado a la ley).
    Segundo, Campañas o servicios nuevos. Si como se puede entender de los argumentos de las empresas aquellas campañas o aquellos servicios tienen una periodicidad segura, si bien no con certeza en cuanto al momento de iniciarse, pero sí con certeza de que las campañas y nuevos servicios se van a demandar con total seguridad en algún momento (si no su existencia empresarial no estaría asegurada o sería temporalmente breve), no tiene base legal establecer un contrato eventual de 6 meses, pues más sentido podría tener hacer contratos por la duración concreta de la campaña específica (que puede ser de 2, 4 o 6 meses) siempre que esas empresas pudieran/hubieran acreditado que esa campaña o servicio nuevo era algo extraordinario (lo cual es imposible pues la actividad real y excusiva de las Contact Center es precisamente ofrecer sus servicios a otras empresas para promocionar y hacer contrataciones de productos y servicios de esas otras empresas -lo cual parece ser que los magistrados del voto mayoritario olvidaron u omitieron señalar).
    Tercero, ‘restantes casos: cuatro meses continuados de trabajo efectivo’ . El artículo 15 ET establece las causas para el uso de los contratos temporales o de duración determinada y no existe ninguna excepción como ésta expresada en el convenio que tampoco se detalla a qué motivación para su uso se refiere, con lo que se cae por su propio peso fuera de la legalidad.
    La nulidad del artículo convencional es tan patente que resulta aún más incomprensible la sentencia.

  2. Con lo que, para finalizar, los contratos que sí tendrían respaldo y justificación legales serían los señalados por usted, esto es indefinidos o fijos discontinuos e indefinidos a tiempo parcial.

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