La cuestión relativa a la legitimidad para impugnar un convenio colectivo por legalidad o lesividad está adquiriendo una particular relevancia a resultas de la existencia de cláusulas en convenios colectivos sectoriales que impactan en los trabajadores de las empresas contratistas y los intentos de impugnación de ciertas empresas y asociaciones empresariales que no pertenecen a dicho sector.

En relación a esta controversia, debe partirse de la STS 13 de marzo 2020 (rec. 209/2018), que admitió la validez de una cláusula convencional que obliga a garantizar que el personal de las empresas contratistas o subcontratistas cobren, al menos, las mismas retribuciones del convenio, estableciéndose como principal garantía para alcanzar ese objetivo, que los empresarios principales responderán subsidiaria y, en su caso, solidariamente de las obligaciones mencionadas. Y el elemento principal para admitirla era que la citada cláusula estaba dirigida única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio (y no a terceros que no lo estaban).

La STS 13 de julio 2022 (rec. 161/2022) aborda esta misma problemática, pero desde la perspectiva de la legitimación para impugnar un convenio colectivo. En concreto, en este caso rechaza que una asociación de empresas multiservicio esté legitimada para impugnar por ilicitud el I Convenio colectivo de empleados y empleadas de fincas urbanas de las provincias de Valencia y Castellón para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 (podría haberlo hecho por lesividad si hubiera acreditado daños graves efectivos y reales). Entiende que las empresas multiservicio no están legitimadas porque no están incluidas en el ámbito de aplicación funcional del convenio (y por ello no están obligadas, de ningún modo, por la regulación de su artículo segundo que exige la equiparación de condiciones de trabajo de los trabajadores externalizados con las de los trabajadores propios de las comunidades de propietarios). No obstante, en relación al contenido del citado precepto, puntualiza que

«el convenio colectivo se limita a obligar a las comunidades de propietarios, integradas en su ámbito funcional, a que las condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas externalizadas disfruten de las mismas condiciones que los trabajadores propios de las comunidades de propietarios, lo cual comportará que, cuando la comunidad de propietarios presenta externalizar estos servicios, deberá advertir a las empresas interesadas sobre las condiciones convencionales, que la comunidad está obligada a respetar, como dijimos en STS 12 de marzo 2020, rec. 209/2018, donde concluimos, en un supuesto similar al aquí debatido, que afectó a determinados preceptos del convenio de hostelería de Alicante, donde concluimos que, la obligación mencionada se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio, estableciéndose como principal garantía para alcanzar ese objetivo, que los empresarios principales responderán subsidiaria y, en su caso, solidariamente de las obligaciones mencionadas»

Más recientemente, la STS 13 de septiembre 2022 (rec. 10/2021) ha vuelto a incidir sobre esta cuestión a resultas del contenido del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas, aunque, esta ocasión, ahonda en la cuestión relativa a la legitimación por lesividad ex art. 165.1.b LRJS.

El objeto de esta entrada es sintetizar la fundamentación de esta nueva resolución.

 

A. Detalles del caso

A partir del ámbito de aplicación funcional descrito en el art. 1.2 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas las 4 empresas demandantes (3 de ellas multiservicio) entienden que su inclusión (que conlleva la aplicación de las tablas salariales que contiene) les provoca graves perjuicios, por cuanto dicho encuadramiento se ha efectuado por unas asociaciones empresariales, que no les representan, vulnerando su derecho a la negociación colectiva. Defienden también que el precepto impugnado les ha provocado graves quebrantos, no solamente en el ámbito económico, puesto que se les obliga a abonar retribuciones muy superiores a las que abonarían de aplicarse los convenios propios de su actividad y denuncian también que les perjudica notablemente en el aspecto organizativo, ya que deberán ordenar sus relaciones laborales de modo desigual, dependiendo de si la contrata es o no de hostelería, lo cual comportará, a su vez, el abono de diferentes retribuciones cuando se realizan idénticas prestaciones.

Se da la circunstancia que, de las 4 empresas demandantes, 1 no tiene convenio colectivo propio y se encuadra en el ámbito funcional del convenio sectorial de limpieza, mientras que las restantes (las 3 multiservicio) sí tienen convenio de empresa (y que ha entrado en vigor antes del convenio colectivo controvertido).

La STSJ Canarias\Las Palmas 30 de diciembre 2019 (rec. 48/2018), acogiendo la excepción de falta de legitimación activa, acordó desestimar la demanda sobre impugnación de convenio colectivo.

Las empresas, disconformes con esta resolución, interponen recurso de casación.

 

B. Fundamentación

La argumentación del Tribunal Supremo para desestimar el recurso se articula a partir de los siguientes bloques argumentativos (dos):

Primero: la doctrina sobre la legitimación para impugnar un convenio colectivo por lesividad

En esta resolución la Sala IV, a partir de la síntesis de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 6 de abril 2022 (rec. 119/2020), recuerda que los requisitos, para impugnar por lesividad un convenio colectivo estatutario, en los términos siguientes (tras reproducir la literalidad del art. 165.1.b LRJS):

«Partiendo del dato ya establecido de que la asociación demandante no está incluida en el ámbito de aplicación del convenio, la clave para aceptar o no su legitimación para impugnar el convenio por lesividad consiste en determinar si el interés de la demandante y, en particular, de sus empresas asociadas puede haber resultado gravemente lesionado por el convenio impugnado. Ahora bien, resulta evidente que para determinar la existencia de legitimación no resulta necesaria la plena acreditación de la existencia de un daño, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave; pues si tal requisito se erigiera en condicionante de la legitimación, resultaría necesario entrar en el fondo del asunto, para lo que habría que partir de la legitimación de las partes en todo caso. Es por ello por lo que lo que configuración de la legitimación no puede ser la constatación plena de un daño real y directo derivado del convenio; al contrario, basta con que el sujeto colectivo que tenga la consideración de tercero alegue una lesión grave de sus intereses que puede derivar de una disposición convencional presuntamente contraria al ordenamiento jurídico vigente, alegación que prima facie aparezca como real y probable. Resulta suficiente, por tanto, a efectos de reconocer la legitimación del tercero que la demanda por lesividad esté fundada fáctica y jurídicamente, sin que sea precisa, en ese momento procesal, la acreditación de que el convenio en cuestión lesiona gravemente el interés de terceros, dado que ese es, precisamente, el objeto del pleito».

Y, llegados a este punto, a partir de lo expuesto en diversas resoluciones (SSTS 23 de enero 2020, rec. 157/2018; 6 de junio 2001,
rec. 4769/2000; y 31 de marzo 2022, rec. 59/2020), recuerda que para la viabilidad de una impugnación de esta naturaleza se requiere:

«la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad  grave, no necesariamente causado con «animus nocendi», que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico, para lo cual procederá determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de un acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico».

Añadiendo que debe concurrir una «lesión grave e ilegítima en el contenido del convenio impugnado» y que las circunstancias que alegue el tercero deben ofrecer «un prudente grado de verosimilitud y su eventual derecho aparezca mínimamente fundado».

Segundo: sobre la concurrencia de lesividad 

En el análisis de la posible lesividad concurrente, el TS entiende que el hecho de que 3 de las 4 demandantes ostenten convenio colectivo propio anterior al convenio controvertido y que tengan preferencia aplicativa ex art. 84.1 ET («tanto en materia económica, como en los aspectos organizativos»), concluye que el precepto impugnado no les podía provocar perjuicio alguno y, por este motivo, «carecen de legitimación activa para impugnar el convenio por lesividad, toda vez que no han acreditado perjuicio alguno por su formalización».

En cuanto a la empresa que no dispone de convenio colectivo de empresa, a partir de la interpretación literal del art. 1.2 controvertido y, en especial, de su finalidad («que es el canon hermenéutico prevalente, conforme al art. 1281 CC»), permite concluir que «los únicos destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales».

En concreto, afirma que

«los negociadores del convenio han querido que la externalización de los servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería, que incluye los servicios generales de limpieza, asegure que los trabajadores afectados disfruten de las mismas condiciones que si no se hubiera producido dicha externalización. Consiguientemente, cuando se produzca la externalización, la empresa principal estará obligada a garantizar dicha equiparación, lo cual comporta necesariamente, como defiende la sentencia recurrida, que el cumplimiento de dicha obligación repercuta en el precio de la contrata».

Y, por este motivo, en la medida que la obligación convencional se dirige directamente a las empresas principales (pues, así lo acordaron sus representantes en la negociación)

«no cabe alegar quebranto o perjuicio real y efectivo, que justifique la declaración de lesividad del convenio, cuando ambas mercantiles, eludiendo dicha obligación convencional, suscriban contratos mercantiles en los que se eluda el cumplimiento del compromiso pactado convencionalmente (…). De este modo, una vez pactado legitimante en el convenio la equiparación mencionada, las empresas principales, cuando pretendan externalizar servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería, incluidos los servicios generales de limpieza, conscientes de que las empresas contratistas deben aplicar el convenio, no pueden, sin contravenir lo pactado, convenir condiciones inferiores a dicho compromiso, asumiendo los correspondientes costes, en cuyo caso no se producirán quebrantos o perjuicios para las empresas contratistas o subcontratistas».

 

C. Valoración crítica (y el elefante en la habitación)

Comparto plenamente la fundamentación y el fallo de la sentencia objeto de este comentario. Creo que es coherente con las reglas que disciplinan el ámbito de aplicación de los convenios colectivos y, por consiguiente, delimita (estimo – con precisión quirúrgica) en qué casos se está legitimado para la impugnación por ilegalidad o por lesividad.

No obstante, me gustaría añadir tres reflexiones:

En primer lugar, la eficacia de este tipo de cláusulas está condicionada a que, en caso de incumplimiento, se prevea algún tipo de consecuencia para las empresas principales. Y, en este sentido, me pregunto si su existencia (o no) podría ser un indicador (¿determinante?) para averiguar cuál era el verdadero propósito de los negociadores del convenio al configurar el ámbito de aplicación funcional (extremo que, en algunos casos, podría ser difícil de escrutar).

En segundo lugar, reparen que este tipo de cláusulas (siempre que se articulen debidamente) podrían acabar neutralizando de facto la excepción que permite a las empresas contratistas con convenio «propio» a no someterse al convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada ex art. 42.6.2º ET. En efecto, si bien es cierto que en estas circunstancias, estas empresas no están obligadas a someterse a las condiciones del convenio colectivo del sector, éste último puede establecer una arquitectura de las normas que fuerce a las empresas incluidas en su ámbito de aplicación funcional a exigirlo cuando acudan a la externalización. Es obvio que la existencia del nuevo art. 42.6 ET es un elemento que podría dificultar la negociación de este tipo de cláusulas. No obstante, también lo es que, al margen del art. 84.1 ET, el RDLey 32/2021 ha habilitado una excepción a las contratistas con capacidad para negociar un convenio colectivo propio que va a otorgar una notable ventaja competitiva (a costa, probablemente, del estatuto protector de sus trabajadores) y «el mercado» no la va a dejar escapar.

Y, en tercer lugar, como ya he expuesto en otras ocasiones, creo que la operativa de determinadas empresas contratistas (especialmente, las multiservicio) es manifiestamente contraria al efecto útil de la Directiva 2008/104/CE relativa al trabajo a través de las ETT. De hecho, la STSJ Canarias\Las Palmas 30 de diciembre 2019 (rec. 48/2018), en esta línea (y a propósito de la equiparación de condiciones de trabajo del art. 5 de la misma), afirma que «Lo que hace el legislador convencional frente a las empresas multiservicios es aplicar esta regla a una situación que es idéntica, pues el esquema es el mismo, a saber, el trabajador presta servicios en una empresa que externaliza su actividad, vía ETT vía empresa multiservicios».

Y, desde esta perspectiva, es claro que, como dirían los anglosajones, hay un elefante en la habitación. Y, como ha sucedido con la contratación temporal abusiva, parece que tendrá que ser el TJUE el que, como un espejo, nos desvele esta evidencia tan incontestable como incómoda.

Mientras tanto, seguiremos fingiendo que estamos solos en la habitación.