Art. 49.1.b ET y el carácter abusivo o no de las cláusulas de rendimiento mínimo: a propósito de la disparidad de criterios entre el TSJ de Madrid y la AN

 by #mysisolove

 

La ineficacia del contrato por el cumplimiento de una condición resolutoria es una opción que la jurisprudencia ha tratado de acotar. Especialmente porque, ante la escasa regulación normativa y el nulo coste asociado, pueden tratar de presentarse como situaciones de «advenimiento incierto» otras que claramente podrían subsumirse en supuestos resolutorios más «gravosos» para la empresa.

El propósito de esta entrada es abordar la controversia existente alrededor de ciertas cláusulas contractuales de rendimiento mínimo fijadas a operadores telefónicos de empresas de contact center y que precipitan la extinción del contrato si no se alcanzan. Se da la particularidad que existe una disparidad de criterios entre los tribunales al respecto. En concreto, que tenga constancia, entre el TSJ de Madrid (STSJ Madrid 14 de julio 2022, rec. 236/2022) y la AN (SAN 13 de octubre 2022, núm. 130/2022). En relación a esta última, quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al compañero Roberto Manzano el gesto de remitirme el texto de esta importante resolución.

El objeto de esta entrada es abordar este conflicto, aunque, dada esta disparidad de criterios, con carácter previo, creo que (a partir de lo expuesto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato y el despido«) es oportuno tratar de sintetizar la doctrina jurisprudencial sobre la validez de las condiciones resolutorias.

 

A. Doctrina jurisprudencial sobre la condición resolutoria

Siguiendo el planteamiento de las SSTS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013); 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013); 22 de octubre 2005 (rec. 3054/2014), en relación al contenido del art. 49.1.b ET y, en concreto la posibilidad de pactar una condición resolutoria, se ha establecido la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET.

Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. De modo que se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

Por otra parte, la definición de condición resolutoria no tiene unos perfiles claros. En términos generales, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) establece que

«Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no».

En relación a esta definición, quizás, debería admitirse la posibilidad de añadir otro tipo de situaciones, pues, es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si mi equipo de futbol perdió en el partido de ayer – y ninguna de las partes sabe el resultado).

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial ha rechazado que sea admisible (STS 25 octubre 1989, núm. 1043) «una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo (…), ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica».

Tampoco se han admitido cláusulas que vinculan la subsistencia del contrato a la duración de la elaboración de cada producto encargado por las empresas clientes (STS 3 de febrero 2010, rec. 1715/2009). Especialmente porque «con ella la empresa pretende eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el trabajador previsto en los arts. 52 y 53 ET».

La previsión de cláusulas de rendimiento mínimo también ha suscitado una notable controversia. La STS 30 de octubre de 2007 (rec. 220/2006), resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, establece:

«la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, ‘la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado’ hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto – Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 (RJ 19824563); 18 de noviembre de 1982 (RJ 19826845) y 28 de abril de 1987 (RJ 19872816) -, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria -Sentencias entre otras de 11 de junio de 1983 (RJ 19832998); 20 de octubre de 1986 (RJ 19866660); 13 de noviembre de 1986 (RJ 19866338); 27 de septiembre de 1988 (RJ 19887130) y 23 de febrero de 1990 (RJ 19901215)-, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo».

A partir de estos elementos, se han rechazado cláusulas que han sido impuestas unilateralmente por la empresa, reservándose la posibilidad de modificar los objetivos en cualquier momento; y que, mezclando las causas descritas en los art. 49.1.b y del art. 54.1.e ET, describen unos objetivos inalcanzables y se aplican mecánicamente a todos los trabajadores aunque no presten servicio en condiciones homogéneas (STS 3 de julio 2020, rec. 217/2018 – siguiendo la doctrina de la STS 14 de diciembre 2011, rec. 774/2011). Y, en términos similares, la ausencia de términos de comparación que permitan evaluar si se ha dado cumplimiento al contenido de una cláusula de rendimiento es suficiente para entender que la extinción es improcedente (STS 1 de julio 2020, rec. 510/2018 – y un análisis crítico de estas dos últimas sentencias en esta entrada).

En cambio, la jurisprudencia ha admitido cláusulas que establecían un determinado promedio de ventas (SSTS 13 de noviembre 1986, núm. 1989; y 20 de octubre 1986, núm. 1781; 27 de septiembre 1988, núm. 1431) o el logro de determinados objetivos, siempre que en la fijación de éstos exista proporción (SSTS 20 de octubre 1986, núm. 1781; y 23 de febrero 1990, núm. 266).

 

B. La controversia: TSJ de Madrid vs. AN

Este extenso repaso de la doctrina jurisprudencial viene al caso porque, como se ha apuntado al inicio de esta entrada, recientemente se han dado algunas resoluciones judiciales en las que se ha vuelto a plantear la controversia sobre el carácter abusivo o no de determinadas cláusulas de rendimiento (con resultados dispares).

◾️Por un lado, la STSJ Madrid 14 de julio 2022 (rec. 236/2022) ha admitido como no abusiva una cláusula consignada en el contrato de trabajo de un gestor telefónico que establece un rendimiento mínimo del 60% en estos términos. En concreto, la cláusula estaba redactada en estos términos,

«Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.b del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual ( artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el hecho de no alcanzar por el Trabajador un determinado rendimiento. Concretamente, el contrato podrá ser resuelto en caso de que el Trabajador, en dos meses consecutivos o en tres meses dentro de un periodo de cinco, no alcance el 60% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores de la plataforma a la que esté adscrita el Trabajador. La Empresa deberá comunicar a los interesados al inicio de cada mes las medias alcanzadas en el mes precedente. El Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción por bajo rendimiento»

El TSJ de Madrid, tras reproducir la doctrina jurisprudencial (en concreto, la citada STS 3 de julio 2020, rec. 217/2018) entiende que

«La carta de despido no indica los datos de los trabajadores que se computan para las medias proporcionadas; si estos realizan las mismas tareas, si son tareas de Clientes de Cartera o Clientes denominados a ‘Puerta Fría’ y si son trabajadores comparables con situaciones homogéneas, pero la ausencia de estos elementos que hubiera permitido a la trabajadora tener un conocimiento cabal de su rendimiento y el de sus compañeros, no genera indefensión a la recurrente porque en la carta de despido se concreta el ‘resultado medio de la plataforma’ que es donde ella presta servicios y que permite a la demandante defenderse adecuadamente».

◾️ Por otro lado, la SAN 13 de octubre 2022 (núm. 130/2022), con mejor criterio a mi entender, resolviendo una demanda de conflicto colectivo ha rechazado la validez de una cláusula con una redacción muy similar a la anterior. La controversia se plantea a partir de la comunicación de la empresa a las secciones sindicales que se incluiría en todos los contratos que se formalicen a partir de una determinada fecha lo siguiente:

«Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1 b) del ET y en virtud de su autonomía contractual (artículo 3.1c del ET), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del Trabajador, en TRES meses consecutivos o en CUATRO alternos dentro de un período de SEIS, no alcance el 75 % de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del servicio al que esté adscrito. El Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción por bajo rendimiento”.

En la citada comunicación se exponen los motivos de esta novedad («homogeneizar el proceso de medición de los resultados de cada uno de sus servicios») y, posteriormente, se concretan las campañas específicas que se verán afectadas (relativas a empresas diferenciadas – eléctrica, servicios jurídicos y telefónica y ejecutadas por centros de trabajo localizados en ciudades distintas). Además, también se da la circunstancia de que «La empresa ha establecido de forma unilateral un sistema de retribución variable en función de objetivos designados por ella».

El conflicto se centra en determinar, por un lado, el carácter abusivo o no de la citada cláusula, así como la posible vulneración del derecho a la negociación colectiva, por la posible existencia de una autonomía individual en masa.

La AN, tras reproducir la doctrina jurisprudencial (de nuevo también, la STS 3 de julio 2020, rec. 217/2018), entiende que se trata de una cláusula nula por lo siguiente:

Primero: porque se trata de una cláusula no negociada y que la empresa impone (de modo que «no la aceptación de la misma por el trabajador equivale a la no suscripción del contrato de trabajo»). Y añade que

«Nótese a demás que todos los contratos de trabajo en los que inserta la referida cláusula no se trata para cubrir puestos de trabajo en los que el nivel de formación del trabajador, no es excesivamente alto, de ahí que las oportunidades de encontrar una ocupación son menores, y que la libertad de éste se encuentre todavía más limitada»

Segundo: Aunque la cláusula, a la hora de fijar el rendimiento a alcanzar, contiene un elemento comparativo (el 75 % de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del servicio al que esté adscrito), hace que la misma «opere ipso facto como una causa de resolución contractual prescindiendo de aquellos elementos subjetivos u objetivos que han podido incidir en dicha falta de rendimiento».

Y añade:

«en este punto el abuso de derecho es manifiesto, pues el empleador mediante esta cláusula lo que pretende es no tener acudir a la causa de despido prevista en el apartado e) del art. 54.2 E,T para resolver el contrato por bajo rendimiento, lo que exigiría acreditar la culpabilidad y gravedad de la conducta, y las exigencias formales que impone el art. 55 E.T, y que el bajo rendimiento en los términos que refiere la cláusula faculte a la empresa para extinguir sin más el contrato de trabajo».

En definitiva, estima que

«resulta patente que con esta cláusula lo que se pretende es privar al trabajador de las garantías que tanto la legislación como el Convenio colectivo le otorgan de cara a enfrentarse ante un despido disciplinario por bajo rendimiento».

En paralelo, entiende que también se está vulnerando el derecho a la negociación colectiva, porque la empresa ha acudido a la autonomía individual en masa. Tras reproducir el contenido de la STS 15 de junio 2022 (rec. 52/2020), que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto, concluye que

«Estando sancionada con despido disciplinario en el apartado 12 del art. 67 del Convenio sectorial“. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento.” Como muy falta grave, la introducción de la cláusula impugnada mediante negociación individual en masa implica desconocer lo pactado en el Convenio y prescindir de la necesaria voluntariedad que el bajo rendimiento ha de tener para operar como causa de despido disciplinario, amén de eludir las garantías que en orden al despido disciplinario imponen las leyes sustantivas (art. 55 E.T) y procesales (arts. 105 y ss de la LRJS), así como el art. 58.1 del E.T que remite a la negociación colectiva el régimen sancionador por incumplimientos contractuales».

 

C. Valoración crítica

Dejando de lado la cuestión relativa a la posible vulneración de la autonomía individual en masa (y que escapa del objeto de esta entrada), como he avanzado, creo que el razonamiento de la AN es más ajustado que el mantenido por el TSJ de Madrid. Especialmente porque, como apunta la AN, conforme a su redacción, la cláusula se aplica de forma automática, sin tener en cuenta la posible concurrencia de motivos ajenos a los trabajadores y que pueden ser los causantes de esta disminución del rendimiento.

De hecho, repárese que en este caso, el carácter incierto del advenimiento (y que constituye la nota caracterizadora de una condición) podría verse afectado por la falta de diligencia o de esfuerzo de la contraparte contractual. Lo que la acercaría a las condiciones puramente potestativas y que no admite el art. 1115 CC.

A su vez, aunque el rendimiento viene establecido a partir del promedio de la plataforma a la que está adscrito cada trabajador, el hecho de que se prevea idéntica fórmula de cálculo con independencia de las particularidades del cliente al que se prestan los servicios (en este caso, empresas eléctrica, de servicios jurídicos y telefónica) también es una nota significativa de su aplicación «mecánica» y que no admite la jurisprudencia (STS 3 de julio 2020, rec. 217/2018).

El hecho de que la cláusula sea una imposición empresarial en el momento de suscribir el contrato y no se adapte a las posibilidades reales que ofrece el mercado y las condiciones en las que se va a desarrollar la actividad contratada, hace que sea muy difícil poder aceptar que este tipo de cláusula en realidad esté tratando de evaluar un rendimiento continuado y materialmente posible (que es, precisamente, la causa de la misma).

Finalmente, creo que hay una variable que no debería perderse de vista. Recuérdese que el art. 49.1.b ET permite la extinción del contrato sin exigir formalización alguna ni tampoco compensación económica. Esta particularidad (que podría calificarse como una verdadera «anomalía» atendiendo al régimen extintivo) debería ir acompañada de una interpretación extremadamente restrictiva de las cláusulas admisibles.

De otro modo, se abriría una brecha preocupante en el sistema de extinción causal (y, muy probablemente, este tipo de cláusulas serían objeto de una rápida generalización). Desde este último punto de vista, el criterio de la AN también resulta muy oportuno.

 

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