Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión

 

 

 

 

 

  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL «TIEMPO DE TRABAJO Y DESCANSO«

  • Dada su extensión, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

 

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ÍNDICE

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DESCANSO JORNADA CONTINUA, DESCANSO DIARIO y SEMANAL y FIESTAS LABORALES ANUALES

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PERMISOS y LICENCIAS

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VACACIONES

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PERMISOS y VACACIONES y SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES

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DERECHO A LA DESCONEXIÓN

 

 

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre el «Tiempo de Trabajo y Descanso» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

 

Última actualización: 03/09/2021

 

 

 

DESCANSO SEMANAL y FIESTAS LABORALES ANUALES

Pausa del bocadillo


La STS 16 de julio 2020 (rec. 1072/2018), que declara como accidente de trabajo una lesión cardiovascular producida en la pausa para el bocadillo, afirma

«A nuestros efectos, interesa destacar que este «periodo de descanso» debe disfrutarse necesariamente en algún momento intermedio de la jornada, como corresponde a su naturaleza de interrupción de la actividad con la finalidad de recuperarse de la fatiga y reanudarla en mejores condiciones físicas, pero no al principio ni al final de aquélla, porque en tal caso no se trataría ya de un descanso, sino de una simple reducción de jornada. Se realza así el carácter de seguridad y salud laboral asociado al mismo. Es decir, hay una implícita conexión con el esfuerzo (físico y mental) de quien presta su actividad; por otro lado, la breve duración y, sobre todo, la necesidad de reanudar inmediatamente la actividad productiva sugieren que estamos ante un tiempo vinculado al contenido del contrato de trabajo.

Esta última idea es, seguramente, la que explica la extraña fórmula legal conforme a la cual se considera tiempo de trabajo, pero solo si así se pacta (de forma colectiva o individual)».

Como expone la STS 29 de abril 2015 (rec. 62/2014), a la luz de la literalidad del convenio colectivo objeto de controversia y dando respuesta a la demanda de conflicto colectivo conteniendo la pretensión de que se declare como tiempo efectivo de trabajo el derecho al disfrute de los 30 minutos de bocadillo por cada día trabajado, incluidos aquéllos en que por aplicación de la bolsa de horas flexibles la jornada no exceda de seis horas continuadas. En concreto, el TS entiende que

«el tiempo de treinta minutos de descanso se reserva exclusivamente a quienes desarrollen una jornada continuada superior a seis horas, de modo que, según ello, no puede debatirse si hay o no derecho a que se compute esa media hora como tiempo efectivo de trabajo si antes no está reconocida como descanso, constituyéndose esto último como condición previa e ineludible de lo primero».

Y añade, que la literalidad del convenio

«no deja lugar a dudas en la interpretación que en primer lugar impone el art 3.1 del CC al referirse al «sentido propio de sus (el de las normas) palabras» – pues de esa expresión se deduce ineluctablemente que la jornada continuada debe ser superior a 6 horas para obtener el período de descanso que se establece- ni puede considerarse inferior a la norma de carácter general, al ser plenamente acorde -en lo que se refiere a la jornada diaria continuada que se contempla pero mejorada en orden a la duración del descanso- con el art 34.4 del ET , que establece que «siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo», de manera que sobre exigir que necesariamente la jornada diaria continuada exceda de seis horas para establecer el período de descanso, se remite en su párrafo final al convenio colectivo o al contrato de trabajo para determinar si dicho período se considera, o no, de trabajo efectivo, dejando, pues, tal consecuencia a la autonomía de las partes.

 

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Pausas por motivos preventivos


La STS 26 de mayo 2021 (rec. 19/2020), interpreta el art. 54 del Convenio Colectivo de Contact Center sobre la pausa de cinco minutos cada hora efectiva en puestos de trabajo en pantallas de visualización de datos. Norma de prevención de riesgos laborales. Y entiende que, con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas. En concreto afirma,

«la STS de 22 de mayo de 2012 (rec. 76/2011) reconoció de manera clara el derecho a la pausa por su actividad en PVD de la última hora de trabajo efectivo dentro de la jornada laboral diaria, independientemente de la duración de esta última; lo que supone un antecedente de extraordinaria importancia para la resolución del presente recurso.

La STS de 25 de abril de 2010 (rec. 52/2009), basándose especialmente en el carácter preventivo de la norma reconoció que respecto del descanso de 5 minutos en PVD por cada hora efectiva de trabajo, se debía considerar como efectivo de trabajo, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 25 del convenio. Más cercana en el tiempo, la STS de 8 de febrero de 2018 (rec. 269/2016) consideró que existe obligación de comunicar a la representación legal de los trabajadores las pausas previstas en el artículo 54 que nos ocupa.

2.- La aplicación de cuanto se lleva dicho al supuesto que examinamos debe conducir a confirmar la tesis de la demanda que acogió la sentencia recurrida. En efecto, con independencia de que, dentro de un margen de más o menos 15 minutos respecto del comienzo o finalización de cada hora de trabajo, la empresa pueda organizar las pausas de manera lógica y racional en función de las necesidades del servicio, de lo que no cabe duda, según la interpretación que se desprende del precepto, es que al final de cada jornada la suma de pausas de PVD debe ser igual al número de horas de trabajo efectivo que se han realizado a lo largo de toda la jornada, con independencia de que la misma sea continuada o partida. Únicamente de esta forma se puede cumplir plenamente la letra y la finalidad del precepto convencional».

 

 

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Descanso diario y simultaneidad de diversos contratos con el mismo empleador


La STJUE 17 de marzo 2021 (C‑585/19), Academia de Studii Economice din Bucureşti, entiende que a los efectos del artículo 2, punto 1 y el artículo 3 de la Directiva 2003/88, si un trabajador ha celebrado varios contratos de trabajo con el mismo empleador, el período mínimo de descanso diario previsto en este artículo 3 se aplica a estos contratos tomados en su conjunto y no a cada uno de dichos contratos tomados por separado. En concreto, entiende que el empleo de la expresión ‘todos los trabajadores’ del art. 3, incluye el supuesto de que se hayan celebrado varios contratos de trabajo entre un trabajador y un mismo empleador:

«mediante el empleo del adjetivo indefinido ‘todos’, dicho artículo 3 pone el acento —para poder disfrutar de un período mínimo de descanso de once horas consecutivas en el curso de cada período de veinticuatro horas— en el trabajador, cualquiera que sea y con independencia de que haya celebrado o no varios contratos de trabajo con el empresario».

Y añade

«no es posible que se cumpla la exigencia recogida en el artículo 3 de dicha Directiva, a saber, que cada trabajador disfrute diariamente de al menos once horas de descanso consecutivas, si esos períodos de descanso se examinan por separado para cada contrato que vincule al trabajador con el empresario (…). Si las disposiciones mínimas establecidas en el artículo 3 de la Directiva 2003/88 se interpretaran en el sentido de que se aplican, de manera diferenciada, respecto a cada contrato celebrado por el trabajador con el empresario, la garantía de una mejor protección del trabajador se vería debilitada, puesto que, mediante la acumulación de los tiempos de trabajo establecidos separadamente por cada uno de los contratos celebrados con el empresario, podría resultar imposible garantizar el período de descanso de once horas consecutivas para cada período de veinticuatro horas, que el legislador de la Unión ha considerado que constituye un mínimo necesario para permitir que el trabajador se recupere del cansancio inherente al trabajo diario».

Y, en el marco de la situación de debilidad que tiene un trabajador en la relación laboral afirma

«si las disposiciones de la Directiva 2003/88 relativas al período mínimo de descanso diario se interpretaran en el sentido de que se aplican, de manera diferenciada, a cada contrato de trabajo celebrado por un trabajador con el mismo empresario, el trabajador estaría expuesto a sufrir presiones por parte del empresario para que fraccione su tiempo de trabajo en varios contratos, lo que podría privar a dichas disposiciones de su efecto útil.»

 

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Descanso semanal: método de cómputo


Siguiendo el criterio de la STS 20 de septiembre 2010 (rec. 220/2009), es contrario a la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del descanso semanal la pretensión de las empresas

«de omitir el descanso del medio día adicional al del día entero de descanso, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, según su criterio, descansando la noche del sábado y el domingo habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes, pues desde el fin de la jornada del sábado hasta el inicio de la mañana del lunes habrían transcurrido 36 horas», lo que desconoce «el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal y ese medio día ha de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria».

Ver también la STS 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009).

 

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso diario y semanal (e indemnización)


Yuxtaposición o solapamiento

La problemática de los descansos semanal y diario, interpretando la norma convencional específica aplicable, en relación con los artículos 34, apartados 2 y 3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores , y la Directiva 2003/88/CE ha sido abordada por la jurisprudencia en diversas ocasiones. Como expone la STS 23 de octubre 2013 (rec. 2/2013) [que recoge las SSTS 10 de octubre de 2005 (rec. 155/2004); 25 de septiembre 2008 (rec. 109/2007); 23 de octubre 2008 (rec. 151/2006); 27 de noviembre 2008 (rec. 99/2007); 20 de septiembre 2009 (rec. 220/2009); 5 de octubre 2010 (rec. 25/2009); 22 de septiembre 2011 (rec. 203/2010); y 17 de diciembre de 2012 (rec. 281/2011)] entiende el criterio general sobre esta cuestión es que

«no cabe solapar el tiempo de descanso diario con el semanal al que se refieren los precitados preceptos del ET, ‘es decir, que los descansos semanal y diario regulados en los mencionados preceptos estatutarios constituyen mínimos de derecho necesario, que deben disfrutarse de manera diferenciada, por su diferente finalidad, e independiente el uno del otro, de forma y manera que el disfrute del descanso semanal no constituya una merma, en ningún caso, del descanso diario’

En cuanto a la Directiva 2003/88/CE (…) es claro que no se opone a la regulación estatutaria, sino que ésta mejora a aquella, tal como expresamente ya hemos señalado en la sentencia de 5 de octubre de 2010 (rec. 25/2009), dictada en interpretación de los artículos 34 y 37 del Estatuto de los Trabajadores, y del precepto del Convenio Colectivo en el caso aplicable, razonando que: ‘El artículo 5 de la citada Directiva establece que ‘los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada periodo de siete días, de un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a los que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3’. En el citado artículo 3 se señala que ‘los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un periodo mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada periodo de 24 horas’.

La protección dispensada por la citada Directiva ha sido mejorada por la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores que establece un descanso mínimo ininterrumpido de doce horas entre la finalización de una jornada y el comienzo de la siguiente – artículo 34.3 ET – y un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido – artículo 37.1 ET -, siendo estos preceptos los directamente aplicados’. Añadimos, además, que del propio contenido de la Directiva se evidencia un criterio palmariamente diferenciador entre descanso semanal y diario, que impide la yuxtaposición que sostiene la demandada en su escrito de recurso».

Ver también al respecto, la STS 20 de septiembre 2011 (rec. 203/2010)

Y, en relación a las particularidades que se suscitan en el ámbito de los controladores del tránsito aéreo y el marco normativo específico que los regula véase las SSTS 1 de enero 2020 (rec. 150/2018); y 19 de mayo 2015 (rec. 148/2014).

 

Indemnización por daños por solapamiento de descanso semanal y entre jornadas

En el caso resuelto por las SSTS (3) 14 de abril 2014 (rec. 1667/2013; rec. 1668/2013; rec. 1665/2013)

«los actores reclaman por el daño sufrido, al verse privados durante los años 2007, 2008 y 2009 del derecho al descanso entre jornadas como independiente del descanso semanal, sin que se produzca un solapamiento entre uno y otro. Tal solapamiento se ha venido produciendo al establecer la demandada los calendarios laborales, fijando turnos de trabajo, sin tener en cuenta que en determinadas semanas se producía un solapamiento parcial o total, entre las doce horas de descanso entre jornadas y el día y medio ininterrumpido de descanso semanal. En concreto, en el supuesto examinado, se ha producido un solapamiento de horas de descanso durante los referidos años 2007 a 2009, ambos inclusive, y tal déficit de descanso, al que legítimamente tenía derecho el actor, le ha causado un daño moral, al verse obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el art. 37.1 ET (» Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo «) en relación con el descanso entre jornadas fijado en el art. 34.3 de dicho texto legal (» Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas «), no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal. Se cumple así el primer requisito exigido por el art. 1101 CC para que proceda la indemnización de daños y perjuicios».

Además, en este caso, se evidencia que

«la conducta de la empresa ha de calificarse, como mínimo, de negligente, al desconocer el derecho de los trabajadores a disfrutar el descanso en la forma anteriormente consignada, persistiendo en el solapamiento del citado descanso, con posterioridad a que recayera sentencia de la Audiencia Nacional estableciendo la forma en la que debían disfrutarse los descansos.

Finalmente existe relación de causalidad entre el daño causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de daños y perjuicios reclamada» (que en este caso, la parte actora lo fija atendiendo a las horas en que se ha producido un solapamiento entre el descanso diario y el semanal y el importe de dichas horas – y que no ha sido impugnado).

Aplicando esta doctrina, STSJ Galicia 22 de octubre 2019 (rec. 1829/2019) reitera que «no procede retribuirlo ni como horas extras ni tampoco como hora ordinaria, ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibo de dichas retribuciones, siendo que lo único que procede es indemnizar el daño y perjuicio causado».

 

 

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Yuxtaposición o solapamiento del descanso semanal y vacaciones


Siguiendo la exposición de la STS 28 de junio 2010 (rec. 26/2009) las vacaciones y el descanso semanal se refieren a dos derecho independientes y que no se solapan. Especialmente  porque

«el descanso semanal opera precisamente cuando no se está de vacaciones. Dicho gráficamente (…) [teniendo en cuenta las particularidades del caso], una vez elaborado el cuadrante de esos descansos semanales en secuencia alterna (un día, dos días coincidiendo en sábado y domingo), las vacaciones se superponen -de forma continuada o fraccionada, ello es indiferente- sobre ese cuadrante sin alterarlo en absoluto. Por consiguiente, una vez finalizadas las vacaciones – sean continuas o fraccionadas – procederá recuperar esa secuencia alterna del descanso semanal en los términos expresados».

Ver al respecto también, STS 12 de febrero 2010 (rec. 6/2009)

 

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Descanso semanal y fiestas laborales anuales y huelga


Lahuelgaprovocalapérdidaproporcionaldelsalarioquecorresponde aldescansosemanal (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

Respecto a la retribución de las fiestas laborales anuales (art. 37.2 TRLET), solo son aplicables los descuentos proporcionales por huelga si coinciden en la misma semana que se haya producido el paro (STS de 18 de abril de 1994, RJ 3256). Por el contrario, queda excluida la posibilidad de reducción proporcional respecto de la retribución de los días festivos que queden fuera de la semana en la que se efectuó la huelga. Sin embargo, si la huelga coincide con el día de descanso intersemanal (que no es domingo), el trabajador no tiene derecho a su remuneración (STS de 13 de marzo del 2001, RJ 3178) En los dos casos (descanso semanal y festivos), la huelga solo afecta a la retribución, sin repercutir por lo tanto en el periodo de descanso del trabajador.

En relación a los efectos de la huelga en las vacaciones véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a los efectos de la huelga sobre el salario, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Descanso y libertad religiosa


De todos modos, cuando se trata de la libertad religiosa, el conflicto presenta perfiles propios. Especialmente, porque se trata de un derecho desarrollado a través de la LO 7/1980.

El art. 2 LO 7/1980 establece que

«la libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a […] b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales».

Y según el art. 3,

«el ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática».

El reconocimiento de este derecho no significa que su ejercicio en el ámbito laboral no pueda ser objeto de limitación. En efecto, en virtud de la STC 19/1985, la petición de un trabajador (adventista del séptimo día) de disfrutar el día de descanso semanal un sábado, no debe calificarse como un atentado a la libertad religiosa por los siguientes motivos:

– porque el descanso semanal es una institución secular y laboral,

– porque la fijación de este día de la semana ha dejado de tener una connotación preeminentemente religiosa, y ha quedado consagrado por la tradición, y

– porque puede ser objeto de negociación entre las partes.

Por otra parte, la STJUE 22 de enero 2019 (C‑193/17), Cresco Investigation, ha declarado que la concesión de un día festivo remunerado el Viernes Santo en Austria solo a los trabajadores que pertenecen a determinadas iglesias constituye una discriminación por motivos de religión prohibida por el Derecho de la Unión.

Extensamente al respecto aquí

 

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Remuneración en caso de trabajo en festivos y días de descanso


El art. 47 RD 2001/1983 establece

«Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio»

Como establece la STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019) en relación a este precepto transcrito, «su texto se mantiene en vigor, en virtud de la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo».

De modo que, siguiendo con la misma resolución, que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto (SSTS 11 de febrero 2010, rec. 33/2009; 20 de abril 2010, rec. 3296/2008; 3 y 14 de mayo 2014, rec. 181/2013 y rec. 180/2013) afirma

– El art. 47 del RD 2001/1983 se halla en vigor por mor de lo dispuesto en la Disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre que, aunque vino a sustituir al de 1983 derogándolo, dejó expresamente en vigor los ‘artículos 45, 46 y 47 en materia de fiestas laborales’.

– El incremento que se contiene en dicho precepto no se ha establecido para compensar el trabajo en día festivo por su intrínseca mayor onerosidad. Por el contrario, dicho precepto viene establecido para retribuir las horas trabajadas en festivo cuando no se ha podido disfrutar del descanso semanal garantizado.

– Si el legislador hubiera querido establecer un complemento salarial por trabajar en domingo o en festivo (en oposición al principio autonomista que impera en el art. 34 ET) ni lo hubiera regulado en un Real Decreto sobre «jornadas especiales», ni con este criterio de «excepcionalidad» ni lo hubiera condicionado al hecho de «no haber disfrutado del día festivo o descanso semanal.

Para el caso de que se presten su actividad solo en fin de semana, habiendo sido específicamente dirigida a ello su contratación, la STS 9 diciembre 2015 (rec. 95/2015) establece:

«No carece de razonabilidad la interpretación empresarial combatida en el sentido de que a los trabajadores adscritos a la jornada de fin de semana de tres días que trabajan viernes, sábado y domingo o sábado, domingo y lunes, cuando un festivo coincida con lunes o viernes se le conceda un día de descanso compensatorio del día festivo trabajado, lo que no se efectúa cuando el festivo coincide con sábado, como tampoco se hace, ni consta que se hubiere hecho con anterioridad, ni para ellos ni para los adscritos al transitorio régimen de jornada de fin de semana de dos días (sábados y domingo) cuando el festivo coincida con un sábado; además, resulta que el colectivo afectado únicamente trabaja los fines de semana, por lo que no presta sus servicios «excepcionalmente» sino » normalmente» en días festivos, y el resto de la semana no trabaja, disfrutando de descanso compensatorio (incluyendo por el trabajo en sábado y domingo) todos los restantes días de la semana».

Por su parte la STS 22 de junio 2018 (rec. 227/2016), que a aborda la cuestión relativa a las reglas convencionales del sector de la empresas de seguridad relativas a la remuneración por trabajo en festivo, no compensados con días de libranza, y que se remiten al importe previsto para las horas extraordinarias (inferior al 75% previsto en el art. 47 RD 2001/1983) afirma,

«si bien para la determinación de la retribución de las horas extraordinarias, existe una remisión a lo establecido en el convenio colectivo, la vigencia de la norma reglamentaria impide afirmar que por ese cauce se rebaje el mínimo establecido en la misma. Cuando se trate de horas trabajadas en las circunstancias a las que el precepto del RD 2001/1983 se refiere, no cabe la modulación a la baja del mandato que en el mismo se establece, pues, de entenderse de otro modo, se estaría contraviniendo dicha regla que no ha otorgado a la negociación colectiva tal posibilidad. Por ello, no resulta admisible que el propio convenio acabe alterando ese marco mínimo, constituido por el incremento del 75%, mediante el mecanismo de remisión a la regulación del salario de las horas extraordinarias, cuando esta última no implica la fijación de unos importes que incorporen o superen dicho mínimo. Nada impide al convenio disponer que los excesos de jornada por trabajo en periodo de descanso abonen como horas extras, pero tal posibilidad está completamente fuera de su alcance cuando ese exceso se produzca porque de modo excepcional, y por razones técnicas y organizativas, no se haya podido disfrutar del descanso correspondiente»

Criterio que, para el sector de Contact Center, también mantiene la STS 18 de diciembre 2020 (rec. 62/2019).

Un comentario crítico de esta resolución aquí

La STS 10 de octubre 2011 (rec. 90/2011), en el marco de la regulación prevista en el convenio colectivo estatal de seguridad, establece las horas extraordinarias que puedan resultar del trabajo realizado en días de descanso, no deben retribuirse con el importe de éstas por partida doble (una, como tales horas extraordinarias, otra, en compensación al descanso).

Sigue el criterio de las SSTS 25 de enero 2011 (rec. 1799/2010); y 19 de julio 2011 (rec. 4080/2010); y 5 de febrero 2008 (rec. 644/2007).

 

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Descanso semanal y discriminación


La STS 3 de marzo 2020 (rec. 190/2018) entiende que en la regulación convencional del descanso semanal no concurre ningún sesgo discriminatorio, aunque la mayor parte de la plantilla sea femenina, pues,

«no es eso lo que permite hablar de discriminación si la norma convencional no provoca una distinción con relevancia sobre derechos constitucionales. Y no lo hace porque a lo que se limita es a determinar que seis descansos al año se harán en fines de semana, con independencia de la consideración o no de festivo de los sábados y, por tanto, con independencia de las circunstancias personales de los trabajadores afectados, quienes -todos ellos- tienen un régimen de jornada cuya distribución no garantiza, fuera de este derecho del art. 30, que el descanso semanal sea en sábados y domingos. En suma, la cláusula es neutra, pero también lo es el impacto».

 

 

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PERMISOS y LICENCIAS

Permisos y licencias: derecho necesario


La STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019) entiende que, aunque un convenio colectivo no prevea el derecho a disfrutar un permiso retribuido de dos días por fallecimiento de un familiar, el contenido del art. 37.3 ET debe ser calificado como derecho necesario y, por consiguiente, no puede modificarse a peor, pero sí mejorarla por convenio.

 

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Permisos: dies a quo


Según la STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016), el disfrute de los permisos retribuidos debe tener lugar en el primer día laborable cuando el permiso a iniciar y el hecho causante – matrimonio, nacimiento de hijo o fallecimiento de familia – caen en un festivo por cuanto es en el primer día laborable en el que el trabajador podrá ausentarse.

No obstante, la STS 5 de abril 2018 (rec. 122/2017), da validez al contenido de la SAN 5 de diciembre 2016 (rec. 300/2016), que entiende que es legítimo que el permiso por matrimonio comience a computar desde la fecha del hecho causante.

De modo que, constatado que no existe una línea jurisprudencial consolidada sobre la materia, las SSAN 13, 20 y 28 de junio 2018 (rec. 91/2018; rec. 94/2018; rec. 105/2018) entienden que puede resolver con libertad de criterio la sobre el régimen regulador de los permisos retribuidos y, tras distinguir entre permisos largos (matrimonio) de los cortos (el resto), entiende que los primeros están referidos a días naturales que incluyen días laborables y no laborables.

Las SSTS 11 y 17 de marzo 2020 (rec. 192/2018; y rec. 193/2018), casando respectivamente las SSAN 20 de junio y 13 junio 2018 (rec. 100/2018rec. 91/2018), dando respuesta a un conflicto colectivo sobre la interpretación, respectivamente, del Convenio Colectivo de Ingenierías y Oficinas de Estudios Técnicos y el Convenio Colectivo estatal de empresas de trabajo temporal, entiende que el dies a quo para el cómputo de los permisos cuando el hecho causante coincide en festivo para el trabajador debe ser el primer día laborable siguiente (un comentario al respecto en esta entrada).

De hecho, sobre esta cuestión la AN planteó cuestión prejudicial ante el TJUE sobre si los días de permiso retribuido han de disfrutarse en días hábiles (Auto 3 de septiembre 2018, rec. 113/2018). Y, a fecha de cierre de esta entrada no tengo constancia de su resolución. No obstante, en sus conclusiones el AG (de 12 de diciembre 2019, C-588/18, Fetico, FESMC‑UGT y CCOO) entendió que

«las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario:

los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja».

Finalmente, la STJUE 4 de junio 2020 (C‑588/18), Fetico, FESMC‑UGT y CCOO, ha entendido que  este conflicto queda extramuros del derecho de la UE (un comentario al respecto en esta entrada)

La STS 29 de septiembre 2020 (rec. 244/2018), en relación a esta controversia (esto es, a la interpretación de preceptos del convenio colectivo en el particular extremo la fijación del día de inicio para el cómputo del periodo de disfrute de permisos y licencias en él reconocidos) establece la siguiente doctrina, que puede sintetizarse como sigue:

Primero: la Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse interpretando el Convenio Colectivo estatal para el sector del Contact Center -BOE de 27 julio 2012- (STS 13 de febrero 2018, rec. 266/2016); el Convenio colectivo del sector de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos -BOE de 18 enero 2017- (STS 11 de marzo 2020, rec. 192/2018); el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos -BOE de 18 de enero de 2017- y Acuerdo de Homologación de condiciones para el personal de TRAGSATEC (STS 11 de marzo 2020, rec. 188/2018); el V Convenio colectivo estatal de empresas de trabajo temporal (STS 17 de marzo 2020, rec. 193/2018); y el XVII Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública -BOE de 6 marzo 2018- (STS 9 de julio 2020, rec. 198/2018).

Segundo: la regulación que llevan a cabo los convenios colectivos no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece el art. 37.3 ET. De ahí que primero ha de discernirse cuál es la interpretación que ha de hacerse de cada uno de los permisos que se reconocen en el precepto legal, a la cual ha de estarse en todo caso.

Tercero: los permisos a los que la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que, en efecto, el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía tal obligación. En concreto,

«el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta», ya que, si el hecho que origina el derecho al permiso acontece en un momento distinto al tiempo de trabajo (suspensión del contrato, vacaciones, disfrute de otro permiso distinto, …), «no tendría sentido la ausencia del trabajo». Así, en relación con el permiso de quince días por matrimonio del art. 37.3 a) ET («quince días naturales en caso de matrimonio») -que el art. 36 B del convenio aquí controvertido reproduce literalmente-, hemos dicho que la fecha del matrimonio está incluida en los quince días que concede la ley/convenio «salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable» (STS de 12 mayo 2009, rec. 4/2008). Y hemos precisado que «es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince días, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso». Por el contrario, si la celebración del matrimonio se lleva a cabo en un día festivo o no laborable para la persona trabajadora, el día inicial del permiso por matrimonio será el siguiente laborable a aquélla (STS de 17 marzo 2020, rec. 193/2018).

Cuarto: Cuestión distinta es que el convenio establezca mejoras o ampliaciones en el catálogo legal de permisos. En tal caso, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociadores colectivos (así lo declaró en la STS de 11 marzo 2020, rec. 188/2018, caso en el que se acepta una distinción relativa al día de inicio de cada permiso ya que la norma convencional de la que dimanaban había ido discerniendo claramente entre días naturales y días laborables).

Quinto: ¿Cómo se despliega en el tiempo la duración de los permisos? En relación a la forma en que han de computarse los días incluidos en los permisos, cabe poner de relieve que, dado que el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar, «lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario» (STS/4ª de 11 marzo 2020, rec. 192/2018).

Por consiguiente, teniendo en cuenta estos criterios, debe estarse a la literalidad de cada convenio para poder determinar el método de cómputo.

Ver al respecto también, recogiendo esta doctrina (SSTS 11 y 17 de marzo 2020, rec. 192/2018; rec. 193/2018; 9 de julio 2020, rec. 223/2018; y 29 de septiembre 2020, rec. 244/2018), la STS 14 de enero 2021 (rec. 3962/2018), en relación a un permiso de 4 días por operación de familiar de primer grado previsto en convenio colectivo, establece que debe disfrutarse en días hábiles, sin que quepa su neutralización, porque coincidan con un período de descanso.

 

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Permisos tipología

Permiso por matrimonio


La STS 22 de octubre 2019 (rec. 78/2018), que cuenta con un fundamentado voto particular, ha entendido que, ante la ausencia de regulación convencional no puede extenderse el permiso de matrimonio a las parejas de hecho u otras formas de unión. En concreto porque de otro modo

«no solo porque ello obligaría a plantearse la posible inconstitucionalidad del artículo 37.3 a) ET, algo que la Sala no contempla porque no alberga ninguna duda sobre su constitucionalidad; sino, especialmente, porque de la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende, directamente y sin dificultades interpretativas, que la diferencia de tratamiento normativo entre las personas unidas en matrimonio y quienes conviven maritalmente de hecho, en tanto que resultan realidades diferentes y no equivalentes ( STC 184/1990), es perfectamente compatible con el principio de igualdad del artículo 14 CE ( SSTC 68/1994 y 140/2005; entre otras). Al respecto el TC ha reiterado en múltiples ocasiones que no son «incompatibles con el art. 39.1 CE, ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades convivenciales» (SSTC 184/1990; 31/1991 y 29/1992, entre otras) y que «siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica» (SSTC 184/1990 y 66/1994)».

Por otra parte, la STSJ Baleares 27 de junio 2019 (rec. 147/2019) ha entendido que casarse estando de baja (durante casi dos años) no genera el permiso por matrimonio tras el alta médica, pues, el concepto «primer día laborable» ex STS 13 de febrero 2018 (rec. 266/2016) citada

«no encaja en la situación del demandante puesto que lógicamente durante el periodo de incapacidad temporal ha habido días laborables en la empresa, resolviéndose en la sentencia del Tribunal Supremo un conflicto colectivo de interpretación de un Convenio en relación a cuando la fecha de inicio y del hecho causante coincida en un día festivo».

 

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Permiso por razón de muerte o enfermedad grave de parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad


Debe partirse de la base de que el artículo 37.3 b) ET es una norma de derecho necesario cuyo contenido debe respetar el Convenio que puede, consiguientemente, mejorar los derechos reconocidos por ella, pero no restringirlos o limitarlos (STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007).

A mayor abundamiento, la STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009), en un supuesto en el que un convenio colectivo establece un número de días de permiso inferior al legalmente establecido en el art. 37.3 ET y acudiendo a la distinción entre norma más favorable y norma mínima (que por su claridad merece ser reproducida) establece:

«la denuncia de infracción legal hecha por la empresa demandada se basa sobre un error conceptual que conduce inevitablemente al rechazo del recurso. Dicho error consiste en afirmar que, puesto que el artículo 37.3 del ET no es una norma de derecho necesario absoluto sino de derecho necesario relativo -lo cual es cierto- ello significa que los preceptos contenidos en el mismo son disponibles para la contratación colectiva, lo cual es erróneo.

En efecto, las normas de derecho necesario absoluto son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual: por ejemplo, la que dice que la acción de despido caduca a los 20 días hábiles. Por el contrario, las normas de derecho necesario relativo permiten su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo. En eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de «respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario», que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 de la Constitución) y de su plasmación en la ordenación de fuentes del Derecho Laboral (arts. 3.1 y 85.1, primera línea, del ET), lo que en absoluto conculca el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) como se ha encargado de precisar en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (especialmente, en la STC 210/1990, de 20 de diciembre, con cita de SSTC 58/1985, 177/1988 y 171/1989). Así pues, junto a la tradicional dicotomía entre normas de ius cogens y de ius dispositivum, es muy característico del Derecho del Trabajo esta tercera categoría de normas de derecho necesario relativo: imperativas «hacia abajo» y dispositivas «hacia arriba». Esto es lo que la doctrina ha calificado como principio de norma mínima que, a diferencia del principio de norma más favorable – el otro gran principio característico del sistema de aplicación de fuentes del Derecho Laboral – no obliga a escoger entre dos normas, seleccionando una, la más favorable en su conjunto, y desechando la otra sino que, en el juego del principio de norma mínima, al aplicar la norma convencional que respeta y supera el mínimo establecido por la norma legal estamos al mismo tiempo aplicando ésta. La operación jurídica que llevamos a cabo al implementar el principio de norma mínima consiste en un proceso de depuración de la norma convencional, eliminando de ella, uno por uno, todos los aspectos que no respeten los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo que ha establecido dichos mínimos. Por eso, a diferencia de lo que ocurre cuando lo que aplicamos es el principio de norma más favorable (de acuerdo con el último inciso del artículo 3.3 del ET), para aplicar el principio de norma mínima no procede, en absoluto, la comparación global entre la norma legal que contiene esos mínimos -en el caso, el artículo 37.3 del ET – con la norma convencional que regula los diferentes aspectos concernidos por esos mínimos -en el caso, la Cláusula 10ª del Anexo II del Convenio Colectivo en cuestión-.

En consecuencia, resulta fuera de lugar, por irrelevante, toda la argumentación del recurso -y también de la sentencia recurrida en torno a si es o no más favorable la Cláusula Décima del Anexo II del Convenio Colectivo que el artículo 37.3 del ET.

En definitiva, en virtud del principio de norma mínima, deben ser respetados todos y cada uno de los mínimos establecidos en la norma legal de derecho necesario relativo, que en nuestro caso es el artículo 37.3 del ET. Y eso no es ningún «espigueo», como entiende el recurrente, sino, como hemos dicho, un proceso de depuración de las cláusulas convencionales que no respeten íntegramente esos mínimos, conculcando por ello el artículo 3.3 del ET . Dicho proceso de depuración puede realizarse -como se ha hecho en este caso- en el momento previo al registro del Convenio, cumpliendo diligentemente la Autoridad Laboral su deber de vigilancia y presentando la correspondiente demanda de oficio, o en un momento posterior, vía proceso colectivo de impugnación del Convenio, si es que éste se hubiera inscrito y publicado sin ser depurado; o incluso, indirectamente, a través de demandas individuales a raíz de la aplicación del Convenio».

Sigue esta doctrina STSJ Navarra 25 de marzo 2019 (rec. 92/2019), entendiendo que se tiene derecho a disfrutar de un permiso al estar previsto en el artículo 37.3 del ET, sin que la ausencia de una previsión concreta sobre este permiso en la norma convencional lo impida.

 

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Permiso por hospitalización de familiares


En relación al término «hospitalización» la STS 23 de abril 2009, rec. 44/2007), en el marco de un conflicto colectivo, debe resolver si en estos supuestos el permiso está condicionado a la concurrencia de alguna causa específica basta que se acredite la mera hospitalización. En concreto, entiende

«lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de ‘hospitalización», sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. Consecuentemente, no podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia medico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva y para que las complicaciones puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten, a fin de que en ambos supuestos, la salud de la madre y del hijo corran el mínimo peligro. Hoy día, para lograr una mejor asistencia médico-sanitaria, los partos suelen tener lugar en un centro hospitalario, donde se prestan servicios médico- sanitarios que incluyen, como norma general, la intervención de ginecólogo, de anestesista, de ayudante técnico sanitario y de pediatra que examina y atiende al recién nacido. Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida.

Segunda: Porque de la literalidad del artículo 37-3-b) del Estatuto de los Trabajadores se deriva, al emplearse el nexo disyuntivo «u» que se utiliza ante palabras que empiezan por «o» y por «ho», que la Ley usa un nexo alternativo y de contraposición que indica que basta con que concurra una de esas circunstancias para que nazca el derecho, lo que no ocurriría si hubiese usado un nexo copulativo que exigiría la acumulación de requisitos. Por ello, basta con la hospitalización para que se genere el derecho a la licencia cuestionada, sin que sea precisa la enfermedad más o menos grave de la mujer parturienta. El vigente texto legal acentúa esa solución interpretativa acorde con su tenor literal, al conceder la licencia sin necesidad de hospitalización, cuando por intervención quirúrgica se precise reposo domiciliario, reposo que siempre necesita la mujer tras el parto, acto que frecuentemente necesita de cirugía menor.

Tercera: Porque esa solución es la más acorde con el espíritu y finalidad de los preceptos analizados. Las normas que regulan la conciliación de la vida familiar de la mujer trabajadora y aquellas otras que incentivan la igualdad de la mujer y el hombre, así como que la promoción laboral de la primera no se vea frustrada en todo o en parte por su sexo, obligan a proteger, especialmente, a la mujer con ocasión de la maternidad. Por ello, no puede hacerse una interpretación restrictiva y en contra del tenor literal de los preceptos que nos ocupan, ni, menos aún, puede estimarse que el legislador limita los permisos con ocasión del parto a los que disfrute el padre que tiene un hijo. El legislador sabe que el padre puede faltar o estar ausente y que esa falta no libera a la mujer que da a luz de necesitar la ayuda que le pueda proporcionar un familiar próximo. También conoce que no basta con la ayuda de un pariente, sino que a veces deben turnarse varios familiares para atender a la mujer durante todo el día y para cuidar de los otros hijos que pueda tener. Por ello no es de recibo una interpretación que se aparte del tenor literal de la Ley y del espíritu de la misma pretendiendo hacer unas distinciones que sólo perjudican a la madre trabajadora y no a cualquier hombre que es hospitalizado para una intervención quirúrgica de importancia menor. Es cierto que con ello se amplía el número potencial de personas con derecho a licencia retribuida, pero no lo es menos que así lo ha querido el legislador y que no se ofrecen razones para entender el desigual trato que proponen las recurrentes»

De hecho, el TS admite que este criterio estaría contradiciendo el criterio seguido en la STS 24 de Julio 2008 (rec. 456/2007), aunque entiende que las circunstancias concurrentes hacen que esta disparidad sea más aparente que real.

La SAN 26 de julio 2018 (rec. 150/2018), resolviendo una demanda de conflicto colectivo, ha entendido que el permiso por hospitalización de familiares exige para su concesión la pernoctación hospitalaria.

Ver al respecto en esta entrada

Criterio que ha sido confirmado por la STS 15 de julio 2020 (rec. 11/2019)

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Permiso por lactancia


Según la STS 19 de abril 2018 (rec. 1286/2016), cuando el convenio establezca el derecho a la acumulación en jornadas completas sin concretar la forma de articulación, la acumulación debe referirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de la jornada.

Y la SAN 19 de julio 2018 (rec. 144/2018) entiende que el trabajador tiene derecho a disfrutar acumuladamente el permiso de lactancia en jornadas completas desde que concluya su permiso de paternidad, hasta que el menor tenga un año de edad, calculándose en relación al período que transcurra desde el final del permiso de paternidad y hasta que el menor tenga un año de edad, aunque la madre tenga suspendido el contrato por maternidad; la incompabilidad del permiso de lactancia con la suspensión del contrato por maternidad o paternidad se refiere únicamente al ejercicio simultáneo de ambos derechos por el mismo progenitor.

Por otra parte,

«la negativa empresarial a reconocer el permiso de lactancia a los padres, aunque hayan concluido su permiso por paternidad, hasta la décimo sexta semana desde el parto, limita el ejercicio del derecho de ambos progenitores, por cuanto obstaculiza el derecho de opción de la madre a compartir con el padre su permiso de maternidad, en los términos previstos en art. 48.4 ET, puesto que le obliga, en la práctica, a disfrutar exclusivamente las dieciséis semanas de suspensión, cerrando la posibilidad de que el padre disfrute su permiso de lactancia, tras la conclusión de su permiso de paternidad, lo cual comporta que la opción legítima, amparada legalmente, de que ambos cónyuges puedan cuidar conjuntamente a sus hijos en un período muy complejo y exigente de su vida, quede limitado injustificadamente».

 

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Permiso durante los 3 primeros días por enfermedad común


La STS 28 de febrero 2019 (rec. 211/2017), en el marco del convenio colectivo de TRAGSA, que prevé un permiso retribuido durante los 3 primeros días para los supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, entiende que, atendiendo a la literalidad del precepto que lo regula, no puede exigirse que un parte idéntico al necesario para la situación de IT. En concreto porque,

«La protección de Seguridad Social surge cuando, reunidos los requisitos del art. 169.1 a) LGSS , la enfermedad pasa al cuarto día de duración, siendo éste el primero en el que el trabajador devenga derecho al subsidio – si bien éste es abonado por la empresa hasta el 15º día, inclusive-. Por consiguiente, las enfermedades que imposibilitan para trabajar de uno a tres días no se hallan en el marco de protección del sistema.

Precisamente esta exclusión es lo que justifica la regulación paccionada que ahora es objeto de interpretación y aplicación al caso, en la que los negociadores tenían presente, sin duda, ese esquema normativo y, por ello complementaron los derechos de los trabajadores para cubrir, como un permiso retribuido, esos tres días de enfermedad.

De ese modo se evitaba que la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo pueda constituir una falta de asistencia a los efectos del art. 52 d) ET , dado que del cómputo de tales faltas se excluyen, entre otros supuestos, las licencias.

Partiendo de que el citado permiso retribuido «no participa de la misma naturaleza jurídica que la IT»,  el carácter suspensivo de la misma y la exigencia del parte de baja relacionado con tal situación, entiende que

 (…) «no tratándose de supuestos de IT, ninguna exigencia al respecto puede hacerse, dado que la necesidad de acreditar la enfermedad se rige exclusivamente por el convenio colectivo que implanta el permiso y no implica la concurrencia de los elementos definidores de aquella situación protegida.

(…) El tenor literal de la cláusula se refiere exclusivamente a las características del sujeto emisor, que debe ser ‘el sistema sanitario público’, mas, cumplida tal exigencia, bastará cualquier otro documento que justifique esa situación de enfermedad, siempre que dicha justificación provenga de la constatación médica del sistema público».

 

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Permiso por nacimiento de hijo y RDLey 6/2019


La STS 27 de enero 2021 (rec. 188/2019) entiende que la supresión del permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo, que reconocía el artículo 37.3 b) ET , y la equiparación de la duración de la suspensión de contrato de trabajo de ambos progenitores, hacen inaplicable el precepto del convenio colectivo de empresa que mejoraba la previsión legal sobre aquel permiso. En concreto, rechazando que esta interpretación sea contraria al contenido del ATC 85/2011 o que la empresa hubiera tenido que acudir al art. 41 o al art. 82.3 ET para inaplicar esta regla convencinoal, afirma

«Tras el Real Decreto-ley 6/2019, la redacción vigente del artículo 37.3 b) ET ha suprimido toda referencia al derecho al permiso retribuido de dos días por nacimiento de hijo. Ya se ha explicado la lógica que subyace a esta supresión: la equiparación de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por causa de nacimiento de ambos progenitores. El último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa mejora, así, un permiso «legalmente establecido» -dice el convenio-, pero que tras el Real Decreto- ley 6/2019 ha dejado de existir, por lo que el convenio mejora una norma actualmente inexistente.

La previsión del convenio colectivo se vincula tanto al permiso de dos días que establecía el artículo 37.3 b) ET – «además del permiso legalmente establecido», dice el artículo 30 del convenio-, que no es sencillo que pueda tener vida autónoma propia una vez que aquel permiso legal ha desaparecido sin haber sido sustituido por ningún otro. Pero, siendo relevante el anterior argumento, la conclusión a la que llegamos en el sentido de que el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa es actualmente inaplicable, se debe fundamentalmente a que el párrafo establece un momento temporal de ejercicio del permiso retribuido de tres días por nacimiento de hijo («desde la fecha en que se produzca el parto») que no es compatible ni puede conciliarse con las previsiones sobre el comienzo de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento.

Como se ha expuesto, la redacción vigente del artículo 48.4 ET dispone que, de la suspensión de dieciséis semanas, son «obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto», tanto en el caso de la madre biológica como en el del otro progenitor, por lo que no hay ya espacio temporal para que se haya podido disfrutar previamente del anterior permiso retribuido de dos días por nacimiento.

Los recursos defienden que la expresión que emplea el artículo 30 del convenio («desde la fecha en que se produzca el parto»), permite interpretar que el permiso retribuido de dos días por nacimiento puede disfrutarse con posterioridad a la suspensión del contrato por causa de nacimiento. Pero esta interpretación no puede compartirse. Las reglas de interpretación de los convenios colectivos, que son tanto las de las leyes como las de los contratos, según reiterada jurisprudencia, llevan a descartar que tenga sentido un permiso retribuido de tres días por nacimiento, tan alejado de dicho nacimiento. Como hemos visto, desde el mismo momento que se creó la causa de suspensión del contrato por paternidad, se estableció que esa suspensión comenzaba «desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente…». El permiso retribuido era primero y la suspensión del contrato venía después y no al contrario. Y nótese que la regulación legal del permiso de paternidad utilizaba la palabra «desde», al igual que lo hace el último párrafo del artículo 30 del convenio colectivo de empresa, sobre la que tanto insisten los recursos de casación.

No se pueden considerar infringidos, en consecuencia, los artículos 3, 1280 y 1281 CC, que denuncia el recurso de CC.OO»

Hasta esta resolución la doctrina era la siguiente:

La SAN 29 de noviembre 2019 (rec. 221/2019), en el marco del convenio colectivo de la empresa Renault, debe dilucidar si eliminado en el Estatuto de los Trabajadores el permiso por nacimiento de hijo, si el Convenio Colectivo lo mantiene, se debe conceder o no al trabajador dicho permiso. El RDLey 6/1019 ha implicado

1º.- La desaparición del permiso legal por nacimiento de hijo, que el artículo 30 del convenio colectivo mejoraba a cuatro días laborables ampliables a 6 naturales en caso de desplazamiento.

2º.- La ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador que ahora se denomina por nacimiento de hijo y la equiparación de la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores a 16 semanas con un periodo transitorio de implantación hasta el 1-1-2021 y la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos.

La disposición derogatoria única deroga cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente real decreto-ley.

De modo que, concluye

1) En la actual redacción del Estatuto de los Trabajadores se suprime el permiso por nacimiento de hijo.

2) De acuerdo a la nueva regulación se amplía la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo.

En la medida que en este caso, el convenio es anterior a la modificación del artículo 37.3.b ET, la situación de concurrencia generada por el convenio colectivo y el Estatuto de los Trabajadores en el ámbito de regulación de la relación laboral serán de aplicación las reglas de solución de concurrencia que establece el art. 3.3 ET, para la concurrencia entre ésta y los convenios colectivos: los principios de jerarquía y modernidad; la prevalencia de las normas de Derecho necesario absoluto, el principio de norma más favorable y la preferencia aplicativa de «los mínimos de Derecho necesario».

De modo que a la luz de este precepto del ET y a su interpretación ex STS 25 de enero 2011 (rec. 216/2009) concluye:

«suprimido por la Ley la regulación del permiso por nacimiento de hijo, el derecho no queda automáticamente eliminado del régimen jurídico aplicable a los trabajadores, en la medida en que continúa previsto en el convenio colectivo, que mantiene su carácter de fuente del derecho reguladora de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral ex art. 3.1.b) ET, en tanto la nueva norma legal no genera ningún tipo de contradicción con la regulación convencional. Así pues, respecto de la vigencia del derecho al permiso por nacimiento de hijo, desaparece el respaldo de mínimos de rango legal del permiso, y pasa a regirse exclusivamente y de manera autónoma por lo dispuesto en el convenio colectivo, y en su caso, por las mejoras que puedan pactarse mediante acuerdo con el empresario».

En términos similares, SSAN 21 de febrero 2020 (rec. 275/2019, Grupo AENA); 5 de marzo 2020 (rec. 278/2019, CLH); y 30 de octubre 2020 (rec. 59/2020, Paradores).

De hecho, este criterio es similar al que mantuvo la AN (sentencias 23 de marzo 2015, rec. 16/2015; y 1 de junio 2015, rec. 97/2015), confirmadas por las SSTS 18 de mayo 2016 (rec. 198/2015); y 15 de septiembre 2016 (rec. 260/2015), a raíz de la reforma del art. 37.5 ET ex RDLey 3/2012, al introducir el término «diaria» y, pese a ello, mantenerse con posterioridad la redacción en la negociación colectiva.

La interpretación del citado art. 30 del Convenio colectivo de acuerdo con la ampliación de los periodos de suspensión del contrato de trabajo por paternidad del trabajador arroja que

«La suspensión del contrato por paternidad que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio venían disfrutando, era compatible con el permiso por nacimiento y la adopción de hijos establecido en el convenio y, por tanto, la novedad legislativa no puede enervar este permiso con base a lo dispuesto en el artículo 30. I del convenio, además debemos precisar que estamos ante derechos de distinta naturaleza, ya que uno es a disfrutar de un permiso retribuido a cargo del empresario y otro, bien distinto, que es una suspensión del contrato de trabajo, sin obligación retributiva para el empresario y, en cambio, con cobertura prestacional por el sistema público de seguridad social si se cumplen los requisitos para ser beneficiario del mismo; por ello, ambos derechos se han de disfrutar plenamente, sin que pueda ser suprimido el contemplado en el convenio, cuya finalidad sigue estando plenamente vigente, sin que nada impida que su disfrute se lleve a cabo una vez finalizado el periodo de suspensión del contrato si se tiene en cuenta que el convenio no concreta la fecha de su disfrute y ello aunque se haya incrementado el periodo de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, de aplicación progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio de la modificación del régimen convencional a que pueden llegar las partes en la negociación colectiva que atienda a una restructuración de este permiso».

 

 

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Permiso para el cumplimiento de un deber inexcusable y personal


STS 9 de diciembre 2020 (rec. 79/2019) teniendo en cuenta la configuración no retributiva y expresa que contiene el convenio colectivo, el permiso «para el acompañamiento a los servicios de asistencia sanitaria de hijos o hijas menores de catorce años y de familiares mayores de primer grado de consanguinidad y afinidad que no puedan valerse por sí mismos», no puede subsumirse en el art. 37.3.d) ET. En concreto, entiende que

«2. El permiso regulado en la norma legal transcrita está vinculado a la existencia de un deber de la persona trabajadora que reúna todas y cada una de las siguientes características: a) que sea inexcusable; b) que sea de carácter público; y c) que sea de carácter personal.

Los deberes surgidos de las obligaciones familiares y de cuidados -fruto de las relaciones de filiación (ex art. 110 del Código Civil -CC-) o del deber de alimentos entre parientes en sentido amplio (ex art. 142 CC)-, a los que cabría ligar la actividad que genera el derecho al permiso aquí controvertido, no sólo no obligan a su prestación personalísima e insustituible de los deudores de los mismos, sino que difícilmente pueden ser configuradas como obligaciones de carácter público. Por el contrario, pertenecen al ámbito privado y familiar y, por ello, estamos ante un permiso alejado por completo de la previsión específica del art. 37.3 d) ET.

3. Ni la práctica empresarial impugnada contraviene la norma de rango legal, ni cabría tildar de ilegalidad a la cláusula del convenio.

Por ello, aunque no acabamos de compartir la formulación que hace la sentencia al considerar que el litigio se hallaba planteado de forma inadecuada, sí es cierto que la demanda estaba pretendiendo modificar una condición de trabajo que se acomoda perfectamente al marco normativo existente y, en ese sentido, la conclusión que se alcanza es que dicha demanda debe de ser desestimada. La parte actora planteó una pretensión de conflicto colectivo que ha de rechazarse por razones de fondo, sin que quepa la remisión a ninguna otra modalidad procesal, por ello, la absolución de la empresa en el fallo de instancia se corresponde con la desestimación de la demanda»

 

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Asuntos propios


Nuevo! La SAN 30 de junio 2021 (rec. 518/2020) reconoce el derecho de las personas trabajadoras a disfrutar de los días de asuntos propios previstos en el Convenio colectivo sectorial sin proporcionalidad al tiempo que la relación laboral estuvo suspendida por ERTE, especialmente porque el convenio no condiciona el disfrute de los días de asuntos propios a la prestación efectiva de trabajo. De hecho, entiende que en otros permisos se aplica la misma regla por lo que la tesis patronal supondría una aplicación diferente del convenio que no tiene justificación.

 

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Permiso por necesidades fisiológicas


La SAN 10 de mayo 2021 (rec. 105/2021) entiende que los trabajadores de contact center tienen derecho al uso del lavabo para atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible y la correlativa obligación de la empresa de registrar estas pausas de forma separada del resto de descansos y pausas contempladas en el convenio colectivo de Contact Center (rechaza la pretensión de la empresa de que los trabajadores únicamente puedan interrumpir su actividad por las causas previstas en el Convenio colectivo del Sector del Contact Center, esto es, a consecuencia del descanso para comida del art. 24 de dicho Convenio, o de las pausas de descanso visual). En concreto, apunta

«Hemos de señalar que todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior a aquel en el que empiezan a manifestarse y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud. A ello debemos añadir que también resulta un hecho notorio el que la capacidad de contener tales necesidades a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad de las personas.

Partiendo de lo anterior es claro que debe accederse a la pretensión de CCOO por cuanto que el sistema de registro de jornada que tiene implementado la empresa en todas sus plataformas excepto en la de Málaga implica en la práctica que los trabajadores únicamente pueden realizar sus necesidades fisiológicas en aquellos momentos en los que la empresa, bien ha programado pausa por PVD o bien en coincidiendo con la tradicionalmente denominada como «pausa del bocadillo», en esta litis referenciada como «pausa de comida», de forma que si han de interrumpir su actividad para acudir a satisfacer tal necesidad inevitable se ven obligados a registrar un descanso en un momento no programado por la empresa, bien a no registrarlo y desatender su puesto de trabajo, pudiendo ser sancionados por tales motivos.

Pues bien, en el presente caso- en el que como hemos dicho el trabajador está en todo momento conectado telefónica y digitalmente-, el no permitir registrar pausas vulnera la dignidad del trabajador, que no es otra cosa que el derecho que tiene a ser tratado como una persona en todo momento, resulta contrario a la protección de salud, y, aun cuando se no se haya alegado esta Sala a mayor abundamiento y «obiter dictae» considera que puede constituir una discriminación indirecta por razón de edad proscrita por el art. 17.1 del E.T pues resulta indiscutible que esta práctica, aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes»

 

 

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Permisos y licencias: remuneración


La STS 6 de marzo 2012 (rec. 80/2011) afirma que, en materia de

«las licencias o permisos retribuidos, el art. 37 ET no establece regla alguna sobre el cálculo de su remuneración (…) a falta de expresa norma legal, serán los términos del convenio colectivo los que determinen el cálculo de la remuneración correspondiente a los días de permiso o licencia»

Y concluye que

«el convenio colectivo puede incidir en la remuneración de vacaciones y licencias y el análisis de conformidad del mismo respecto del mínimo indisponible que surge del mandato de la norma internacional exige que se incluyan los complementos salariales que constituye la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria».

A partir de esta doctrina, la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018) puntualiza que aunque la propia negociación colectiva que es origen de un complemento salarial puede establecer las condiciones en las que se genera el derecho a su percepción, esta posibilidad no es ilimitada:

«Encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que la exclusión del complemento, en determinadas clases de licencias y permisos, pudiera suponer una merma de la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres»

De modo que entiende que la remuneración de los permisos y licencias del art. 37 ET, debe comprender la totalidad de los complementos salariales en los supuestos del art. 37.3 letras b) – excepto por fallecimiento; e) y f); así como en el del permiso de lactancia del art. 37.4 ET. Incluidos los incentivos por productividad que hubiere devengado el trabajador en el caso de haber prestado servicio (de modo que un acuerdo colectivo no puede privar de su abono).

Por otra parte, en la STS 9 de diciembre 2009 (rec. 8/2008), en un supuesto relativo a conceptos salariales variables y vinculados a objetivos se entiende que

«es preciso entender que cualquier interpretación de la ausencia de regulación concreta de la retribución del permiso de lactancia, tanto en el Estatuto como en el Convenio, que implique pérdida económica para el trabajador, es contraria al espíritu de la ley. Por ello, el disfrute de este derecho nunca puede suponer una pérdida económica».

 

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Permiso retribuido por asuntos particulares: recuperación


Siguiendo la exposición de la STS 20 de diciembre 2019 (rec. 233/2018), la cuestión relativa a si un concreto permiso retribuido por asuntos particulares es recuperable, ha sido examinada por el TS, existiendo resoluciones judiciales favorables y contrarias a dicha recuperación en función de las específicas circunstancias concurrentes en cada supuesto.

Así, en particular, ha valorado lo siguiente:

1) La regulación del permiso y de la jornada laboral establecida en el convenio colectivo o en el acuerdo aplicable.

2) La existencia de una práctica empresarial conforme a la cual el permiso retribuido no era recuperable, conforme al art. 1282 del Código Civil: «Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato».

3) La interpretación de la norma colectiva realizada por el Tribunal de instancia, cuyo criterio prevalece sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

A la luz de estos criterios,

– A favor de la recuperación de permisos retribuidos por asuntos particulares SSTS 29 de mayo 2007 (rec. 113/2006); 14 de marzo 2011 (rec. 125/2010); 17 de mayo 2011 (rec. 147/2010); 26 de septiembre 2011 (rec. 744/2011); y 6 de junio 2017 (rec. 171/2016).

– En contra de la recuperación de dichos permisos SSTS 26 de abril 1995 (rec. 3448/1993); 5 de noviembre 2002 (rec. 1226/2001); 16 de octubre 2012 (rec. 269/2011); 9 de abril 2014 (rec. 76/2013); y 22 de abril 2016 (rec. 168/2015).

Así, por ejemplo, se ha entendido (STS 17 de mayo 2011, rec. 147/2010) que, no es admisible una configuración convencional que prevea lo siguiente:

«si por definición los permisos -causales o no- son potestativos para el trabajador, es claro que atender a su recuperación incrementando con carácter general -y obligatorio- la jornada diaria [15 minutos todos los viernes del año y dos días -24 y 31 de Diciembre- 45 minutos], comporta necesariamente que o bien todos los trabajadores deber hacer uso de ese permiso o -si no lo hacen- vean injustificadamente aumentada su jornada anual con el equivalente horario a dos jornadas de trabajo».

 

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Crédito horario


La STS 14 de octubre 2020 (rec. 236/2018) entiende que la condición simultánea de miembro de un comité de empresa y de delegado sindical no permite acumular dos créditos horarios y disponer al efecto de la suma de las horas resultante. En concreto afirma

«el derecho al crédito horario forma parte, sin duda, del derecho a la libertad sindical en su vertiente de derecho al ejercicio de la actividad sindical sin la que aquél derecho fundamental sería irreconocible. El crédito horario es, desde esa perspectiva un derecho instrumental al servicio de la actividad del sindicato y de sus representantes que, al estar configurado por la LOLS, forma parte inescindible del derecho fundamental, en los términos expresados en la mencionada Ley Orgánica. Su artículo 10.3 concede garantías a los Delegados Sindicales y derechos específicos. Las garantías se conceden en los siguientes términos: «Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa».  El hecho de que la LOLS no conceda expresamente dichas garantías a los delegados sindicales que forman parte del comité de empresa se explica porque, en función del ejercicio del cargo de representante legal, ya disfrutan de las aludidas garantías, entre las que se encuentra el crédito horario.

Por tanto, no parece posible que un delegado sindical acumule las horas correspondientes a un miembro del comité de empresa -por ejemplo, en el caso de que este último fuera miembro del mismo sindicato, como aquí ocurre-, ni viceversa. Y ello porque se trata de dos representaciones -la unitaria y la sindical- de distinta naturaleza. pues así el art. 10.3.º de la mencionada Ley Orgánica de Libertad Sindical, concede a los delegados sindicales las mismas garantías que a los miembros del comité de empresa, pero para el supuesto de que no formen parte del mismo, de lo que debe deducirse a «sensu» contrario que cuando ya forman parte de ese comité, no tienen derecho a disponer de un doble crédito horario, que es lo que ocurre precisamente con el demandante que reúne esa doble condición. La acumulación ordinaria, a la que se refiere el último párrafo del artículo 68 ET, debe ser entendida en el sentido que se pueden acumular, mediando pacto, las horas de un miembro del comité a otro miembro del comité, pero no de un miembro del comité a un delegado sindical, tal como se desprende de su literalidad y, además, por tratarse de representación de los trabajadores que tienen una naturaleza jurídica diferente, pues en tanto los miembros del comité de empresa constituyen la representación institucional de los trabajadores, los delegados sindicales son los representantes de los Sindicatos en la empresa, y si ambos organismos actúan en defensa de todos los trabajadores, lo hacen por diferentes cauces jurídicos previstos en sus respectivas leyes (ET y LOLS).Ocurre, además que no hay previsión convencional alguna que pudiera disponer lo contrario».

La STS 18 de julio 2014 (rec. 91/2013), rectificando doctrina anterior, reconoce el derecho al crédito de horas para funciones de representación otorgado por art. 10.3 de la LOLS, de acuerdo con la escala establecida en art. 68 ET para los representantes unitarios, si bien referenciando su escala al conjunto de trabajadores de la empresa y no de cada centro de trabajo, si ese ha sido el ámbito tomado en consideración para la elección de los dos delegados sindicales por el sindicato; con lo que, consecuentemente, amplia el crédito a 40 horas mensuales y no reconoce las 20 horas que se venían aplicando.

En términos similares, STS 10 de mayo 2017 (rec. 88/2016)

La STS 23 de marzo 2015 (rec. 49/2014) aboga por defender el carácter individual del permiso al crédito horario previsto en el art. 37.3 ET, de modo que estima que «en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el «permiso» [crédito horario] no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa [actividad laboral]”.

Argumento que le permite sostener que durante el período de vacaciones no se devenga el derecho al crédito, pudiéndose disfrutar únicamente durante 11 meses. No obstante, es importante recalcar que, como se recordará, esta sentencia contaba con un fundamentado voto particular formulado por la Magistrada Lourdes Arastey (y al que se adherieron 4 magistrados).

La STS 1 de febrero 2017 (rec. 119/2016) confirma este criterio.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

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Permiso y formación profesional (art. 23.3 ET)


Siguiendo la exposición de la STS 20 de noviembre 2019 (rec. 39/2018), de la literalidad del art. 23.3 ET, se desprende lo siguiente:

«a) el derecho de los trabajadores a un permiso retribuido por el tiempo de 20 horas/año, siempre que aquéllos sigan una formación relativa a la actividad de la empresa;

b) la posibilidad de que la formación se desarrolle por iniciativa empresarial o acordada colectivamente, en cuyo caso, se compensa el permiso;

c) no cabe computar al efecto la formación obligatoria que la empresa haya de impartir por mandato de otras leyes; y

d) la concreción del disfrute del permiso se hará en el convenio colectivo o, en su defecto, de mutuo acuerdo.

Se sigue de ello que, para poder disfrutar del permiso, el trabajador debe acreditar estar realizando la formación y, asimismo, que ésta guarda conexión con su actividad profesional en el seno de la de la empresa.

También cabe concluir que, en el caso de que la empresa estuviera ofreciendo dicha formación, ya no se dispondrá de un derecho a un permiso añadido, pues el derecho al permiso estaría ya compensado por la efectividad de la formación con cargo a la empresa.

Ahora bien, tal compensación no es posible si la empresa está obligada normativamente a ofrecer formación».

En todo caso, no es correcto interpretar que el art. 23.3 ET establezca la obligación de ofrecimiento de formación profesional. En efecto

«el precepto legal reconoce un derecho ‘a un permiso’. En ninguna de las frases del mismo se impone a la empresa la obligación de ofrecer/impartir la formación. A lo que la empresa está obligada es a dispensar al trabajador de su deber de trabajar y a abonarle, no obstante, el salario por el tiempo de las 20 horas anuales que aquél destine a la formación profesional a la que se refiere el precepto. De ahí que desaparezca el derecho al permiso retribuido – por haberse cubierto el interés por otro cauce-, si la empresa establece sus propios planes de formación, sea por su propia iniciativa o por el compromiso asumido en la negociación colectiva. Dicho de otro modo, la obligada contribución de la empresa a la formación profesional de sus trabajadores se plasmará, bien en el ofrecimiento mismo de la formación a sus expensas, bien en el salario correspondiente a la ausencia por el disfrute del permiso».

 

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Permiso y discriminación


La STJUE 18 de noviembre 2020 (C‑463/19), Syndicat CFTC du personnel de la Caisse primaire d’assurance maladie de la Moselle, entiende que la Directiva 2006/54 no se opone a que un convenio colectivo reserve a trabajadoras que crían a sus hijos el derecho a un permiso una vez expirado el legal de maternidad (rechazándose a los hombres), siempre que tenga por objeto su protección en relación al embarazo y a su maternidad. En concreto entiende que (ap. 54 a 56)

«una medida como un período de descanso por maternidad concedido a la mujer una vez expirado el plazo legal de protección se encuentra en el ámbito de aplicación del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54, en la medida en que su objetivo es la protección de la mujer tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad. Por ello, dicho período de descanso puede lícitamente reservarse a la madre, con exclusión de cualquier otra persona, habida cuenta de que únicamente la madre puede verse bajo la presión, no deseable, de reanudar prematuramente su trabajo.

Por lo que respecta a la condición de progenitor, el Tribunal de Justicia ha precisado que la situación de un trabajador y la de una trabajadora que tenga también esa condición son comparables en cuanto al cuidado de los hijos (…). En consecuencia, las medidas que contemplan la protección de las mujeres como progenitoras no pueden justificarse sobre la base del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2006/54 (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C‑366/99, EU:C:2001:648, apartado 44).

Así pues, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, una vez expirado el permiso legal de maternidad, un Estado miembro puede reservar a la madre del hijo un permiso adicional cuando dicho permiso la contemple no como progenitora, sino tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad».

De modo que la diferencia de trato prevista en el convenio colectivo (ap. 61 a 65),

«solo resulta compatible con la Directiva 2006/54 si tiene por objeto la protección de la madre tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad, es decir, si está destinada a proteger la condición biológica de la mujer y las particulares relaciones que mantiene con su hijo durante el período posterior al parto. En el supuesto de que el artículo 46 del Convenio Colectivo se aplicase a las mujeres únicamente como progenitoras, dicho artículo establecería una discriminación directa con respecto a los trabajadores, prohibida en el artículo 14, apartado 1, de la citada Directiva.

(…) los elementos que deben tenerse en cuenta para poder reservar a las trabajadoras un permiso concedido inmediatamente después del permiso legal de maternidad se refieren, en particular, a las condiciones del derecho al permiso, a su duración y modalidades de disfrute, y a la protección legal asociada al período de permiso.

En primer lugar, las condiciones del derecho al permiso deben estar directamente relacionadas con la protección tanto de la condición biológica y psicológica de la mujer como de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto. Así pues, dicho permiso debe concederse a todas las mujeres a las que se aplique la normativa nacional controvertida, con independencia de su antigüedad laboral y sin que sea necesario el acuerdo del empresario.

En segundo lugar, también han de adaptarse en consecuencia la duración y las modalidades de disfrute del permiso de maternidad adicional con vistas a proteger tanto biológica y psicológicamente a la mujer como las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período posterior al parto, sin superar el tiempo que resulte necesario para tal protección.

Por último, dado que este permiso tiene el mismo objetivo que el permiso legal de maternidad, la protección legal debe adecuarse a la protección mínima que para dicho permiso legal garantizan las Directivas 92/85 y 2006/54. En particular, el régimen jurídico del permiso adicional debe proteger contra el despido y garantizar el mantenimiento de una remuneración o el beneficio de una prestación adecuada de las trabajadoras, en condiciones que se ajusten a las expuestas en los artículos 10 y 11 de la Directiva 92/85, así como garantizar el derecho, según se contempla en el artículo 15 de la Directiva 2006/54, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables, y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho la trabajadora durante su ausencia»

En todo caso, aunque emplaza al órgano remitente a concretar la adecuación del citado permiso convencional al contenido de la Directiva (entre otras precisiones) recuerda que «el mero hecho de que un permiso suceda sin interrupción al permiso legal de maternidad no basta para considerar que pueda reservarse a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas».

 

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COVID-19 y permiso retribuido recuperable – PRR (RDLey 10/2020)


En relación al permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020 véase en este epígrafe de la entrada: «COVID-19 y medidas sociolaborales»; y en relación a la incompatibilidad del PRR con un ERTE FM véase en este epígrafe de la entrada sobre «Modificación Sustancial y ERTE»

Sector Privado

La STSJ CyL\Valladolid 25 de febrero 2021 (rec. 16/2021), tras entender que la empresa ha procedido a una negociación de buena fe para la recuperación del PRR, entiende que «la aprobación de un ERTE no es obstativa a la recuperación de los permisos o al menos así no lo establece la norma».

La SAN 26 de febrero 2021 (rec. 230/2020) entiende que el ET al cual remite el art. 3.3 del RD-ley 10/2020 establece la exigencia de que el trabajador sea preavisado con cinco días de antelación al momento en que debe efectuar la prestación exigida por el empresario, y al no preverlo así el Acuerdo de recuperación de las horas no prestadas durante el PRR que, únicamente, exige un preaviso de 48 horas laborables en caso de urgencia, está estableciendo una regulación contraria a la ley que, por tanto, debe ser declarado nulo. La recuperación de las horas de trabajo, es materia disponible en la negociación colectiva; por tanto, siempre que exista acuerdo entre las partes se podrá ampliar el plazo para la recuperación más allá del 31 de diciembre de 2020. Puede adoptarse en el Acuerdo de recuperación más allá del PRR un compromiso para implementar un esquema de bolsa de horas, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de esta medida. En concreto afirma:

«dicha ampliación no podrá implicar alteración alguna de la jornada anual del año en que se complete la mencionada compensación, puesto que, según la propia norma, en cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente. Si a 31 de diciembre de 2020 no se ha recuperado el PRR, la empresa no podrá descontar del salario el tiempo del permiso. No obstante, la recuperación es materia disponible a la negociación colectiva; portanto, siempre que exista acuerdo entre las partes se podrá ampliar el plazo para compensarlo más allá del 31 de diciembre de 2020. En este caso, dicha ampliación no podrá implicar alteración alguna de la jornada anual del año en que se complete la mencionada compensación»

La SAN 28 de octubre 2020 (rec. 143/2020), en relación al permiso retribuido recuperable ex RDLey 10/2020, entiende que

«Se trata de una distribución irregular de la jornada con un régimen jurídico particular, pues si el permiso fuera verdaderamente retribuido se computaría como tiempo de trabajo y no habría necesidad de recuperarlo. En realidad, no se está exonerando al trabajador de la obligación de prestar servicios, sino que se está desplazando la obligación de trabajo a una fecha distinta.

El permiso retribuido recuperable es «una medida de flexibilidad laboral que trata de mantener y salvaguardar el empleo mientras dure la crisis sanitaria del COVID-19 y de evitar situaciones de desprotección y de garantizar el restablecimiento posterior de la actividad económica».

Y, tras sintetizar su regulación normativa en el RDLey 10/2020, afirma

«Por lo tanto, el legislador impone a las partes la obligación de negociar, pero no la obligación de acordar, previéndose expresamente la posibilidad de acudir ante procedimientos de mediación y arbitraje en caso de bloqueo en la negociación.

El establecimiento del indicado permiso incide de forma sustancial en el calendario laboral hasta el punto de que el mismo habrá de ser renegociado a fin de encajar la recuperación de las horas disfrutadas en el indicado permiso y, dentro de dicha negociación, se habrá de fijar también las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones anuales, salvo aquellos trabajadores, claro está, que ya las hayan disfrutado. La necesidad de renegociar el período de disfrute de las vacaciones anuales de los trabajadores resulta patente en la medida en que tras la finalización del permiso retribuido recuperable se va a intentar optimizar al máximo los recursos personales y materiales de las empresas a fin de intentar alcanzar en la medida de lo posible el promedio del volumen de producción anual de ejercicios anteriores al finalizar 2020, lo que es además un objetivo del Gobierno y al que responde la previsión contenida en el art.3.1 RDL 10/2020 cuando fija el período de tiempo en el que se van a recuperar las horas del indicado permiso cuya fecha tope es el 31 de diciembre del 2020.

La referida renegociación de las fechas de disfrute de las vacaciones determinada por la necesidad de encajar la recuperación de las horas del permiso retribuido no recuperable y, por lo tanto, estrechamente relacionada con la misma, se habrá de abordar en el marco de la negociación colectiva prevista en el art.3.2 RDL 10/2020, siendo también lógico que ambas cuestiones se aborden conjuntamente para evitar futuras complicaciones e interferencias entre las mismas».

En cuanto a la posibilidad de recuperar las horas no trabajadas mediante su imputación a vacaciones, la AN entiende que no es posible, ni por decisión unilateral de la empresa (pues ello supondría una clara contravención del art. 38 ET), ni mediando acuerdo en el periodo de consultas. En concreto, porque

«la finalidad de las vacaciones no ha podido quedar cumplida ni satisfecha durante un período de confinamiento obligatorio, por cuanto si bien se trata de un período de no trabajo, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en período vacacional; en primer lugar, porque él no ha elegido el período de disfrute del indicado permiso sino que le ha sido impuesto, a ello debemos añadir que la situación de alarma le obliga a estar confinado en su domicilio salvo para realizar aquellas actividades necesarias para su subsistencia y, por consiguiente, privado en gran medida de libertad de movimiento, resulta evidente que dicha situación está lejos de facilitarle la tranquilidad y el esparcimiento propios del período vacacional. No cabe olvidar que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud y dicha finalidad difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable.

Además, la imposibilidad de compensar unilateralmente por la empresa las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art.3 RDL 10/2020 que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio «inclusio unius exclusio alterius» tampoco cabría dicha compensación. que, como se ha expuesto iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones».

Y, en relación a la específica situación de la empresa Zordoya Otis origen de la controversia (en la que se reclama que se ha producido una modificación en el sistema de vacaciones, del calendario laboral y de la distribución de la jornada, que requieren seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET), tras entender que la distribución horaria propuesta queda dentro del margen que prevé el art. 34.2 ET, también rechaza que la empresa haya inaplicado el contenido del convenio colectivo en relación a las vacaciones. Especialmente, porque no ha impuesto unilateralmente el disfrute de vacaciones por el periodo correspondiente al permiso retribuido recuperable (puesto que es opción del trabajador el aceptarlo o no). Y añade que

«las actuaciones empresariales traen su causa en la publicación del Real Decreto 463/2020 (…). La Sala considera que la decisión empresarial impugnada encuentra su cobertura en la normativa que hemos transcrito. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización, se ha contado en todo momento con la RLT a través de un proceso negociador El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni tacha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad.

Además, la decisión empresarial han tratado de conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la laboral (…).

Finalmente, y en directa relación con lo anterior, no puede desconocerse el carácter de temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntura».

La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que es una «medida especial de distribución irregular».

 

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Sector Público

La STSJ CyL\Valladolid 19 de abril 2021 (rec. 303/2021) entiende que ni el personal funcionario ni el laboral de las Administraciones Públicas entran dentro del ámbito de aplicación del RDL 10/2010.

 

 

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VACACIONES

Vacaciones, Directiva 2003/88 y Carta de Derechos Fundamentales de la UE


Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016),

«el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea, a laque el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados».

No obstante, es importante que la STJUE 19 de noviembre 2019, (C-609/17 y 610/17), Fimlab/Kemi, especifica que

En las situaciones en las que los Estados miembros conceden —o permiten que los interlocutores sociales concedan— derechos a vacaciones anuales retribuidas que exceden del período mínimo de cuatro semanas establecido en el artículo 7. 1 Directiva 2003/88, tales derechos, así como también los requisitos para su eventual aplazamiento en caso de que el trabajador se ponga enfermo durante las vacaciones, forman parte del ámbito del ejercicio de la competencia que conservan los Estados miembros, sin que se rijan por dicha Directiva ni estén incluidos en el ámbito de aplicación de la misma.

Y de esta aseveración se extrae que

«cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta»

 

 

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Vacaciones y calendario

Calendario de vacaciones anuales en empresas sin representación legal de los trabajadores


La STS 6 de octubre 2019 (rec. 140/2018) ha establecido que no es nulo el calendario de vacaciones anuales propuesto por la empresa y aceptado por el 80% de la plantilla, si no hay representación legal de los trabajadores en la empresa.

Extensamente al respecto aquí

 

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Vacaciones y calendario: modificación


La STS 13 de enero 2021 (rec. 104/2019) entiende que no es ajustado a derecho el calendario de vacaciones para el año 2019 fijado por la empresa, tras finalizar el periodo de consultas sin alcanzar un acuerdo a tal efecto con la representación legal de los trabajadores, que no respeta lo previsto en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación, pero que se ajusta sin embargo a las peticiones efectuadas a título individual por la gran mayoría de los trabajadores, así como por la totalidad de las encargadas de sus diferentes centros de trabajo. En concreto, entiende que la empresa no puede inaplicar unilateralmente el calendario de vacaciones establecido en convenio colectivo estatutario, sino que ha de seguir para ello el procedimiento de descuelgue del art. 82.3 ET.

 

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Vacaciones no disfrutadas por motivos imputables al empresario


La STJUE 29 de noviembre 2017 (C-214/16), King, entiende que el empresario que no permite a un trabajador ejercer su derecho a vacaciones anuales retribuidas debe asumir las consecuencias. Por consiguiente, es contrario a la Directiva aquellas disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador no puede aplazar, y en su caso acumular, hasta el momento de la conclusión de su relación laboral, derechos a vacaciones anuales retribuidas no ejercidos correspondientes a varios períodos de devengo consecutivos, por la negativa del empresario a retribuir esas vacaciones.

Extensamente al respecto en esta entrada

La STSJ And\Sevilla 17 de julio 2020 (rec. 909/2019) rechaza la aplicación de esta doctrina en un supuesto en el que un trabajador no ha disfrutado de las vacaciones durante un período de 5 años porque no se ha acreditado que la falta de disfrute de las mismas previa a la extinción de su contrato de trabajo fuera una imposición empresarial.

 

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Vacaciones y devengo

Vacaciones: devengo en situaciones de permiso


La STJUE 4 de octubre 2018C-12/17, Dicu, el TJUE (a diferencia de lo previsto para los supuestos de incapacidad temporal o maternidad) entiende que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE no se opone a una disposición nacional que, a efectos de determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas que dicho artículo garantiza a un trabajador respecto de un período de referencia, no considera período de trabajo efectivo la duración de un permiso parental disfrutado por ese trabajador durante el citado período.

Extensamente al respecto en esta entrada

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Vacaciones: devengo en situaciones de reducción del tiempo de trabajo y contratos a tiempo parcial


En el caso Hein (sentencia 13 de diciembre 2018, C-385/17), el TJUE ha dictaminado lo siguiente:

– primero, en caso de reducción del tiempo de trabajo, en virtud del principio de trabajo efectivo, el período de vacaciones debe ajustarse al trabajo efectivamente desarrollado; y

– segundo, a la hora de determinar la remuneración de este período, se tiene derecho a percibir la retribución ordinaria media, a pesar de haber sufrido esta reducción.

Un análisis más detallado en esta entrada

Por otra parte,la sentencia Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (sentencia 22 de abril de 2010C‑486/08), relativa a las consecuencias sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas de una modificación de las horas de trabajo de un trabajador, que pasó de una situación de trabajo a tiempo completo a una situación de trabajo a tiempo parcial, tal y como expone el Abogado General en sus Conclusiones a este caso (ap. 45), el TJUE

«sostuvo que para un período de trabajo a tiempo parcial la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas. En cambio, el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho de vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa».

De hecho, en el caso Greenfield (sentencia 11 de noviembre 2015C-219/14), el TJUE ha establecido que

«en lo que atañe al devengo del derecho a vacaciones anuales retribuidas, se deben distinguir los períodos en los que el asalariado trabajaba a un ritmo de trabajo diferente, ya que el número de unidades de descanso anual devengadas en relación con el número de unidades laborables trabajadas deberán calcularse de forma separada para cada período«.

Por consiguiente, según el TJUE, el período de descanso por vacaciones queda afectado por una reducción temporal vertical u horizontal del tiempo de trabajo.

Ver al respecto en esta entrada

En relación a las compensaciones económicas vinculadas a los contratos a tiempo parcial, véase en este epígrafe de esta entrada

 

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Vacaciones: devengo en situaciones de incapacidad temporal


Como expone la STS 5 de noviembre 2014 (rec. 210/2013)

«La jurisprudencia comunitaria ha venido insistiendo en que los Estados miembros pueden establecer las condiciones de ejercicio y aplicación del derecho a vacaciones anuales retribuidas, pero no pueden supeditar a ningún tipo de requisito la constitución de este derecho ni impedir el propio nacimiento de dicho derecho concedido expresamente a todos los trabajadores (STJUE 24 de enero 2012, C-282/10, Maribel Domínguez).

Precisamente porque son un verdadero derecho, paulatinamente se abrió paso la idea de que no podían perderse como consecuencia de la imposibilidad de disfrutarlas efectivamente cuando correspondía. Acogiendo lo sustancial de la doctrina sentada por la STJUE 22 de noviembre 2011, C-214/10, caso KHS, el actual artículo 38.3 E , consagra [este] derecho».

Los Asuntos Fimlab/Kemi (sentencia 19 de noviembre 2019C-609/17 y 610/17) se refieren a la negativa a conceder a dos trabajadores que se encontraban de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales retribuidas un aplazamiento de la totalidad o de parte de los días de vacaciones durante los que estuvieron de baja por enfermedad.

Y al respecto, el TJUE establece lo siguiente:

Primero: los derechos a vacaciones anuales retribuidas concedidos por encima del mínimo que exige el art. 7.1 Directiva 2003/88 no se rigen por esta Directiva, sino por el Derecho nacional, al margen del régimen establecido por la Directiva. De modo que corresponde a los Estados decidir si asignar más días de vacaciones a los mínimos establecidos en la Directiva y las condiciones de concesión y extinción de esos días adicionales de vacaciones.

Segundo: a partir lo apuntado (y siguiendo el criterio mantenido en los casos DomínguezC-282/10NeidelC-337/10MaschekC-341/15) entiende que es conforme a la Directiva que una normativa nacional o convencional excluya

«el derecho a aplazar, total o parcialmente, los días de vacaciones anuales retribuidas que exceden de dicho período mínimo cuando el trabajador haya estado en situación de baja laboral por enfermedad durante todo o parte de un período de vacaciones anuales retribuidas».

De modo que

«los Estados miembros conservan la facultad de reconocer o no tal derecho de aplazamiento y, en caso de que así lo hagan, de fijar las condiciones del mismo, siempre que el derecho a vacaciones anuales retribuidas del que disfruta efectivamente el trabajador cuando no se encuentra en situación de baja laboral por enfermedad sea, por su parte, al menos igual al período mínimo de cuatro semanas antes mencionado».

 

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Vacaciones (de Navidad): devengo en situaciones de incapacidad temporal


La STS 4 de julio 2018 (rec. 1619/2017) ha confirmado que, en aquellas situaciones en las que una incapacidad temporal coincida con el período de vacaciones de Navidad, se tiene derecho a disfrutar de las mismas tras el alta y durante el siguiente año natural.

Extensamente al respecto aquí

 

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Vacaciones: devengo y ejercicio del derecho de huelga


Encuantoalasvacaciones,rigeel«principiodeimpermeabilidad». Es decir, este periodo de descanso anual no se ve afectado por el ejercicio del derecho de huelga, ni en la duración ni en la retribución (STS 24 de enero 1994, rec. 2653/1992).

En relación a los efectos de la huelga en el descanso semanal y fiestas laborales anuales véase en este epígrafe de esta entrada

En relación a los efectos de la huelga sobre el salario, véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

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Vacaciones: devengo y despido improcedente y readmisión


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en supuestos extintivos ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

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Vacaciones: devengo y ERTE


Durante una situación de ERTE (suspensivo o de reducción de jornada) no se devengan vacaciones. La STJUE 8 de noviembre de 2012 (C‑229/11 y C‑230/11), Heimann y Toltschin, confirmaría este criterio (y también la STS 14 de julio 1997rec. 4394/1996 ).

Extensamente, al respecto en esta entrada

 

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Vacaciones y disfrute en el año posterior e impacto en la jornada


La STS 5 de noviembre 2014 (rec. 210/2013) entiende que

«las vacaciones que pasan de su año natural al siguiente como consecuencia de incapacidad temporal (art. 38.3 ET in fine) sean objeto de una nueva fijación del momento en que han de disfrutarse. Como no puede hablarse de verdadero descanso retribuido sin repercusión sobre la actividad-tipo que se hubiera prestado caso de ser inexistente el mismo, es claro que durante la anualidad en que se proyecte la vacación trasvasada tampoco habrá una prestación material de trabajo efectivo como estaba previsto, sino que concurrirá una correlativa minoración. Debe considerarse contraria a Derecho la práctica empresarial que conduce a que en el ejercicio de efectivo disfrute se cumpla la jornada anual en los términos ordinarios previstos»

 

 

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Vacaciones, modo de disfrute y condición más beneficiosa


En virtud de la STS 7 de enero 2020 (rec. 2162/2017) el Alto Tribunal ha entendido que es condición más beneficiosa venir disfrutando de las vacaciones anuales elegidas por los trabajadores de forma constante, repetida y reiterada en el tiempo. De modo que no puede ser eliminada unilateralmente por empresa sin seguir el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

 

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Extinción del contrato y vacaciones no disfrutadas


En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en supuestos extintivos ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

En los casos de muerte del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

En los casos de readmisión del trabajador y el derecho a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas ver en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato»

 

 

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Cese de funcionario interino y vacaciones


En el asunto Viejobueno Ibáñez/Lara González (sentencia STJUE 21 de noviembre 2018C-245/17), sobre profesores no universitarios funcionarios interinos, entre otras cuestiones, el TJUE (siguiendo un doctrina consolidada) entiende que, en la medida que la propia Directiva 2003/88 (art. 7.2) admite la posibilidad de compensar económicamente el período de vacaciones no disfrutadas en caso de extinción de la relación, el derecho interno no se opondría a la Directiva siempre que tras la extinción los referidos docentes perciban una compensación económica por este concepto.

Ver al respecto extensamente en esta entrada

 

 

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Muerte del trabajador y vacaciones


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales».

En relación a la compensación por vacaciones no disfrutadas en otros supuestos extintivos ver en este epígrafe de esta entrada

 

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Vacaciones y remuneración (incluidas comisiones e incentivos variables)


La STS 17 de diciembre 1996 (rec. 1321/1996) establece

«1º) como norma general ha de aceptarse que las vacaciones retribuidas, que tutela el artículo 40.2 de la Constitución Española, han de comprender todos los conceptos salariales en su promedio a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, objeto que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos,

2º) sólo constituyen excepción a esta regla general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (sentencias de 14 de febrero de 1994, 19 de octubre de 1994, 21 de octubre de 1994),

3º) todo ello sin perjuicio de lo que el convenio colectivo aplicable pueda establecer de conformidad con lo previsto en el propio artículo 7 del Convenio 132 de la OIT (sentencias 20 de enero de 1992, 1 de febrero de 1993 y 22 de septiembre de 1995)».

Siguiendo la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 276/2016), «Organismo Autónomo Madrid 112«.

«aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión ‘vacaciones anuales retribuidas’ que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ‘vacaciones anuales’ en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

(…) la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo…’ Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: ‘en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador…'».

«cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales.

aunque la fijación de esa retribución [«normal o media»] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado «núcleo» -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta «positiva» por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a «condiciones personales» del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas…] y a circunstancias de la «actividad empresarial» [toxicidad; penosidad; peligrosidad…], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta «negativa», por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias…].

b).- El llamado «halo» -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto «trabajo realizado» [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración …], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinariadependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la «negociación colectiva» a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la «remuneración normal o media… por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas».

En el arco o en la denominada «zona de duda» la calificación como «ordinaria o extraordinaria» a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva». De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aún estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» -término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate».

Ver también al respecto, SSTS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica Móviles España, SAU«; 8 de junio 2016 (rec 112/2015), «Contact Center«; 9 de junio 2016 (rec. 235/2015), «Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones«; 15 de septiembre 2016 (rec. 258/2015), «FES«; 29 de septiembre 2016 (rec. 233/2015), «Alstom Transporte«; 21 de marzo 2017 (rec. 80/2016), «ADIF«; 20 de julio  2017 (rec. 261/2016), «FGC«; 20 de diciembre 2017 (rec. 238/2016), «Altadis«; 15 de febrero 2018 (rec. 47/2017), «Contact Center«; 28 de febrero 2018 (rec. 16/2017), «Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals«; y 23 de abril 2019 (rec. 62/2018), «ACEA«; 4 de julio 2019 (rec. 89/2018); 17 de diciembre 2019 (rec. 127/2018), «Iberia«; 25 de febrero 2020 (rec. 177/2018), «Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia, Consulta y Laboratorios de Análisis Clínicos«; 18 de junio 2020 (rec. 33/2019), «SEMSA«.

Un análisis crítico a la STS 8 de junio 2016 (rec. 112/2015), «Contact Center» en esta entrada; y de la STS 8 de junio 2016 (rec. 207/2015), «Telefónica», en esta entrada

Y en relación a la repercusión del plus de operatividad y actividad en la retribución de las vacaciones que los afectados hubieran generado en situación de incapacidad temporal y el derecho a su percibo en la empresa Trasmediterrania véase, STS 3 de marzo 2020 (rec. 115/2018).

Por otra parte la STS 17 de marzo 2020 (rec. 171/2018) entiende que en la retribución de vacaciones, no deben incluirse las dietas desayuno, comida, cena, del XX CC Iberia, por tener naturaleza extrasalarial. Y la STS 21 de noviembre 2018 (rec. 219/2017) también excluye el plus de quebranto de moneda.

 

 

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Vacaciones y contrato a tiempo parcial

Contrato a tiempo parcial y días complementarios de vacaciones


Sin perjuicio de lo apuntado anteriormente sobre el devengo de las vacaciones en el contrato a tiempo parcial (véase en este epígrafe de esta entrada), la STS 22 de octubre 2020 (rec. 50/2019), a partir de la imperatividad del art. 12.4.d ET y de los principios de equiparación plena y proporcionalidad (véase al respecto en este epígrafe de la entrada sobre el salario), entiende que los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los días complementarios de vacaciones que se reconocen para el caso de que las vacaciones no coincidan con el verano.

En cuanto a la compensación económica asociada a estos días complementarios véase en este epígrafe de la entrada: «Salario: síntesis de criterios jurisprudenciales»

 

 

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Vacaciones y remuneración de trabajadores a tiempo parcial


La STS 22 de mayo 2020 (rec. 172/2018), entiende que la retribución del tiempo de vacaciones de los trabajadores a tiempo parcial debe incluir el promedio del salario obtenido por ampliación de jornada a lo largo de los once meses anteriores (de modo que la retribución de las vacaciones debe integrar la parte proporcional correspondiente a dichas ampliaciones).

 

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Vacaciones y concurrencia de convenios colectivos (prioridad aplicativa convenio de empresa)


La STS 1 de abril 2016 (rec. 147/2015) establece que la prioridad aplicativa del art. 84.2 ET se extiende al establecimiento de la planificación anual de las vacaciones pero no alcanza a la duración de las mismas.

Doctrina que se reitera en la STS 2 de diciembre 2020 (rec. 86/2019)

 

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COVID-19 y Vacaciones


La SJS/3 Santander 16 de septiembre 2020 (rec. 404/2020) reconoce el derecho a disfrutar sus vacaciones en un periodo distinto (del 28 de setiembre al 2 de octubre) porque le coincidió con el confinamiento (13 al 17 de abril). En concreto, entiende que

«La presente epidemia ha de ser incluida en esta definición, básicamente equivalente a una peste de corte medieval, esto es, una enfermedad vírica que se transmite entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos. Este es el caso del COVID 19. Sentado lo anterior, ha de analizarse cómo puede influir en el derecho a vacaciones de un trabajador que tendría autorizadas sus vacaciones en pleno periodo de confinamiento.

Es conocido y sabido que cuando un trabajador cae en situación de incapacidad temporal (antes o durante su disfrute de vacaciones), conserva el derecho a disfrutar sus vacaciones en un periodo ulterior. Nuestro T. Supremo fue reticente a este derecho porque consideraba la incapacidad temporal un supuesto de caso fortuito que debía correr a cuenta del trabajador. No obstante, la doctrina europea rectificó este erróneo proceder y consideró que el trabajador conservaba su derecho a disfrutar sus vacaciones pese a permanecer en situación de incapacidad temporal, lo que provocó la redacción del art. 38-3 del E.T.

Pues bien, si el trabajador no se ve perjudicado por incurrir en un supuesto que podría ser calificado como caso fortuito, parece lógico y razonable que si se ve afectado por una causa de fuerza mayor que condicione de modo directo sus vacaciones, conserve su derecho a disfrutar estas, precisamente porque este acontecimiento imprevisto y aunque previsible inevitable, habría impedido su legítimo derecho a disfrutar sus vacaciones debidamente autorizadas por la empleadora. Esto es, si el trabajador se lesiona (caída con fractura de tibia, por ejemplo) y coge la baja, conservará su derecho a vacaciones; si un terremoto le impide disfrutar las mismas, parece razonable y aconsejable concluir que deberá mantener y conservar su derecho a disfrutar posteriormente sus vacaciones.

No tendría excesivo sentido penalizar al trabajador que no pueda salir de su casa por un terremoto, incendio o maremoto y, por tanto, no sin poder disfrutar sus vacaciones (aislamiento forzado) y no hacerlo con un trabajador que sufra un esguince, infarto o cualquier otra patología que le obligue a coger la baja. Esto es, si un trabajador cae de baja durante sus vacaciones (por ejemplo, víctima del COVID 19) conserva su derecho a disfrutar vacaciones posteriormente; si es víctima de un confinamiento por una pandemia mundial de ese mismo virus, se estima más que razonable que mantenga ese derecho a disfrutar más tarde esas vacaciones. Lo mismo ha de predicarse del COVID 19. La pandemia que esta enfermedad vírica está provocando en el mundo entero obligó en abril de 2020 a la población española a permanecer confinados en sus domicilios, sin poder salir más que por causas tasadas. Se estima ajustado que en el supuesto en el que el trabajador tuviera reconocidas sus vacaciones durante este periodo de confinamiento – como es el caso -, mantenga intacto su derecho a disfrutar ulteriormente sus vacaciones.

Obviamente, todo disfrute de vacaciones conlleva la posibilidad de que el trabajador pueda descansar de la prestación anual de servicios para un tercero, esto es, que el trabajador pueda desplazarse, salir de su domicilio, tener su ocio particular, visitar familiares, acudir a un bar, hacer deporte, etc…. Si no puede salir de su casa por confinamiento forzado, no serán vacaciones, no se corresponderá ese periodo con un legítimo y constitucional derecho al descanso anual que todo trabajador ha de tener. No es caprichoso que el mismo TJUE haya contemplado este derecho a las vacaciones como un principio del Derecho social comunitario ( 26-62001).

En principio, por tanto, si las vacaciones coinciden con un periodo de confinamiento, el trabajador afectado debe conservar su derecho a disfrutar vacaciones en un tiempo posterior. Este sería el caso de la demandante»

SJS/1 Melilla 3 de noviembre 2020 (núm. 149/2020), reconoce el derecho al disfrute en un periodo posterior (9 a 15 de Diciembre de 2020) al inicial (30 de Marzo a 5 de Abril) por coincidencia con el confinamiento. En concreto afirma

«por primera vez en los últimos 100 años se ha generado una pandemia provocada por el virus Covid 2019 origen del estado de alarma decretado por el gobierno de la nación (…). Dentro del estado de alarma tuvo lugar un confinamiento generalizado en la población que afectó directamente a la demandante, ya que el periodo de vacaciones solicitado – del 30 de Marzo al 5 de Abril-, se vio inmersa en un confinamiento estricto con salidas únicamente para emergencias como comprar comida, farmacias y trabajo.

Ello en aplicación del artículo 1575.2 del Código Civil, y la definición de caso fortuido extraordinario o fuerza mayo que contempla el mismo, y de aplicación al supuesto de autos en la equiparación al mismo a la pandemia del Covid 19 en su condición de enfermedad vírica transmisible entre seres humanos con apenas control y que afecta a la práctica totalidad de los ciudadanos.

Indicado lo anterior, tal situación tiene su incidencia en el derecho a las vacaciones de la actora que tenía autorizada sus vacaciones en pleno periodo de confinamiento, en aplicación analógica del supuesto contemplado en el artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al trabajador que inicia situación de IT ( antes o después de su disfrute de periodo vacacional) conserva su derecho a disfrutar sus vacaciones. Resultando que al verse afectada la trabajadora por una causa de fuerza mayor que condiciona de modo directo sus vacaciones, se considera por lo expuesto, ha de conservar su derecho a disfrutar las mismas».

 

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PERMISOS y VACACIONES y SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES

Sustitución de trabajadores en vacaciones (¿eventual o fijo-discontinuo?)


La STS 10 de noviembre 2020 (rec. 2323/2018), tras repasar la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión (recogiendo entre otras, el contenido de la STS 30 de octubre 2019 (rec. 1070/2017 – ver a continuación – afirma: 

«no cabe sin embargo dar por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la necesidad de cubrir las situaciones de vacaciones, licencias y permisos del personal de plantilla, sin mayor especificación. Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.

Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que «el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación».

Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017, » Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa» [la negrita es mía].

La STS 30 de octubre 2019 (rec. 1070/2017) entiende que la extinción de la relación laboral de una trabajadora (limpiadora), tras haber formalizado 242 contratos de interinidad (por diversos motivos) con el Hospital Clínic, debe ser calificado como un despido improcedente. 

La sentencia casa la resolución STSJ Cataluña 30 de diciembre 2016 (rec. 3593/2016) que, confirmado el criterio de la instancia, desestimaba la demanda de despido.

En esta resolución, si bien reitera el criterio jurisprudencial que rechaza que pueda acudirse a la interinidad para sustituir a trabajadores que están disfrutando de permisos, descansos o de las vacaciones (porque estas situaciones no propician una reserva de puesto de trabajo), como novedad, también exige que, para utilizar el contrato eventual, por ejemplo, para sustituir a un trabajador en vacaciones, debe concurrir una circunstancia no prevista (lo que es difícil que suceda en estos casos). Lo que parece que estaría reduciendo las opciones al contrato indefinido (fijo-discontinuo o a tiempo parcial).

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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DERECHO A LA DESCONEXIÓN

Derecho a la desconexión: configuración normativa


Extensamente al respecto en esta entrada

 

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Reacciones judiciales al derecho a la desconexión


La STSJ Madrid 4 de noviembre 2020 (rec. 430/2020), tras repasar la regulación normativa sobre el derecho de la desconexión digital establece:

«el derecho a la desconexión digital debe ser ineludiblemente preservado cuando se imponga la realización de algún tipo de trabajo a distancia o cuando se trate de que el trabajador se vea obligado a utilizar en su domicilio herramientas tecnológicas. Se trata de un mínimo legal insoslayable por la negociación colectiva y aplicable ex lege y que debe ser garantizado, en virtud del desarrollo que en este punto realiza la Ley Orgánica 3/2018 del artículo 18.4 de la Constitución, aunque estemos fuera del marco del teletrabajo hoy regulado por el Real Decreto-ley 28/2020.

Por tanto no se puede imponer a los trabajadores la obligación de conectarse remotamente con finalidad laboral desde fuera del centro de trabajo en sus tiempos de descanso y dicho derecho es un mínimo garantizado por Ley Orgánica como desarrollo, al amparo del artículo 18.4 de la Constitución, del derecho fundamental a la intimidad personal y familia. Ahora bien, como sostiene correctamente la recurrente, el derecho del trabajador no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario, que pueden tener carácter obligatorio, salvo cuando se trate de realizar horas extraordinarias, que solamente tienen carácter obligatorio cuando así se haya pactado individual o colectivamente (artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores). Esas actividades laborales, que computan como tiempo de trabajo, pueden ser presenciales o a distancia, pero ello no altera su naturaleza. En conclusión:

a) En tiempo de descanso el trabajador tiene derecho a la desconexión digital, esto es, a mantener inactivos sus dispositivos o medios de comunicación, de manera que no reciba mensajes de la empresa o de sus compañeros de trabajo por razones laborales;

b) No afecta al derecho a la desconexión digital (y, por tanto, a la intimidad personal y familiar) el que la empresa ordene la realización de trabajo efectivo y retribuido fuera del horario normal, porque entonces ya no hablamos de tiempo de descanso, sino de tiempo de trabajo. Obviamente ello implica que el tiempo de conexión del trabajador para realizar actividades laborales, también cuando se realiza a distancia y por medios electrónicos, tiene la consideración de tiempo de trabajo, con las consecuencias legales que de ello se derivan;

c) Si dicho trabajo se realiza más allá de la jornada se tratará de horas extraordinarias que con carácter general son voluntarias, salvo pacto en contrario;

d) En otro caso, si la realización de trabajo efectivo (presencial o a distancia) fuera del horario normal implica un cambio del mismo o de la jornada ordinaria, estaremos ante una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que según los casos puede ser sustancial (regulada por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores) o no.

Esto es lo que ocurre en este último caso: La empresa ordena al trabajador la realización de un curso de formación on line de dos horas de duración de manera obligatoria. Con carácter general un curso de formación empresarial es una actividad laboral que debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo (artículo 23.1.d del Estatuto de los Trabajadores) (…).

De modo que teniendo en cuenta que el propio convenio colectivo califica la formación online como tiempo de trabajo, afirma:

«Siendo tiempo de trabajo efectivo no le es aplicable el derecho de desconexión digital. Es más, podemos anotar que incluso si fuese de aplicación el Real Decreto-ley 28/2020, que no lo es ratione temporis, no llegaría a los umbrales del artículo 1 del mismo para ser considerado como trabajo a distancia y por tanto voluntario».

En términos similares, STSJ Madrid 7 de noviembre 2020 (rec. 313/2020)

La SJS/23 de Madrid 31 de octubre 2019 (núm. 880/2019) deja sin efecto la sanción impuesta a un trabajador –controlador aéreo- por “desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior”, al haberse negado a realizar cursos on line de formación obligatoria para el mantenimiento de la habilitación en periodos programados como descanso.

La sentencia, aunque analiza un supuesto acaecido con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 3/2018, entiende que se ha producido una vulneración del derecho a la desconexión por parte de la empresa. Especialmente porque entiende que el derecho a la «desconexión informática» forma parte del derecho fundamental reconocido en el art. 18.4 CE. Entiende que este derecho no ha nacido con la LO 3/2018, pues, se ha limitado a desarrollarlo y concretarlo. En concreto afirma que

«teniendo en consideración que se trata de un derecho fundamental y por tanto, de un derecho inherente a la condición de persona o ciudadano, adscrito universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto personas y ciudadanos (Ferrajoli), de carácter indisponible e inalienable y además, positivado en nuestra Constitución, puede predicarse que se trata de un derecho que no ha nacido con esa Ley Orgánica.

(…) Consecuentemente, estamos en presencia de una decisión de la demandada inválida jurídicamente y consiguientemente, las órdenes apremiando al trabajador demandante a realizar los cursos de formación exigidos por la normativa comunitaria, concretados anualmente en el Plan de Capacitación General, Plan Anual de Formación ATC y en los Planes de Capacitación Específicos, informáticamente en su domicilio, durante el tiempo de descanso, han de considerarse ilegítimas por cuanto desconocen el derecho fundamental, tantas veces referido».

 

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