ERTE Suspensivo y de Reducción de Jornada

__

 

 

.

 

  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

 

 

ÍNDICE ERTE SUSPENSIDO y DE REDUCCIÓN DE JORNADA

_

__ _

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR ‘CAUSAS DE EMPRESA’ (ART. 47 ET)

 

. _

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

 

 

.

  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo y ERTE suspensivo y de reducción de jornada» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

[Última actualización: 24 de enero 2021]

 

 

 

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR CAUSAS DE EMPRESA (ART. 47 ET)

ERTE, reducción de jornada y conversión de un contrato a tiempo parcial


Sobre esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE y causalidad


ERTE y causalidad grupo de empresas

Aunque centrada en un supuesto suspensivo, la STSJ Madrid 13 de septiembre 2019 (rec. 157/2019), afirma que

«no tratándose el denominado ‘grupo Abengoa’ de una empresa plural a efectos laborales, para la adopción de las medidas previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ha de atenderse a las circunstancias que afectan a la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, y no a todo el ‘grupo Abengoa’ en su conjunto. Pero la realidad es también que la sentencia recurrida declara probado que la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, individualmente considerada, sufre severas dificultades financieras»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y documentación a aportar


Siguiendo con la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 282/2016),

«Tratándose de una decisión de reducción de jornada el precepto de aplicación es el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en definitiva las previsiones de su apartado 1 del citado precepto que constituyen la estructura de la negociación y es a través de la exigencia de la buena fe donde se deberá apreciar el exacto cumplimiento del mandato contenido en el artículo 18.2 del RD 1483/2012 de 29 de octubre utilizando al respecto los parámetros consistentes en el mínimo exigible de la documentación que reseña y necesidad acreditada acerca de cualquiera otra documentación unida a su reclamación durante el periodo de consultas.

Existe reiterada doctrina unificada que, entre otras, ha resumido la STS 21 de junio 2017 (rec. 12/2017) de la que a continuación reproducimos el punto 2 del cuarto de los fundamentos de derecho:

«2.- En la aplicación e interpretación de dicha normativa esta Sala ha construido un consolidado cuerpo doctrinal que venimos manteniendo de manera uniforme en la resolución de los numerosos supuestos en los que se nos plantea idéntica problemática, que en virtud de aquella remisión del art. 18 es aplicable por igual a los procedimientos de despido colectivo y a los de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Como decimos en STS 20 de noviembre 2014 (rec. 114/2014, citando la STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012), en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: «no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), …la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012), cuando afirmaba que «…la principal finalidad del precepto (art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…».

En igual sentido nuestra más reciente STS 12 de mayo 2017 (rec. 210/2015),

«Y respecto de la no aportación de las cuentas provisionales y las consolidadas….», recuerda una vez más la doctrina sentada en relación con la información y la aportación documental exigible en el período de consultas, invocando la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2016, rec. 131/2016, en la que se precisa que, «la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que, por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental. La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino,también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario,que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.»

A lo que añade la siguiente relevante consideración:

«Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que «no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.»

Por último, y en esa misma línea, la STS 18 de mayo 2017 (rec. 71/2016), razona

«ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas (STS 18 de julio 2014, rec. 288/2013). En consecuencia, cuando la impugnación del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada -no prevista normativamente-que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación».

Al respecto, véase también STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015).

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

Criterios de designación de los trabajadores afectados y comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas


Según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014),

«La circunstancia de que los criterios de designación de los trabajadores afectados no se especificaran en la comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas como exige expresamente el art. 17.2.e) del Real Decreto 1483/2012 (‘La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: … e/ Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada’), aunque si en la Memoria también exigible y que fue entregada conjuntamente con dicha inicial comunicación (‘La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado’ – art. 17.2 in fine RD 1483/2012), no es un defecto al que pueda darse la trascendencia adecuada para originar la pretendida nulidad del procedimiento de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas y de producción, tanto más cuanto la determinación efectuada cabe entenderla suficiente y no fue cuestionada por la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y ámbito de negociación


Según la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013), en un supuesto suspensivo y sobre la base de la redacción del art. 47 ET anterior al RDLey 11/2013, afirma «el periodo de consultas es único para todos los centros afectados por la medida empresarial».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y negociación de buena fe


La negociación de buena fe no se ve comprometida por el hecho de que esté afectado un miembro de la RLT (STS 11 de julio 2018, rec. 81/2017).

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE, negociación de buena fe y grupos de empresa


Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y comunicación de criterios de selección


La STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), en un supuesto suspensivo, afirma

«el requisito de la concreción de los criterios de selección exige un análisis particular en el caso concreto. Y en el presente supuesto, constaban desde el inicio los criterios de selección que se proponían en la negociación a desarrollar en el periodo de consultas. Por ello, con independencia de las discrepancias que la parte social pudiera tener respecto de la utilización de uno u otro criterio, no cabe afirmar que se eludió el requisito formal exigible desde el momento de puesta en marcha del periodo de consultas, máxime cuando la interpretación y aplicación de tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con independencia de que éstos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva por el cauce de las impugnaciones individuales»

Y, la STSJ AndSevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), siguiendo el criterio jurisprudencial vigente con respecto al despido colectivo (ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), entiende que «la empresa no está obligada a expresar en la comunicación individual so pena de improcedencia la forma en que ha aplicado los criterios de selección fijados en el período de consultas».

En cuanto a las especificidades en el marco de los ERTE COVID-19, ver este epígrafe de esta entrada

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y comunicación de la medida y su concreción


Según la STSJ Madrid 6 de noviembre 2017 (rec. 810/2017), en un supuesto suspensivo, el hecho de que, finalizado el período de consultas, la empresa comunique unos días más tarde (casi dos semanas) la concreción de la medida no vulnera los arts. 17.d) y 20.6del RD 1483/12, pues,

«cabe señalar que el art. 17.d) del RD 1483/12 dispone que en la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de constar la «concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada» , y el art. 20.6 establece que a la finalización del período de consultas el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores su decisión de suspensión de los contratos o de reducción de jornada, «actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el art. 17»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y prioridad permanencia


La STSJ AndSevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), en un ERTE suspensivo, entiende que lo declara nulo por incumplir la prioridad de permanencia al incluir a un representante de los trabajadores y no a otro que no tenía esta condición.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE finalizado con acuerdo: aproximación general


Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019)

«Conforme dispone el Art. 47.2 del ET el empresario puede reducir unilateralmente la jornada de los trabajadores de forma temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas con arreglo al procedimiento previsto para la suspensión de los contratos, dicho procedimiento, desarrollado en los Arts. 16 y ss. del RD 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, gira en torno a un periodo de consultas a desarrollar con los representantes de los trabajadores durante un periodo no superior a quince días con vistas a llegar a un acuerdo, de suerte que si este se alcanza se establece la presunción de que concurren las causas justificativas aducidas por la empresa para la adopción de la medida.

Nos encontramos, por tanto, ante una rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales para la modificación temporal de las condiciones de trabajo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayendo al control judicial la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas asumidas en el acuerdo, y este solamente podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (parf. 10 del Art. 47.1 del ET).

Se trata de una presunción iuris tamtum de suerte que la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude.

En relación al fraude en estas situaciones, véase en este epígrafe de esta entrada

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

Acuerdo y concurrencia de la causa


La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013), en un supuesto suspensivo y reiterando la literalidad de la norma, sostiene que

«con independencia de que por el recurrente no se desvirtúan las conclusiones alcanzadas al respecto por la sentencia recurrida, debemos insistir en el texto del art. 47.1 ET, en el sentido de que una vez alcanzado el acuerdo en el periodo de consultas del procedimiento de suspensión, se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, correspondiendo la prueba de estas situaciones al demandante»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y acuerdo: legitimación para impugnarlo


Según la STS 17 de abril 2018 (rec. 101/2017)

«Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión «ad hoc» representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado».

Pronunciamiento que sigue el criterio de la STS 14 de octubre 2015 (rec. 336/2014), siguiendo al efecto la doctrina sentada por las SSTS SG 25 de febrero 2015 (rec. 36/2014); y SG 21 de abril 2015 (rec. 311/2014); y 9 de junio 2015 (rec. 122/2014).

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y acuerdo: impugnación individual


En virtud de la STSJ CyLBurgos 6 de septiembre 2017 (rec. 498/2017) entiende que

«si bien es cierto que un trabajador individual en la medida que le afecte puede impugnar la suspensión de su contrato decidida en el marco de un ERTE, no lo es menos que su acción está limitada en los términos del artículo 47.1 párrafo 10º del ET que prescribe:

‘Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a las que alude el párrafo primero (este hace referencia a que el empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento se determine reglamentariamente) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión’.

Por otro lado, el fraude de ley, (a lo que se hace referencia por basarse principalmente en el la demanda y el recurso) entendido no como un mero incumplimiento de la norma sino como la realización de un acto al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, debe probarse por quien lo alega. En definitiva, que si bien la presunción » iuris tantum» establecida en el artículo antes citado admite prueba en contrario la carga de esta recae con arreglo al artículo 385 de la LEC en quien pretenda desvirtuarla, en este caso el trabajador recurrente, al igual que el hecho del fraude de ley conforme artículo 217 de la LEC»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

 

ERTE, finalización con acuerdo y demanda de oficio


Consideraciones generales

Siguiendo con la STS 17 de marzo 2016 (rec. 178/2015),

«1ª).- Que el correspondiente proceso determinado por la actuación de oficio no puede tener otro marco que los referidos vicios de «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos», con lo que lo que las posibilidades impugnatorias que se ofrecen a la Autoridad Laboral son las mismas que las establecidas para cualquier otra parte legitimada en el art. 47. 1 ET [«[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo … sólo podrá ser impugnado … por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión»].

2ª).- Que tal delimitación del objeto de proceso obliga a rechazar -en el enjuiciamiento de la acción- cualquier otra consideración fáctica o jurídica ajena a los referidos vicios de la voluntad [por ejemplo, una pretendida inexistencia de la causa invocada en el PDP…], siquiera hayan de admitirse referencias a determinados extremos que puedan guardar íntima relación con las referidas causas y/o sean expresivas de ellas [ausencia de información; deficiencia de aportación documental; falta de buena fe…], pero en manera alguna como determinantes autónomas de la nulidad o improcedencia del acuerdo.

3ª).- Que conforme al art. 150.2.a) LRJS «… los trabajadores perjudicados… una vez comparecidos tendrán la consideración de parte», cualidad ésta que les confiere legitimación plena -a no dudarlo- para interponer recurso de casación frente a la sentencia recaída en la instancia, con absoluta independencia del posible aquietamiento que la Autoridad Laboral puede adoptar frente al criterio que el TSJ adopte respecto de la demanda de oficio [ex art. 13.3 LECiv], pero eso sí -y ésta es una precisión que nos parece ineludible- siempre en el mismo marco de las limitadas causas de impugnación del acuerdo Empresa/RLT que fijan los arts. 47.1 ET y 148.b) LRJS».

Y la base de este planteamiento permite concluir que

«la limitación causal impuesta por art. 47.1 ET para la posible impugnación del acuerdo que puso fin al periodo de consultas, determina -en aplicación de la referida doctrina del «efecto útil» del recurso- que ni tan siquiera examinemos la infracción relativa a la existencia del ‘grupo de empresas’ a efectos laborales y los efectos atribuibles a una posible deficiencia en la aportación documental, en tanto que ni la una ni la otra podrían amparar -ex art. 47.1 ET – la impugnación del acuerdo logrado en las negociaciones. Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, ‘… sólo en el caso de que se hubiera declarado probado esa falta de información previa a los RLT sería necesario un pronunciamiento judicial en el sentido de determinar si con ello la empresa EA quiso ocultar maliciosamente una información relevante a la hora de que dichos RLT valoraran la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas en el ERTE… pero en ningún caso la sentencia debe prejuzgar una calificación jurídica de esas relaciones empresariales conceptuándolas -o no- como grupo de empresas a efectos laborales'».

Por otra parte, sobre el supuesto de impugnación ex art. 148.b LRJS (obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo), la STS 17 de julio 2014 (rec. 253/2013),

«Es decir, que el legislador establece una medida preventiva para evitar el fraude, no espera a que éste se produzca para que la autoridad pueda ejercer su actividad impugnatoria. Y la razón por la que la autoridad debe llegar a esa conclusión, según precisa el precepto, es la que hemos dicho antes: en puridad, no hay causa motivadora de la suspensión de contratos puesto que los días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

Ejemplos de acuerdos y causas inexistentes

La STS 25 de mayo 2015 (rec. 72/2014), ratificando el criterio de la instancia, entiende que el acuerdo debe declararse nulo porque

«la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por fraude y plazo de caducidad

Según la STS 29 de enero 2019 (rec. 26/2018)

«la acción prevista en el art. 148 b) LRJS solamente podría ser ejercitada por la Autoridad laboral una vez que se hubiera dado cumplimiento a los trámites legalmente previstos en el Reglamento 1483/2012 y más específicamente al establecido en el art. 22 antes transcrito, razón por la que ha de entenderse que el día inicial del cómputo de caducidad ha de establecerse en aquél en el que se cumplan los 15 días que tiene fijados la Inspección de Trabajo para emitir el informe, pero con la relevante particularidad de que ese plazo de 15 días que tiene la Inspección comenzará a correr, como dice el art. 20.2 del Reglamento …’desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas…’, con lo cual se desvirtúa el problema apuntado en la sentencia recurrida de que si no se adopta su criterio se estaría dejando en manos de la Administración el establecimiento del día inicial para el cómputo de la caducidad.

Aplicando lo que venimos sosteniendo al caso de autos vemos que el 22 de marzo de 2016 (hecho probado octavo, y no el día 4/04/16 como se dice en el recurso) la empresa comunicó a la Dirección General de Relaciones Laborales la finalización del periodo de consultas con acuerdo y sus términos suspensivos, momento en el que comenzaba a correr el plazo de 15 días para la emisión del informe de la Inspección de Trabajo, el cual se produjo y se comunicó a la Administración demandante el día 26 de abril de 2016. Con ello vemos que ese plazo de 15 días hábiles debía computarse con arreglo a lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se produjeron las actuaciones administrativas, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE de 2 de octubre de 2015, entró en vigor al año de su publicación en esta materia, el 2 de octubre de 2016, tal y como se establece en su Disposición final séptima.

Por esa razón con arreglo a la Ley 30/1992 los sábados resultaban ser entonces días hábiles en el ámbito administrativo y por ello esos 15 días hábiles de referencia para emitir el informe de la Inspección terminaron el 12 de abril de 2016, incluyendo los sábados, pero descontando las fiestas de Semana Santa -dos días, 24 y 25 de marzo- y la fiesta local de la ciudad de Murcia del «Bando de la Huerta» -el 29 de marzo- y es a partir de ese momento desde el que ha de computarse el plazo de 20 días para la caducidad, pero utilizando los plazos procesales previstos en el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con exclusión por tanto de los sábados, de lo que obtenemos el resultado de que ese plazo a contar desde el 12 de abril de 2016, como se ha dicho, terminaba el 10 de mayo siguiente, tiempo que podría haberse extendido hasta las 15 horas del día siguiente para la presentación de la demanda, tal y como se establece en el artículo 45.1 LRJS. Por ello, si la presentación de la demanda se produjo el día 12 de mayo, resulta evidente que ese trámite procesal se produjo más allá de los 20 días de caducidad que exige el artículo 138 de la LRJS»

Otros supuestos en los que se entiende que se ha superado el plazo de caducidad por mucho, SSTS 10 de abril 2018 (rec. 104/2017); 27 de junio 2018 (rec. 142/2017) y 22 de noviembre 2018 (rec. 19/2017).

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por prestación indebida de desempleo

Las SSTS Pleno 21, 22 y 23 de junio 2017 (rec. 153/2016; rec. 3/2017; y rec. 271/2016) entienden que resulta aplicable a las demandas interpuestas por la Autoridad laboral en materia de impugnación de la decisión empresarial o del acuerdo de suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere el artículo 47 ET y el art. 148 b) LRJS el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 138 de esa misma norma.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE e impugnación de la causa


La STSJ Asturias 30 de diciembre 2015 (rec. 2489/2015), en un supuestos suspensivo admite la validez de la causa alegada, confirmando que tanto memoria como informe técnico recogen dichas causas necesarias y que la medida coyuntural está justificada.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

ERTE y calificación de nulidad


ERTE por incumplimiento comunicación previa a Autoridad Laboral

Siguiendo con la STSJ AndMálaga 18 de septiembre 2019 (rec. 681/2019)

«siendo por tanto obligada la comunicación previa a la autoridad laboral, y habiéndose omitido en el supuesto examinado, se está ante una infracción de las normas que regulan el periodo de consultas, antes citadas, y que determinan que la calificación a otorgar a la medida no sea la de injustificada, que interesa la recurrente, sino la de nula, de acuerdo con el citado artículo 137.7, párrafo cuarto, de la LRJS, declaración que es la que debe hacerse con el margen resolutivo que concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC. Quepa señalar finalmente que, aun cuando la doctrina de los tribunales de suplicación no tenga el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004], es lo cierto que esta Sala, en la sentencia que cita la recurrente, confirmó la calificación de nulidad de una medida de suspensión colectiva en la que la empresa demandada no cumplió con la obligación de comunicar a la autoridad laboral el inicio del período de consultas (sentencia de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12194/2016]).»

Y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, al igual que en el analizado en la referida sentencia de la Sala, por la empresa demandada no se han cumplido debidamente los requisitos formales exigidos para el ERTE en el que el procedimiento se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, no existiendo la comunicación previa a la autoridad laboral y apertura simultánea del período de consultas, al ser aquella comunicación de fecha posterior al inicio del período de consultas, no teniendo el período de carácter de previa exigido, por lo que debe declararse nula la medida de suspensión de los contratos los trabajadores por incumplimiento de los requisitos formales exigidos».

Por su parte, la STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014) entiende que la comunicación a la Autoridad Laboral un día más tarde del inicio del período de consultas no es suficiente para declarar la nulidad del ERTE.

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE, finalización con acuerdo y nulidad

En el marco de un ERTE suspensivo la STS 14 de febrero 2019 (rec. 194/2017) afirma que

«lo que caracteriza este tipo de medidas suspensivas contenidas en el artículo 47 ET es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas. Por ello la regulación de la norma y de su desarrollo reglamentario en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, es extraordinariamente flexible, al punto que permite no sólo las reducciones de jornada sino la entrada y salida de cada trabajador en la situación de suspensión en atención a los acontecimientos que se produzcan en la actividad productiva de la empresa y previo acuerdo de la comisión de seguimiento y notificación a la autoridad laboral a efectos de desempleo. Se pretende con ello dotar de un instrumento de alta flexibilidad a las empresas que pueden contar, en el seno del paraguas de la situación suspensiva, de la posibilidad de integrar a los trabajadores afectados en las tareas de la empresa por el tiempo necesario que se derive de la actividad productiva de la empresa en los términos expuestos.

En estas condiciones resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela, a juicio de la sentencia recurrida, que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando (…) la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la convalidación de la valoración hecha al respecto por la sentencia combatida.

Más sencillo resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión que literalmente dispone que ‘si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE’. El recurrente afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que, sin necesidad de grandes argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al no ser trabajadores de la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional a que se refiere la recurrente, pues tales trabajadores se incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET, especialmente en lo referente al convenio aplicable -que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia- y, por lo que atañe a sus órganos de representación – párrafo 5 artículo 44 ET -, podrían continuar en sus funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias y, en consecuencia, ser los únicos legitimados para negociar una suspensión de contratos por las causas que establece el artículo 44 ET».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE y nulidad por incumplimiento de la buena fe

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013) entiende que no puede entenderse que el ERTE (en este caso suspensivo) sea calificado como nulo por vulneración de la buena, si

«la CGT participó pacíficamente en la constitución de la mesa de negociación en el periodo de consultas, sin alegar irregularidad alguna, por lo que está fuera de lugar pretender ahora la nulidad del proceso» de negociación.

Por su parte, la STSJ País Vasco 16 de julio 2019 (rec. 1117/2019), declarando la nulidad por vulneración de la buena fe, entiende que

«no ha de vincularse necesariamente la inamovilidad de la postura de la empresa (o de la parte social) a la ausencia de buena fe negocial, pero sí cuando -como sucede en este supuesto- la empresa introduce sobre la marcha cambios en la aplicación del expediente fruto de medidas organizativas que incluye llegada la fecha de inicio de la suspensión contractual y tras la intervención de Inspección de Trabajo con sus contundentes conclusiones contrarias al ERTE».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE e incumplimiento de la promoción de acciones formativas

La SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020) entiende que el incumplimiento de la promoción de acciones formativas ex art. 16.5 RD 1483/2012 no acarrea la nulidad de todo el expediente.

«la ausencia de promoción de acciones formativas, denunciado en la demanda, debemos señalar que si bien el apartado 5 del art. 16 del RD 1483/2.012 dispone que » Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.», lo cierto es que la omisión de las mismas no puede justificar la nulidad de todo el expediente, sino que estimamos que ante tal omisión, los afectados por el expediente, tendrán acción, ya sea colectiva a individual para reclamar su implementación.

En efecto, si se observa el precepto reglamentario, se señala que tal promoción debe realizarse «durante las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada», sin que ello implique que las mismas deban ser anunciadas al inicio del periodo de consultas, en el que, por otro lado, y una vez más, tampoco fue denunciada esta omisión durante el periodo de consultas»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y nulidad por incumplimiento de la obligación de documentación

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015) entiende que

«Si bien es cierto que ha aportado una abundante documentación ha omitido la entrega, en el momento del inicio del periodo de consultas, de un documento esencial, cual es la cuenta de resultados provisional relativa al ejercicio 2012, pues la misma fue aportada el día que concluyó el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012, en virtud del requerimiento efectuado por la Autoridad Laboral el 14 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de dicha documentación supone el incumplimiento de lo establecido en los artículos 47.1 y 2 del ET, y 18. 1 y 2 a) y b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre. Tal y como expresamente señala el precitado artículo 18. 2 a), si la causa alegada es económica, el empresario deberá acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas, entre otros documentos, las cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación. La citada comunicación se presentó el 27 de noviembre de 2012, y en ese momento tenía que haber acompañado las cuentas provisionales del ejercicio económico de 2012, lo que no efectuó, pues dichas cuentas las aportó el día en que finalizó, sin acuerdo, el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del ejercicio de 2012 acarrea la nulidad de la medida empresarial de reducción de jornada y suspensión de contratos, ya que impidió que se cumpliera la finalidad del periodo de consultas. En efecto, tal y como establece el artículo 18.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, la documentación justificativa que se debe acompañar a la comunicación de apertura del periodo de consultas, será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa, lo que exige que la documentación aportada proporcione información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre la medida empresarial propuesta.

El artículo 47.1 del ET textualmente dispone:»Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo» y dicha negociación no ha sido posible en el asunto examinado ya que la tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 ha impedido a la representación de los trabajadores conocer la situación de la empresa y, a la vista de la misma, poder llevar a cabo la pertinente negociación.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 es especialmente relevante en un supuesto como el ahora examinado, en el que el ERTE actual estuvo precedido de otro ERTE, de reducción de jornada, muy próximo en el tiempo -30 de mayo de 2012- que fue declarado nulo, por lo que revestía transcendental importancia la aportación de la documentación que permitiese apreciar la concurrencia de causas nuevas, respecto a las alegadas en el ERTE anterior o que, aún siendo las mismas, se había producido una importante agravación respecto a las anteriores.

La aportación extemporánea de la citada documentación conduce, tal y como se ha consignado con anterioridad, a declarar la nulidad de la medida adoptada»

Para la STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), puede entenderse que esta requisito no se ha cumplido en la medida que existen dudas

«sobre la fiabilidad de la misma y, por consiguiente, está en juego la garantía de la información ofrecida a la parte social en el periodo de consultas».

Ver al respecto también, STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013).

Por parte la STSJ CyL\Burgos 5 de noviembre 2020 (rec. 357/2020) declara la nulidad de un ERTE a una empresa que previamente se le había denegado un ERTE/FM ex RDLey 8/2020, porque

«La documentación aportada, en todo caso, no es la preceptiva de los art. 4 y 5 del RD 1483/2012, sino que se reducía, en cuanto a documentos técnicos contables, a tres hojas en los que la empresa había extractado la comparativa de facturación de leche y queso y la evolución de las ventas y de la producción -no se expresa si de queso o de leche y queso- de determinados periodos. Por más que en la memoria y el informe se incluyeran referencias contables a dichos datos, no se facilitó a los representantes de los trabajadores la documentación contable o financiera de la cual la empresa extractó dicha información»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y nulidad por fraude de ley

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019), tras describir la presunción iuris tantum respecto de la causa en caso de existencia de acuerdo, afirma que

«la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude. (…).

Ahora bien, la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.

El fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95) y sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley (STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2.371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 24 de febrero 2003, Rec. nº. 4.369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3.143/03).

La jurisprudencia, por todas STS 14-05-2008, Rec. 884/2007, ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:

«1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99-).(…) Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el Art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones (SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados … y el que se trata de deducir … hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 – rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

En otras palabras, el fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano».

Por otra parte, partiendo del concepto de nulidad por fraude de ley del despido colectivo (véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013) entiende que el proceso de negociación llevado a cabo en un ERTE suspensivo es nulo porque puede apreciarse

«fraude de ley en la decisión empresarial de acuerdo con la doctrina antes expuesta, porque la empresa en definitiva eludió el procedimiento establecido en el art. 47 ET, que contempla un solo período de consultas y no habilita una negociación, que en la realidad ha desbordado, incluso, el procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, puesto que no se ha negociado propiamente por centros, sino conjuntamente en los dos centros de Álava y separadamente en el centro de Laracha, lo que no estaba amparado ni tan siquiera por aquella norma reglamentaria, que no permite negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros.

El fraude de ley, se manifiesta de forma clara, porque la inclusión del centro de Laracha es sorprendente, al no haberse incluido anteriormente en un proceso tan complejo de medidas de flexibilidad interna como el aquí ocurrido (hecho probado tercero) – lo que se consideró un indicio de vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de Vitoria en la sentencia del TSJ País Vasco de 9-10-2012, pendiente de recurso de casación en trámite ante esta Sala IV/TS (fundamento de derecho séptimo) – por cuanto la actuación de la demandada en la negociación en el centro de trabajo citado, como resalta la Inspección de Trabajo, fue en todo caso dirigida a alcanzar un acuerdo a cualquier precio, como evidencia el hecho de que se produjera un incremento salarial mientras la empresa se proponía suspender los contratos durante dos años por pérdidas millonarias y por falta de rentabilidad, tanto en los centros de Álava como en Coruña, lo que permite concluir a la Inspección de Trabajo en su informe, que el acuerdo, alcanzado en Laracha, servía como contrapunto al desacuerdo en los centros de Álava. Asimismo se ha acreditado que la empresa demandada no ha activado en realidad hasta la fecha el procedimiento de suspensión de contratos en el centro de Laracha, pues, aunque se prevea una suspensión, en modo alguno tenía la urgencia expuesta en la memoria explicativa lo cual permite concluir que la finalidad no era otra que la división artificiosa del procedimiento.

Y si además, la empresa trata de impedir la impugnación judicial de la medida, porque el comité intercentros de Vitoria y Urbina no tiene implantación en el centro de Laracha, se puede concluir coincidiendo con la sentencia recurrida, que la decisión de negociar por centros tenía por objeto blindar el control judicial de la medida, por lo que es obligado estimar que la decisión suspensiva promovida por la empresa demandada es nula; pues la apreciación de la existencia de fraude de ley, en los términos expuestos, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la medida adoptada. Y siendo que tal apreciación es prioritaria al examen de las restantes cuestiones que se plantean en el recurso, ello por sí solo sería suficiente para desestimar el recurso formulado por la empresa»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015), afirma

«por razones cronológicas, el precepto aplicable era el artículo 47.2 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio. En dicha norma no estaba previsto, a diferencia de la regulación contenida en el apartado 1 sobre suspensión de contratos, que en los supuestos de reducción de jornada, caso de declararse la medida injustificada, se condenara al empresario, no solo a la reanudación de la relación laboral, sino también al abono de las diferencias que procedan respecto al importe percibido en concepto de prestaciones por desempleo. Es el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, el que da nueva redacción al precepto disponiendo que, en caso de que se declare la medida injustificada, se condenará al empresario, no solo a la reanudación del contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo, durante el periodo de suspensión. No se ha producido, por lo tanto, vulneración de la garantía de indemnidad, ya que la empresa ha dado cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 de octubre de 2012, rec. 174/2012, pues ha repuesto a todos los trabajadores a los que redujo la jornada en las condiciones que tenían con anterioridad a dicha reducción, sin que suponga incumplimiento de dicha sentencia el hecho de que no les abonara las diferencias retributivas»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

ERTE nulo como respuesta a convocatoria de huelga

La STS 17 de julio 2020 (rec. 74/2019) entiende que un ERTE es nulo porque existe una conexión temporal entre la huelga (cuya promoción se anuncia el 31 de enero de 2017) y la decisión empresarial de promover un ERTE (lo que comunica el 3 de febrero de 2017) no puede ser más clara, sin que la empresa haya probado que existían causas para promover el ERTE.

En relación al despido colectivo promovido por las entidades empresariales fue consecuencia y una reacción al ejercicio del derecho fundamental de huelga, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

ERTE y horas extraordinarias


La STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014), en el marco de un ERTE suspensivo de una empresa que presta servicios de escolta , afirma que

«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era significativa».

En relación a las horas extraordinarias, véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y vacaciones y permisos


En relación al devengo de las vacaciones en situación de ERTE véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

La STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 508/2016) aborda los efectos de un ERTE suspensivo de 45 días al año durante 4 años, afirmando que

«la propia empresa acuerda con los representantes de los trabajadores los turnos para el disfrute de los dos días completos de Navidad en 2014, conociendo, lógicamente, que el contrato de cada uno de ellos había estado suspendido en dicho año como consecuencia del ERTE, de manera que, tanto por aplicación del citado precepto Estatutario que fija los efectos de la suspensión del contrato de trabajo exclusivamente en la exoneración de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, sin anudar ningún otro, no pudiendo tener efecto alguno sobre la antigüedad, el disfrute de las vacaciones y permisos, etc., como por lo dispuesto en la norma convencional y en el acuerdo de fijación de los turnos, resulta que los actores conservan su derecho al disfrute íntegro del permiso de dos días en Navidad, careciendo de amparo jurídico la decisión empresarial de descontar 0,25 días de su nómina en contra de sus propios actos al reconocer previamente el disfrute de los dos días y permitir y organizar el mismo»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE, desafección posterior, negativa al reingreso y despido procedente


La STSJ Madrid 25 de abril 2019 (rec. 41/2019), aunque relativa a un ERTE suspensivo, entiende que incumplir la obligación de reintegrarse al trabajo en el momento en el que el empresario ha decido proceder a desafectar de la situación de suspensión de contrato durante un año a aquellos trabajadores, entre los que se encuentra el actor, que consideró necesarios, y tras el fracaso del acuerdo en periodo de consultas del ERTE, debe ser calificado como un despido disciplinario procedente.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE, extinción posterior y salario regulatorio de la indemnización


Según la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) a la hora de determinar el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE, el salario ha de tener en cuenta es el correspondiente a la jornada completa.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE, extinción posterior y prestación por desempleo


Según la STS 18 de febrero 2019 (rec. 1814/2017), para que proceda la reposición de la prestación por desempleo, la extinción del contrato de trabajo debe producirse en la misma empresa que la previa suspensión o reducción de jornada.

Sigue doctrina de la STS 28 de diciembre 2017 (rec. 1573/2016).

Por otra parte, «para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo» y debe entenderse que este criterio se respeta en el caso de que el contrato se haya extinguido por despido objetivo calificado como improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma (STS 13 de mayo 2015, rec. 2203/2014); o bien por inexistencia de las causas objetivas invocadas (STS 10 de octubre 2017, rec. 4133/2015). Y del mismo modo para el caso de impugnación individual del despido individual, enmarcado en el proceso de despido colectivo, que acabe con su calificación de nulidad (pero sin que se niegue la concurrencia de la causa) y, ante la imposibilidad de readmisión, la ulterior extinción del contrato mediante auto judicial (STS 12 de julio 2018, rec. 1628/2017); o bien, si la extinción se produce por auto del Juzgado de lo Mercantil – incluso superado por poco el marco temporal máximo (SSTS 16 de diciembre 2015, rec. 439/2015; 28 de abril 2016, rec. 552/2015).

El límite máximo de días susceptibles de reposición, en caso de que con carácter previo se hayan producido dos ERTE, se proyecta sobre una única prestación por desempleo, no sobre cada una de las posibles relaciones de trabajo afectadas por un ERTE y terminadas por las causas legalmente previstas para que actúe al reposición de la prestación, lo que en el caso supone que únicamente se puedan reponer después del segundo cese los días restantes hasta alcanzar dicho tope (STS 22 de marzo 2018, rec. 3/2016).

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

Sucesión de medidas flexibilizadoras internas y externas (Tránsito de ERTE a ERE)


Según la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013), y que se reitera en la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) se establece

«el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas (ERE) o meramente suspensivas (ERTE); y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba.

3.- La doctrina de la Sala sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE. Con arreglo a la doctrina – escasa hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva – por las causas especificadas en el art. 51 ET – respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET ‘ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12 de marzo 2014, rec. 673/2013; y SG 16 de abril 2014, rec. 57/2013). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18 de marzo 2014, rec. 15/2013). Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio – acuerdo – en su inicial contexto (SSTS 4 de julio 1994, rec. 3103/1993; 26 de abril 2007, rec. 84/2006; 5 de abril 2010, rec. 119/2009; 30 de mayo 2011, rec. 69/2010; y 17 de diciembre 2013, rec. 107/2012). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia (art. 1258 CC) y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC – que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad – de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS – entre las recientes – 27 de septiembre 2011, rec. 4146/2010; 24 de enero 2013, rec. 22/2012; 11 de marzo 2013, rec. 70/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; 30 de septiembre 2013, rec. 97/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; y 26 de diciembre 2013, rec. 291/2011)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 16 de septiembre 2019 (rec. 613/2019).

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

Y, según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014), en el marco de la cuestión relativa a la aportación documental

«En el presente caso, — en el que no existe solapamiento sino sucesión temporal entre las medidas flexibilizadoras internas y externas precedentes finalizadas con acuerdo y la actual finalizada sin acuerdo y no existe pacto en ninguna de las primeras que impidiera en el futuro adoptar medidas de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada como las ahora impugnadas (…) –, la sentencia recurrida (…), distingue claramente en sus hechos probados las circunstancias concurrentes en los distintos periodos temporales, y en el especial en el último de ellos, y luego razona las diferencias detalladamente en su fundamento de derecho octavo, afirmando, entre otros extremos, que

‘La documentación presentada en los tres expedientes no es coincidente, en el primer ERTE de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada en la memoria explicativa se recogen las causas motivadora de las medidas pretendidas, las medidas colectivas solicitadas y los objetivos que se pretenden con estas medidas, en el segundo ERE de extinción … se aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes, cuentas anuales auditadas 2011 y 2012 y cuentas provisionales ejercicio 2013 (balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 del periodo de enero a marzo) y documentación fiscal: IVA, (2011, 2012 y enero a marzo de 2013) y plan de recolocación externa’ y que ‘En el último ERTEque es objeto de este procedimiento la empresa aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes; modelo 303 -2012 y 2013; modelo 390 -2012 cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación a 30 junio 2013; cuentas auditadas del año 2011 y cuentas auditadas del año 2012’,

concluyendo, con remisión a los detallados datos económicas existentes en los HPs (…) que

‘… cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa’ y que ‘Así las cosas, es claro que nos encontramos ante una situación económica negativa objetivada y cierta y ante causas productivas frente a las cuales puede reaccionar el empresario por estar legalmente amparado para ello, adoptando la medida aquí controvertida que razonablemente debe de estar en conexión con esa situación económica negativa y esas causas productivas en que se halla la empresa y por tanto al concurrir todos los requisitos para considerar procedente la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas económicas y productivas'».

En relación a los despidos colectivos derivados de un ERTE previo en el marco del COVID-19, véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

 

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

ERTE y cumplimiento de obligaciones anteriores


La SJS/3 Albacete 28 de Octubre 2019 (rec. 366/2019) establece que Un ERTE no exime a la empresa de los incumplimientos previos con los trabajadores

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

ERTE en entidades del sector público (DA 21ª ET)


Siguiendo la exposición de la STSJ AndSevilla 3 de octubre 2019 (rec. 1270/2018) sobre el contenido de la DA 21ª del ET,

«no existe definición legal de ‘entidad de derecho publico’, pero según lo dispuesto en el artículo 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que se encuentra vigente, (aunque prevista su derogación para el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), puede extraerseque se trata de organismos que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración como organizaciones instrumentales en relación con los fines y objetivos que tengan específicamente asignados por sus estatutos, y se crean para para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil, aunque pueden tener personalidad jurídica propia.

Por su parte el artículo 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera Administración publica a «Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación» Aplicado lo anteriormente razonado a la codemandada, Fondo Andaluz de Municipios para la Solidaridad internacional (FAMSI), una asociación constituida por entes públicos territoriales, dispone el artículo 33 de sus estatutos, que para adquirir la condición de socio se requiere ser Corporación Local, Mancomunidad, Consorcio y/o Diputación, de la Comunidad Andaluza, estar interesada y compartir los fines de la Asociación y abonar la cuota social establecida de manera anual), que se nutre con los fondos que proporcionan sus socios, según se extrae del artículo 41 de los propios estatutos, carente de animo de lucro, según el artículo 1 de los mismos y que no consta que tenga ingreso alguno proveniente de operaciones realizadas en el mercado, ha de concluirse en que la entidad codemandada, empleadora de la actora, es a los efectos que nos ocupan, una entidad de derecho publico, vinculada a la administración local, aunque constituida bajo la forma jurídica de asociación, de lo que se extrae que, se encuentra incluida entre las entidades a las que se refiere la Disposición Adicional 21ª del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que no puede efectuar suspensiones de contratos de trabajo conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, conforme la tan mencionada Disposición Adicional 21ª de tal texto normativo».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y art. 47 ET

 

 

 

EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

En relación a esta cuestión véase:

 

 

ERTE COVID-19 y régimen jurídico aplicable


La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que de la literalidad del art. 23.1 del RDLey 8/2020 se deduce que

«en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2.012, como la Ley 3/2.012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2.012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa».

Reitera esta doctrina SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020); y SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020)

Y, en virtud de la SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020),

«el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio».

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

ERTE COVID-19 y conceptualización de la fuerza mayor


La SSTSJ CyL\Valladolid 15 y 19 de octubre 2020 (rec. 1218/2020; rec. 1207/2020) entiende que

«en una esfera puramente gramatical, el artículo 22 de dicho texto no solo incluye las suspensiones cancelaciones de actividades o cierres temporales de locales de afluencia pública que deriven de la declaración del estado de alarma, sino, en general, de todas aquellas que «tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19», concepto mucho más amplio y genérico que, efectivamente, comprende las causadas por la declaración del estado de alarma (por tanto, las previstas en el Anexo del RD 463/2020 a las que alude la recurrente), pero que también permite acudir al procedimiento específico por fuerza mayor en un campo de actuación más extenso, con la sola condición de que tengan un vínculo de causalidad directa, no ya con el estado de alarma, sino con pérdidas de actividad derivadas del COVID-19.

Por otra parte, la falta de una inescindible conexión entre el concepto de fuerza mayor y las actividades previstas en el Anexo del RD 463/2020 deriva de un buen número de disposiciones posteriores a dicho texto que desvinculan el procedimiento previsto en el artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 del estado de alarma».

Y, posteriormente añade,

«Podemos así colegir que: a) la fuerza mayor queda vinculada, no estrictamente al estado de alarma, sino a la crisis sanitaria derivada del COVID-19, en el sentido de que la perdida de actividad debe ser consecuencia del mismo (y no, necesariamente, del estado de alarma); b) las medidas de ajuste no quedan habilitadas por la naturaleza de la actividad sino por la concurrencia de ciertas circunstancias involuntarias, perentorias y obstativas resultantes de dicha crisis, entre las que se encuentran, en lo que aquí interesa, la suspensión o cancelación de actividades y cierre temporal de locales de afluencia pública; c) que estas circunstancias, por tanto, no se definen por el sector económico en que inciden sino por sus efectos en la actividad productiva empresarial y su excepcional origen; d) que entre las suspensiones de contrato y reducciones de jornada y las pérdidas de actividad debe existir una relación de causalidad directa, estableciéndose así una doble e inmediata vinculación en la que las medidas adoptadas son consecuencia de la perdida de actividad y ésta, en sus distintas modalidades, es, a su vez, consecuencia del COVID-19; e) que la pérdida puede ser parcial, objetiva (actividad) o subjetivamente (plantilla)».

Síntesis que también se recoge en la SSTSJ CyL\Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1295/2020); 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020); y 4 de noviembre 2020 (rec. 1388/2020)

La SJS/1 Salamanca 25 de mayo 2020 (rec. 252/2020) afirma

«el artículo 22 RD-Ley 8/2020, identificaba por tanto la fuerza mayor con la pérdida de actividad por causa directa por el Covid-19. Lo que se exige, por tanto, es que exista una relación directa entre la pérdida de actividad y el Covid-19, aunque no con la declaración del estado de alarma, de donde cabe deducir que, los supuestos de fuerza mayor son más amplios que los supuestos de pérdida de actividad por la declaración del estado de alarma (…).

En definitiva, la reforma operada [por el RDLey 15/2020 en el RDLey 8/2020] ha venido a dejar claro que el concepto de fuerza mayor se configura como vinculado de forma directa e irremediable a la situación de crisis sanitaria que sufrimos derivada del COVID-19, apartándose de la definición clásica y doctrinal del concepto en el ordenamiento civil, pudiendo ser parcial y afectar a parte de la plantilla o de la actividad, cuando se trata de empresas cuya actividad se considera esencial, o en las que no se ha impuesto en cierre como medida de contención.

Este concepto de fuerza mayor para situaciones de emergencia se recogía en el artículo 24 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil invocado por la parte actora en su demanda. Dispone este precepto que «Las extinciones o suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones temporales de la jornada de trabajo que tengan su causa directa en la emergencia, así como en las pérdidas de actividad directamente derivadas de la misma que queden debidamente acreditadas, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan de los artículos 47 y 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores».

Conforme a lo hasta aquí expuesto, resulta que el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, establece una regulación específica respecto del ERTE por fuerza mayor en el contexto del COVID-19, flexibilizando el mismo con el fin de mantener el empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados. Según establece el precepto, en su apartado 2-c), la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada corresponde a la empresa, y la autoridad laboral se ha de limitar a constatar la existencia, en su caso, de fuerza mayor, añadiendo que las medidas «surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor»

La SJS/1 Zamora 2 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que «la enumeración del anexo no puede considerarse como un numerus clausus, estableciéndose la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento especial de suspensión colectiva justificando en la memoria que la solicitud se debe a fuerza mayor derivada de causas relacionadas en el COVID-19».

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que «aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y conceptualización de ‘Factum Principis’


La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020) recogiendo la doctrina jurisprudencial afirma que

«el concepto jurídico de fuerza mayor impropia o «factum principis» ha sido definido por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva».

No obstante, añade,

la labor de la autoridad laboral consiste en constatar la existencia de la fuerza mayor como causa de la suspensión de las relaciones laborales o de la reducción de jornada, pues en este caso en concreto, también hemos de hacer referencia a que hay determinados supuestos que generan una gran modificación de las circunstancias en las que se pactó inicialmente el contrato, cabe la posibilidad de adaptar lo acordado al nuevo estado de las cosas y aunque puede parecer que esta afirmación vaya en contra del principio pacta sun servanda -lo pactado obliga-, lo que realmente se pretende es configurar un mecanismo que pueda hacer viable la continuación de «la vida» y efectos del contrato teniendo en cuenta la necesidad de ajustar sus términos y condiciones.

No obstante , teniendo en cuenta la excepcional situación que atravesamos sería más adecuado tener en cuenta la cláusula rebus sic stantibus parece más operativa que la interpretación y consideración de causa mayor, pues no se pretende incumplir o extinguir las obligaciones contractuales sino simplemente adaptar lo pactado hace un tiempo a la realidad actual, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil que dispone :las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

La STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que

«no solo se considera como tal fuerza mayor la que proviene de una catástrofe natural, sino también la derivada de decisiones que hacen inviable o dificultan la actividad productiva, plano en el que nos situamos de manera evidente, ya que la decisión gubernamental de confinar en sus domicilios a toda la población y restringir la actividad laboral en unas proporciones desconocidas a resultas de una pandemia, con excepciones muy puntuales, ciertamente supuso una drástica reducción de la movilidad de vehículos de todo tipo y una bajada muy considerable en el consumo de combustibles. Por esto se concluye que habida cuenta el artículo 22.1 del RD 8 / 2020, de 17 de marzo, indica que las suspensiones de contrato o reducción de jornada que traigan causa directa en perdidas de actividad derivadas del COVID 19, y particularmente las restricciones en el transporte de personas y mercancías, tendrán la consideración de provenientes de fuerza mayor»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de fuerza mayor


Concurrencia de fuerza mayor

Nuevo! STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 410/2020), entiende que concurre FM que justifique un ERTE de una auxiliar administrativa que trabaja para una procuradora. En concreto, entiende que

«existe claramente la situación de fuerza mayor al haber tenido lugar una suspensión o cancelación de prácticamente todas las actividades relacionadas con la actividad de la Procuradora de los Tribunales, permitiéndose exclusivamente las actuaciones urgentes antes enunciadas, consideradas servicios esenciales, lo que se extendía a la presentación de escritos que no tuvieran relación con esos servicios esenciales, habiendo quedado paralizados los plazos procesales ni si quiera integran todas aquellas que en circunstancias ordinarias se consideran urgentes y dado que la función de la Procura de acuerdo con el artículo 1 del Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España es la representación técnica de quienes sean parte en cualquier clase de procedimiento., que han quedado paralizados en prácticamente su totalidad entendemos que resulta evidente la actividad de la la trabajadora doña Asunción , que prestaba servicios para la demandante Auxiliar Administrativa ha quedado paralizada por la ausencia de actividad y consecuentemente procede confirmar la sentencia de instancia, o los razonamientos que se fijan en este fundamento jurídico y consecuentemente desestimamos el recurso formulado»

Nuevo! La STSJ Madrid 27 de octubre 2020 (rec. 375/2020), confirmando el criterio de la instancia (y corrigiendo el de la autoridad laboral – que entendía que era un establecimiento sanitario cuya actividad no había sido suspendida), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a dispensar tratamientos estéticos, tales como masajes, corporales y faciales, limpiezas de cara, hidratación, etc. En concreto, afirma

«A pesar de que la única persona que desarrolla una actividad sanitaria es la administradora de la sociedad que realiza tratamientos con botox, infiltraciones de ácido hialurónico y otros de carácter estético no especificados que exigen legalmente ser ejecutados por médicos, pero que obviamente esos tratamientos que se efectúan en la clínica no tienen por objeto resolver problemas de salud que puedan tener una evolución desfavorable si se demora su tratamiento»,

La STSJ Madrid 11 de noviembre 2020 (rec. 528/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre una fuerza mayor que afecta 65 de sus trabajadores dado que éstos no pudieron acudir al centro de trabajo por no ser actividad esencial y esto motivó la total paralización de la actividad productiva consistente en la fabricación de ventiladores centrífugos y de sistemas de ventilación.

STSJ Com. Valenciana 21 de julio 2020 (rec. 13/2020), entiende que concurre una fuerza mayor derivada de una situación de factum principis en una empresa dedicada al transporte de gasolina, gasóleos y fuelóleos a través de sus vehículos, para su distribución y reparto en los puntos de venta, por cuenta de REPSOL, compañía para quien trabaja en exclusiva, a causa drástica restricción en el transporte público (y pese que la actividad esencial y continuó trabajando).

STSJ CyL\Valladolid 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020), entiende que concurre fuerza mayor porque

«la actividad de la actora es de contabilidad y asesoramiento de empresas, que desarrolla en los centros de trabajo de sus clientes para la optimización de sus sistemas de trabajo mediante la introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación. En este contexto, la suspensión o cancelación de actividades de los clientes, el cierre temporal de sus instalaciones y la restricción de la movilidad de los propios empleados como consecuencia de las limitaciones que conlleva el COVID-19 tiene una incidencia directa e inevitable en la propia actividad de la demandante en cuanto afecta sustancialmente a su ámbito material, personal y locativo, impidiendo el desplazamiento y acceso de sus trabajadores a los lugares de trabajo y, por tanto, el desempeño de la actividad principal de la empresa, condicionada por los dos factores previos».

STSJ CyL\Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020), confirmando el criterio de la instancia, entiende que concurre la fuerza mayor en una empresa que ha tenido una caída de ventas superior al 75% como consecuencia de que sus clientes se han visto clausurados por el COVID 19, considerando que la solicitante del ERTE ha acreditado la necesaria fuerza mayor partiendo de la reducción de la actividad de las empresas y la restricción de acceso a instalaciones y centros de trabajo en el momento y en las circunstancias en que se formuló la solicitud. Y añade,

«se debe concluir que concurre en este caso el necesario nexo causal, en el sentido de que, de no haberse producido la crisis sanitaria, ninguna de las situaciones expuestas hubiera interferido el normal desenvolvimiento del tráfico mercantil de la demandante, y que esta se ve obligada a reducir su actividad como consecuencia de esa crisis al haberse reducido la actividad de los que eran clientes de la demandante. El supuesto, en fin, excede de la mera existencia de circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas, pues, siendo evidente que las descritas afectan gravemente a la producción empresarial, concurren con algunos de los elementos que cualifican la gravedad de la situación en cuanto a su perentoriedad y eficacia obstativa, hasta el punto de configurar el concepto de fuerza mayor normativamente habilitado en relación a las situaciones derivadas de la COVID-19 en los términos empleados a lo largo de esta resolución».

SJS/7 Murcia 9 de julio 2020 (rec. 304/2020) entiende que concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la recogida y transporte de residuos industriales y de neumáticos fuera de uso porque » los talleres mecánicos que generan los neumáticos fuera de uso han permanecido en su mayoría cerrados, al igual que ha ocurrido con los centros que generan residuos».

SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 193/2020), entiende que una empresa dedicada al sector de actividades jurídicas, en concreto a la actividad profesional de la Procura, ha acreditado que se encuentra afectada por una imposibilidad objetiva.

SJS/1 Guadalajara 6 de julio 2020 (rec. 281/2020), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que es la única suministradora en territorio español para tres marcas: Harley Davidson (motocicletas), Scania Trucks (camiones) y Volvo Cars (coches). En concreto, entiende

«es claro para este juzgador que la empresa demandada, que no se dedica a ningún sector considerado esencial, vio indudablemente truncada su actividad, y de forma repentina, a la vista de la evolución exponencial de la pandemia, y las medidas drásticas que por momentos nuestras autoridades se han visto obligadas a tomar, si se permite la expresión, de un día para otro, por así exigirlo la situación. Aparte, no es relevante para este juzgador el reconocimiento de uno u otros correos electrónicos, sobre la paralización de la actividad relacionados con unos clientes, pero no con otros. La pérdida de actividad en los términos del art. 22.1 RDL 8/2020 y la memoria exigida por este precepto cumplen todos los requisitos fijados por el legislador».

SJS/1 Zamora 29 de junio 2020 (rec. 210/2020), entiende que

«la empresa se ha visto, única y exclusivamente por el estado de alarma producido, en la imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios por el denominado efecto cascada por la prohibición de aperturar locales de hostelería y restaurantes, principal canal de venta de la empresa, clientes que se han visto clausurados por el COVID -19 y como consecuencia de lo anterior ha tenido una caída importante en la producción hasta ser nula»

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 183/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación de galletas y productos de panadería y pastelería de larga duración.

SJS/1 Zamora 15 de junio 2020 (rec. 184/2020), entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa dedicada a instalaciones eléctricas.

SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa de limpieza cuya actividad se ha visto imposibilitada por el cierre de centros de trabajo en los que prestaba servicios para contener la pandemia.

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020), desestima la denegación del ERTE de una empresa dedicada a la contabilidad y asesoramiento de empresas, aunque la actividad principal se desarrolla en las instalaciones de las empresas a las que asesora, al consistir en la optimización de sus sistemas de trabajo mediante introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación.

La SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 252/2020) entiende que la causa de fuerza mayor queda acreditada,

«en los términos exigidos por el art. 22.1 RDLey 8/2020, por cuanto, resulta que junto con la solicitud indicada se acompaña memoria justificativa, basada en Fuerza Mayor (COVID- 19), toda vez que la Junta de Castilla y León mediante Orden SAN/306/2020, de 13 de Marzo, por la que se amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, decretó en su artículo Primero punto p) que «se suspende el servicio interurbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de carácter metropolitano», cesando totalmente la actividad de la empresa los días siguientes, como consecuencia de la indicada Orden de la Junta de Castilla y León».

En términos similares, para otra empresa de transporte interurbano, SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 249/2020)

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) aborda la cuestión relativa a si la actividad de Asistencia a vehículos en carretera pese a no estar recogida en el RD 463/2020 puede o no puede acogerse al supuesto de suspensión de los contratos por fuerza mayor conforme al contenido del RDLey 8/2020.

En concreto, entiende que

«Es un dato no controvertido que la actividad ha tenido un claro descenso, sustancial descenso, al suponer una menor actividad que supera el 65% (…).

Si bien esa parte, la parte actora, entiende que dicho menor actividad se debe entender como motivo organizativo o productivo, y no como causa de fuerza mayor.

Pues bien, la actividad no es directamente de las obligadas a cerrar o a no desarrollar la misma como ocurre con la hostelería, la educación, la construcción en su momento. Pero es una actividad directamente relacionada con la prohibición de movilidad geográfica decretada por el Estado de Alarma y sus prórrogas. Tal es así que en el final de esta situación excepcional se trata de controlar la movilidad geográfica; la movilidad entre los distintos territorios.

Y retornando al principio del Estado de Alarma, se establece como medidas principales el confinamiento de la población, y con ello la prohibición de movilidad de la misma, salvo excepciones (los servicios esenciales). Así de forma ejemplificativa se expresa el art. 22 (…).

Se solicita desde la perspectiva de la prohibición de movilidad para toda la población y ante el confinamiento, sin anular el servicio o actividad; y ante la previsión lógica del descenso de uso y movilidad con los vehículos particulares y también con los vehículos colectivos.

(…) aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma, pero ello no equivale a que situaciones como la descrita no se entienda que está claramente encuadrada, su baja actividad, en la situación de confinamiento y prohibición de circulación y movimiento que sí ha decretado y era/es la esencia del Estado de Alarma».

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que concurre fuerza mayor (y que la resolución denegatoria de la autoridad laboral no es ajustada a derecho) en una empresa que se dedica al sector de la construcción, incluyendo en su actividad la conservación y mantenimiento de carreteras, obras públicas, mobiliario urbano, así como el mantenimiento de instalaciones en estaciones de servicio,

«Pues resulta evidente que la orden de paralización del desarrollo de los contratos que ejecuta la actora proviene de los clientes que, a su vez, se ven exigidos a ello por la propia situación excepcional sufrida por la pandemia que asola al país. Lo que sin duda es ajeno al control de actuación de la propia empresa solicitante. No siendo baladí que sea la propia Administración Pública en algunos de los casos quién obliga a ello, como es el caso de los servicios mínimos exigidos por la Diputación de Avila o el de la paralización de los trabajos por el Ayuntamiento de Valladolid. Por último, queda acreditado que la reducción de actividad está vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020».

Además,

«La resolución impugnada si bien se encuentra motivada, no obstante, la motivación de la denegación no es ajustada a derecho en tanto en cuanto se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Y es que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de «pérdidas de actividad» como consecuencia del COVID-19. Lo que, además, resulta coherente con la medida propuesta que es la de reducción del 50% de la jornada laboral de la trabajadora afectada»

La SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una empresa dedicada a la ebanistería (declarando no ajustada a derecho la resolución denegatoria de la Autoridad laboral) porque

«la actividad que constituye el objeto social de la empresa en modo alguno podría desarrollarse en viviendas habitadas y si hubiese podido realizarse en alguna empresa, es lo cierto que la misma se ha visto pospuesta por decisión de dichas empresas clientes, tal como se desprende del contenido de la prueba documental obrante en autos y del interrogatorio de los trabajadores a los que les ha sido practicado en el acto de juicio, que han afirmado con total espontaneidad, sinceridad y congruencia, la organización del trabajo bajo pedidos con inexistencia de nuevos encargos y anulación de los existentes, expresando también la falta de suministros de materiales tales como herrajes para el desempeño de la actividad, todo lo cual hace concluir en la existencia de fuerza mayor que permite la posibilidad de suspensión temporal de contratos de trabajo conforme al procedimiento especial habilitado para el estado de alarma».

Las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020) entienden que concurre fuerza mayor porque «la actividad a la que se dedica la ‘empresa’, en este caso el Letrado demandante, ha quedado suspendida casi en su totalidad, como consecuencia de la práctica paralización de la actividad jurisdiccional, que ha quedado exclusivamente limitada a las actuaciones urgentes consideradas servicios esenciales».

La SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020) entiende que una empresa no afectada por declaración del estado de alarma puede tramitar un ERTE por fuerza mayor, en el contexto generado por el COVID-19, porque

«el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 identifica fuerza mayor con la pérdida de actividad que tenga su causa directa en el COVID-19, aunque no la tenga con la declaración del estado de alarma, de manera que el concepto de fuerza mayor específico que se ha configurado, es más amplio que el del cese de actividad motivada por la declaración del estado de alarma».

Y, en concreto,

«porque aun cuando la venta minorista de equipos de telecomunicación sea una actividad esencial y permitida, es evidente que al no tratarse de productos de primera necesidad, el volumen de su actividad se habrá visto sustancialmente disminuido por un acontecimiento externo y extraño al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de ésta respecto de las consecuencias que acarrea, en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso, como es el COVID-19 y el área de actuación de la propia empresa».

La SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor, pues, aunque no se trata de una actividad afectada por la paralización de actividades ex RD 463/2020, en la medida que se dedica a la venta por internet de entradas para actividades que sí se han visto afectadas (museos), ha de entenderse que se ha quedado sin la materia prima para poder ejercer su labor en el mercado, ya que no puede, mientras dure el estado de alarma y subsistan tales restricciones, ejercer su actividad.

 

Concurrencia de fuerza mayor de contratista

La SJS/6 Oviedo 27 de abril 2020 (rec. 190/2020) entiende que la resolución de la autoridad laboral no es ajustada a derecho porque

«la fuerza mayor concurre en esta situación cuando se produzca una suspensión o cancelación de actividades (que es exactamente el caso de autos ya que las instalaciones de la empresa principal han quedado cerradas, por lo que la aquí demandada se vio imposibilitada de continuar con su actividad); y tal pérdida de actividad de la empresa auxiliar (que no de la principal) puede ser debida o bien a su inclusión en el listado contenido en el RD 463/2020, o bien por cualquier otra razón que tenga una relación directa con el COVID-19, siempre que en ambos casos ello provoque una suspensión o cancelación de actividades (lo que también es el caso); la entidad demandada parece que está aplicando las razones que podrían motivar la denegación de la fuerza mayor a la empresa SAINT GOBAIN, con las que son aplicables a LIMPIEZAS PLATA S.L.; y es que la situación de ambas empresas es sustancialmente distinta, por cuanto la primera depende para el mantenimiento de la actividad de su propia decisión, mientras que la segunda depende de la decisión que haya adoptado la principal, de manera que cerrado el centro de trabajo, la actividad de la demandada ha quedado suspendida automáticamente sin opción alternativa alguna; de ello deriva que esta última cumple con los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto tal y como expone el criterio de la Dirección General anteriormente expuesto, ha tenido carácter inevitable, existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no aparece razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado»;

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

No concurrencia de fuerza mayor

Nuevo! STSJ Madrid 12 de noviembre 2020 (rec. 340/2020), corrigiendo el criterio mantenido en la instancia (y confirmando el de la Autoridad Laboral), entiende que la pérdida de actividad de un despacho de abogados no puede ser calificada como de fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020. Entiende que «no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020». Y en concreto, entiende que esto es así porque

«No cabe apreciar que concurra la suspensión o cancelación de actividades, ni el cierre temporal de locales de afluencia pública. Los despachos de abogados no están comprendidos en los arts. 9 y 10 del RD 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (que establecen medidas de contención en el ámbito educativo y de la formación y medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales), ni en el Anexo que contiene la relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10.3 del propio RD 463/2020.

La suspensión de plazos procesales establecida por la disposición adicional 2ª del RD 463/2020 no es equiparable a una suspensión o cancelación de actividades. No solo porque se prevén determinadas excepciones a la suspensión de plazos sino porque la actuación procesal no es la única de un despacho de abogados, que también realiza funciones de asesoramiento, negociación, etc. y cabe señalar que la catarata de disposiciones normativas derivadas de la pandemia que afectan a todos los campos jurídicos puede incrementar notablemente la labor del abogado en el asesoramiento extraprocesal. Además, durante el período de suspensión de plazos (desde el 14-3-20 hasta el 4-6-20 inclusive, a tenor del art. 8 RD 537/2020), se han podido producir notificaciones de sentencias y otras resoluciones (…)

Las restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas, establecidas por el art. 7 del RD 463/2020, sin duda afectan al desplazamiento de los clientes al despacho, pero no cabe desconocer que la consulta jurídica y la aportación de documentos puede realizarse de muchas formas que no necesitan la presencia física en el despacho (…).

La especialización del despacho en materia mercantil, que alega la empresa como circunstancia que ha influido en su descenso productivo, no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020″.

Nuevo! SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 617/2020), no concurre fuerza mayor en una empresa de transporte de carretera.

La SAN 30 de octubre 2020 (rec. 240/2020), en relación a una empresa cuya única actividad es la prestación de servicios auxiliares en parkings, públicos y privados, rechaza que haya quedado acreditada la fuerza mayor porque «no hay prueba evidente de las pérdidas de actividad alegadas, no se ha acreditado el hecho de que los trabajadores hubieran cesado su actividad de forma total , ni siquiera de forma parcial. De igual forma no se ha aportado documento alguno que avale el cierre de los servicios de parking».

La SJS/1 Segovia 23 de octubre 2020 (rec. 630/2020), rechaza que una empresa dedicada al transporte haya acreditado que concurran las circunstancias para reconocer un ERTE por FM ex art. 22 RDLey 8/2020.

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020), rechaza que una empresa dedicada a la televenta haya acreditado que la situación de alarma sanitaria haya provocado una imposibilidad objetiva.

La SJS/1 Zamora 24 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada al comercio al por mayor de aparatos electrodomésticos, y electrónicos.

La SJS/2 Zamora 22 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de papelería, tienda material de oficina, librería.

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 180/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas.

La SJS/2 Zamora 17 de junio 2020 (rec. 185/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a actividades profesionales científicas y técnicas (CNAE 7490),

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 186/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a importación, montaje y comercialización de cables eléctricos y electrónicos accesorios informáticos y conectividad para redes de la marca PHASAK en el mercado español.

SJS/4 Oviedo 31 de julio 2020 (rec. 251/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en el Colegio de Procuradores de Oviedo:

«de lo dispuesto en la D.A. 2ª del RD 463/2.020, no se deduce la imposibilidad de que el Colegio de Procuradores de Oviedo siga realizando sus amplias funciones. Como apunta el Letrado de la administración demandada, no debe confundirse la actividad de los Procuradores con la actividad de su Colegio. Por otra parte, ni la suspensión de plazos afectó a todos los procedimientos (como se aprecia de los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y de la Sala de Gobierno del TSJ de Asturias reflejados en los hechos probados, ni la actividad que desarrolla el Colegio se encontraba entre las contempladas en el anexo del RD»

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 399/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque no cabe entender acreditada la pérdida de actividad de una empresa dedicada a las tecnologías de la información y la informática en el momento de solicitud del ERTE en los términos previstos en el art.22 del del RD 8/2020.

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 436/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que desarrolla una actividad que no fue suspendida porla declaración del estado de alarma y que sus clientes, desarrollan una actividad (fabricación de hormigón) que tampoco fue suspendida por dicha situación siendo precisamente la construcción de edificios no habitados de las escasas actividades no suspendidas fuera de los servicios esenciales, con la excepción del periodo de 30 de marzo a 9 de abril. A esto se añade que de los correos aportados no cabe deducir el porcentaje de pérdida de actividad que para la empresa Aridos Arelsa S.L. suponen los cuatro clientes de los que se aportan los escritos ni tampoco si a dichas mercantiles se ha reconocido la fuerza mayor como causa de suspensión de la actividad

La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 188/2020), entiende que que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación e instalación de iluminación LED.

La SJS/1 Salamanca 2 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a la venta al por mayor de maquinaria al tratarse de una actividad que no está incluida en el anexo del RD 463/2020 (y por ende su cierre no estaba justificado como una medida de contención) y tampoco se ha acreditado la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020) rechaza que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa cuya actividad (Contact center) no está incluida en el RD 463/2020 ni tampoco ha quedado acreditado que la pérdida de actividad derivada del COVID 19 pueda ser calificada como fuerza mayor. Especialmente aunque es cierto que una de las empresas clientes (dedicada a la asistencia médico- dental) ha decidido paralizar la actividad, no se ha acreditado que fuera la única empresa cliente y, además, su actividad tampoco se encuentra incluida entre las actividades paralizadas por el RDL 463/2020 que declara el estado de alarma.

La SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020) entiende que la pérdida de ingresos relacionados con el cierre total decidido motu propio por la demandante es incompatible con un caso de fuerza mayor.

La SJS/1 Zamora 27 de abril 2020 (rec. 161/2020) entiende que la resolución administrativa es ajustada porque

«la actividad única de la empresa es la de asesoramiento legal y defensa jurídica, expresamente incluida en la relación de actividades esenciales, sin perjuicio de que, como igualmente se señala en la resolución administrativa, la empresa pudiere solicitar la autorización del ERTE con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con cumplimiento de los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable para dichas causas»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

¿Cuánto debe durar la fuerza mayor?

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 423/2020) entiende que, contrariamente a lo establecido en la resolución autorizatoria del ERTE, al fuerza mayor debe extenderse hasta que concurrieran los supuestos excluidos de suspensión conforme a la Orden SND/340/2020, de 12 de abril, por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad. Aunque, en la medida que la empresa ha procedido a la desafectación, entiende que es a partir de ese momento en el que debe extenderse la fuerza mayor.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de CETOP


Concurrencia ETOP

La SJS/2 Burgos 1 de junio 2020 (rec. 316/2020), entiende que el ERTE suspensivo por CETOP está justificado porque el COVID-19 ha agravado la situación preexistente:

«Todo ello supone que se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

 

No concurrencia ETOP

SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 257/2020) entiende que no concurren circunstancias organizativas y productivas que justifiquen un ERTE, en especial, porque la empresa admite que el impacto de la declaración del estado de alarma fue mucho menor del esperado y, además, se recurrió a una ETT. En concreto afirma,

«la inicial incertidumbre sobre la demanda de los productos elaborados por las líneas afectadas no se manifestó, en suma, con la intensidad suficiente para considerar adecuada, razonable y proporcionadamente la medida de suspensión de contratos impuesta, advirtiéndose precipitada la decisión empresarial, pues si la empresa necesitó la contratación de nuevo personal descrita por acumulación de tareas durante la ejecución de la medida, decae la necesidad de tales suspensiones contractuales, cuya efectividad, además, fue menor a la prevista inicialmente».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y riesgo durante el embarazo


Nuevo! La STSJ Madrid 30 de octubre 2020 (rec. 568/2020) entiende que unas trabajadoras que se encuentran percibiendo una prestación por riesgo durante el embarazo (RE) pueden ser incluidas en un ERTE FM ex art. 22 RDLey 8/20 porque

«Lo que ha sucedido en este caso es que entre la situación de suspensión de los contratos por RE y el ERTE ha concurrido una situación sustancial y relevante en las circunstancias tenidas en cuenta para la suspensión: en el primer caso es el embarazo y en el segundo fuerza mayor lo que excluye que la empresa, al adoptar la inclusión de las demandantes en el ERTE actuara con abuso de derecho en fraude de ley.

Ciertamente cuando se establece el acuerdo del período anual de actividad para cada una de las trabajadoras las mismas ya tenían reconocida la prestación de RE pero ello no es óbice para que la empresa pueda tomar una decisión de suspensión de la relación contractual diferente, en este caso fuerza mayor, causa de naturaleza objetiva, con respecto a los trabajadores cuya relación está suspendida por otra causa siempre que concurran las condiciones siguientes: 1) el advenimiento de una causa distinta y sobrevenida a la tenida en cuenta para la suspensión inicial del contrato (embarazo); y 2) que la nueva causa provoque un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión. Ambas concurren en el presente supuesto.

En efecto, no consta que a las trabajadoras demandantes se les haya causado perjuicio alguno en relación con el resto de trabajadores en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE COVID. No existe trato desigual porque la actividad suspendida se acomoda a lo establecido en el RD 463/2020. Y lo que es más importante, no puede haber RE si no hay actividad empresarial, luego no hay razón para continuar con el contrato suspendido por un riesgo que no existe»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y fijos discontinuos


Nuevo! SAN 14 de diciembre 2020 (rec. 185/2020) en un supuesto en el que los trabajadores fijos discontinuos de una empresa de aviación han sido llamados en enero 2020 (antes de la declaración del estado de alarma), entiende que «existiendo un efectivo llamamiento no resulta de aplicación la doctrina judicial que invoca [la empresa] relativa a la justificación de la ausencia de llamamiento por razones de carácter objetivo».

De modo que, tras reproducir el contenido de art. 25.6 RDLey 11/2020 (ex redacción RDLey 30/2020), estima la pretensión de la demanda (que solicita la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad), sobre la base de lo siguiente:

«Como se ve el precepto prevé diversas situaciones entre las que no se encuentra la del colectivo afectado por el presente conflicto, esto es, trabajadores fijos discontinuos con efectivo llamamiento cuya posterior incorporación es rehusada por la empresa, que, por otro lado, se niega a incluirlos, posteriormente, en las medidas de regulación de empleo adoptadas como de hecho a efectuado con otros trabajadores que tenían derecho a incorporarse y que no se encontraban prestando servicios efectivos en la fecha en que se resolvió su solicitud de ERTE por Fuerza Mayor.

Y, así las cosas, y existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios ( art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020. No habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación en los términos solicitados, por lo que la demanda debe ser estimada. Esta misma línea argumental que ahora defendemos subyace en la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 13-10-2.020 – rec. 1586/2020-«

La STSJ Comunitat Valenciana 2 de junio 2020 (rec. 7/2020) entiende que, ante la finalización anticipada de la temporada de termalismo derivada de la declaración del Estado de Alarma, pese a que, para entonces, la empresa ya había llamado a 19 de los 40 trabajadores fijos discontinuos y, en virtud del RDLey 8/2020, hubiera tenido que iniciar un ERTE por fuerza mayor, a la luz de la nueva redacción del apartado 6º del art. 25 RDLey 8/2020 ex RDLey 15/2020, la empresa no estaba obligada a ello. Debiéndose rechazar, a su vez, que este comportamiento empresarial deba ser calificado como un despido colectivo, pues, en las comunicaciones de la empresa no puede detectarse la voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

«es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L 8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RDL 15/20.

A ello se une el hecho, constatado, de que la notificación empresarial, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontínuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la «finalización provisional de la temporada del 2020», «a la espera y necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo dada su condición de fijo de fijo discontinuo».Y en términos muy similares se pronuncia respecto de los trabajadores no llamados. Es decir, no existe una expresión de voluntad que pueda considerarse constitutiva de una decisión extintiva. Y lo mismo puede decirse de las certificaciones emitidas al SPEE, a efectos del desempleo, tanto de los trabajadores cuya prestación de servicios fue interrumpida, como la de aquellos que no llegaron a iniciarla por falta de llamamiento, en ambos casos por la interrupción de los Programas de Termalismo. Ni en unos ni en otros, ni de ninguna otra manera se evidencia la manifestación de voluntad expresa o tácita de dar por terminada una relación laboral constitutiva de despido de los trabajadores fijos discontinuos. Por ello, solo a la reanudación de la temporada de la campaña de Termalismo correspondiente a esta anualidad, o al inicio de la siguiente, los no llamados podrían ejercitar la consecuente acción individual ( o en su caso colectiva) de despido.

Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados».

En términos similares, Nuevo! STSJ Comunidad Valenciana 29 de septiembre 2020 (rec. 10/2020)

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y Sector Público


Aplicación de la DA 17ª ET

La SJS/1 León 14 de julio 2020 (rec. 362/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de un Ayuntamiento.

La SJS/2 Vitoria 27 de mayo 2020 (núm. 63/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de la empresa Transportes Urbanos de Vitoria por aplicación de la DA 17ª ET.

Un análisis crítico al respecto aquí.

El AJS/1 León 12 de mayo 2020 (rec. 251/2020), inadmite la demanda del Ayuntamiento de Valverde de la Virgen contra la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León (Oficina Territorial de Trabajo) por denegar el ERTE que el Consistorio había solicitado por causa de fuerza mayor derivada del estado de alarma (acceso a la Nota Informativa del CGPJ, aquí).

 

No aplicación la DA 17ª ET

La STSJ País Vasco 16 de octubre 2020 (rec. 1008/2020) entiende que una sociedad mercantil con un 100% de capital público (propiedad de un Ayuntamiento de Vitoria – TUVISA) no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una de ellas. Siendo así, TUVISA puede acudir al artículo 47.3 ET, puesto que no le afecta la exclusión que establece la DA 17ª ET.

La SJS/2 Murcia 10 de junio 2020 (rec. 242/2020) entiende que la Fundación Veterinaria Clínica de la Universidad de Murcia, fundada por la Universidad de Murcia y que opera en instalaciones y medios materiales de la misma, queda excluida de la DA 17ª ET, aplicándose el art. 47.3 ET, porque el ejercicio de su actividad clínica asciende a 750.000 euros. Entendiendo que «para el funcionamiento diario del hospital veterinario, esa cantidad es absolutamente vital, lo que supone que por muy alto que sea el valor de las instalaciones y medios materiales, sin la atención a particulares no sería posible la subsistencia de la Fundación».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

ERTE COVID-19 y resarcimiento del art. 34.3 RDLey 8/2020


Posibilidad de acogerse a un ERTE pese al art. 34 RDLey 8/2020

La STSJ CyLBurgos 20 de octubre 2020 (rec. 332/2020) los artículos 22 y 34 no son «lex especialis» uno respecto del otro, sino que son preceptos complementarios destinados a regular distintos objetos jurídicos

La STSJ CyLValladolid 15 de octubre 2020 (rec. 1230/2020) entiende que el contenido del art. 34 RDLey 8/2020 no impide que pueda acudirse a un ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto afirma,

«aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34 quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo»

La STSJ CyLBurgos 16 de julio de 2020 (rec. 199/2020) de un modo similar a la anterior resolución sintetizada (y confirmando el criterio de la SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020) entiende que

«Compartimos con la juzgadora de instancia la interpretación de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, máxime cuando el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público»

La SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020) entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.

SJS/1 Ponferrada 29 de junio 2020 (rec. 167/2020) el hecho de que una contratista no se haya acogido al art. 34.3 RDLey 8/2020 le faculta para solicitar un ERTE por fuerza mayor. Para el caso de que, posteriormente, solicitara las ayudas que el citado precepto establece, en tal caso, el posible enriquecimiento injusto sería valorable por la Administración.

La SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020), resuelve una demanda de conflicto colectivo en la que se plantea que, en virtud del art. 34 RDLey 8/2020, no pueden entenderse incluidos dentro del acuerdo de suspensión los trabajadores de las actividades de la empresa por la que se realicen prestaciones a distintas entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LSCP.

Sin embargo, el JS entiende que esta norma,

«ni la referida en el precedente fundamento [arts. 22 RDLey 8/2020] excluyen la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida.

Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la dicción normativa hace referencia a ‘gastos salariales que efectivamente hubiera abonado’, de lo que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los trabajadores afectados».

En términos similares, SJS/1 Segovia 30 de junio 2020 (rec. 284/2020)

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

Imposibilidad de acogerse a un ERTE debido al contenido del art. 34 RDLey 8/2020

SSTSJ País Vasco 15 de septiembre y 16 de octubre 2020 (rec. 822/2020; y rec. 831/2020)

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

ERTE COVID-19 y procedimiento

ERTE COVID-19: inicio y comunicación


La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020), en relación al ERTE planteado por RYANAIR, entiende que «Respecto del requisito de la simultaneidad de la comunicación a la representación de los trabajadores que exige la normativa general en materia de suspensión de contratos de trabajo, entendemos que al no referir ninguna referencia el art. 22.2 del RD LEY 8/2.020 al momento en el que debe efectuarse la comunicación, debe acudirse a la normativa general que exige la simultaneidad. Por otro lado, y en lo que se refiere al contenido de la comunicación, consideramos que debe ser el mismo que conste en la solicitud formulada a la autoridad laboral a fin de que la representación social tenga cabal conocimiento de los términos de la misma».

Y, en el caso concreto analizado entiende que

«lo cierto es que la comunicación que efectúo la actora los delegados sindicales a través del correo electrónico de fecha 3 de mayo de 2.020 no colmaba con ninguno de los presupuestos expuestos por cuanto que se efectúa en fecha posterior a la solicitud, y en la misma no se aporta el listado de afectados como sí se había efectuado en la solicitud remitida a la Autoridad Laboral. Y ello nos lleva a concluir que la comunicación a la representación sindical de los trabajadores fue efectuada en forma defectuosa, resultando ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna en cuanto que considera que no se han colmado los trámites del art. 22 del RD Ley 8/2.020 para iniciar el procedimiento».

A su vez, la AN entiende que el ERTE es fraudulento (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

ERTE COVID-19 y constitución comisión de negociación


La SAN 5 de octubre 2020 (rec. 112/2020) la llamada a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, a la conformación de la comisión negociadora de un ERTE que afecte a centros de trabajo que excedan del ámbito de la misma, no cabe inferirse de lo dispuesto en el art. 23 RDLey 8/2020. Añadiendo que

«consideramos que la mención que efectúa el art. 23.1 a) del RD Ley 8/2.020 a sindicatos más representativos, no puede desvincularse del ámbito de afectación del ERTE que se tramita, de manera que la llamada a los sindicatos más representativos nivel de CA a conformar la comisión negociadora cuando no existan representantes de los trabajadores en los centros de trabajo afectados, únicamente es preceptiva en el caso de que la totalidad de los centros de trabajo de afectados se ubiquen en la Comunidad Autónoma en las que tales organizaciones ostenten la cualidad de sindicatos más representativos»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y documentación a aportar


Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que el ERTE no puede ser calificado como nulo si, como se especifica el informe de la Inspección de Trabajo,

«a lo largo de la negociación, se aportó toda la documentación pertinente, sin que la portación tardía haya impedido que la negociación pudiera alcanzar sus objetivos, prueba de ello, en que se alcanzó Acuerdo en el periodo de consultas, con lo cual, se puede colegir que con la documentación aportada fue posible alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas».

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020)

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 finalizado con acuerdo y causalidad


Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020) afirma que

«El art. 47.1, del E.T dispone que: «Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.» La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y límites del acuerdo (descuelgue del convenio / modificación no sustancial)


La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que en el marco de un ERTE puede acordarse la inaplicación del convenio colectivo aplicable. En concreto afirma,

«Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD 1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, siempre que se haya alcanzado acuerdo con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe señalar que ambas figuras :el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados, No obsta a esta conclusión el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue del convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera. Así lo declaró la SAN 19-03-2013, proc 2/2013, confirmada por STS 26-11-2014, rec. 240/2013. Se han producido varias medidas simultáneas, lo cual no significa forzosamente, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria , no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo»

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020), admitiendo que sólo es posible en la medida que

«la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y notificación de resolución autoridad laboral


La STSJ Madrid 24 de noviembre 2020 (rec. 482/2020) entiende que

«una cosa es que la autoridad laboral en los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor deba dictar resolución el plazo de cinco días desde la solicitud – artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020- y que el plazo no haya quedado suspendido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de acuerdo con la Disposición Adicional Novena del referido Real Decreto-Ley y otra distinta que se deba interpretar que el plazo de 5 días que recoge el referido artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 para dictar esa resolución opere también para la notificación de esa resolución -en ningún momento recoge que exista un único plazo común para dictar y notificar la resolución administrativa, recogiendo solo el plazo para dictar la resolución- y que la Disposición Adicional Novena transcrita haya dejado también sin efecto el plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado para notificar las resoluciones administrativas que establece la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por lo que debemos concluir que en el supuesto de autos no opera el silencio administrativo positivo, dado que fue el 27 de marzo de 2020 cuando se registró comunicación de Expediente de Regulación de Empleo por fuerza mayor y la resolución de la Comunidad de Madrid que denegó la existencia de las causas de fuerza mayor alegadas por la solicitante y se dictó la resolución el 3 de abril de 2020 -en el quinto día hábil- y la resolución se pone a disposición de CARBUGA SL el 12 de abril de 2020 -domingo-, teniendo lugar la comunicación al día siguiente, por lo que se debe concluir que se notificó antes de que transcurriera el pazo de 10 días que fija la Ley 39/2015 -al sexto día-, lo que lleva consigo que se rechace que se ha estimado la pretensión por silencio positivo».

En términos similares, Nuevo! SSTSJ Madrid 27 y 29 de octubre 2020 (rec. 410/2020; y rec. 452/2020);

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

ERTE COVID-19 y silencio positivo


La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece que el silencio administrativo debe calificarse como positivo (ante la falta de normas específicas que prevean lo contrario, debe aplicarse la regla general – ex art. 24 Ley 39/2015).

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que, en virtud del art. 23.1 de la Ley 39/2015, cabe entender como válida la ampliación del plazo en 5 días establecida ORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, de la Consejería de Empleo e Industria de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tenga su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma (BOCyL, 66, de 31-03-2020).

Entendiendo que se ha superado el plazo máximo ampliado y por ende la resolución autorizada por silencio positivo, SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020).

Rechazando que la Administración pueda dictar con posterioridad al citado plazo una resolución que contravenga lo estimado por silencio, SJS/2 Palencia 8 de julio 2020 (rec. 202/2020); SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020); y SJS/1 Salamanca 29 de mayo 2020 (rec. 279/2020)

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

ERTE COVID-19 y criterios selección


STSJ Madrid 16 de julio 2020 (rec. 295/2020), entiende que se vulnera la libertad sindical de una representante de los trabajadores por haber sido incluida en un ERTE por fuerza mayor y de este modo no haberse respetado la prioridad de permanencia prevista en el art. 51.5 ET (que resulta de aplicación por remisión del art. 47.3 ET). Entiende que con esta interpretación

«no se infringe el R.D. 8/2020 porque aunque no articule expresamente la prerrogativa del art. 68 del ET, tampoco la elimina y no cabe, como pretende la recurrente, interpretar el silencio del Legislador de forma extensiva y menos aún cuanto se trata de la interpretación de un derecho fundamental. En este sentido se ha vulnerado el derecho sindical de la actora, como miembro del comité de empresa al incluirla en el ERTE, tramitado de conformidad con el R.D. 8/2020 por COVID 19, que si bien es cierto que en su articulado no establece el derecho de preferencia de los miembros del comité de empresa respecto de otros trabajadores en situación de suspensión del contrato de trabajo, derivado del COVID 19, sin embargo no excluye su derecho ni puede ser interpretado extensivamente».

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), entiende que no se aprecia ningún indicio de discriminación por el hecho de que de los 909 trabajadores afectados por el ERTE, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal (aunque finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados). Además los criterios de selección fueron objeto de negociación con los representantes de los trabajadores y en ningún momento la IT fue un criterio de afectación y, finalmente, entiende que «No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE».

La SJS/1 Palma Mallorca 16 de septiembre 2020 (rec. 505/2020), no es discriminatorio que los criterios de selección de los trabajadores no afectados por el ERTE se haya seleccionado al personal perteneciente al Comité de empresa; el personal de sustitución de prejubilación, para no poner en peligro las prejubilaciones; y el personal más joven con menos riesgo ante el COVID.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y comunicación selección


Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 124/2020) entiende que se agotan suficientemente las exigencias de información ex art. 53 ET en los términos interpretados por la jurisprudencia si la empresa comunica: la identificación de la causa, la concreción de las medidas autorizadas, su duración, así como se les informaban de los trámites a seguir para poder curar la debida prestación por desempleo.

Pronunciamiento que, en base al art. 3.1 CC, también entiende que dadas las circunstancias es posible que la comunicación se haya llevado a cabo a través de email, whatsapp u otras aplicaciones.

Criterio que ha reiterado en SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020), incluyendo la posibilidad de que la comunicación se lleve a cabo por teléfono.

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y concreción empresarial ajustada (o no) a lo autorizado


La SAN 29 de junio 2020 (rec. 147/2020), entiende que, autorizado el ERTE por la Autoridad Laboral, la existencia de unas previas actuaciones inspectoras (y no actas de inspección) relativas a hechos acaecidos en 2019,

«con independencia de los eventuales incumplimientos que sobre excesos de jornada pudieran haberse constatado (al parecer junto con otros de distinta naturaleza que ni tan siquiera se alegan por el sindicato actor, como los relativos a los descansos entre jornadas) ese sólo dato, es a juicio de esta Sala elemento probatorio insuficiente que permita calificar la actuación empresarial de injustificada o desviada respecto de la previa autorización administrativa obtenida. En este sentido, no ha resultado acreditado que ni TRABLISA, ni las restantes compañías codemandadas hayan afectado al ERTE a trabajadores distintos de aquéllos para los que recibió la referida autorización, o que hubieren excedido de cualquier otro modo los términos de la misma. En definitiva, el sólo dato de existir un exceso de jornada que venía produciéndose desde al menos 2019 el elemento insuficiente para acoger la posición del sindicato actor, con lo que la demanda ha de ser desestimada».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

ERTE COVID-19 y extensión temporal


La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), afirma

«En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad de la mercantil demandada en los términos contenidos en la Memoria y en el informe Técnico en los términos que hemos transcrito en el hecho probado décimo noveno, consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada y la duración de la medida impugnada resulta pues no sólo así lo entendió el perito, sino que el propio acuerdo adoptado el 8 de abril de 2020 limitaba la aplicación del ERTE a un tiempo máximo de tres meses una vez levantado el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, no pudiendo alcanzar una extensión total superior a seis meses. Si tenemos en cuenta que tal hecho se produjo el día 19 de junio de 2020 y que el Real Decreto 24/2020 ha mantenido la vigencia del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020 resultaría que como máximo el ERTE aplicado por la empresa podría extenderse hasta el día 8 de septiembre de 2020, lo que entraría dentro de los límites de vigencia previstos por la normativa vigente.»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

ERTE COVID-19 y teletrabajo


Nuevo! La STSJ Aragón 17 de noviembre 2020 (rec. 496/2020) entiende que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales al incluir en un ERTE suspensivo provocado por la pandemia a una trabajadora (que tiene la guardia y custodia de sus 3 hijas menores) y denegarle una petición anterior para hacer teletrabajo alegando que no disponía de un ordenador para ella. En cambio, a otras dos compañeras a quienes se les autorizó el teletrabajo se les facilitó un único ordenador para ambas (que lo usaban medio día cada una) y no fueron incluidas en el ERTE (además, posteriormente, adquirió un segundo ordenador).

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y teletrabajo y permiso retribuido recuperable


La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que la priorización legal del teletrabajo no impide que la empresa pueda acudir a un ERTE. En opinión de la AN,

«la implementación y priorización del teletrabajo durante la pandemia que estamos padeciendo obedece, principalmente, a motivos sanitarios- ya que se trata de una forma de desarrollo de la prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo de contagio de un patógeno de la virulencia del COVID 19- mientras que la suspensión adoptada, obedece a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad efectiva de la empresa. Y resulta carente de toda lógica suponer que la situación de crisis patronal que pudiera implicar un excedente coyuntural plantilla desaparezca por el hecho de que los servicios se presten en régimen de teletrabajo. Por otro lado, la priorización del teletrabajo, ha sido permanente en todo el periodo de consultas y las propuestas y ofertas que realizó la empresa.

Resolución que, a su vez, también entiende que es lícito que el periodo temporal de afectación del ERTE afecte a días en los que pudiera disfrutarse del permiso retribuido recuperable (ex RDLey 10/2020), no siendo suficiente para calificar como injustificada la medida empresarial. Especialmente porque

«la regulación de tal permiso- que a juicio de la Sala no es tal- sino una medida especial de distribución irregular de la jornada impuesta por el legislador- nos expone que el mismo no se aplica ni a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión (art. 1.2 c del RDLey 10/2020), ni a las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo (art. 1.2 e de la misma norma), de lo que Sala infiere que nada empece que la extensión temporal de un ERTE abarque los días afectados por tal permiso retribuido recuperable»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y efectos en el contrato


Nuevo! STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), entiende que tras la decisión de suspender los contratos tras la constatación por parte de la Autoridad Laboral de la existencia de fuerza mayor, no existe alguna obligación por parte de la empresa de complementar los salarios de los trabajadores. Especialmente porque

«como señala el Juzgador a quo en este caso la norma a aplicar es el art. 45.2 del ET que exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar, por lo que legalmente no existe ninguna base para exigir que se complemente esos salarios, y convencionalmente tampoco porque nada se ha acordado al respecto, ya que solo consta una petición en tal sentido por parte de la representación de los trabajadores (hecho probado cuarto) pero no que hubiera habido negociación y que fructificase en un acuerdo».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y recurso de alzada


La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no procede suspender el juicio hasta la resolución del recurso de alzada porque el procedimiento de impugnación del ERTE tiene el carácter de urgente y preferente «en la regulación específica y especial derivada del Estado de Alarma; aun cuando el resto de procedimientos señalados con mucha anticipación han sido suspendidos, incluso algunos calificados como urgentes por la LRJS. Se trata de priorizar la solución de controversia ante situaciones excepcionales como es la suspensión de los contratos derivadas de la situación excepcional del Estado de Alarma (del confinamiento)».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y excepción falta de agotamiento de la vía administrativa previa


La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece

«tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, se modificó, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable (artículo 69.1 de la LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugna».

En términos similares, SSAN 29 de julio 2020 (rec. 124/2020); y Nuevo! 22 de diciembre 2020 (rec. 158/2020)

STSJ CyL\Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020), en esta línea, entiende que

«el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de orden público indisponible para las partes, en la forma establecida en el artículo 69 de la LRJS.

Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no disponible por las partes y si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que con independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa artículo 69 de la LRJS en relación con el artículo 151 de la LRJS»

En términos similares, STSJ CyL\Burgos 22 de septiembre 2020 (rec. 255/2020); y 30 de septiembre 2020 (rec. 279/2020)

En contra, las SSTSJ CyL\Valladolid 19 de octubre 2020 (rec. 1207/2020); y 24 de septiembre 2020 (rec. 1132/2020) entienden que

«la Administración debe atenerse al mecanismo impugnatorio que dispuso en la resolución administrativa. En ella, tal y como se señala en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia, con valor de hecho probado, se remitió al administrado a la jurisdicción social y, en consecuencia, este no hizo uso de la vía impugnatoria administrativa a la que ahora se refiere la demandada en su recurso. No es necesario, por tanto, entrar a resolver, en este concreto caso, sobre la procedencia de interposición del recurso de alzada: su omisión en la descripción de la forma de agotamiento del trámite administrativo y la explicita referencia a la jurisdicción social condicionaron decisivamente el comportamiento procesal del actor, que confió y se guió por el contenido de la resolución, y no puede ahora la Administración invocar su ilegalidad en su propio interés y en perjuicio del Administrado, ya que ello vulneraría la tutela judicial efectiva, el principio de buena fe y la doctrina de los actos propios».

En términos similares, la SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que no puede estimarse la alegada excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa Previa porque en la Resolución denegatoria se remitió al interesado directamente a la jurisdicción social, sin indicarle que procede interponer Recurso de Alzada, que es lo que ha efectuado, presentar demanda, sin previa interposición del citado Recurso.

Y también las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020); SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020); y SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020)

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y acción judicial


Nuevo! La STSJ Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020), tomando como punto de partida el régimen jurídico previsto en el art. 47 ET y la distinción entre ERTE por CETOP y FM, establece

«Esta diferente regulación lleva a una tramitación procesal también diferente según la causa que sustente el ERTE, ya que mientras en el primer caso (causas económicas, organizativas, técnicas y productivas) se impugna exclusivamente la decisión empresarial (ya que no hay resolución de la Autoridad Laboral) los cauces a seguir son los del art. 153 y siguiente (conflicto colectivo) o la del art. 138 LRJS (individuales), mientras que en el ERTE la decisión de la autoridad laboral que aprecia la concurrencia de la fuerza mayor se ha de impugnar por la vía del art. 151 de la LRJS (impugnación de actos administrativos en materia laboral) tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2015, rec. 165/2014 mientras que la aplicación o individualización que el empresario realice de esa medida para cada trabajador en concreto ha de ser impugnada por la vía del art. 138 de la LRJS o en su caso del 153 LRJS según se superen o no los umbrales fijados en el art. 51 del ET»

Y, en relación a los ERTE por FM, en opinión de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), de la literalidad del art. 22 RDLey 8/2020 y del art. 33 RD 1483/2012 se desprende que corresponde a la empresa la decisión sobre las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». De ahí se desprende la existencia de dos fases o etapas:

– Una primera de análisis de la concurrencia de la fuerza mayor apreciada por parte de la autoridad laboral (cuyo cuestionamiento debería seguir el cauce procesal del art. 151 LRJS); y

– Otra ulterior de ejecución de la autorización por parte del empresario cuya sujeción a Derecho cabrá cuestionar, bien de manera colectiva por el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss. RLJS), bien de forma individual (arts. 138 LRJS).

Por consiguiente, en la medida que no se ha cuestionado el acto administrativo que constataba la presencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 no resultaría de aplicación la modalidad procesal prevista en el art. 151 LRJS (de modo que la excepción procesal examinada debe fracasar). Razonamiento que también se alcanza en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020); y SSTSJ País Vasco 20 de octubre 2020 (rec. 966/2020) – que cuenta con un VP; y Nuevo! Galicia 13 de noviembre 2020 (rec. 3195/2020)

En cuanto a la necesidad de agotar la vía previa ex art. 63 LRJS, es importante tener en cuenta que, en la medida que no se combate la resolución administrativa sino únicamente la sola actuación empresarial, tampoco puede prosperar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Y, al respecto, añade que, a la luz de la nueva redacción del art. 70 LRJS (ex Ley 39/2015) queda exonerado del requisito de la reclamación administrativa previa en los casos de conflicto colectivo (argumento que se alinea con la Comunicación Laboral 67/2016 de la Abogacía General del Estado). Razonamientos que también se alcanzan en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).

En términos similares, STSJ CyL\Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020).

En cuanto a las cuestiones de fondo, la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que en la medida que no se ha cuestionado la resolución de la autorizaba la fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 no cabe cuestionar su concurrencia o no (por no ser el procedimiento adecuado y al haber mostrado el sindicato accionante su conformidad con los términos de la resolución administrativa).

A su vez, tras afirmar que la fuerza mayor produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor (ex arts. 33.3 RD 1482/2012 y art. 22.2.d RDLey 8/2020), entiende que la falta de pruebas del sindicato demandante respecto de la desviación por parte de la empresa de la ejecución de la medida colectiva autorizada impide cuestionar la decisión adoptada. Afirmación que tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la empresa procediera a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020, pues resulta

«perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión del COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias contenidas en el art. 23 RDLey 8/2020».

Por este motivo (y cerrando la síntesis de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), entiende que la actuación empresarial es ajustada a derecho.

Conclusión a la que también llega la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) añadiendo, obiter dicta, las posibles vías de impugnación a pesar de la existencia de una resolución administrativa autorizatoria:

«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria] y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones».

En términos similares, Nuevo! SAN 3 de diciembre 2020 (rec. 131/2020).

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE-COVID y caducidad


SAN 12 de noviembre 2020 (rec. 162/2020), en un ERTE/CETOP adoptado a instancia de la empresa ex art. 23 RDLey 8/2020 y a la luz de los arts. 59.3 y 4 ET, DA 2ª RD 463/2020, art. 153.1 LRJS y art. 6 RDLey 16/2020 y siguiendo el criterio de la SAN 27 de febrero 2017 (proc. 326/2016) y de la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013) aprecia caducidad de la acción dado que la demanda se presentó cuando habían transcurrido 22 días hábiles desde la notificación de la decisión suspensiva. Entiende que dicho plazo no se suspende ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la presentación de una papeleta de conciliación. En concreto, afirma

«De las consideraciones expuestas se infiere con claridad que la acción para impugnar una decisión empresarial de suspensión colectiva de contratos de trabo o de reducción de jornada se encuentra sujeta a un plazo de prescripción de veinte días a contar desde la notificación de la decisión a los trabajadores afectados y a sus representantes legales, debiendo tramitarse por los cauces de la modalidad procesal de conflicto colectivo, plazo este que no debe entenderse suspendido ni por la vigencia del Estado de Alarma, ni por la interposición de papeleta de mediación o conciliación previa».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

ERTE COVID-19, legitimación activa promoción conflicto colectivo y principio de correspondencia


Nuevo! SAN 10 de diciembre 2020 (rec. 182/2020), siguiendo el criterio de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que, impugnándose una decisión empresarial de suspensión de contratos por fuerza mayor relacionada con el COVID 19 que afecta a trabajadores que prestan servicios en más de una comunidad autónoma, por un sindicato cuya única sección sindical se circunscribe a un centro de trabajo, un delegado de personal cuya elección ha sido anulada y por la propia sección sindical, la AN aprecia la excepción de falta de legitimación activa de los actores en aplicación del principio de correspondencia.En concreto entiende que

«el sindicato actor no ha acreditado que su ámbito de actuación se extienda a la totalidad de la empresa demandada- solo consta la constitución de una sección sindical en la ciudad de Cádiz-, ni su implantación en la misma, sin que a la fecha de presentación de la demanda contase con representante unitarios alguno en dicho centro de trabajo pues el preaviso del proceso electoral promovido en dicho lugar fue anulado por laudo de fecha 23-7-2.020;

Hemos de estimar igualmente la falta de legitimación activa del Sr. Bienvenido para promover la demanda de conflicto colectivo por cuanto, como se ha dicho no consta que a la fecha de interposición de la demanda ostentase la condición de representante unitaria, pues el proceso por el que fue elegido en fecha 13-3-2.020 fue anulado por el laudo»

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

 

ERTE COVID-19 y demanda individual


SJS/1 Guadalajara 23 de junio 2020 (rec. 309/2020) entiende reconoce a un trabajador la legitimidad para impugnar de forma individual la decisión administrativa que autoriza un ERTE. En concreto, entiende que

«Señalar en primer lugar antes de entrar al fondo del asunto, que (…), ni el RD Ley 8 / 2020 sobre medidas económicas y sociales para hacer frente al impacto del coronavirus (como regulación específica del ERTE por fuerza mayor por causa del coronavirus) ni el Estatuto de los Trabajadores en sus arts. 47. 3 y 51.7 (como regulación general de ERTE por fuerza mayor) prevén expresamente que los trabajadores o sus representantes puedan impugnar la autorización de la Autoridad Laboral (ya por resolución expresa ya por silencio administrativo positivo) de formalizar un ERTE por fuerza mayor por Coronavirus. Por el contrario dicha vía de impugnación por el trabajador, ya sea de forma individual o colectivamente, si que aparece prevista en el caso de los ERTES por causas económicas, productivas y organizativas previstos en el Estatuto de los Trabajadores (art. 47.1) y el Reglamento de desarrollo del RD 1483/2012.

No obstante lo anterior (…), dicha falta de previsión normativa no obsta para poder considerar que el trabajador, pese a no haber sido parte en ese procedimiento administrativo de autorización del ERTE, ostenta legitimidad para dirigir su acción tendente a combatir en vía judicial la decisión administrativa, y ello en opinión de este juzgador en primer lugar por tratarse de una decisión empresarial unilateral que va a incidir de forma notable en la relación laboral, modificando esta sustancialmente y que afecta y no poco a distintos derechos del trabajador (derecho a empleo efectivo, derecho a salario, derecho a cotización proporcional, etc.), vulneración frente a la cual el trabajador encuentra tutela ejerciendo una acción individual judicial del art. 4.1. g) del Estatuto de los Trabajadores.

En segundo lugar también se justifica esta intervención en base al argumento de que sería contrario a toda coherencia y lógica que se prive al trabajador o a los representantes del derecho a la impugnación individual o colectiva cuando el Estatuto de los Trabajadores reconoce tal derecho en cualesquiera otros supuestos de modificación sustancial de contratos de trabajo (movilidad funcional, geográfica, modificación de condiciones básicas, etc ).

Y en tercer lugar se predica que sería contrario a toda equidad que el sentido de la resolución de la Autoridad Laboral determinase la posibilidad de impugnación judicial o no; esto es, que el empresario sí tuviese cobertura legal para impugnar una resolución de la Autoridad Laboral que deniegue una autorización de ERTE (art. 1 n) de la Ley Jurisdicción Social ) y que sin embargo el trabajador no estuviese facultado para impugnar judicialmente una decisión empresarial de suspender contratos o reducir jornadas al amparo de la decisión de la Autoridad Laboral»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y procedimiento adecuado para resolver la prioridad de permanencia


La STSJ CyLBurgos 17 de septiembre 2020 (rec. 271/2020), siguiendo el criterio de la STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013), relativa a EREs extintivos, entiende que el procedimiento de conflicto colectivo no es el adecuado para resolver las preferencias alegadas por los miembros de un comité de empresa que entienden que no se ha respetado su prioridad de permanencia. El procedimiento adecuado para hacer valer las preferencias es el de la acción individual y no el procedimiento colectivo. En concreto,

«el criterio seguido en el caso de los ERES entiende la Sala que también debe de serlo en un ERTE como el que nos ocupa pues la razón es la misma. En efecto, no debe de olvidarse que con arreglo al artículo 153.1 del ET deben tramitarse a través del procedimiento de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible determinación individual. Lo relativo a las preferencias de cada uno de los cinco miembros del Comité de empresa afectados por el ERTE tiene un carácter individual y concreto debiendo de estarse a las circunstancias particulares de cada uno de ellos. Siendo preciso, asimismo, que intervengan en el procedimiento, por lo que deberán ser llamados al mismo, el trabajador o los trabajadores que deban » soportar» las preferencias de cada uno de aquellos, para que puedan defenderse adecuadamente»

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y calificación de nulidad


Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente:

Nulidad por vulneración de la buena fe 

La SAN 30 de noviembre 2020 (rec. 178/2020) entiende que

«En efecto, no resulta ajustado a los más elementales parámetros de la buena fe, presentarse en la negociación como un grupo laboral de empresas e invocar una causa económica cual es la previsión de pérdidas futuras y, quirúrgicamente, a la hora de presentar la situación económica del grupo, prescindir del cómputo de aquellas sociedades que reparten beneficios, bajo el pretexto de que las mismas consolidan cuentas en grupo extranjero, con la evidente intención de minorar las garantías establecidas en el ERTE que ya estaba vigente en la empresa, ya que el artificioso planteamiento de la situación – obviando las sociedades que generan mayor beneficio- no tiene otro objeto que servir de excusa para no colmar tales garantías y condicionar de ese modo la negociación.

Todo ello, por otro lado, evidencia el fraude de ley que se denuncia en las demandas de UGT, CCOO, y USO. Esto es, la legislación excepcional en materia de regulación de empleo surgida con ocasión de la crisis sanitaria derivada del COVID 19, está siendo utilizada por la empresa de modo torticero para eludir el cumplimiento de las garantías pactadas con la RLT en el ERTE aprobado en junio de 2.009 y en sus sucesivas prórrogas, lo que se ajusta a los parámetros establecidos en el art. 6.4 del Cc para apreciar el fraude de ley de manera que el art. 23 del RDLey opera como norma de cobertura, para eludir el cumplimiento del principio «pacta sunt servanda» que se deduce de los arts. 1.091, 1254 y 1258 Cc.

Si además resulta que las cuentas de las sociedades se presentan incompletas, en algunos casos en idioma inglés, y en formato que dificulta su gestión, que la crisis productiva que se refiere en el informe técnico no es consecuencia de la pandemia, sino que ya viene latente durante todo el ejercicio 2019, resulta evidente el deficiente cumplimiento de los deberes de información y documentación por parte de la empresa, lo cual hace inviable que el periodo de consultas se desarrolle con arreglo a los parámetros exigidos legalmente. Y finalmente, si a todo eso se anuda que la empresa presentó un ERTE por fuerza mayor relacionada con el COVID 19, al amparo del art. 22 del RD Ley 8/2.020 que fue denegado por la autoridad laboral, cuya eventual impugnación estaba pendiente durante la tramitación de las consultas y que durante las mismas se amenazó a la representación social con realizar entre 50 y 100 despidos en caso de no alcanzarse un acuerdo, resulta patente la mala fe patronal en la negociación.

A ello cabe añadir, la inexistente voluntad de la empresa de paliar las consecuencias del ERTE para los afectados, pues como denuncia LAB en ningún momento se puso sobre la mesa un programa de acciones formativas para los afectados lo que nuevamente evidencia su falta de voluntad de desarrollar un periodo de consultas hábil para llegar a un acuerdo»

Resolución en la que también se plantea en qué medida los representantes de los trabajadores al no invocar durante el periodo de consultas la existencia de un grupo de empresas infringen el deber de negociar buena fe, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

Nulidad por incumplimiento del periodo de consultas

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que la empresa no ha desarrollado válidamente un periodo consultas en los términos que se han expuesto, habiendo prescindido de todos y cada uno de los trámites necesarios para que el mismo pueda llevarse a cabo. Y entre otros afirma

«Aun siendo obvio que la crisis sanitaria provocada por COVID 19 y las medidas adoptadas por los gobiernos para mitigarla afectarían a la actividad productiva de la empresa, ello no dispensa a esta de proporcionar una información objetiva que respalde sus previsiones, respecto de la entidad de tal afectación, de forma que la representación social tenga un cabal conocimiento de la entidad de las causa y sus eventuales consecuencias.

Debe destacarse, que aun cuando tengan una evidente trascendencia económica, las causas que invocan en la memoria como justificativas del ERTE son de naturaleza organizativa y productiva, lo cual exige al menos, para conocer la entidad de las mismas el respaldo de un informe técnico que de forma objetiva analice los datos existentes y las medidas a tomar, o que, al menos, la memoria esté respaldada por documentación que asevere de forma clara los datos que en ella se contienen.

La falta de aportación de los datos sobre la totalidad de la plantilla empleada, impide que la representación social pueda efectuar consideraciones respecto de la proporcionalidad de la medida a adoptar.

Finalmente, ningún crédito debe concederse las cuentas de resultados previstas para el año 2.020 que aparecen sin firmar y sin documentación o información adjunta que las respalde.».

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

Nulidad por incumplimiento de la comunicación a la RLT

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020), en un supuesto en el que se entiende ha mediado fraude empresarial (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) entiende que para el caso de que no conste la finalización del periodo de consultas con acuerdo, la comunicación de la decisión empresarial final de la suspensión temporal y colectiva de los contratos de trabajo a la representación legal de los trabajadores es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad de la misma: si no hay comunicación no hay medida de flexibilidad interna; y no puede equipararse la firma de un acta lograda mediante fraude a un periodo de consultas negociado de buena fe y concluido con acuerdo, y por consiguiente exento del deber de comunicación empresarial.

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

Nulidad por plantea ERTE/FM con posterioridad a ERE fraudulento

La SAN 22 de octubre 2020 (rec. 332/2020) – caso RYANAIR – entiende que plantear un ERTE por fuerza mayor con posterioridad de la calificación de nulidad de un despido colectivo es fraudulento (sin perjuicio del incumplimiento del requisito de simultaneidad en el inicio del procedimiento de ERTE – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada).

En concreto, afirma que

«el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que el art. 22 del RD Ley 8/2.020 opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir el art. 124.11 de la LRJS («En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley.»), en relación el apartado 2 del art. 123 («Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.») y a su vez por remisión de este el art. 113.1 de la misma norma («Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir»).

En efecto, la actora acudiendo a los denominados ERTES por fuerza mayor derivada del COPVID 19 del art. 22 del RD Ley 8/2.020 intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2.020 y a cuyo abono está obligada en tanto en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa, la cual resulta de todo punto imposible que se haya producido a fecha 15 de marzo de 2.020, pues en dicha fecha ni tan siquiera había sido dictada la sentencia en el proceso de despido colectivo. Es más los trabajadores afectados por tal despido colectivo a la fecha de la solicitud ni tan siquiera se encontraban dados de alta en la seguridad social».

Un comentario de esta resolución en el Blog del Prof. Rojo.

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

ERTE COVID-19 y libertad sindical


La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020) aborda un supuesto de vulneración de la libertad sindical en el marco del proceso de negociación de un ERTE. Durante el período de negociación, tras cada reunión, celebrada de manera telemática por videoconferencia, la empresa elaboraba un borrador que remitía en un único correo electrónico a los integrantes del banco social, que por secciones sindicales se ponían de acuerdo y la remitían de vuelta tras darle el visto bueno, o introducir observaciones. No obstante, alterando esta práctica tras la última reunión, debe entenderse que se ha vulnerado la libertad sindical porque la empresa cambió de estrategia y remitió un rosario de correos electrónicos de manera personal a cada uno de los integrantes de la mesa negociadora, recabando de manera individual su voto a favor, o en contra, de finalizar con acuerdo el periodo de consultas. En concreto, entiende que se ha vulnerado la libertad sindical (y debe entenderse que se está ante un supuesto de fraude) porque

«con su proceder la empresa intervino en el normal desenvolvimiento interno de cada sección sindical de tal suerte que dentro del sindicato actor surgieron voces disidentes, dividiendo la posición del sindicato, llegando al punto de desencadenar la finalización del periodo de consultas con acuerdo tras lograr siete votos favorable, mayoría que no se hubiera alcanzado si se hubiera respetado el voto ponderado por secciones sindicales como hasta entonces se había hecho»

La SJS/7 Valencia 8 de junio 2020 (rec. 358/2020) desestima la existencia de una vulneración de la libertad sindical por no respetar la garantía de prioridad de permanencia, porque no se ha constatado «indicio alguno de que se hubiera producido la violación del derecho a la libertad sindical en lo que se refiere a la garantía de prioridad de permanencia (v. art. 181.2 LJS). La prioridad de permanencia es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE. Pero no se concretó en la demanda (ni tampoco en el acto del juicio) ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los demandantes por razón de su cualificación profesional. Además, por razón de dicho ERTE, la línea de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo paralizada, en su integridad».

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19

 

 

 

 

Los ERTE COVID-19 en la vía judicial (Ponencia VII Jornada Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UOC, 2020)


Ponencia impartida por el Magistrado del JS/26 de Barcelona C. Escribano Vindel en las «VII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UOC» (17 de noviembre 2020).

 

 

Volver al Índice General
Volver al índice sobre ERTE y COVID-19