Modificación sustancial de las condiciones de trabajo y reducción de jornada (y suspensión) en expediente de regulación de empleo (ERTE): recopilación de criterios jurisprudenciales

 

El objeto de esta espacio es exponer de forma sistematizada los criterios jurisprudenciales sobre la Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo (incluida la movilidad geográfica) y la reducción de jornada en Expedientes de Regulación de Empleo Temporales (ERTE) – y por derivación también se aborda los ERTE suspensivos.

El propósito es ir incorporando las novedades a medida que se vayan sucediendo.

Espero que pueda ser de interés.

 

 

Índice

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PODER DE DIRECCIÓN y EL IUS VARIANDI

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

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ACUERDOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

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LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA y PROCEDIMIENTO

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN INDEMNIZADA

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL e IMPUGNACIÓN

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EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR ‘CAUSAS DE EMPRESA’ (ART. 47)

 

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EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

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MOVILIDAD GEOGRÁFICA

 

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  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

[Última actualización: 21 de octubre 2020]

 

 

PODER DE DIRECCIÓN y EL IUS VARIANDI

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico (artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral. El problema radica en determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial».

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

Fundamentación dogmática de la modificación sustancial

La doctrina laboral ha tendido a analizar las facultades de «alteración» de lo pactado del empresario (modificación sustancial, suspensión y extinción) sin tener en cuenta que el trabajador también ostenta facultades similares.

Esta visión – si se me permite – «unidireccional» del fenómeno ha llevado a un amplio sector de la doctrina a incardinar esta «capacidad» del empresario en el marco de su poder de dirección y, por ende, de la libertad de empresa (art. 38 CE).

Sin embargo, si se acepta que el trabajador también ostenta amplias facultades de «alteración» de lo pactado (modificación sustancial, suspensión y extinción), parece razonable que se analice la fundamentación teórica de las mismas de forma conjunta (debiéndose rechazar, al menos en un primer estadio, como categorías totalmente estancas e inconexas); y, derivado de lo anterior, se evalúe si existe algún tipo de relación entre ambas que sugiera que comparten una fundamentación dogmática común.

Y, precisamente, esta visión del fenómeno en su conjunto me ha llevado a defender la existencia de una fundamentación teórica común.

La primera consecuencia (obvia) de esta aseveración es que la libertad de empresa, a través del poder de dirección, no puede fundamentar la facultad de despido disciplinario del empresario ni tampoco las facultades de «alteración» por motivos objetivos no imposibilitantes (incluidas, por tanto, las basadas en las «causas de empresa»). Pues es obvio que no podría explicar las facultades de «alteración» que ostenta el trabajador.

Y, a su vez, también pone en duda las tesis que abogan por la existencia de un «poder de despido», un «poder de suspensión» y/o un «poder modificatorio» empresariales, así como la tesis de la «autotutela privada».

Desde esta perspectiva, puede entenderse que la fundamentación constitucional radica en el derecho al trabajo reconocido en el art. 35 CE.

Una exposición más detallada de esta tesis en esta entrada

 

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El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo

Según la STS 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), por modificación sustancial de condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ejemplificativa del art. 41.2 ET.

De modo que (STS 17 de enero 2017, rec. 2/2016) «cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘ius variandi’ empresarial».

Así pues, para poder determinar si se está ante una MSCT debe «valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes».

Véase al respecto en esta entrada

Y de acuerdo con la STS 25 de enero 2017 (rec. 47/2016)

«la jurisprudencia ha insistido en destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de «modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones (reproducíamos así la STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005)».

Y añade,

«Como indicábamos en la STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012), en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-.

Por ello, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La determinación de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que el establecimiento de límites a las facultades del empleador tendrá en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo, no obstante, de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 ET es meramente ejemplificativa y no exhaustiva – SSTS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000; 9 de diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 de abril 2006, rec. 2076/2005 y 22 de enero 2013, rec. 290/2011), como la intensidad de la modificación de la misma (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando ‘la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración’ – STS 22 de enero 2013, rec. 290/2011)».

 

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Listado de condiciones susceptibles de modificación

Complementando lo expuesto en el epígrafe anterior y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«El art. 41 ET enumera un listado de condiciones que son susceptibles de producir modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. No se trata de una lista cerrada, sino abierta, siendo su enumeración meramente ejemplificativa y no exhaustiva, ya que en el mismo precepto se precisa que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a dichas materias «entre otras». Por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del artículo 41.2 ET, pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuándo una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto (…)

Por MSCT hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997].

La ‘aplicación del art. 41 ET no se halla referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, y a tal efecto se ha entendido tradicionalmente como tal aquella modificación que afecta a los aspectos fundamentales de la condición, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio’ (STS 9 de abril 2001, rec. 4166/2000). ‘La lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están’ (STS 26 de abril 2006, rec. 2076/2005).

(…) El reiterado listado legal no es más que una lista ejemplificativa de la que no se deriva la sustancialidad de la modificación. La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas. En definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación. Entre otras muchas, puede verse las SSTS 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) y 9 de abril 2001 (rec. 4166/2000)

 

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Sobre el concepto de sustancialidad

Complementando lo expuesto en los epígrafes anteriores y siguiendo la exposición de la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015)

«La modificación de las condiciones laborales que aparecen enumeradas en el art. 41 ET no acarrea irreversiblemente su consideración como sustancial, pues ello dependerá de la intensidad del cambio producido y de su proyección temporal. Es decir, no toda modificación realizada en cualquiera de las materias relacionadas en la citada lista merece necesariamente la consideración de sustancial, ya que la calificación de sustancial debe aplicarse a la modificación y no a la condición de trabajo.

La aplicación del art. 41 del ET se reserva para los supuestos en que el empresario introduce modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo de sus empleados, entendiéndose por tales las que sean de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que ‘la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica’, como dijera la STS 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004).

En SSTS 11 de diciembre 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005), 17 de abril 2012 (rec. 156/2011) o 25 de noviembre 2015 (rec. 229/2014), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ‘ad exemplum’ del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ‘iusvariandi’ empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como ‘el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados’.

(…) Las consecuencias de un cambio de condiciones de trabajo no poseen la misma entidad cuando éste se introduce para un breve arco temporal que cuando se hace sin previsión de término final. La onerosidad, claro, resulta menor cuanto más pequeña sea su proyección a lo largo del tiempo. En el caso que examinamos es la propia entidad empleadora la que ha impuesto el nuevo régimen de compensación sin restricción cronológica alguna, de modo que tampoco puede utilizarse como paliativo de su trascendencia la predeterminación temporal».

Sobre esta cuestión también, entre otras, SSTS 29 de noviembre 2017 (rec. 23/2017)

 

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Sustancialidad asumida por la empresa

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017)

«La propia empresa ha reconocido el carácter sustancial de la modificación en dos reuniones con los representantes sindicales, calificación que, aunque no vincule a los Tribunales, si la vincula a ella porque, simultáneamente, adquirió el compromiso de negociar las condiciones de la modificación, pacto que la obligaba a ello, conforme al artículo 1258 del Código Civil, aunque no la obligase el artículo 41 del ET».

 

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Modificaciones calificables como sustanciales: ejemplos

Entre otras muchas, siguiendo la argumentación de la STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017),

«La calificación de una modificación como sustancial constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación, como dice nuestra sentencia de 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015) no está exenta de polémica. Pero no debemos olvidar que esa sentencia ha considerado sustancial la supresión de percepciones extrasalariales, como dietas, y que en nuestra sentencia de 25 de enero de 2017 (rec. 47/2016) consideramos sustancial la supresión de un crédito de 600 euros para realizar compras en establecimientos de la empresa por no ser número cerrado el de las modificaciones sustanciales que enumera el citado art. 41″.

Este mismo pronunciamiento entiende que

«la modificación operada debe calificarse de sustancial, porque afecta al sistema de remuneración la supresión de un complemento salarial específico y supone un cambio del sistema de trabajo, al cambiar los afectados de una labor individualizada para la que se valían de una motocicleta, a trabajar colectivamente con un grupo que utiliza un vehículo de motor».

También se ha admitido la paralización aportación al plan de pensiones por razones económicas (STS 23 octubre 2015, rec. 169/2014); o la  la alteración de los criterios de evaluación del sistema de promoción profesional y económica para el devengo de ciertos complementos (STS 26 de noviembre 2019, rec. 97/2018); o una decisión empresarial (en forma de «Nota») en virtud de la cual se modifica el sistema de guardias (STS 3 de julio 2019, rec. 51/2018).

La STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), tras calificar a un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa como una condición más beneficiosa, entiende que la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial. Por otra parte, la STS 19 de febrero 2020 (rec. 183/2018), tras entender que la modificación de la masa salarial sobre la que aplicar el porcentaje que delimita la retribución variable vinculada a objetivos individuales es una modificación sustancial, este cambio no puede ampararse en la habilitación convencional para fijar a principios de año los objetivos, si el mismo se ha producido cuando ya habían transcurrido más de cuatro meses de ese año. También debe ser calificada como sustancial la decisión unilateral de una empresa de modificar las condiciones para el percibo de un complemento salarial anual fijo de casi 500 € denominado «Campaña Navidades Reyes» (STS 28 de enero 2020, rec. 176/2018).

Nuevo! La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 109/2019) establece que la modificación introducida por la empresa unilateralmente alterando el periodo de disfrute de vacaciones, con exclusión de los meses julio y agosto para determinados empleados, no tiene encaje en la norma convencional que exige la excepcionalidad de la medida en el supuesto que contempla (la norma convencional exige como única razón de la excepción, las razones organizativas que no han sido alegadas ni aparecen contempladas en la decisión empresaria) y ha de estimarse que es sustancial. Ante la falta de acuerdo, la empresa debió acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET.

 

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Modificación sustancial del salario

Siguiendo la exposición de la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando las novedades introducidas por la Ley 3/2012,

«Está clara la novedad que se produce en el primer aspecto, puesto que la redacción vigente no ofrece duda interpretativa alguna respecto de que el salario puede ser modificado a la baja por unilateral voluntad del empresario [aunque ya se había admitido en la anterior referencia legal al ‘sistema de remuneración’], con el límite de la retribución prevista en el convenio colectivo, que únicamente es modificable por los trámites previstos en el art. 82.3 ET ; o lo que es igual, la exclusiva decisión empresarial únicamente alcanza -en lo que al salario se refiere- a las cuantías que el trabajador perciba como mejora del Convenio».

 

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Modificaciones no calificables como sustanciales: ejemplos

Según la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018), no cabe calificar como tal el cambio de los objetivos de venta a efectos de la retribución por incentivos para cuatro días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente. En concreto afirma

«la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia sino que no afecta, decisivamente, a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto»

Siguiendo con la síntesis llevada a cabo por la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005),

«En el casuismo jurisprudencial pueden citarse como supuestos orientadores los que significan haber considerado accidentales e ínsitos en el poder de dirección las variaciones consistentes en cambio de puesto de trabajo por desplazamiento de los pinches desde las diversas plantas a la cocina (STS 6 de febrero 1995, rec. 1394/1994, que define el cambio como «mera modalización de la prestación de servicios»); la alteración del sistema de pago con tarjeta para descuentos en compras (STS 11 de diciembre 1997, rec. 1281/1997); la imposición de nuevos criterios para la determinación de complemento personal voluntario en su concesión y cuantía (STS 22 de junio 1998, rec. 4539/1997); el establecimiento de un nuevos sistema de control horario y la flexibilidad de jornada en 30 minutos (STS 17 de diciembre 2004, rec. 42/2004); unificar dos complementos en un solo concepto (STS 27 de julio 2005, rec. 3417/2004); o la modificación consistente en retrasar media las horas de entrada y salida del trabajo, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos, porque con ello no se transforma el contrato y objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral (STS 10 de octubre 2005, rec. 183/2004); aparte de excluirse la aplicabilidad del art. 41 ET a la modificación de condiciones determinada por concurrencia de normas internacionales de navegación (STS 20 de mayo 1999, rec. 3826/1998) o a los salarios correspondientes a permisos retribuidos y a días en ILT, en razón a la cláusula rebus sic stantibus (STS 4 de julio 1994, rec. 3338/1993, dictada en Sala General), que es igualmente invocada para justificar la reducción de la base de calculo de las comisiones, debida al excesivo incremento de los precios del acero, si se perciben las mismas cantidades por idéntico esfuerzo (STS 15 de noviembre 2005, rec. 4205/2003). Por contra -fuera de los supuestos que expresamente refiere el art. 41.1 ET – se ha entendido que es condición de trabajo incluida en el art. 41 ET la relativa al régimen de uso privado del vehículo de la empresa fuera de la jornada laboral (STS 29 de diciembre 1997, rec. 2183/1997); y se ha calificado de sustancial la supresión del servicio gratuito de autocar (STS 16 de abril 1999, rec. 2865/1998)».

Por otra parte, para la STS 5 de diciembre 2019 (rec. 135/2018),

«la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d) y e) del artículo 41 ET, no puede ser calificada como sustancial, habida cuenta de que con ella no se produce una transformación de ningún aspecto fundamental de la relación laboral ya que no sólo es de escasa trascendencia sino que no afecta, decisivamente, a ninguna de las condiciones básicas del contrato ni a su propio objeto. Se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos».

Y, tampoco debe ser calificada como una modificación sustancial, de acuerdo con la STS 21 de noviembre 2019 (rec. 189/2018), los criterios de determinación de los objetivos anuales fijados por la empresa se han seguido para establecer los correspondientes a un periodo inferior de devengo, consecuencia del cambio de periodo de liquidación, judicialmente declarado procedente, por lo que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Tampoco puede ser calificado como una modificación sustancial, sino el cumplimiento de una cláusula condicional, un acuerdo consistente en una rebaja salarial con pacto de devolución parcial según resultados de otra empresa (STS 14 de enero 2020, rec. 194/2018). Idéntica calificación recibe la decisión empresarial de sustituir el disfrute del servicio de comedor en la residencia de verano por su servicio en otro establecimiento de la localidad (STS 22 de enero 2014, rec. 89/2013).

Nuevo! Según la STS 11 de junio 2020 (rec. 168/2019) la impugnación de los pesos, establecidos por la empresa para los objetivos de grupo, unidad de gestión e individuales no puede ser calificada como una modificación sustancial porque el convenio colectivo establece que la fijación de objetivos anuales corresponde a la empresa, quien puede priorizar unos u otros, siempre que la medida no sea de imposible cumplimiento, sea abusiva o lesione derechos fundamentales.

Nuevo! Tampoco puede ser calificada como tal la implantación de la aplicación informática que no comporta una modificación sustancial del sistema de devengo de la retribución variable, sin exigir el trabajador dé su consentimiento a los objetivos fijados por la empresa ni tampoco altera el plan de desarrollo individual que ya existía anteriormente (STS 14 de mayo 2020, rec. 214/2018)

En la doctrina judicial, entre otras muchas, la STSJ Madrid 5 de febrero 2020 (rec. 1129/2019) entiende que la remoción de un puesto de libre designación por la empresa no puede ser calificada como una modificación sustancial. En concreto, afirma

«La condición de libre designación por la empresa del puesto del demandante en la estructura de dirección de la misma, que es un puesto de confianza, así como su facultad de remoción por libre decisión de la misma forma parte de las facultades de dirección y organización por el empresario de la dirección y control del trabajo de sus empleados establecidos en el artículo 20,1 y 2 del ET. Esta libertad de designación por parte del empresario de uno de sus empleados para ocupar un cargo de confianza en la empresa en su estructura de dirección, tiene su compensación y es de igual naturaleza que la libertad que mantiene para removerlo sin necesidad de justificar su decisión al tratarse de un puesto de confianza»

 

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Modificaciones no calificables como sustanciales en el marco del COVID-19

Nuevo! La STSJ Madrid 25 de junio 2020 (rec. 318/2020) entiende que diversas medidas colectivas de carácter organizativo y de ordenación del trabajo temporales adoptadas unilateralmente por el empresario (Inditex-Zara) en el marco del estado de alarma forman parte del poder de dirección del empresario.

Y, estas medidas tienen cobertura legal por los siguientes motivos:

  • En primer lugar, en la normativa

«reguladora de una situación ciertamente excepcional y perentoria. Se trata, igualmente, del ejercicio adecuado de un poder de dirección y organización con un margen de determinación individual en el que no se ha desconocido el espacio ocupado por otras fuentes normativas pues, ciertamente, se ha contado en todo momento con el comité de empresa a través de un proceso negociador en toda regla en el que la parte trabajadora se ha visto igualada en la mesa negociadora a la hora de determinar las medidas a adoptar. El hecho de que no se haya logrado un acuerdo no minimiza la bondad del proceso negociador ni mancha la actuación empresarial, por esta sola circunstancia, de ilegalidad»;

  • En segundo lugar, porque ha tratado de

«conjugar la obligación de adoptar las medidas impuestas por la normativa del estado de alarma con la normativa de prevención de riesgos laborales en la que se exige al empresario una diligencia máxima así como con la labora de su obligación (…)».

El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo. Obviamente, la pandemia COVID 19 es una circunstancia que incide en la realización del trabajo y que obliga a llevar a cabo modificación de las condiciones de trabajo entendiéndose por tal, a tenor del art. 4.7 LPRL, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. El citado precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de «condición de trabajo», para concluir con una cláusula de cierre -apartado d)- en la que se contemplan «todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador». Desde nuestro punto de vista todas las medidas han estado encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio a que estaban expuestas las personas trabajadoras y preservar su salud. Puede ser que, en ocasiones, a costa de otros derechos, pero siempre con carácter temporal y en adecuada ponderación.

  • Y, en tercer lugar, porque

«no puede desconocerse el carácter reiteradamente recalcado de la temporalidad de las modificaciones decididas vinculadas a la propia evolución y correlativa temporalidad del estado de alarma y que en todo momento se han tratado de consensuar. Esta temporalidad de las medidas y las causas de su aplicación nos llevan a concluir que falta el rasgo esencial de la sustancialidad de la modificación y afirmar, en consecuencia, que no nos encontramos en sede del art. 41 del ET sino ante una materia concreta, novedosa, que ha merecido una respuesta específica y coyuntural».

A su vez, entiende que un posterior acuerdo (relativo a las condiciones de seguridad y salud, de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de ZARA/LEFTIES en España) con los sindicatos mayoritarios (CCOO y UGT)

«debe considerarse uno de los «acuerdos sobre materias concretas» contemplados en el art. 83.3 del Estatuto de los Trabajadores a los que la norma reconoce el valor de propios y verdaderos convenios colectivos susceptibles de regular cualquier materia aplicable a empresarios y trabajadores, a la vista de la libertad de fijación del contenido de convenios colectivos derivada del art. 85.1 del ET. Es, en definitiva, un acuerdo marco sobre materia concreta de ámbito nacional con verdadero valor de convenio colectivo cuyo contenido se proyecta en ámbitos inferiores»

Y añade que

«El acuerdo, en definitiva, es la cristalización de cuanto hemos descrito anteriormente: la articulación consensuada de las medidas preventivas y organizativas temporales y excepcionales diseñadas para preservar las condiciones de seguridad y salud de trabajadores y clientes, siguiendo las instrucciones y recomendaciones de las diferentes administraciones y, en especial de la autoridad sanitaria de acuerdo con las órdenes ministeriales vigentes para cada Fase del denominado «plan de desescalada», medidas cuya será hasta la finalización de la desescalada o mientras la normativa sanitaria impida la apertura de las tiendas en condiciones normales, es decir, sin controles de aforo, limitación de metros cuadrados o cualquier otra medida destinada a preservar la seguridad y salud tanto de empleados como de los clientes. En ningún caso se trata de desvirtuar el sistema de negociación colectiva establecido a través de una MSCT».

Nuevo! STSJ Madrid 23 de julio 2020 (rec. 235/2020), entiende que

«Las decisiones en este sentido adoptadas por ACTREN, MANTENIMIENTO FERROVIARIO S.A. (…) coinciden cronológicamente con un momento temporal en que ya existían datos objetivos de una grave situación sanitaria, con adopción por las distintas administraciones públicas, tanto autonómicas como estatales, de diversas medidas para tratar de frenar la expansión de la COVID-19, que culminó con la declaración del estado de alarma en España desde las 00,00 horas del 15 de marzo, situación especialmente grave en la Comunidad de Madrid como es de general conocimiento.

Estas especiales circunstancias hicieron que la empresa adoptara las medidas objeto de controversia evitando -en lo posible- el contacto físico entre sus empleados, sus desplazamientos al puesto de trabajo y protegiendo de una manera especial a colectivos mas vulnerables en atención a sus circunstancias personales y familiares, lo que determinó un cambio en los horarios y turnos de trabajo -ajuste de los existentes e instauración de otros nuevos-, e incluso la no presencia en el lugar de trabajo, lo que generó un mayor número de descansos, con respeto de la retribución a la que tuvieran derecho los trabajadores según la jornada pactada y con un carácter temporal fijado en cada una de las dos instrucciones dictadas (la primera desde el 11 al 26 de marzo y la segunda desde el 16 al 26 de marzo), decisiones que precisaban de una urgente adopción para su puesta en marcha inmediata, y que en consecuencia, no contaron con un proceso de negociación con los representantes de los trabajadores, que como se ha indicado, no era necesario, al no ser calificadas de sustanciales, pero de las que si fueron informados, siendo algunas de ellas coincidentes con propuestas remitidas por dicha representación, como lo acredita la documental referida en el relato fáctico (jornada irregular para empleados que tuvieran a su cargo menores o personas con dolencias que precisaran de especial atención, implantar jornada intensiva para evitar el uso de comedores o incluso la creación de una bolsa de horas de descanso)».

 

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Modificación sustancial y justificación causal

En relación a las causas de las decisiones modificativas adoptadas unilateralmente por el empresario, para diferenciarlas de las que resultan obligadas en otras situaciones (despidos colectivos o «descuelgues» de convenio), la STS Pleno 16 de julio 2015 (rec. 180/2014), afirma que

» a) que existan -y acrediten- razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, conceptos en cuya intelección ha de atenderse -siquiera degradados en la intensidad de su exigencia- a los normativamente expuestos para el despido colectivo, la suspensión colectiva de contratos o el «descuelgue» del Convenio Colectivo, de forma que el punto de inferencia ha de hallarse más en la «mejoría de la situación» que en la existencia de verdadera «crisis empresarial»;

b) que las medidas a adoptar se justifiquen en términos de idoneidad [adecuación para conseguir el fin pretendido] y proporcionalidad en sentido estricto [equilibrio, atendiendo los bienes en conflicto]; y

c) que el periodo de consultas se oriente – con la presencia siempre obligada de buena fe negociadora- a reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los trabajadores» [FJ7º.2].

Como apunta la STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018).

«el supuesto del art. 41 ET solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. ‘La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos (art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo (art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) ‘ por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero».

Y, más específicamente la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013), analizando el contenido de

«se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes y que -vid. STS 17 de septiembre 2012, rec. 578/2012 – siguen siendo: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido].

Pero -entramos con ello en el tercer aspecto de los referidos- a diferencia del texto derogado, en la vigente redacción no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de «prevenir» una evolución negativa o «mejorar» la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén «relacionadas» con la competitividad, productividad u organización técnica. Lo que nos sitúa ya en la cuestión realmente decisiva, cual es la del alcance que pueda tener el control judicial de la medida empresarial adoptada.

Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [SSTS 19 de marzo 2001, rec. 1573/2000; 24 de septiembre 2012, rec. 127/2011; 12 de noviembre 2012, rec. 84/2011; y 12 de marzo 2013, rec. 30/2012], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender -equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [art. 24.1 CE], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado «dumping» social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos. Con mayor motivo cuando el art. 151 del Tratado Fundacional de la UE establece como objetivo de la misma y de los Estados miembros ‘la mejora de las condiciones de … trabajo», a la que incluso se subordina «la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión’; y no cabe olvidar la primacía del Derecho Comunitario y la obligada interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, en aplicación del art. 10.2 CE (SSTC 28/1991, de 14/Febrero, FJ 5 ; 64/1991, de 22/Marzo, FJ 4 ; y 13/1998, de 22/Enero, FJ 3. STS 24 de junio 2009, rec. 1542/2008)».

 

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Modificación sustancial y justificación causal en el sector público

Según la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«en relación a la configuración de las causas económicas en el sector público, la referida Disposición Adicional del Estatuto de los Trabajadores sería omnicomprensiva y serviría para configurar la causa económica no sólo en supuestos de despidos sino en el resto de medidas que la norma estatutaria prevé que tengan su fundamento en la referida causa. Sin embargo, tal tesis no puede admitirse debido fundamentalmente a dos razones distintas: la primera literal, habida cuenta de que la configuración de causa económica que para el sector público realiza la referida Disposición Adicional del ET está limitada por su enunciado y contenido a supuestos de despido y no a otros; y, en segundo lugar, porque el artículo 41 ET realiza una configuración de causa económica exclusivamente vinculada a la competitividad de la empresa que resulta diferente de la que el artículo 51.1 ET establece para supuestos de despido, por lo que de tal diferencia resulta lógico concluir que, habida cuenta de que la D.A. 16ª ET no contiene ninguna referencia a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ello obedece, precisamente, a que el legislador no quiso establecerla en ningún caso y, en consecuencia, la configuración causal del artículo 41 ET resulta de aplicación, también, en el ámbito del sector público.

De otro lado, la referencia a las previsiones reglamentarias contenidas en el artículo 35.3 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, tampoco resulta pertinente no sólo por su carácter reglamentario sino, también, porque tampoco incluye en el ámbito de su regulación las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en el sector público»

 

 

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ACUERDOS COLECTIVOS SUSCEPTIBLES DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Convenio colectivo sin cumplir requisitos del Título III del ET y modificación sustancial

Siguiendo con el planteamiento de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), debe partirse de la base siguiente (a modo de límite infranqueable de la MSCT):

«la puesta en marcha del trámite del art. 41 ET por parte de la empresa será posible cuando no exista convenio colectivo que tenga la naturaleza de convenio colectivo estatutario con arreglo al citado Título III»

Según la STS 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) si un beneficio pactado no está recogido

«en un convenio colectivo estatutario, instrumento normativo éste al que expresamente se refiere el art. 41.6 ET para disponer imperativamente que las modificaciones de las condiciones pactadas en él «deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3» del propio ET, con lo que, a contrario sensu no cabe sino interpretar que cualquier otro acuerdo o pacto no sometido a las reglas de su Titulo III habrá de seguir los trámites previstos en el art.41.

3. A este respecto, conviene traer también a colación la doctrina jurisprudencial en relación a este tipo de pactos, respecto de los cuales hemos concluido, no sólo que no es preciso un acuerdo modificativo, bastando con la celebración del período de consultas, sino que:

‘Estas diferencias han sido tomadas en consideración por el legislador al disciplinar los medios de modificación sustancial de las condiciones del contrato, en la nueva regulación del Estatuto de los Trabajadores, que vino a suprimir la solución heterónoma existente en la legislación anterior, estableciendo, en el art. 41.2, que la modificación de las, condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto sólo podrá producirse de acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto a las materias que autoriza. Mientras que la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, derivadas de cualquier otra fuente diferente del convenio estatutario, puede ser acordada por el empresario, una vez finalizado el período de consultas que establece el art. 41.4’ (FJ 2º.2, STS 23 de octubre 2012, rec. 594/2012; en sentido similar pueden verse las SSTS 22 de julio 2013, rec. 106/2012; y 11 de diciembre 2013, rec. 40/2013, esta última para un caso en el que resultaba de aplicación, a diferencia de nuestro supuesto, el art. 82.3 ET).

Por otra parte, la STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

«los acuerdos de empresa del año 2013 no son convenios colectivos de carácter estatutario. Es cierto que, tras su ratificación en el Tribunal de Arbitraje de Cataluña, los firmantes confirieron a tales acuerdos el carácter de pactos que ponían fin a un conflicto colectivo y que, expresamente, lo hicieron para dotarles de la eficacia prevista en el artículo 156.2 LRJS ; esto es, la misma eficacia atribuida por el artículo 82 ET a los convenios colectivos: fuerza vinculante y eficacia general; pero que tuvieran dicha eficacia no implica que tales pactos sean convenios colectivos, pues para ello debían contener las restantes exigencias que a tales convenios impone el Titulo III ET; entre otras, el contenido mínimo exigido por el artículo 85.3 ET y las exigencias de registro, depósito e inscripción previstas en el artículo 90 ET.

(…) resulta que la empresa no pretendía modificar las condiciones que se pactaron en los referidos acuerdos de empresa, al contrario, lo que pretendía era, precisamente, prolongar parte de su contenido. En efecto, en la medida en que la vigencia de dichos pactos finalizaba el 31 de diciembre de 2014 y ante la posibilidad de que volvieran a regir las condiciones previstas en el VII Convenio Colectivo de la XHUP, cuya vigencia había finalizado con anterioridad a los pactos, merced a la hipotética aplicación de la tesis contractualizadora de tales condiciones convencionales, la empresa -a través precisamente de una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET, aplicable a las condiciones contractuales-, quiso evitar la aplicación del régimen salarial previsto en tal convenio. En consecuencia, dado que no puede sostenerse que las condiciones derivadas del convenio extinguido continuaban vigentes con carácter normativo, única posibilidad para que hubiera sido exigible el procedimiento del artículo 82.3 ET, el único procedimiento modificativo aplicable era el seguido por la empresa; esto es, el artículo 41 ET»

En la doctrina judicial aplicando esta doctrina STSJ Madrid 21 de enero 2019 (rec. 766/2018)

 

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Modificación de acuerdo no estatutario estando constituida la mesa de negociación colectiva

No obstante, volviendo con la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016), si lo que se pretende modificar no está recogido en un acuerdo no estatutario, el hecho de que esté constituida la mesa de negociación colectiva no priva a la empresa de llevar a cabo una MSCT sobre esta cuestión. En concreto, se afirma que

«No puede excluirse la posibilidad de que, aun cuando se esté negociando un convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales de la empresa, puedan surgir las circunstancias que se configuran como causas legales válidas para la adopción de las medidas modificativas, las cuales están contempladas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos de respuesta a situaciones negativas que justifican una actuación efectiva e inmediata, ligada a la coyuntura, sin otro blindaje que el que provenga de la regulación por convenio colectivo, como ya hemos señalado. En todo caso, el convenio colectivo que, finalmente, resulte de la negociación colectiva fijará el marco de condiciones de trabajo a aplicar en su ámbito y, en su caso, afectará a aquéllas que se hubieran visto alteradas por la medida empresarial, como también lo haría de llevarse a cabo la modificación con acuerdo.

Téngase en cuenta que la actuación en el marco del art. 41 ET no necesariamente se extiende al mismo ámbito del convenio que pueda estar en negociación, ni siquiera exige que la configuración del banco social sea la misma que la que la ley establece para la válida conformación de la comisión negociadora de un convenio colectivo. Piénsese en lo que sucedería si el ámbito del convenio colectivo fuera superior o si la comisión constituida al amparo del art. 41.4 ET no estuviera integrada por los mismo sujetos legitimados que están negociando el convenio colectivo»

 

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LÍMITES DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

Distinción entre modificación sustancial y descuelgue de convenio colectivo

Siguiendo con la argumentación de la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), que sintetiza el contenido de las SSTS 17 de diciembre 2014 (rec. 24/2014); 23 de junio 2015 (rec. 315/2013); y 6 de julio 206 (rec. 155/2015), las principales diferencias y semejanzas entre la MSCT y el descuelgue, son las siguientes:

– Las causas para una y otra son similares, pues en ambos casos se pretende buscar una solución a un problema por el que atraviesa la empresa que se traduce en dificultades económicas o sencillamente en su falta de competitividad, productividad o en necesidades de organización técnica o del trabajo en la empresa.

– La lista de materias susceptibles de modificación sustancial es abierta, siendo ejemplificativa la contenida en el art. 41.1 ET; el elenco de materias respecto de las que cabe la inaplicación es cerrado. Las dos tablas son casi coincidentes, si bien el art. 82.3 ET menciona las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, cuya referencia se omite en el ET art. 41.

– Sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET. Sin embargo, todas las alteraciones de las condiciones de trabajo previstas por el convenio, sean sustanciales o no, deben quedar sometidas al descuelgue. El empresario habrá de acudir al procedimiento previsto en el ET art. 41 cuando pretenda modificar condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Por el contrario, la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET (art. 41.6 ET).

– La decisión de modificación de condiciones de trabajo, sea de carácter individual o colectivo, compete al empresario, quien puede imponerla aunque no haya acuerdo con la representación legal de los trabajadores. Sin embargo, la inaplicación de condiciones de trabajo no puede llevarse a efecto de forma unilateral por el empresario: es necesario el pacto o el laudo sustitutivo. Mientras que la duración del descuelgue no puede ir más allá del tiempo de aplicación del convenio, la vigencia de una MSCT no aparece legalmente limitada en su duración temporal.

– Hay también diferencias respecto de la impugnación (plazos, modalidad procesal, etc.) y de las consecuencias. En determinados casos de MSCT el trabajador que resultase perjudicado puede rescindir su contrato percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses..

Y, siguiendo con la STS 3 de julio 2019 (rec. 51/2018), añade,

«La posibilidad de acogerse al descuelgue no permite en modo alguno la inaplicación unilateral del convenio, debiendo en todo caso agotarse el procedimiento legalmente establecido para alcanzar ese resultado. Así, de no alcanzarse acuerdo con la representación de los trabajadores legitimada, solo el agotamiento de las vías que el texto legal abre – como acudir a la comisión paritaria del convenio, a los procedimientos del art. 83 ET en su caso, y, finalmente, a la correspondiente Comisión consultiva de convenios- pueden acabar por permitir a la empresa el apartamiento de la cláusula convencional controvertida, descartándose la adopción de medidas de descuelgue de forma unilateral. Así sucedía también en el caso de la STS 6 de mayo 2015 (rec. 68/2014).

La STS 11 de diciembre 2013 (rec. 40/2013) afronta un caso en que la alteración impuesta por la empresa excede con mucho de lo permitido por el artículo 41.2 ET, exponiendo que ‘aun cuando en el presente caso, alguna de las medidas adoptadas por la empresa en relación con alguno de los colectivos trabajadores afectados pudiera tener encaje en el citado apartado 2 del artículo 41, el conjunto de medidas no puede conllevar -como aquí acontece- la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores'».

Por otra parte, específicamente en relación a las materias relativas al «Sistema de remuneración y cuantía salarial», la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014), afirma que

«de concurrir ‘causas económicas, técnicas, organizativas o de producción’, podrían, en principio, ser objeto de variación indistintamente a través de los procedimientos regulados en el art. 41 o en el art. 82.3 ET, con las diferencias en cuanto a la definición de las causas (más detalladas para el supuesto de inaplicación), a la legitimación para negociar por la representación de los trabajadores al ser más reducida en el art. 82.3 (‘los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1’) y el que, en caso de desacuerdo, el empresario no puede decidir unilateralmente la inaplicación del convenio a diferencia de lo que acontece en las modificaciones sustanciales. No obstante, existe una diferencia esencial que conduce a la necesaria aplicación de uno u otro cauce procedimental, la que deriva del título en el que está constituida la condición que se pretende modificar, pudiéndose acudir al procedimiento ex art. 41 ET cuando las condiciones estén reconocidas a los trabajadores ‘en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos’, pero debiéndose articular la modificación a través del cauce de inaplicación en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, cuando, como expresamente dispone el art. 41.6 ET, se pretenda la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores».

Sin perjuicio de estos supuestos, puede accederse a algunos casos de modificación sustancial calificada como nula por no seguir el trámite previsto en el art. 82.3 ET en este epígrafe de esta entrada.

 

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Descuelgue de convenio colectivo en ultraactividad

Según la STS 23 de diciembre 2015 (rec. 28/2015),

«de conformidad con nuestra jurisprudencia interpretativa del art. 86.2 ET en el sentido de que el convenio colectivo mantiene su ultraactividad hasta que los sujetos legitimados para negociar un nuevo convenio suscriban un convenio que sustituya al que se encuentra en ultraactividad (entre otras, SSTS/IV 17 de marzo 2015, rec. 233/2013; 2 de julio 2015, rec. 1699/2014: 7 de julio 2015, rec. 193/2014) y en concordancia con el informe del Ministerio Fiscal, es dable entender que el promover un proceso de descuelgue no constituye en el presente caso un claro fraude de ley, por cuanto, en todo caso, el descuelgue se produce respecto del convenio que está vigente, y no sustituye, ni limita el procedimiento ordinario de negociación de un nuevo convenio y, además, las previsiones de descuelgue que refiere el recurrente, referidas a fechas hasta el 2018, se limitan hasta mientras no haya un nuevo Convenio»

 

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Modificación de decisión unilateral de efectos colectivos

La STS 24 de marzo 2015 (rec. 8/2014), afirma,

«Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación de las sustanciales para las que posean ese carácter o que los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo (art. 4.2.h ET)».

Recogiendo esta doctrina, entre otras, STS 28 de enero 2020 (rec. 176/2018), entendiendo que una partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros es una

«modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva, y no de carácter meramente accidental, concretamente de un complemento salarial, una variación en el sistema de remuneración, incardinada en el listado del art. 41 ET, y que necesitaba, con carácter previo a su adopción, cumplimentar el período de consultas y negociación, seguir en fin el procedimiento establecido en dicho precepto».

Y, en términos similares, si los trabajadores venían tomando sus vacaciones anuales en las fechas de su elección, sin limitación alguna por parte de la empresa y este introduce una modificación de forma unilateral (STS 7 de enero 2020, rec. 2162/2017).

Pronunciamiento que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las condiciones más beneficiosas para el sector privado:

«Esta Sala IV del Tribunal Supremo en relación con el concepto y delimitación de las condiciones más beneficiosa ha partido pacíficamente de la consideración de que detectar su concurrencia no es siempre tarea sencilla dado que, para alcanzar la conclusión de que nos hallamos ante ella, exige analizar si se da, de un lado, una sucesión de los actos sobre los que se apoya y, de otro -y de modo concurrente-, una voluntad inequívoca de la empresa como origen de la citada condición, que mejora el marco legal o convencional aplicable. La consecuencia de su apreciación es la incorporación de la mejora al paquete obligacional del contrato de trabajo (SSTS 22 de septiembre 2011, rec. 204/2010; 5 y 26 de junio 2012, rec. 214/2011 y rec. 238/2011; 4 de marzo 2013, rec.  4/2012; 15 de junio 2015, rec. 164/2014; y 21 de abril 2016, rec. 2626/2014).

Así, las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS 12 de julio 2011, rec. 4568/2010; 21 de noviembre 2006, rec. 3936/2005; y 29 de marzo 2002, rec. 3590/1999; entre otras) señalan que:

‘para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual «en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho’ (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, ‘la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo’ (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior – legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el ‘status’ anterior en materia homogénea'»

Recogiendo esta doctrina más recientemente, STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018). En concreto, entiende que un «plus de desplazamiento» reconocido unilateralmente por la empresa debe ser calificado como una condición más beneficiosa y la modificación del marco temporal en el que se abonaba (pasando de 5 a 3 años) debe ser calificada como una modificación sustancial.

Nuevo! En relación a las condiciones más beneficiosas en el seno de las Administraciones Públicas, siguiendo la exposición de la STS 24 de septiembre 2020 (rec. 211/2018) la jurisprudencia ha entendido que

«cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad – en sentido amplio – se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando – por parte empresarial – se carezca de la debida competencia para atribuirla». Ello no ha supuesto negar la posibilidad de que los trabajadores que prestan servicios para las Administraciones públicas puedan ver reconocidos derechos nacidos en la voluntad inequívoca de su empleadora, por encima de los mínimos legales o convencionales. Lo que hemos afirmado es que, además de constatar el origen de la misma en dicha voluntad, ha de hacerse un análisis sobre la competencia del órgano que la atribuye. De ahí que haya de negarse cuando los gestores de entidades administrativas tengan prohibido pactar acuerdos u otorgar condiciones laborales ajenas a la legalidad y/o al convenio colectivo de aplicación (SSTS Pleno 13 de julio 2017, rec. 2976/2015; 26 de febrero 2019, rec. 4/2018; y 12 de septiembre 2020, rec. 105/2018).

 

 

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Modificación sustancial y reducción de jornada (conversión a un contrato a tiempo parcial)

Los límites a la reducción de jornada cuando implica pasar de un contrato a tiempo completo a uno a tiempo parcial han sido analizados en diversas entradas de este blog. En estos casos, existe una evidente incompatibilidad entre el art. 41.1.a ET y el art. 12.4.e ET. Confrmada de forma explícita a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Mascellani (sentencia 15 de octubre 2014 C-221/2013) que, entre otros extremos, establece que, a la luz de la Directiva 97/81/CE, no cabe imponer una novación de tiempo completo a parcial

Véase al respecto en esta entrada

A su vez, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016), en el marco de una resolución ex art. 52.c) ET a consecuencia del rechazo del trabajador a aceptar una reducción de jornada, acaba de confirmar que es necesario su consentimiento para que se perfeccione una conversión de esta naturaleza.

Véase al respecto en esta entrada

Comparto plenamente el planteamiento del TS, especialmente, porque entiendo que se alinea con el contenido de la Directiva 97/81/CE (Cláusula 5.2):

«El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo valido de despido, sin perjuicio de la posibilidad de realizar despidos, de conformidad con las legislaciones, convenios colectivos y practicas nacionales, por otros motivos tales como los que pueden derivarse de las necesidades de funcionamiento del establecimiento considerado».

Es importante advertir que esta disposición no sería aplicable en caso de reducción de jornada de un contrato a tiempo parcial, pues, ya no se daría el requisito previo que exige esta disposición (esto es, la existencia de un contrato a tiempo completo).

La particularidad del caso es que la jurisprudencia (hasta donde mi conocimiento alcanza), siguiendo una argumentación muy confusa (a mi entender ininteligible), ha sostenido de forma reiterada diametralmente lo contrario (STS 14 de mayo de 2007, rec. 85/2006):

“para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta -conforme a lo más arriba indicado- que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, en distribución horizontal [reducción de horas al día], vertical [disminución de días al año] o mixta [horas/día y días/año], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada [‘cuando se haya acordado’, dice el art. 12.1 ET] con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. Y por ausencia de esa exigible voluntad, no integran el contrato de que tratamos: la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor [art. 47 ET]; la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar [art. 37.5 ET]; y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud [arts. 34.7, 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21/septiembre, sobre jornada especiales de trabajo]”.

(…) En esta misma línea, pero con definitiva contundencia en el mandato, el art. 12.4.e) ET dispone que la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial ‘tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones’ ex art. 41.1.a) ET. Lo que significa que la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”.

Construcción que se reitera (que tenga constancia) en las SSTS 7 de octubre de 2011 (rec. 144/2011); y 15 de octubre de 2007 (rec. 47/2006).

Veáse sobre este último caso en esta entrada

Aunque es evidente que en el caso resuelto en la sentencia objeto de este comentario el conflicto gravita sobre una resolución y no sobre la novación contractual, sorprende que, dada la estrecha relación entre el art. 12.4.e) ET y el art. 52.c) ET en estas situaciones, la STS 30 de mayo 2018 (rec. 2329/2016) sea tan explícita sobre la prohibición de conversión y nada diga sobre sus pronunciamientos anteriores citados.

De modo que está por ver si con la reciente sentencia, efectivamente, se ha producido un cambio doctrinal o no.

Por otra parte, la cuestión es que, a mi entender, la prohibición de conversión del art. 12.4.e ET también debería ser exigible para los supuestos de reducción de jornada establecidos en virtud del art. 47.2 ET.

No creo que la participación de los representantes de los trabajadores ni el carácter temporal de la reducción sean suficientes para eludir el mandato expreso de la Cláusula 5.2 transcrita.

Ver al respecto en este artículo y estas entradas

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Novación contractual y modificación sustancial

Según STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017), una novación contractual no justifica la adopción de una MSCT (consistente en un cambio del sistema de trabajo). En concreto,

«la novación de un contrato temporal, su conversión en fijo-discontinuo, sólo afecta a la duración del contrato, pero no al resto de las condiciones del mismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 1203.1º y 1204 del Código Civil, pues no se cambió el contenido del contrato expresamente. Además, la conversión de los contratos se hizo para no vulnerar las normas sobre contratación temporal, ni la jurisprudencia sobre que el abuso fraudulento de la contratación temporal mediante el uso de sucesivos contratos con igual objeto da lugar a su conversión en fijos. Ese cambio del contenido del contrato supondría, además, una renuncia del trabajador a los derechos ya adquiridos que sería nula, ex artículo 3.5 del ET».

En virtud de la STS 11 de abril 2005 (rec. 143/2004), entiende que la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del art. 41 ET, ni mediante acuerdo colectivo, pues implica una transformación del régimen contractual que afecta a la esfera personal del trabajador.

 

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Adaptación a nueva contrata y modificación sustancial

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales

 

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Subrogación y modificación sustancial

Véase al respecto en este epígrafe de la entrada: Contratas, subcontratas, cesión legal e ilegal y subrogación de empresa: síntesis de criterios jurisprudenciales

 

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Modificación de lo pactado en conciliación / mediación previa en proceso de conflicto colectivo

En virtud de la STS 2 de febrero 2016 (rec. 81/2015), en aplicación del art. 156. 2 LRJS, debe entenderse que a lo pactado en conciliación o mediación previa en el proceso de conflicto colectivo se le debe atribuir la misma eficacia prevista para los convenios colectivos por el art. 82 ET. Partiendo de esa consideración concluye que entra en juego la regla del art. 41.6 ET, que impide modificar por el procedimiento del art. 41 ET las condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos estatutarios, debiendo acudirse para ello a lo previsto en el art. 82,3 ET. Eso conduce a declarar en aquel caso la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo acordada por la empresa tras seguir el procedimiento del art. 41 ET, en cuanto suponía alterar el contenido de lo que lo que se había pactado con valor de convenio colectivo en una anterior conciliación judicial.

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL COLECTIVA y PROCEDIMIENTO

Determinación del carácter colectivo o individual en función del número de trabajadores afectados

La STS 19 de noviembre 2019 (rec. 1253/2017) establece

«El artículo 41.2 ET distingue entre modificaciones individuales y colectivas; distinción que despliega efectos relevantes en el ámbito del procedimiento que el empresario debe seguir para aplicar las modificaciones sustanciales que pretenda, ya que en las individuales el tramite procedimental es bastante sencillo, al revés de lo que ocurre con las colectivas que requieren de una tramitación más compleja en la que se incrusta un obligado período de consultas con los representantes de los trabajadores. En la actualidad, el único criterio para la determinación del carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá, exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en el indicado precepto en un período de noventa días».

No obstante, prosigue, la doctrina aplicable a los despidos colectivos (derivada de la interpretación llevada a cabo por el TJUE y que aboga por que la unidad menor sea el centro de trabajo – véase en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»),

«no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo no pueden trasponerse a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea.

Esta es la conclusión a la que la Sala ya llegó en su STS 12 de febrero de 2014 (rec. 64/2013) en la que ya señalamos que en nada incide la normativa europea sobre despidos colectivos (la Directiva 1998/59/ CE), y la que contempla el desplazamiento de trabajadores (la Directiva 1996/71/CE) en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y en la movilidad geográfica, es decir, en cualquier medida empresarial en materia de flexibilidad interna, casos en los que la decisión será materialmente colectiva (no individual) cuando sobrepase los umbrales previstos en la respectiva norma estatutaria. En este sentido, hay que entender que, en general, el referente numérico a ese umbral hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados»

No obstante, la STSJ Cantabria 17 de febrero 2020 (rec. 972/2019) entiende que

«Las resoluciones del TJUE de 2015 y anteriores, constatan que la Directiva 98/59 (que se refiere en exclusiva a despidos objetivos y no inicialmente a MSCT), aunque puede ser tenida como referencia para analizar el concepto de la diferenciación entre procedimiento colectivo e individual según los límites establecidos legalmente en el art. 41.2 del ET con relación al art. 51.2 del mismo Texto».

 

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Período de consultas: documentación a aportar

De acuerdo con la STS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013)

«Aunque ciertamente no exista previsión legal ni reglamentaria (RD 1483/2012) sobre la documentación a aportar, ésta para que pueda llevarse realmente a efecto la negociación exigible durante el periodo de consultas deberá ser la suficiente para que, como establece el art. 41.1 ET (‘… cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción’), poder acreditar la empresa las motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción que justificarían el que ‘La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo’, como razona igualmente la sentencia de instancia.

Además, por otra parte, esta Sala tiene declarado que ‘el objetivo de la aportación empresarial de la documentación más completa y precisa sobre los extremos indicados tiende a garantizar que el periodo de consultas pueda cumplir con su finalidad de posibilitar la negociación entre empresa y los representantes de los trabajadores’ y que ‘Sobre esta problemática en relación con la finalidad del periodo de consultas, es dable recordar que por esta Sala, tanto en proceso colectivo de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS 30 de junio 2011, rec. 173/2010) como en proceso de despido colectivo (STS 26 de marzo 2014, rec. 158/2013, Pleno), se ha interpretado que «en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ (entre otras, STS 18 de julio 2014, rec. 303/2013, Pleno). Debe desestimarse el motivo, pues la falta de aportación de la documentación económica en que la se basaba la propuesta empresarial de reducción salarial, a pesar de la oposición de los trabajadores, impidió que el periodo de consultas pudiera cumplir con su finalidad, puesto que, además, como destaca el Ministerio Fiscal, la empresa se limitó a aportar una Memoria redactada por la propia empleadora y sin ningún soporte documental, por lo que la representación de los trabajadores no pudo contradecir o combatir los datos en ella contenidos por carecer de otra documentación»

O, en términos más genéricos, la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)

«la cuestión de la entrega de determinada documentación no tiene una configuración formal, sino que ha de ser examinada desde una óptica instrumental, en tanto se trate de garantizar el deber de negociar de buena fe, el cual, a su vez, habrá de exigir la puesta a disposición de la información necesaria que permita una efectiva negociación entre las partes».

Y según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«Es evidente que la literalidad del artículo 41.4 ET no establece una concreta obligación de entrega de información específica o indeterminada y se limita a exigir que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo vaya precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET, es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo, máxime si, como es el caso, afecta a una de las condiciones básicas de la relación laboral cual es la prestación salarial.

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET, dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET ‘se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen’.

Por su parte la

«cabe considerar de obligada presencia tanto aquellos documentos que acrediten la concurrencia de las causas, como de los que justifiquen las correspondientes medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del periodo de consultas (STS/4ª/Pleno 16 de julio 2015, rec. 180/2014; así como SSTS 3 de noviembre 2014, rec. 272/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 60/2014; 16 de diciembre 2014, rec. 263/2013; 15 de abril 2015, rec. 137/2013; 9 de junio 2015, rec. 143/2014; 24 de julio 2015, rec. 210/2014; 13 de octubre 2015, rec. 306/2014; 14 de octubre 2015, rec. 243/2013; 23 octubre 2015, rec. 169/2014; 3 de noviembre 2015, rec. 288/2014; y 9 de noviembre 2015, rec. 205/2014).

Sobre esta cuestión, ver también la SSTS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013); y 7 de junio 2018 (rec. 95/2017),

 

 

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Período de consultas: negociación buena fe

De acuerdo con la STS 18 de julio 2014 (rec. 303/2013) señala que

«Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial – como ha recordado la STS 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013)-, habiéndose interpretado, en esencia, que:

a) la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y – menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar:

a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1ET [‘ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe’];

b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de ‘la consecución de un acuerdo» yque el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento’, está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial (STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012); y

b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que ‘se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas … configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe’ (STS 16 de noviembre 2012, rec. 236/2011)’.

En el presente caso, aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad por falta de verdadero periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial, pero de todas maneras cabe concluir que no ha existido por parte de la empresa, como se deduce del inmodificado HP 6º y se pone de relieve en la razonada sentencia de instancia y por el Ministerio Fiscal en su detallado informe, pues la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

Y sobre esta cuestión la STS 23 octubre 2015 (rec. 169/2014), recogiendo la síntesis de la STS, Pleno, 16 de julio 2015 (rec. 180/2014),

«Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso.

Singularmente:

a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» (SSTS 30 de junio 2011, rec. 173/2010; SG 26 de marzo 2014, rec. 158/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014);

b) que ‘configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones’ (SSTS SG 18 de febrero 2014, rec. 74/2013, FJ 6.2; y SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013);

c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa (STS SG 21 de mayo 2014, rec. 249/2013); y

d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio (SSTS SG 20 de marzo 2013, rec. 81/2012; SG 21 de mayo 2014, rec. 162/2013; y SG 22 de diciembre 2014, rec. 185/2014)» [FJ5º.2].

 

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Período de consultas: acuerdo con comisión ad hoc

En virtud de la STS 10 de diciembre 2019 (rec. 3096/2017), es válido el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo firmado por unanimidad de los integrantes de la comisión ad hoc designada por los trabajadores, no ha sido impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y ha sido debidamente notificado. El acuerdo, por otra parte, modifica las retribuciones de un anterior pacto extraestatutario, siendo de aplicación a todos los trabajadores de la empresa.

 

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Período de consultas: acuerdo con toda la plantilla

Según la STS 10 de octubre 2019 (rec. 966/2017), tratándose de una empresa de plantilla reducida en la que no existe representación legal de los trabajadores, es valida la negociación con la totalidad de la plantilla, que voluntariamente opta por no designar la comisión representativa ad hoc del art. 41.4 ET; en estos casos los trabajadores no actúan en la negociación a título individual, sino con carácter colectivo en los mismos términos y en sustitución de aquella comisión, y, por tanto, al acuerdo así alcanzado con la empresa por mayoría, se le debe atribuir la misma eficacia prevista para el que pudiere haberse conseguido con dicha comisión, siendo eficaz incluso frente a quienes votaron en contra.

 

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Notificación de la modificación sustancial

Siguiendo con la exposición de la STS 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016),

«A) El art. 41.5 ET parece circunscribir la obligación empresarial de notificar la MSCT a los trabajadores individuales, pero la STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014) ya advierte que ese entendimiento es erróneo y que también hay que realizar la notificación a la RLT.

B) El art. 41.5 ET restringe la obligación de notificar la decisión sobre la MSCT colectiva al supuesto en que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, tal y como la sentencia recurrida entiende. Sin embargo, el art. 59.4 ET sujeta la impugnación de la MSCT a un plazo de caducidad y especifica que se computa ‘desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del período de consultas’. Esta norma no distingue en función de cómo haya finalizado el periodo de consultas, sino que establece una única fecha como inicial; sin previa notificación el plazo no comienza a discurrir.

C) El artículo 138.1 LRJS contiene un mandato claro sobre la cuestión examinada: el plazo de caducidad no comenzará a computarse hasta que tenga lugar la notificación por escrito, de la empresa a sus trabajadores o representantes. Por tanto, aunque las normas sustantivas no reflejen esta obligación de manera nítida, incluso aunque se considere que la misma es ajena al periodo de consultas, lo cierto es que existe una norma con rango de Ley específicamente dedicada a la fijación del dies a quo. Desde esta elemental perspectiva cobran todo su sentido los razonamientos de la repetidamente citada STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013):

‘La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

De ahí que se exija la notificación escrita y que el plazo se inicie con dicha notificación de la decisión empresarial por escrito a los trabajadores o a sus representantes. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente'».

 

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL y EXTINCIÓN INDEMNIZADA

Naturaleza jurídica de la extinción ex art. 41.3.2º y 40.1.3º ET

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Modificación salarial, prueba del perjuicio y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Extinción indemnizada, insolvencia empresarial y FOGASA: el caso Checa Hornado

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Modificación sustancial y resolución por incumplimiento del empresario (art. 50 ET)

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

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MODIFICACIÓN SUSTANCIAL e IMPUGNACIÓN

Modificación sustancial colectiva y vías de impugnación: aproximación general

Siguiendo la síntesis de la STSJ And\Sevilla 19 de diciembre 2019 (rec. 2037/2018),

«si la decisión empresariales que impliquen una modificación sustancial de condiciones de trabajo supera los umbrales numéricos pueden concurrir dos vías procesales: la emprendida por los representantes de los trabajadores interponiendo demanda de conflicto colectivo; la emprendida por el trabajador afectado individualmente impugnando la decisión empresarial por el cauce del art.138 LRJS.

Ambas vías están sometidas al plazo de caducidad de 20 días desde la notificación de la decisión empresarial.

Como consecuencia de la potestad originaria del empresario para modificar determinadas condiciones contractuales, cuando concurran causas de justificación, la acción de impugnación de la orden empresarial se somete a un plazo terminal de 20 días hábiles para su ejercicio. De modo que, si cumplido éste no se acude a la jurisdicción, la medida adoptada deviene inatacable (STS 9-12-13, EDJ 280898).

La caducidad, que afecta no sólo al ejercicio individual de la acción sino a la impugnación de la medida colectiva a través del cauce del conflicto, sólo presenta relevancia cuando y desde el momento en que la decisión empresarial se comunica por escrito que es requisito constitutivo para que la caducidad pueda operar».

 

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Modificación sustancial y caducidad de la acción

Según la STS 26 de noviembre 2019 (rec. 97/2018) el cómputo del plazo de caducidad debe ajustarse al plazo de veinte días ex art. 59. 4 ET y 138.1 LRJS y se inicia con la notificación fehaciente a los trabajadores y a sus representantes legales de la decisión empresarial a través del correo electrónico remitido en el que se informa de la instauración del nuevo sistema y se acompaña el texto completo del mismo. Y ello aunque no se haya seguido el procedimiento del art. 41 ET.

Sigue la doctrina de las SSTS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013); 9 de junio 2016 (rec. 214/2015); 12 de noviembre 2017 (rec. 26/2016)

En relación a la fecha a partir de la que debe computarse el inicio de tal plazo, en aplicación de los arts. 59. 4 ET y 138.1 LRJS, debe tenerse en cuenta que el cómputo queda condicionado al momento en el que tiene lugar la notificación por la empresa de su decisión a los representantes de los trabajadores.

Y ahondado más sobre esta cuestión la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018) afirma que

«la regulación legal como la interpretación jurisprudencial de la misma conducen a concluir que para fijar el ‘dies a quo’ de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción. No es válido, a estos efectos, que el empresario publique su decisión en el tablón de anuncios, o la manifieste en las reuniones del periodo de consultas y se haga constar en acta, es preciso la notificación escrita en los términos señalados. No podemos olvidar que el transcurso del plazo de veinte días acarrea la caducidad de la acción. La caducidad, como medida excepcional del ordenamiento jurídico, para proteger el interés derivado de una pronta estabilidad y dar certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que, en definitiva, impidan todo posible examen del derecho material y la consiguiente decadencia de determinados derechos.

Esta Sala ha señalado, con cita de la STS 21 de mayo 2013 (rec. 23/2012), que

«la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo».

En este sentido, la doctrina del TS, atendiendo a las particulares circunstancias concurrentes en cada uno de tales supuestos, es la que sigue (siguiendo la síntesis de la STS 12 de noviembre 2017, rec. 26/2016):

a) En el asunto de la STS 21 de mayo de 2013 (rec. 53/2012), porque la supresión del sistema de cómputo de jornada anterior «se publicó en el tablón de anuncios, pero no se notificó por escrito la nueva medida ni a los trabajadores ni a sus representantes, con la debida constancia como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo»;

b) En la STS 16 de septiembre 2014 (rec. 251/2013), porque el inicio del cómputo no comienza el día en que finalice el periodo de consultas, por muy detallada que sea el acta final, sino cuando se notifique por escrito la decisión colectiva adoptada definitivamente por el empresario a los representantes de los trabajadores;

c) En el asunto STS 21 de octubre 2014 (rec. 289/2013), no hubo acto expreso de notificación de la decisión definitiva, por más contundentes que fueran las manifestaciones de la empresa en la última de las reuniones, lo que hacía esperar una notificación posterior que pusiera en conocimiento del Comité de empresa la decisión definitivamente adoptada, así como la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados:

d) La STS 12 de noviembre 2014 (rec. 13/2014) descarta que opere la caducidad de veinte días cuando la MSCT deriva de una instrucción patronal interna, impuesta al margen del procedimiento legal y sin notificación expresa a la representación legal de los trabajadores;

e) En la STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015), no se había llegado a notificar formalmente la decisión a los representantes de los trabajadores, y negamos que se le pudiere otorgar ese valor al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas.

F) La STS 14 de octubre 2015 (rec. 275/2014) examina los preceptos de ET y LRJS, concluyendo que tanto de uno como de otro precepto se infiere la necesidad de la notificación por escrito, lo que se desprende expresamente de la norma procesal y tácitamente de la estatutaria, al remitirse ésta a la acción contra el despido de su párrafo precedente, el cual debe comunicarse de este modo al afectado, precisándose en ambas, en lo que más interesa, que no comienza el cómputo del plazo hasta que no tenga lugar la notificación de la decisión, y en la segunda, además,que ésta tendrá lugar (en los casos de medidas colectivas) tras la finalización del período de consultas, lo que hace bueno el argumento de que dicha notificación es un acto autónomo y diferenciado del período de consultas. Sin embargo apunta que la necesidad de notificación solo se da en los casos en que no ha existido acuerdo durante el periodo de consultas.

G) La STS 12 de noviembre 2015 (rec. 182/2014) aplica los criterios precedentes y recuerda que la caducidad, como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo.

H) La STS 9 de diciembre 2015 (rec. 102/2015), sobre alteración del régimen de descanso semanal pactado, insiste en que para la aplicación del artículo 138.1 LRJS en relación con el artículo 59.4 ET sería necesario que hubiera existido notificación a los representantes legales de los trabajadores.

I) La STS 16 de febrero 2016 (rec. 289/2014), en supuesto de MSCT colectiva que la empresa impone sin haber logrado el acuerdo, recalca que es necesaria la notificación en estos casos. Del art. 41.5 ET infiere la exigencia de notificación tras agotar el período de consultas, sin que de la dicción literal del precepto en ese punto se pueda deducir que se excluya a la representación legal de los trabajadores sino que al hablar de «trabajadores» se incluye también a sus propios representantes, por ostentar asimismo aquella condición laboral, comenzando el cómputo en cuestión desde la notificación a quienes, como tales afectados, estén legitimados para ejercitar la acción judicial correspondiente.

J) La STS 9 de junio 2016 (rec. 214/2015) aborda supuesto de MSCT que finaliza sin acuerdo, aunque existe un acto claro de órgano administrativo (CIVEA) a partir del cual la resolución de instancia había entendido que corría la caducidad. » Constatado que no ha existido ningún tipo de notificación formal o expresa a los representantes de los trabajadores de la medida» se rechaza que la caducidad pueda operar.

K) La STS 21 de junio 2016 (rec. 230/2015) sostiene que no puede entenderse caducada la acción cuando falta la comunicación fehaciente a los trabajadores o a sus representantes legales de la decisión adoptada, por lo que no puede iniciarse el cómputo del plazo. Se trata de supuesto en el que el periodo de consultas finaliza sin acuerdo.

L) La STS 27 septiembre 2016 (rec. 276/2015) aplica el mismo criterio que las anteriores («al no haber existido notificación escrita de la modificación sustancial acordada») en caso de empresa que deja de reconocer una condición más beneficiosa sin seguir procedimiento alguno.

M) La STS 23 de noviembre 2016 (rec. 285/2015) afronta una MSCT que la empresa comunica verbalmente a los representantes de los trabajadores y aplica los criterios sobre imposibilidad de que la caducidad comience a contarse.

En definitiva, la cuestión reside por lo tanto en determinar, en cada singular supuesto, si la actuación de la empresa constituye una verdadera notificación fehaciente de su decisión a los trabajadores que pueda considerarse suficiente para dar inicio al plazo de caducidad de la acción.

Abundando más en esta cuestión, la STS 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), entiende que no puede admitirse que

«al acta levantada en el período de consultas en la que se informó del resultado del acuerdo y cierre del período de consultas, se le pueda dar el valor de la notificación legalmente exigible. Tratándose de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, es necesario, como garantía de la seguridad jurídica para las partes y con independencia de la ulterior comunicación individualizada a los trabajadores afectados, un acto expreso de notificación por escrito a la representación de los trabajadores de la decisión definitiva empresarial, tal como se señala en la doctrina trascrita. No constando ésta, se hace inexigible a la parte social una reacción constreñida al plazo de caducidad de los 20 días que, en todo caso, deberían iniciarse en el momento en que la empresa efectúe esa comunicación expresa y fehaciente».

Por su parte la sentencia de 29 de mayo de 2018, rec. 60/2017, en la que se examina si la comunicación dirigida por el comité de Madrid tiene valor de notificación de la medida empresarial adoptada, contiene el siguiente razonamiento:

«Por el contrario, sí que debemos aceptar que no hay caducidad en el ejercicio de la acción porque, para limitar el ejercicio de la acción ejercitada, no hay constancia de una notificación expresa a la representación legal de los trabajadores de la medida adoptada. Y ello porque, como se dice por la parte recurrente, no es lo mismo tener conocimiento de la medida que una expresa notificación a dicha representación de la decisión empresarial, que es lo que exige la norma, y menos que la comunicación remitida por el Comité de Madrid tenga la trascendencia que se le ha otorgado por la sentencia recurrida para cerrar el examen de la acción ejercitada».

La sentencia de 3 de abril de 2019, rec. 36/2018, ha entendido que no se considera notificación la remisión de una nota por la empresa a los trabajadores, razonando:

«En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, forzoso es concluir que, no habiéndose procedido por la empresa a notificar en forma a los trabajadores, o a sus representantes, la modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta, por no considerarse que cumple las exigencias de una notificación la nota informativa remitida por la empresa a los trabajadores en abril de 2016, forzoso es concluir que no cabe aplicar el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, establecida en el artículo 138.1 LRJS, por lo que la acción no está caducada».

En virtud de todo ello, entiende que la publicación de una modificación sustancial mediante una circular a través de la intranet de un banco sin notificar dicha modificación a los trabajadores o a sus representantes, impide que pueda darse por cumplido lo establecido en el artículo 138.1 de la LRJS. De modo que no se inicia el cómputo del plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada.

 

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Impugnación individual de una modificación sustancial colectiva

La STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) en un supuesto de impugnación individual de una modificación sustancial de carácter colectivo, afirma

«Este tipo de acciones regulan su tramitación por el cauce del art. 138 LRJS (…)

La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Titulo II LRJS se caracteriza, entre otras cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación (arts. 138.6 y 191.2 e) LRJS). No obstante, la ley establece una excepción a la regla general de irrrecurribilidad de la sentencia cuando se refiere a la modificación sustancial de condiciones que tenga ‘carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del art. 41 ET’.

La LRJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del art. 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1b)- al planteamiento del conflicto colectivo.

El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto.

En consecuencia, aun tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012)».

Por otra parte, las SSTSJ And\Sevilla (2) 6 de junio 2019 (rec. 273/2019; y rec. 274/2019) entienden que cabe impugnar individualmente una modificación sustancial colectiva porque

«No se pide en la demanda que se deje sin efecto la medida con carácter general para todos los afectados, sino que se declare nula o subsidiariamente injustificada -por las razones jurídicas que defiende- y se le reponga a la demandante en sus anteriores condiciones de jornada, horario y salario, aparte de reclamar para sí -no para los demás- una indemnización por los daños y perjuicios causados personalmente a la actora. Esta acción individual es legalmente posible según establece el artículo 41.3.III; y resulta compatible con la acción colectiva conforme al art. 41.5.II ET, a cuyo tenor: ‘Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado [las modificaciones colectivas] se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3’

Y, siguiendo la argumentación de la STS 23 de marzo 2015, entiende que

«el escaso número de trabajadores afectados (12 de 14), la ausencia de representación unitaria ni sindical y la falta igualmente de otorgamiento de la misma a una comisión ad hoc, optando tácitamente en este caso por representarse cada uno a sí mismo, debe llevar a la consecuencia procesal de otorgar legitimación procesal a cada uno de ellos para impugnar el acuerdo, si no estuviera conforme con el mismo, tal como hizo en este caso la recurrente».

Esta doctrina se ha extendido en la doctrina judicial a los supuestos de impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada)

 

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Impugnación colectiva de una modificación sustancial colectiva

En virtud de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013),

«Desde el punto de vista procesal, el cauce por el que han de discurrir las demandas que versen sobre la modificación sustancial de condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores habrá de ser el del proceso de conflicto colectivo, por exigirlo expresamente el artículo 153.1 de la LRJS, pero naturalmente con las especialidades que para esas acciones se desprende del cuerpo normativo conjunto que regula el ejercicio de tales pretensiones, o, lo que es lo mismo, con observancia de las especialidades que para el ejercicio de tales acciones se desprende de la Ley».

Por otra parte, siguiendo con la STS 16 de febrero 2016 (rec. 346/2014),

«Con carácter previo a cualquier otra consideración ha de destacarse que la decisión de instancia declara la incompetencia objetiva del TSJ, basándose en la consideración de que como las actoras actuaron en la comisión negociadora del proceso de MSCT como representantes legales de los trabajadores en los centros de la demandada en Granada y Almería, esta circunstancia y el principio de correspondencia determinaban que su ámbito -natural- de legitimación activa se circunscribiese a los Juzgados de lo Social en que están ubicados sus centros de trabajo, por lo que se llega a la conclusión -en tales términos se expresa la decisión- de que la competencia objetiva en primera instancia corresponde a los referidos Juzgados y no al TSJ actuante (…)

Pero no coincidimos ni con el presupuesto argumental [representatividad limitada] ni con su consecuencia [incompetencia objetiva]. Discrepamos del presupuesto por considerar que la posible legitimidad de las actoras no viene determinada por su cualidad de RLT, sino por su condición de miembros de Comisión Negociadora ‘ad hoc’ en los ERE, ERTE y MSC a los que puso fin el Acuerdo que se impugna; y así se precisamente se hace constar de manera expresa en el encabezamiento del Conflicto Colectivo: «… delegada de personal del centro de trabajo de Granada … delegada de personal del centro de trabajo de Almería, ambas en su cualidad de miembros de la Comisión Negociadora del procedimiento …». Pero aunque así no fuese, esa ausencia de representatividad legitimadora en forma alguna podría afectar a la competencia objetiva del TSJ, habida cuenta de que ésta viene determinada -exclusivamente- por la pretensión ejercitada y el ámbito territorial de su aplicación, y tanto la una como el otro nos llevan a proclamar que el conocimiento del presente litigio corresponde al TSJ de origen, pues así lo prescribe de manera indudable el art. 7.a) LRJS»

 

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Impugnación del acuerdo de modificación sustancial alcanzado durante el período de consultas y conciliación extrajudicial previa

En virtud de la STS 3 de diciembre 2019 (rec. 141/2018), alcanzado un acuerdo durante el periodo de consultas, no es exigible la conciliación extrajudicial previa.

«la ley no distingue entre una u otra situación cuando en el art. 64 LRJS exime de la conciliación o mediación previa los procesos ‘relativos’ – y este es el término que utiliza el legislador-, a la modificación sustancial de condiciones de trabajo. Donde la ley no distingue, no puede hacerlo el intérprete, y esta es la primera consideración que obliga a entender que en este tipo de asuntos no es exigible la conciliación o mediación previa»

Sigue el criterio de las SSTS 9 de diciembre 2013 (rec. 263/2013) y 16 de septiembre 2014 (rec. 252/2013)

 

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Impugnación de la causa alegada

Como expone la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 182/2016),

«a los órganos judiciales les compete emitir no sólo un juicio de legalidad en torno a la existencia de las causas alegadas, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada. Pero hemos añadido que ese juicio de razonabilidad no debe entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima, sino que el objetivo del control judicial está en el análisis de su idoneidad para excluir una degradación de condiciones de trabajo inadmisible en cualesquiera términos (SSTS 27 de enero 2014, rec. 100/2013; 10 de diciembre 2014, rec. 2265/2013). No puede pues ser función del Tribunal la de discernir si, como pretenden los recurrentes, otras medidas distintas pudieran haber sido más adecuadas, debiendo estar, en suma, a la constatación de la realidad de las circunstancias de hecho que pueden ser calificadas como causas válidas y a efectuar ese análisis de idoneidad de la medida que aquí no se desvirtúa»

Y, para la STS 27 de enero 2014 (rec. 100/2013)

«En el caso de que tratamos, la caída de ventas en torno al 30 % tanto para todo el sector minorista textil como para el grupo empresarial demandado, nos parece que innegablemente constituye -en abstracto- «causa» legal que puede justificar la modificación de condiciones consistente en fijar un suelo mínimo para percibir la comisión por ventas fijada extra convenio, en tanto que con tal medida se puede promover -qué duda cabeel incremento de la productividad y de la competitividad, persiguiendo añadir a las ventas que son iniciativa del cliente aquellas otras que puedan resultar por sugerencia incentivada del propio vendedor. La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida ‘idónea’ de la modificación ni censurar su ‘oportunidad’ en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional ‘adecuación’ de la MSCT, y aunque no dejemos de apreciar -en el caso de autos- que se trata de una decisión innegablemente drástica e incuestionablemente penosa para los trabajadores [afecta a la más importante condición de trabajo y que constituye razón de ser del mismo], lo cierto es que la recurrente se limita -en su poco extenso recurso- a afirmar que se trata de un objetivo inalcanzable, desproporcionado e irracional, pero sin tan siquiera añadir argumentación o remisión a prueba acreditativa algunas, que propiciasen convencer a esta Sala de que sus categóricas afirmaciones se ajustaban a la realidad. Muy al contrario, en su impugnación, la empresa hace observaciones significativas en orden a la confirmación de la sentencia de instancia y en contra del planteamiento recurrente, como que ya el primer mes posterior a la MSCT el 31,8% de las tiendas habían alcanzado el nuevo suelo de ventas para devengar comisión […]; que ese mínimo para el devengo tiene la contrapartida – alcanzado el suelo de ventas fijado- del incremento de los porcentajes de comisión, como se expresa en la comunicación individual y colectiva de la MSCT […]; y que la prolongación del un nivel de ventas inferior al de 2007 [ahora con 40.000 m2 más de superficie comercial] ‘haría irreversible la necesidad de cierre de todas las tiendas que no son rentables por sí mismas, con la pérdida de empleos que ello supone’; precisamente en los términos que sostiene el Ministerio Fiscal en su razonado informe».

Ver al respecto también STS 7 de junio 2018 (rec. 95/2017). Y en la doctrina judicial, STSJ Cataluña 10 de enero 2020 (rec. 5041/2019).

 

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ERTE vigente, modificación sustancial y causa injustificada

La STSJ Galicia 16 de octubre 2017 (rec. 2833/2017), califica que una modificación sustancial estando vigente un ERTE de reducción de jornada impide calificar una modificación sustancial posterior fijada por la empresa que implica un cambio de horario y un incremento de jornada debe ser calificada como injustificada porque sólo se ha justificado la primera.

 

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Nulidad de la modificación sustancial

Nulidad por incumplimiento de exigencia documental

Nulidad por falta de aportación documental

A la hora de analizar el grado de cumplimiento de este requisito, siguiendo con la STS 19 de abril 2016 (rec. 116/2015), es

«necesario analizar en cada caso en qué medida la parte social se vio privada de una información o documentación que resultara conveniente para poder formar su opinión y, por ende, diseñar su postura».

Y añade, siguiendo el criterio de la STS 9 de noviembre 2015 (rec. 205/2014),

«Sin un substrato conveniente para la parte social desde el punto de vista documental o de otras evidencias no cabe decir que nos encontramos ante un verdadero periodo de consultas. La nota de conveniencia se construirá sobre la naturaleza de las causas aducidas para su justificación de manera tal que la documentación que podría resultar esencial o relevante en unas pueda no serlo en otras. Es una guía práctica de interés la que proporcionan los artículos 4 y 5 del R.D 1483/12 de 29 de octubre (…), pero únicamente en tanto su falta absoluta o la situación de desventaja en que coloca a la parte social su desconocimiento pueda transgredir el mandato de la buena fe y la materialización de la consulta verdadera nos hallaríamos ante un supuesto de nulidad debida a la omisión de los requisitos del artículo 41.4º del Estatuto de los Trabajadores».

Según la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014)

«la Sala ya ha tenido ocasión de señalar, si bien para el despido colectivo, que ‘la documentación necesaria que la empresa debe facilitar tiene un carácter instrumental, de modo que su finalidad es mantener el esencial derecho de información de la parte trabajadora a los efectos de poder iniciar y desarrollar el periodo de consultas con miras a alcanzar un acuerdo. Así decíamos ya en la STS Pleno 27 de mayo 2013 (rec. 78/2012) – con criterio reiterado en la STS Pleno 19 de noviembre 2013 (rec. 78/2013) – que las exigencias documentales no tienen un valor ad solemnitatem, ‘de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias’ (STS 21 de mayo 2014, rec. 249/2013). Con mayor motivo, la Sala ha entendido que ‘en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación’, lo que no excluye que resulte exigible la entrega de los documentos ‘que sean trascendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue’ (STS 24 de julio 2015, Rec. 210/2014)»

Y, en concreto, según esta sentencia, se entiende que no se ha dado cumplimiento a la obligación de información de forma adecuada porque

«la empresa proporcionó tardíamente -cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio de las consultas- las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013. Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del período de consultas.

(…) A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa, tal como fue declarado por la sentencia recurrida que debe ser confirmada, como propone el informe del Ministerio Fiscal.»

Y para la STS 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014),

«la empresa proporcionó tardíamente -cuando ya habían transcurrido doce días desde el inicio de las consultas- las cuentas auditadas del ejercicio 2012, y no entregó, a pesar de que habían sido solicitadas reiteradamente por la contraparte, las cuentas provisionales del ejercicio 2013. Tampoco la empresa ofreció explicación alguna ni entregó información sobre las razones por las que se reducía el salario a unos trabajadores y a otros no, ni tampoco las diferencias porcentuales de disminución salarial entre los diferentes trabajadores afectados y ello pese a que la comisión negociadora representativa de los trabajadores había insistido sobre la necesidad de contar con dicha información en varias de las reuniones del período de consultas.

Habiéndose alegado causas económicas como fundamento de la pretendida medida de modificación sustancial y teniendo en cuenta que la misma consistía en una reducción salarial que no se aplicaba homogéneamente ni en su porcentaje de reducción ni en la plantilla, todas las informaciones omitidas resultaban, a juicio de la Sala, absolutamente relevantes e imprescindibles para que los representantes de los trabajadores pudieran afrontar las consultas con plenas garantías y con total conocimiento de las circunstancias concurrentes, lo que les habría permitido valorar adecuadamente la medida pretendida por el empresario para la suscripción o no de un eventual acuerdo.

A esta conclusión no obsta que se celebraran varias reuniones en el período de consultas, pues lo importante no es el número de encuentros de la comisión negociadora, sino si ésta cuenta con toda la información pertinente. Tampoco obsta que durante tales reuniones se formularan por ambas partes propuestas y contrapropuestas en torno a la medida pretendida. Tales hechos no subsanan la carencia inicial consistente en una falta de información básica que determinó la elusión de un requisito fundamental de las consultas, lo que determina, de conformidad con el artículo 138.7 LRJS, la nulidad de la medida adoptada por la empresa».

 

Ver también, SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013); 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014); 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013);

 

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Nulidad por exceso de datos

La STS 26 de junio 2018 (rec. 83/2017), en el marco de una modificación sustancial de carácter colectivo y confirmando la sentencia de instancia, ha declarado (con acierto a mi entender) la nulidad de la decisión empresarial, al considerar que no se ha facilitado la información adecuada a la representación de los trabajadores durante el periodo de consultas.

En concreto, estima que para el cumplimiento del contenido del art. 41.4 ET no basta con la aportación por parte de la empresa de una ingente cantidad de documentos de imposible entendimiento, si no están acompañados de una correcta exposición de su contenido que permita garantizar la fiabilidad de los datos en los que se sostienen y conocer adecuadamente su incidencia en la cuestión que es objeto de negociación.

Véase al respecto en esta entrada

 

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No procede nulidad si la documentación no aportada no es trascendente

Si la falta de documentación no es trascendente no puede calificarse la modificación como nula (STS 24 de julio 2015, rec. 210/2014). En concreto, afirma

«La Sala, si bien en referencia a la documentación que ha de acompañarse a los despidos colectivos ha establecido en sentencia de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012:

‘Razonada más arriba -fundamento tercero- la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la ‘trascendencia’ de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario ‘deberá aportar’], así como del 124 LRJS [se ‘declarará nula la decisión extintiva’ cuando ‘no se haya respetado lo previsto’ en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando ‘el empresario no haya … entregado la documentación prevista’ en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ‘ad solemnitatem’, y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen ‘intrascendentes’ a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [art. 207.c) LRJS].

En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 [rec. 81/2012], cuando afirmaba que ‘… la principal finalidad del precepto [art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…’.

Con mayor motivo hemos de entender que en la modificación sustancial de condiciones de trabajo no es exigible toda la documentación que el RD 1483/2012 establece para el despido colectivo, y, aunque se admitiera que pudiera exigirse dicha documentación, la falta de algún documento no comportaría «per se» la nulidad de la modificación».

Ver también SSTS 9 de junio 2015 (rec. 143/2014); 16 de julio 2015 (rec. 180/2014); 14 de octubre 2015 (rec. 243/2013); 23 de octubre 2015 (rec. 169/2014) y 3 de noviembre 2015 (rec. 288/2014).

 

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No se produce nulidad si se incrementa la información inicialmente aportada

La STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, aborda la cuestión relativa a la ampliación de información a la inicialmente aportada a petición de los representantes de los trabajadores y requerimiento de la Inspección de Trabajo y niega que ello refleje una vulneración de esta obligación formal.

 

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No se produce nulidad, si declarada inicialmente, la empresa plantea una nueva MSCT ajustada

Nueva! La STS 14 de mayo 2020 (rec. 178/2018), entiende que «el fraude, desplegado por la empresa en la negociación de las medidas precedentes, no significa que la empresa no pueda promover nuevas medidas similares, siempre que acredite la causa, así como la adecuación razonable y proporcionada entre las causas y las medidas tomadas, ni activa mecánicamente, como pretenden los recurrentes, una presunción genérica de mantenimiento del fraude en las medidas empresariales posteriores (…). Es así, porque el fraude de ley no se presume, correspondiendo la carga de su prueba a quien lo imputa, como hemos sostenido en múltiples sentencias, entre otras, STS 12 de septiembre 2016, rec. 42/2015»

 

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Nulidad por incumplimiento del período de consultas

La declaración de nulidad es, según la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 246/2015),

«la consecuencia lógica de que se haya prescindido por completo del procedimiento legalmente diseñado para implantar una MSCT; el art. 138.6 LRJS dispone que la sentencia declarará nula la decisión adoptada eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de previsión enmarcada en la modalidad procesal de carácter individual, pero que debemos extender a los casos en que se tramita como procedimiento de conflicto colectivo una demanda frente a ‘una decisión empresarial de carácter colectivo’ como la del art. 41.2 ET (art. 153.1 LRJS).

La obligación de llevar a cabo un período de consultas, además de una previsión del referido art. 41.4 ET, es la concreción directa de la previsión general contenida en el art. 64.5 ET, según el cual los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo (así lo hemos recordado en la STS de 13 octubre 2015, rec. 306/2014).

Cuando ha existido un defectuoso cumplimiento de las exigencias del artículo 41 ET, como es el caso, nuestra doctrina viene proclamando la nulidad de la medida empresarial cuestionada. En tal sentido, por ejemplo SSTS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013), 10 de diciembre 2014 (rec. 60/2014), 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), 13 de octubre 2015 (rec. 306/2014) y 19 de abril 2016 (rec. 116/2015)».

 

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Nulidad por ausencia de buena fe en el período de consultas

Siguiendo la exposición de la STS 3 de noviembre 2014 (rec. 272/2013)

«En relación con el período de consultas y, en consecuencia, con la obligación de buena fe que, ‘sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva’, impone el art. 41.4 del ET, la sentencia impugnada concluye, y compartimos su conclusión, que la empleadora no expuso con la necesaria claridad a la RLT las causas que, a su entender, justificaban las medidas modificativas de carácter colectivo, y por ello, siendo nuclear tal cuestión para que los representantes y los trabajadores pudieran conocer el verdadero alcance de los cambios y reducciones de jornada propuestos, y para que, tras esas constataciones, pudieran entablar cualquier negociación al respecto, declara nula de decisión empresarial.

La Sala de instancia sostiene, en razonamiento que, por compartirlo igualmente, nosotros asumimos en su integridad, que ‘la falta de alegación concreta de las causas vicia de manera decisiva la negociación al desconocer los trabajadores la premisa esencial’. En el mismo orden de cosas, esta Sala también toma como propia la explicación que la sentencia de instancia otorga a la ausencia de buena fe por parte de la empleadora durante el período de consultas porque la absoluta imprecisión sobre las causas se agrava, además, con la confusísima referencia a unos supuestos criterios técnicos, organizativos o de eficiencia en el trabajo que no sólo no consta que se aportaran durante el período de consultas (no consta con claridad que se hiciera entrega de documentación suficiente alguna durante las 7 reuniones descritas en los ordinales 3º y 4º de los hechos probados, y lo que la Sala de instancia entiende razonablemente es que, incluso aunque los representantes pudieran haber dispuesto de los pliegos de condiciones y de los cuadros elaborados por la propia empresa (h. p. 5º), aún así, habría faltado toda explicación sobre los criterios seguidos, criterios éstos de los que no se dio traslado a los representantes de los trabajadores, aunque sí parece que se aportaran en el acto de la vista oral (h. p. 5º).

Es decir, aunque parece que pudiera habérseles entregado los pliegos de condiciones y los mencionados cuadros empresariales de distribución de jornadas, no se acompañó durante las consultas, la necesaria explicación técnica de los criterios seguidos en su elaboración.

En tales circunstancias pues, y sin necesidad de especular sobre lo que podría constituir un supuesto de dumping o de competencia desleal empresarial, porque podrían haberse obtenido las concesiones de las contratas mediante la oferta de un precio irreal, para cargar luego sobre los trabajadores un desmesurado sobre esfuerzo en la prestación laboral (tal vez una importante reducción encubierta de plantilla), lo verdaderamente cierto y relevante, como concluye acertadamente la sentencia recurrida, es que no puede haber verdadera negociación y, por tanto, la buena fe brilla por su ausencia, porque los trabajadores desconocían por completo las verdaderas razones de las reducciones propuestas y ello, lógicamente, dificulta, e incluso impide, efectuar cualquier propuesta alternativa. Aparentar, pues, una negociación real, equivale a la ausencia de negociación y constituye un supuesto de omisión de buena fe, que necesariamente conduce a la declaración de nulidad la medida empresarial.

Esta solución, en contra de lo que mantiene el recurso, está en perfecta sintonía con la doctrina jurisprudencial invocada por la propia empleadora. Así, por seguir su orden cronológico, la STS 16 de mayo 2011 (rec. 197/2010), además de rechazarla pretensión sindical de nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, reconoce, entre otras cosas, que en ese caso ‘el contenido de la notificación de la medida [empresarial] es suficientemente expresiva de las razones que concurren para acordar tal modificación sustancial de concisiones de trabajo, sin que resulte diferente lo aducido en la comunicación empresarial de lo que posteriormente se alegó y probó en juicio’ (párrafo octavo del FD 4º) y, obviamente, como vimos más arriba, no es eso lo que ha sucedido en el presente litigio. Algo parecido ocurre con la STS 30 de junio 2011 (rec. 173/2010) porque lo que en ella se sostiene (que ‘habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto [a las consultas], conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo’, que ‘en todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo’ y que ‘en el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas…, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información’: FD 4º) en absoluto difiere de lo que aquí hemos mantenido. Y lo mismo cabe decir de la STS 16 de noviembre 2012 (rec. 236/2011) aunque también en ella desestimáramos la pretensión impugnatoria de un sindicato».

Por otra parte, la STS 16 de diciembre 2014 (rec. 263/2013), aunque se declara la nulidad por no celebrarse un período de consultas, también afirma que

«la buena fe está instrumentada al objetivo de la consecución de un acuerdo (‘con vistas a la consecución de un acuerdo’ – art. 41.4.III ET) y no se han dado opciones por parte de la empresa durante el periodo de consultas con tal finalidad».

 

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No vulneración de la buena fe

Para la STS 15 de julio 2015 (rec. 246/2014),

«de la circunstancia de que ninguno de los recurrentes ha instado revisión fáctica para intentar suprimir, modificar o adicionar datos esenciales de los que pudiera deducirse la mala fe negociadora empresarial que denuncian; del hecho de que ninguno de los sindicatos recurrentes cuestione los datos declarados probados sobre la situación económica negativa empresarial y que, incluso, uno de ellos acepte expresamente la grave situación por la que atraviesa la empresa recurrida; obliga, como informa el Ministerio Fiscal, a asumir los detallados argumentos de la sentencia de instancia y a desestimar dicho extremo del recurso, puesto que, en esencia, y como se deduce también de los inalterados hechos probados relativos al periodo de consultas, cabe concluir que el periodo de consultas se ha desarrollado entre las partes no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo y no habiéndose desvirtuado por los sindicatos recurrentes que por la parte social se hubiera dispuesto en tiempo oportuno de la información necesaria y suficiente para tal fin».

La  STSJ Madrid 28 de mayo 2018 (rec. 80/2018), en un ERTE suspensivo, considera que ha existido una negociación de buena fe en la que las puntualizaciones de los representantes de los trabajadores han sido, o bien rechazadas con extensa fundamentación, por considerar que no podían ser asumidas dada la situación de la empresa, o bien en una parte aceptadas.

 

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Nulidad por falta de comunicación a la RLT

La STS 22 de marzo 2018 (rec. 660/2016) entiende que la decisión empresarial modificativa, tras un período de consultas para la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo cerrado sin acuerdo, debe notificarse a los representantes de los trabajadores so pena de nulidad (no es suficiente que se haga individualmente a los trabajadores afectados).

Véase al respecto en esta entrada

 

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Nulidad por el carácter injustificado de la medida

Nuevo! La STS 9 de julio 2020 (rec. 3919/2017) entiende que la modificación llevada a cabo por un ajuntamiento debe ser calificada como nula, porque no se ha probado que la finalidad perseguida y

«las modificaciones realizadas tengan una incidencia beneficiosa para las actividades que presta el Ayuntamiento y que realizan los trabajadores afectados; ni en los hechos probados ni en los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida existe ninguna alegación ni razonamiento que explique o justifique que el colectivo afectado funcionase mal o que, con las modificaciones, el servicio municipal mejorase o pudiera prestarse en términos más beneficiosos para los fines del consistorio. Al contrario, ni el hecho de que fueran los sindicatos los que hubieran solicitado las modificaciones pueda llevar a la conclusión, sin más, de que fueran necesarias. Desde otra perspectiva, no existe discriminación alguna en que los trabajadores de un determinado grupo realicen jornadas diferentes o turnos distintos si fueron contratados en fechas diferentes y con determinadas condiciones específicas singulares»

 

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Nulidad por no seguir el cauce del descuelgue ex art. 82.3 ET

Sin perjuicio de lo apuntado en este epígrafe de esta entrada sobre la distinción entre la modificación sustancial y el descuelgue, en la doctrina judicial, declarándose la modificación sustancial nula por no seguir el trámite del art. 82.3 ET, STSJ And\Sevilla 11 de septiembre 2019 (rec. 1169/2019)

 

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Acción de reclamación de consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de modificación sustancial dejadas sin efecto

Según la STSJ Cantabria 14 de febrero 2020 (rec. 1014/2019), y que sigue el criterio de pronunciamientos anteriores, anulada judicialmente la modificación sustancial colectiva establecida por la empresa y ordenando la reposición a los trabajadores a la situación previa a las mismas, en el caso de que se cuestione exclusivamente los efectos económicos de esta acción declarativa colectiva por los perjuicios sufridos a cada empleado afectado por aquellas medidas, que no ha sido indemnizado por la empresa (y por tanto, ya nada se reclama sobre ese pronunciamiento de la acción colectiva propia de la impugnación de MSCT), debe entenderse que

«no estamos aquí ante una nueva impugnación individual de MSCT de las medidas de carácter colectivo que les han afectado. Al que sin duda remite el art. 138.1 de la LRJS, cuando establece en el proceso especial que se planteara en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la notificación, por escrito a los trabajadores y sus representantes. Y, ello, aunque no se haya seguido el cauce de los art. 41 y concordantes del ET. Sino que, únicamente, una vez declaradas nulas y ordenada la reposición de los trabajadores a sus condiciones laborales previas, se debaten ahora, las consecuencias individuales económicas negativas para cada empleado de tales medidas ya dejadas sin efecto (sin otra atención a circunstancias de cada empleado que las necesarias para tal concreción de los efectos de la medida colectiva declarada nula),que no se concretaron en la acción colectiva y por ello no pudieron ser objeto de pronunciamiento en aquel proceso y de la ejecución del mencionado proceso, como la AN en sendos autos de abril de 2018, concluyó también con carácter firme (…).

Procedimiento de reclamación de reparación de los daños causados a cada trabajador por las medidas declaradas nulas, por aplicación de la cosa juzgada positiva del art. 160.5 LRJS, pero no por que se trate de la misma impugnación individual en iguales términos a la colectiva, sino ante su reclamación de los salarios dejados de percibir, fruto de medidas acordadas nulas.Esto es, no se trata de salario correlativo a una prestación efectiva de trabajo o parte proporcional de vacaciones. Sino la pérdida para cada empleado equivalente a su importe, deducida, debido a MSCT declara nula que les hubieran correspondido de no estar afectados por el ERTE impugnado colectivamente, que tuvo determinados efectos en cada empleado.

En consecuencia, estamos ante un procedimiento individual plural, que guarda conexión directa con el proceso de MSCT colectivo seguido. Pero no reproduce individualmente, la impugnación que no es precisa, por no estar en cuestión la reposición de condiciones previas. Sino los efectos de los producidos antes de tal reposición».

No existiendo inadecuación de procedimiento, al ser conforme a derecho la modalidad del procedimiento ordinario, no resulta de aplicación el plazo de caducidad de veinte días sino el de prescripción anual, como acertadamente entendió la resolución recurrida.

En relación a la prescripción de la acción, nuestra STSJ Cantabria de 4 marzo 2019 (rec. 765/2018), entre otras, ya señaló que el plazo prescriptivo de un año (art. 59.4 ET) quedó interrumpido con la presentación de la primera demanda de conciliación desde la firmeza de la primera de las sentencias del Tribunal Supremo y también con la segunda (antes citadas) por las que se declaró la nulidad de las decisiones colectiva que les afectaban, así como por el auto de la Audiencia Nacional de 25 abril 2018, denegando la ejecución colectiva. Volviendo a quedar interrumpida la prescripción con la presentación de las demandas de conciliación que se citan en el ordinal decimoquinto de los hechos probados, y finalmente el 10 de septiembre de 2018, con la presentación de la demanda».

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EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL: REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN) POR CAUSAS DE EMPRESA (ART. 47)

ERTE, reducción de jornada y conversión de un contrato a tiempo parcial

Sobre esta cuestión véase en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y causalidad

ERTE y causalidad grupo de empresas

Aunque centrada en un supuesto suspensivo, la STSJ Madrid 13 de septiembre 2019 (rec. 157/2019), afirma que

«no tratándose el denominado ‘grupo Abengoa’ de una empresa plural a efectos laborales, para la adopción de las medidas previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ha de atenderse a las circunstancias que afectan a la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, y no a todo el ‘grupo Abengoa’ en su conjunto. Pero la realidad es también que la sentencia recurrida declara probado que la empresa Negocios Industriales y Comerciales SA, individualmente considerada, sufre severas dificultades financieras»

 

 

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ERTE y documentación a aportar

Siguiendo con la exposición de la STS 21 de diciembre 2017 (rec. 282/2016),

«Tratándose de una decisión de reducción de jornada el precepto de aplicación es el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores en definitiva las previsiones de su apartado 1 del citado precepto que constituyen la estructura de la negociación y es a través de la exigencia de la buena fe donde se deberá apreciar el exacto cumplimiento del mandato contenido en el artículo 18.2 del RD 1483/2012 de 29 de octubre utilizando al respecto los parámetros consistentes en el mínimo exigible de la documentación que reseña y necesidad acreditada acerca de cualquiera otra documentación unida a su reclamación durante el periodo de consultas.

Existe reiterada doctrina unificada que, entre otras, ha resumido la STS 21 de junio 2017 (rec. 12/2017) de la que a continuación reproducimos el punto 2 del cuarto de los fundamentos de derecho:

«2.- En la aplicación e interpretación de dicha normativa esta Sala ha construido un consolidado cuerpo doctrinal que venimos manteniendo de manera uniforme en la resolución de los numerosos supuestos en los que se nos plantea idéntica problemática, que en virtud de aquella remisión del art. 18 es aplicable por igual a los procedimientos de despido colectivo y a los de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Como decimos en STS 20 de noviembre 2014 (rec. 114/2014, citando la STS 27 de mayo 2013, rec. 78/2012), en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: «no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario «deberá aportar»), …la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la STS 20 de marzo 2013 (rec. 81/2012), cuando afirmaba que «…la principal finalidad del precepto (art. 6 RD 801/2011) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…».

En igual sentido nuestra más reciente STS 12 de mayo 2017 (rec. 210/2015),

«Y respecto de la no aportación de las cuentas provisionales y las consolidadas….», recuerda una vez más la doctrina sentada en relación con la información y la aportación documental exigible en el período de consultas, invocando la sentencia del Pleno de 21 de diciembre de 2016, rec. 131/2016, en la que se precisa que, «la obligación de documentación se configura como parte esencial del deber empresarial de información en el procedimiento de despidos colectivos, que, vinculado a las consultas, conecta, sin duda, con el principio de buena fe que, por imperativo legal debe presidir la negociación en esta fase procedimental. La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino,también, la cuestión de quien debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario,que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.»

A lo que añade la siguiente relevante consideración:

«Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que «no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.»

Por último, y en esa misma línea, la STS 18 de mayo 2017 (rec. 71/2016), razona

«ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas (STS 18 de julio 2014, rec. 288/2013). En consecuencia, cuando la impugnación del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada -no prevista normativamente-que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación».

Al respecto, véase también STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015).

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Criterios de designación de los trabajadores afectados y comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas

Según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014),

«La circunstancia de que los criterios de designación de los trabajadores afectados no se especificaran en la comunicación inicial de la apertura del periodo de consultas como exige expresamente el art. 17.2.e) del Real Decreto 1483/2012 (‘La comunicación de la apertura del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos: … e/ Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada’), aunque si en la Memoria también exigible y que fue entregada conjuntamente con dicha inicial comunicación (‘La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado’ – art. 17.2 in fine RD 1483/2012), no es un defecto al que pueda darse la trascendencia adecuada para originar la pretendida nulidad del procedimiento de suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas y de producción, tanto más cuanto la determinación efectuada cabe entenderla suficiente y no fue cuestionada por la representación legal de los trabajadores durante el período de consultas, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso».

 

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ERTE y ámbito de negociación

Según la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013), en un supuesto suspensivo y sobre la base de la redacción del art. 47 ET anterior al RDLey 11/2013, afirma «el periodo de consultas es único para todos los centros afectados por la medida empresarial».

 

 

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ERTE y negociación de buena fe

La negociación de buena fe no se ve comprometida por el hecho de que esté afectado un miembro de la RLT (STS 11 de julio 2018, rec. 81/2017).

 

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ERTE y comunicación de criterios de selección

La STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), en un supuesto suspensivo, afirma

«el requisito de la concreción de los criterios de selección exige un análisis particular en el caso concreto. Y en el presente supuesto, constaban desde el inicio los criterios de selección que se proponían en la negociación a desarrollar en el periodo de consultas. Por ello, con independencia de las discrepancias que la parte social pudiera tener respecto de la utilización de uno u otro criterio, no cabe afirmar que se eludió el requisito formal exigible desde el momento de puesta en marcha del periodo de consultas, máxime cuando la interpretación y aplicación de tales criterios se veía ejemplificada con la aportación del listado de afectados y con independencia de que éstos puedan, en su caso, combatir su inclusión en la medida colectiva por el cauce de las impugnaciones individuales»

Y, la STSJ And\Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), siguiendo el criterio jurisprudencial vigente con respecto al despido colectivo (ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), entiende que «la empresa no está obligada a expresar en la comunicación individual so pena de improcedencia la forma en que ha aplicado los criterios de selección fijados en el período de consultas».

En cuanto a las especificidades en el marco de los ERTE COVID-19, ver este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y comunicación de la medida y su concreción

Según la STSJ Madrid 6 de noviembre 2017 (rec. 810/2017), en un supuesto suspensivo, el hecho de que, finalizado el período de consultas, la empresa comunique unos días más tarde (casi dos semanas) la concreción de la medida no vulnera los arts. 17.d) y 20.6del RD 1483/12, pues,

«cabe señalar que el art. 17.d) del RD 1483/12 dispone que en la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de constar la «concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada» , y el art. 20.6 establece que a la finalización del período de consultas el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores su decisión de suspensión de los contratos o de reducción de jornada, «actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial a que se refiere el art. 17»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

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ERTE y prioridad permanencia

La STSJ And\Sevilla 25 de septiembre 2019 (rec. 2116/2018), en un ERTE suspensivo, entiende que  lo declara nulo por incumplir la prioridad de permanencia al incluir a un representante de los trabajadores y no a otro que no tenía esta condición.

 

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ERTE finalizado con acuerdo: aproximación general 

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019)

«Conforme dispone el Art. 47.2 del ET el empresario puede reducir unilateralmente la jornada de los trabajadores de forma temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas con arreglo al procedimiento previsto para la suspensión de los contratos, dicho procedimiento, desarrollado en los Arts. 16 y ss. del RD 1.483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, gira en torno a un periodo de consultas a desarrollar con los representantes de los trabajadores durante un periodo no superior a quince días con vistas a llegar a un acuerdo, de suerte que si este se alcanza se establece la presunción de que concurren las causas justificativas aducidas por la empresa para la adopción de la medida.

Nos encontramos, por tanto, ante una rotunda manifestación de la intención del legislador de blindar la concurrencia de las causas legales para la modificación temporal de las condiciones de trabajo cuando han sido aceptadas por la representación de los trabajadores, sustrayendo al control judicial la posibilidad de revisar la concurrencia de las causas justificativas asumidas en el acuerdo, y este solamente podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión (parf. 10 del Art. 47.1 del ET).

Se trata de una presunción iuris tamtum de suerte que la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude.

En relación al fraude en estas situaciones, véase en este epígrafe de esta entrada

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

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Acuerdo y concurrencia de la causa

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013), en un supuesto suspensivo y reiterando la literalidad de la norma, sostiene que

«con independencia de que por el recurrente no se desvirtúan las conclusiones alcanzadas al respecto por la sentencia recurrida, debemos insistir en el texto del art. 47.1 ET, en el sentido de que una vez alcanzado el acuerdo en el periodo de consultas del procedimiento de suspensión, se presumirá que concurren las causas justificativas y sólo podrá ser impugnado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, correspondiendo la prueba de estas situaciones al demandante»

Véase también al respecto en relación a los ERTE COVID-19 en este epígrafe de esta entrada

 

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ERTE y acuerdo: legitimación para impugnarlo

Según la STS 17 de abril 2018 (rec. 101/2017)

«Las actoras carecen de legitimación activa como miembros minoritarios de la comisión «ad hoc» representativa de los trabajadores en el periodo de consultas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que afecta a los centros de trabajo del Sindicato empleador demandado en la Comunidad Autónoma de Andalucía, puesto que si para la adopción de acuerdos se exige la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión, cabe concluir que, derivadamente, para su impugnación solo cabe entender legitimados activamente, como mínimo, a la mayoría de los miembros de la comisión y no a una parte menor de dichos miembros aunque fueran disidentes respecto al acuerdo alcanzado».

Pronunciamiento que sigue el criterio de la STS 14 de octubre 2015 (rec. 336/2014), siguiendo al efecto la doctrina sentada por las SSTS SG 25 de febrero 2015 (rec. 36/2014); y SG 21 de abril 2015 (rec. 311/2014); y 9 de junio 2015 (rec. 122/2014).

 

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ERTE y acuerdo: impugnación individual

En virtud de la STSJ CyL\Burgos 6 de septiembre 2017 (rec. 498/2017) entiende que

«si bien es cierto que un trabajador individual en la medida que le afecte puede impugnar la suspensión de su contrato decidida en el marco de un ERTE, no lo es menos que su acción está limitada en los términos del artículo 47.1 párrafo 10º del ET que prescribe:

‘Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a las que alude el párrafo primero (este hace referencia a que el empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento se determine reglamentariamente) y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión’.

Por otro lado, el fraude de ley, (a lo que se hace referencia por basarse principalmente en el la demanda y el recurso) entendido no como un mero incumplimiento de la norma sino como la realización de un acto al amparo del texto de una norma que persigue un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, debe probarse por quien lo alega. En definitiva, que si bien la presunción » iuris tantum» establecida en el artículo antes citado admite prueba en contrario la carga de esta recae con arreglo al artículo 385 de la LEC en quien pretenda desvirtuarla, en este caso el trabajador recurrente, al igual que el hecho del fraude de ley conforme artículo 217 de la LEC»

 

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ERTE, finalización con acuerdo y demanda de oficio

Consideraciones generales

Siguiendo con la STS 17 de marzo 2016 (rec. 178/2015),

«1ª).- Que el correspondiente proceso determinado por la actuación de oficio no puede tener otro marco que los referidos vicios de «fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos», con lo que lo que las posibilidades impugnatorias que se ofrecen a la Autoridad Laboral son las mismas que las establecidas para cualquier otra parte legitimada en el art. 47. 1 ET [«[c]uando el periodo de consultas finalice con acuerdo … sólo podrá ser impugnado … por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión»].

2ª).- Que tal delimitación del objeto de proceso obliga a rechazar -en el enjuiciamiento de la acción- cualquier otra consideración fáctica o jurídica ajena a los referidos vicios de la voluntad [por ejemplo, una pretendida inexistencia de la causa invocada en el PDP…], siquiera hayan de admitirse referencias a determinados extremos que puedan guardar íntima relación con las referidas causas y/o sean expresivas de ellas [ausencia de información; deficiencia de aportación documental; falta de buena fe…], pero en manera alguna como determinantes autónomas de la nulidad o improcedencia del acuerdo.

3ª).- Que conforme al art. 150.2.a) LRJS «… los trabajadores perjudicados… una vez comparecidos tendrán la consideración de parte», cualidad ésta que les confiere legitimación plena -a no dudarlo- para interponer recurso de casación frente a la sentencia recaída en la instancia, con absoluta independencia del posible aquietamiento que la Autoridad Laboral puede adoptar frente al criterio que el TSJ adopte respecto de la demanda de oficio [ex art. 13.3 LECiv], pero eso sí -y ésta es una precisión que nos parece ineludible- siempre en el mismo marco de las limitadas causas de impugnación del acuerdo Empresa/RLT que fijan los arts. 47.1 ET y 148.b) LRJS».

Y la base de este planteamiento permite concluir que

«la limitación causal impuesta por art. 47.1 ET para la posible impugnación del acuerdo que puso fin al periodo de consultas, determina -en aplicación de la referida doctrina del «efecto útil» del recurso- que ni tan siquiera examinemos la infracción relativa a la existencia del ‘grupo de empresas’ a efectos laborales y los efectos atribuibles a una posible deficiencia en la aportación documental, en tanto que ni la una ni la otra podrían amparar -ex art. 47.1 ET – la impugnación del acuerdo logrado en las negociaciones. Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, ‘… sólo en el caso de que se hubiera declarado probado esa falta de información previa a los RLT sería necesario un pronunciamiento judicial en el sentido de determinar si con ello la empresa EA quiso ocultar maliciosamente una información relevante a la hora de que dichos RLT valoraran la concurrencia de las causas económicas y productivas alegadas en el ERTE… pero en ningún caso la sentencia debe prejuzgar una calificación jurídica de esas relaciones empresariales conceptuándolas -o no- como grupo de empresas a efectos laborales'».

Por otra parte, sobre el supuesto de impugnación ex art. 148.b LRJS (obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo), la STS 17 de julio 2014 (rec. 253/2013),

«Es decir, que el legislador establece una medida preventiva para evitar el fraude, no espera a que éste se produzca para que la autoridad pueda ejercer su actividad impugnatoria. Y la razón por la que la autoridad debe llegar a esa conclusión, según precisa el precepto, es la que hemos dicho antes: en puridad, no hay causa motivadora de la suspensión de contratos puesto que los días de inactividad, que han sido menores que los del año anterior en que no hubo suspensión de contratos, son días que, en realidad, están o deben estar remunerados con el salario de inactividad previsto en el III Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector Portuario».

 

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Ejemplos de acuerdos y causas inexistentes

La STS 25 de mayo 2015 (rec. 72/2014), ratificando el criterio de la instancia, entiende que el acuerdo debe declararse nulo porque

«la empresa ha hecho es huir de la causa económica, invocando una causa productiva que no existe para evitar tener que recurrir a la mayor complejidad de acreditar la causa económica».

 

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por fraude y plazo de caducidad

Según la STS 29 de enero 2019 (rec. 26/2018)

«la acción prevista en el art. 148 b) LRJS solamente podría ser ejercitada por la Autoridad laboral una vez que se hubiera dado cumplimiento a los trámites legalmente previstos en el Reglamento 1483/2012 y más específicamente al establecido en el art. 22 antes transcrito, razón por la que ha de entenderse que el día inicial del cómputo de caducidad ha de establecerse en aquél en el que se cumplan los 15 días que tiene fijados la Inspección de Trabajo para emitir el informe, pero con la relevante particularidad de que ese plazo de 15 días que tiene la Inspección comenzará a correr, como dice el art. 20.2 del Reglamento …’desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas…’, con lo cual se desvirtúa el problema apuntado en la sentencia recurrida de que si no se adopta su criterio se estaría dejando en manos de la Administración el establecimiento del día inicial para el cómputo de la caducidad.

Aplicando lo que venimos sosteniendo al caso de autos vemos que el 22 de marzo de 2016 (hecho probado octavo, y no el día 4/04/16 como se dice en el recurso) la empresa comunicó a la Dirección General de Relaciones Laborales la finalización del periodo de consultas con acuerdo y sus términos suspensivos, momento en el que comenzaba a correr el plazo de 15 días para la emisión del informe de la Inspección de Trabajo, el cual se produjo y se comunicó a la Administración demandante el día 26 de abril de 2016. Con ello vemos que ese plazo de 15 días hábiles debía computarse con arreglo a lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento en que se produjeron las actuaciones administrativas, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, publicada en el BOE de 2 de octubre de 2015, entró en vigor al año de su publicación en esta materia, el 2 de octubre de 2016, tal y como se establece en su Disposición final séptima.

Por esa razón con arreglo a la Ley 30/1992 los sábados resultaban ser entonces días hábiles en el ámbito administrativo y por ello esos 15 días hábiles de referencia para emitir el informe de la Inspección terminaron el 12 de abril de 2016, incluyendo los sábados, pero descontando las fiestas de Semana Santa -dos días, 24 y 25 de marzo- y la fiesta local de la ciudad de Murcia del «Bando de la Huerta» -el 29 de marzo- y es a partir de ese momento desde el que ha de computarse el plazo de 20 días para la caducidad, pero utilizando los plazos procesales previstos en el art. 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con exclusión por tanto de los sábados, de lo que obtenemos el resultado de que ese plazo a contar desde el 12 de abril de 2016, como se ha dicho, terminaba el 10 de mayo siguiente, tiempo que podría haberse extendido hasta las 15 horas del día siguiente para la presentación de la demanda, tal y como se establece en el artículo 45.1 LRJS. Por ello, si la presentación de la demanda se produjo el día 12 de mayo, resulta evidente que ese trámite procesal se produjo más allá de los 20 días de caducidad que exige el artículo 138 de la LRJS»

Otros supuestos en los que se entiende que se ha superado el plazo de caducidad por mucho, SSTS 10 de abril 2018 (rec. 104/2017); 27 de junio 2018 (rec. 142/2017) y 22 de noviembre 2018 (rec. 19/2017).

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Caducidad demanda de oficio de la Autoridad Laboral por prestación indebida de desempleo

Las SSTS Pleno 21, 22 y 23 de junio 2017 (rec. 153/2016; rec. 3/2017; y rec. 271/2016) entienden que resulta aplicable a las demandas interpuestas por la Autoridad laboral en materia de impugnación de la decisión empresarial o del acuerdo de suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere el artículo 47 ET y el art. 148 b) LRJS el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 138 de esa misma norma.

 

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ERTE e impugnación de la causa

La STSJ Asturias 30 de diciembre 2015 (rec. 2489/2015), en un supuestos suspensivo admite la validez de la causa alegada, confirmando que tanto memoria como informe técnico recogen dichas causas necesarias y que la medida coyuntural está justificada.

 

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ERTE y calificación de nulidad

ERTE por incumplimiento comunicación previa a Autoridad Laboral

Siguiendo con la STSJ And\Málaga 18 de septiembre 2019 (rec. 681/2019)

«siendo por tanto obligada la comunicación previa a la autoridad laboral, y habiéndose omitido en el supuesto examinado, se está ante una infracción de las normas que regulan el periodo de consultas, antes citadas, y que determinan que la calificación a otorgar a la medida no sea la de injustificada, que interesa la recurrente, sino la de nula, de acuerdo con el citado artículo 137.7, párrafo cuarto, de la LRJS, declaración que es la que debe hacerse con el margen resolutivo que concede el artículo 218.1, párrafo tercero, de la LEC. Quepa señalar finalmente que, aun cuando la doctrina de los tribunales de suplicación no tenga el carácter de jurisprudencia a los efectos de motivar un recurso extraordinario, de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, según tiene dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2004 [ROJ: STS 1598/2004], es lo cierto que esta Sala, en la sentencia que cita la recurrente, confirmó la calificación de nulidad de una medida de suspensión colectiva en la que la empresa demandada no cumplió con la obligación de comunicar a la autoridad laboral el inicio del período de consultas (sentencia de 6 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12194/2016]).»

Y en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, al igual que en el analizado en la referida sentencia de la Sala, por la empresa demandada no se han cumplido debidamente los requisitos formales exigidos para el ERTE en el que el procedimiento se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, no existiendo la comunicación previa a la autoridad laboral y apertura simultánea del período de consultas, al ser aquella comunicación de fecha posterior al inicio del período de consultas, no teniendo el período de carácter de previa exigido, por lo que debe declararse nula la medida de suspensión de los contratos los trabajadores por incumplimiento de los requisitos formales exigidos».

Por su parte, la STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014) entiende que la comunicación a la Autoridad Laboral un día más tarde del inicio del período de consultas no es suficiente para declarar la nulidad del ERTE.

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ERTE, finalización con acuerdo y nulidad

En el marco de un ERTE suspensivo la STS 14 de febrero 2019 (rec. 194/2017) afirma que

«lo que caracteriza este tipo de medidas suspensivas contenidas en el artículo 47 ET es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas técnicas, organizativas, productivas o económicas. Por ello la regulación de la norma y de su desarrollo reglamentario en el RD 1483/2012 de 29 de octubre, es extraordinariamente flexible, al punto que permite no sólo las reducciones de jornada sino la entrada y salida de cada trabajador en la situación de suspensión en atención a los acontecimientos que se produzcan en la actividad productiva de la empresa y previo acuerdo de la comisión de seguimiento y notificación a la autoridad laboral a efectos de desempleo. Se pretende con ello dotar de un instrumento de alta flexibilidad a las empresas que pueden contar, en el seno del paraguas de la situación suspensiva, de la posibilidad de integrar a los trabajadores afectados en las tareas de la empresa por el tiempo necesario que se derive de la actividad productiva de la empresa en los términos expuestos.

En estas condiciones resulta contrario a la letra y al espíritu del artículo 47 ET mantener a los trabajadores en estado de suspensión y, al mismo tiempo, autorizar en el acuerdo, de manera genérica e indeterminada, la posibilidad de la empresa de recurrir a la contratación temporal. La inclusión de tal acuerdo -absolutamente innecesario- revela, a juicio de la sentencia recurrida, que su literalidad podría amparar una actuación fraudulenta de la empresa, pues lo que en principio, según manifestación de los firmantes, estaba previsto para la contratación de personal que atendiese actividades específicas, extraordinarias y breves, en realidad estaba facilitando (…) la contratación de personal para cubrir actividades ordinarias y normales, perfectamente encajables en el ciclo productivo de la empresa. El acuerdo, por tanto, resultó ser claramente fraudulento tal como su inicial redacción parecía revelar, lo que comporta la convalidación de la valoración hecha al respecto por la sentencia combatida.

Más sencillo resulta argumentar la ilegalidad de la cláusula séptima del acuerdo en cuestión que literalmente dispone que ‘si durante la duración del ERTE se incorporan nuevas personas a la plantilla pudieran ser afectadas por el ERTE al tener similares contratos que los afectados, la Comisión de Seguimiento adoptaría los acuerdos necesarios para la inclusión de estas personas en el actual ERTE’. El recurrente afirma que tal cláusula tenía por finalidad la extensión del ERTE a trabajadores subrogados convencionalmente. Fuera esa la razón o la contratación directa de trabajadores, la solución sería la misma, dado que, sin necesidad de grandes argumentaciones, resulta evidente que es frontalmente ilegal situar a trabajadores de nueva contratación en el seno de una situación suspensiva que se pactó en un acuerdo anterior a que tales trabajadores ingresaran en la empresa; en la medida en que no podían verse afectados al no ser trabajadores de la empresa. Tal ilegalidad resulta mucho más evidente en los supuestos de subrogación convencional a que se refiere la recurrente, pues tales trabajadores se incorporarían en las condiciones previstas en el artículo 44 ET, especialmente en lo referente al convenio aplicable -que podría establecer disposiciones específicas sobre la materia- y, por lo que atañe a sus órganos de representación – párrafo 5 artículo 44 ET -, podrían continuar en sus funciones a pesar de la subrogación, en función de las circunstancias y, en consecuencia, ser los únicos legitimados para negociar una suspensión de contratos por las causas que establece el artículo 44 ET».

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la buena fe

La STS 15 de septiembre 2014 (rec. 290/2013) entiende que no puede entenderse que el ERTE (en este caso suspensivo) sea calificado como nulo por vulneración de la buena, si

«la CGT participó pacíficamente en la constitución de la mesa de negociación en el periodo de consultas, sin alegar irregularidad alguna, por lo que está fuera de lugar pretender ahora la nulidad del proceso» de negociación.

Por su parte, la STSJ País Vasco 16 de julio 2019 (rec. 1117/2019), declarando la nulidad por vulneración de la buena fe, entiende que

«no ha de vincularse necesariamente la inamovilidad de la postura de la empresa (o de la parte social) a la ausencia de buena fe negocial, pero sí cuando -como sucede en este supuesto- la empresa introduce sobre la marcha cambios en la aplicación del expediente fruto de medidas organizativas que incluye llegada la fecha de inicio de la suspensión contractual y tras la intervención de Inspección de Trabajo con sus contundentes conclusiones contrarias al ERTE».

 

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ERTE e incumplimiento de la promoción de acciones formativas

Nuevo! La SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020) entiende que el incumplimiento de la promoción de acciones formativas ex art. 16.5 RD 1483/2012 no acarrea la nulidad de todo el expediente.

«la ausencia de promoción de acciones formativas, denunciado en la demanda, debemos señalar que si bien el apartado 5 del art. 16 del RD 1483/2.012 dispone que » Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.», lo cierto es que la omisión de las mismas no puede justificar la nulidad de todo el expediente, sino que estimamos que ante tal omisión, los afectados por el expediente, tendrán acción, ya sea colectiva a individual para reclamar su implementación.

En efecto, si se observa el precepto reglamentario, se señala que tal promoción debe realizarse «durante las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada», sin que ello implique que las mismas deban ser anunciadas al inicio del periodo de consultas, en el que, por otro lado, y una vez más, tampoco fue denunciada esta omisión durante el periodo de consultas»

 

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ERTE y nulidad por incumplimiento de la obligación de documentación

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015) entiende que

«Si bien es cierto que ha aportado una abundante documentación ha omitido la entrega, en el momento del inicio del periodo de consultas, de un documento esencial, cual es la cuenta de resultados provisional relativa al ejercicio 2012, pues la misma fue aportada el día que concluyó el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012, en virtud del requerimiento efectuado por la Autoridad Laboral el 14 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de dicha documentación supone el incumplimiento de lo establecido en los artículos 47.1 y 2 del ET, y 18. 1 y 2 a) y b) del RD 1483/2012, de 29 de octubre. Tal y como expresamente señala el precitado artículo 18. 2 a), si la causa alegada es económica, el empresario deberá acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas, entre otros documentos, las cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación. La citada comunicación se presentó el 27 de noviembre de 2012, y en ese momento tenía que haber acompañado las cuentas provisionales del ejercicio económico de 2012, lo que no efectuó, pues dichas cuentas las aportó el día en que finalizó, sin acuerdo, el periodo de consultas, el 19 de diciembre de 2012.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del ejercicio de 2012 acarrea la nulidad de la medida empresarial de reducción de jornada y suspensión de contratos, ya que impidió que se cumpliera la finalidad del periodo de consultas. En efecto, tal y como establece el artículo 18.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, la documentación justificativa que se debe acompañar a la comunicación de apertura del periodo de consultas, será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa, lo que exige que la documentación aportada proporcione información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre la medida empresarial propuesta.

El artículo 47.1 del ET textualmente dispone:»Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo» y dicha negociación no ha sido posible en el asunto examinado ya que la tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 ha impedido a la representación de los trabajadores conocer la situación de la empresa y, a la vista de la misma, poder llevar a cabo la pertinente negociación.

La tardía aportación de las cuentas provisionales del año 2012 es especialmente relevante en un supuesto como el ahora examinado, en el que el ERTE actual estuvo precedido de otro ERTE, de reducción de jornada, muy próximo en el tiempo -30 de mayo de 2012- que fue declarado nulo, por lo que revestía transcendental importancia la aportación de la documentación que permitiese apreciar la concurrencia de causas nuevas, respecto a las alegadas en el ERTE anterior o que, aún siendo las mismas, se había producido una importante agravación respecto a las anteriores.

La aportación extemporánea de la citada documentación conduce, tal y como se ha consignado con anterioridad, a declarar la nulidad de la medida adoptada»

Para la STS 11 de diciembre 2014 (rec. 138/2014), puede entenderse que esta requisito no se ha cumplido en la medida que existen dudas

«sobre la fiabilidad de la misma y, por consiguiente, está en juego la garantía de la información ofrecida a la parte social en el periodo de consultas».

Ver al respecto también, STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013).

 

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ERTE y nulidad por fraude de ley

Siguiendo la síntesis de la STSJ Asturias 18 de octubre 2019 (rec. 1605/2019), tras describir la presunción iuris tantum respecto de la causa en caso de existencia de acuerdo, afirma que

«la impugnación del acuerdo por fraude se fundamentara en la mayoría de los casos en la inexistencia de las causas justificadoras de la decisión modificativa que, sin embargo, se han hecho pasar por existentes, de ahí precisamente el fraude. (…).

Ahora bien, la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse.

El fraude de ley que define el Art. 6.4 del CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95) y sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley (STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2.371/94); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones (SSTS 24 de febrero 2003, Rec. nº. 4.369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3.143/03).

La jurisprudencia, por todas STS 14-05-2008, Rec. 884/2007, ha sintetizado las exigencias para la concurrencia del fraude de ley del modo siguiente:

«1.- La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94-; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99-).(…) Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» (STS 21/06/90), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el Art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000- las presunciones (SSTS 04/02/99 -rec. 896/98-; 24/02/03 -rec. 4369/01-; y 21/06/04 -rec. 3143/03-). En este sentido se afirma que la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del Art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados … y el que se trata de deducir … hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 – rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta).

En otras palabras, el fraude de ley no se presume nunca, y quien alega su concurrencia ha de probarlo; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude, solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano».

Por otra parte, partiendo del concepto de nulidad por fraude de ley del despido colectivo (véase en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«), la STS 24 de junio 2014 (rec. 235/2013) entiende que el proceso de negociación llevado a cabo en un ERTE suspensivo es nulo porque puede apreciarse

«fraude de ley en la decisión empresarial de acuerdo con la doctrina antes expuesta, porque la empresa en definitiva eludió el procedimiento establecido en el art. 47 ET, que contempla un solo período de consultas y no habilita una negociación, que en la realidad ha desbordado, incluso, el procedimiento regulado en el RD 1483/2012, de 29 de octubre, puesto que no se ha negociado propiamente por centros, sino conjuntamente en los dos centros de Álava y separadamente en el centro de Laracha, lo que no estaba amparado ni tan siquiera por aquella norma reglamentaria, que no permite negociar agrupadamente en algunos centros y separadamente en otros.

El fraude de ley, se manifiesta de forma clara, porque la inclusión del centro de Laracha es sorprendente, al no haberse incluido anteriormente en un proceso tan complejo de medidas de flexibilidad interna como el aquí ocurrido (hecho probado tercero) – lo que se consideró un indicio de vulneración del derecho de huelga de los trabajadores de Vitoria en la sentencia del TSJ País Vasco de 9-10-2012, pendiente de recurso de casación en trámite ante esta Sala IV/TS (fundamento de derecho séptimo) – por cuanto la actuación de la demandada en la negociación en el centro de trabajo citado, como resalta la Inspección de Trabajo, fue en todo caso dirigida a alcanzar un acuerdo a cualquier precio, como evidencia el hecho de que se produjera un incremento salarial mientras la empresa se proponía suspender los contratos durante dos años por pérdidas millonarias y por falta de rentabilidad, tanto en los centros de Álava como en Coruña, lo que permite concluir a la Inspección de Trabajo en su informe, que el acuerdo, alcanzado en Laracha, servía como contrapunto al desacuerdo en los centros de Álava. Asimismo se ha acreditado que la empresa demandada no ha activado en realidad hasta la fecha el procedimiento de suspensión de contratos en el centro de Laracha, pues, aunque se prevea una suspensión, en modo alguno tenía la urgencia expuesta en la memoria explicativa lo cual permite concluir que la finalidad no era otra que la división artificiosa del procedimiento.

Y si además, la empresa trata de impedir la impugnación judicial de la medida, porque el comité intercentros de Vitoria y Urbina no tiene implantación en el centro de Laracha, se puede concluir coincidiendo con la sentencia recurrida, que la decisión de negociar por centros tenía por objeto blindar el control judicial de la medida, por lo que es obligado estimar que la decisión suspensiva promovida por la empresa demandada es nula; pues la apreciación de la existencia de fraude de ley, en los términos expuestos, tiene como consecuencia la declaración de nulidad de la medida adoptada. Y siendo que tal apreciación es prioritaria al examen de las restantes cuestiones que se plantean en el recurso, ello por sí solo sería suficiente para desestimar el recurso formulado por la empresa»

 

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ERTE declarado judicialmente nulo y restitución salarial

La STS 8 de noviembre 2016 (rec. 266/2015), afirma

«por razones cronológicas, el precepto aplicable era el artículo 47.2 del ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio. En dicha norma no estaba previsto, a diferencia de la regulación contenida en el apartado 1 sobre suspensión de contratos, que en los supuestos de reducción de jornada, caso de declararse la medida injustificada, se condenara al empresario, no solo a la reanudación de la relación laboral, sino también al abono de las diferencias que procedan respecto al importe percibido en concepto de prestaciones por desempleo. Es el RD Ley 11/2013, de 2 de agosto, el que da nueva redacción al precepto disponiendo que, en caso de que se declare la medida injustificada, se condenará al empresario, no solo a la reanudación del contrato de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo, durante el periodo de suspensión. No se ha producido, por lo tanto, vulneración de la garantía de indemnidad, ya que la empresa ha dado cumplimiento a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 de octubre de 2012, rec. 174/2012, pues ha repuesto a todos los trabajadores a los que redujo la jornada en las condiciones que tenían con anterioridad a dicha reducción, sin que suponga incumplimiento de dicha sentencia el hecho de que no les abonara las diferencias retributivas»

 

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ERTE y horas extraordinarias

La STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014), en el marco de un ERTE suspensivo de una empresa que presta servicios de escolta , afirma que

«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era significativa»

 

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ERTE y vacaciones y permisos

En relación al devengo de las vacaciones en situación de ERTE véase en este epígrafe de la entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

La STSJ Madrid 5 de octubre 2016 (rec. 508/2016) aborda los efectos de un ERTE suspensivo de 45 días al año durante 4 años, afirmando que

«la propia empresa acuerda con los representantes de los trabajadores los turnos para el disfrute de los dos días completos de Navidad en 2014, conociendo, lógicamente, que el contrato de cada uno de ellos había estado suspendido en dicho año como consecuencia del ERTE, de manera que, tanto por aplicación del citado precepto Estatutario que fija los efectos de la suspensión del contrato de trabajo exclusivamente en la exoneración de las obligaciones de trabajar y remunerar el trabajo, sin anudar ningún otro, no pudiendo tener efecto alguno sobre la antigüedad, el disfrute de las vacaciones y permisos, etc., como por lo dispuesto en la norma convencional y en el acuerdo de fijación de los turnos, resulta que los actores conservan su derecho al disfrute íntegro del permiso de dos días en Navidad, careciendo de amparo jurídico la decisión empresarial de descontar 0,25 días de su nómina en contra de sus propios actos al reconocer previamente el disfrute de los dos días y permitir y organizar el mismo»

 

 

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ERTE, desafección posterior, negativa al reingreso y despido procedente

La STSJ Madrid 25 de abril 2019 (rec. 41/2019), aunque relativa a un ERTE suspensivo, entiende que incumplir la obligación de reintegrarse al trabajo en el momento en el que el empresario ha decido proceder a desafectar de la situación de suspensión de contrato durante un año a aquellos trabajadores, entre los que se encuentra el actor, que consideró necesarios, y tras el fracaso del acuerdo en periodo de consultas del ERTE, debe ser calificado como un despido disciplinario procedente.

 

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ERTE, extinción posterior y salario regulatorio de la indemnización

Según la STS 27 de junio 2018 (rec. 2655/2016) a la hora de determinar el módulo indemnizatorio regulador en supuesto de que el trabajador se hallase afectado por reducción de jornada, acordada en ERTE, el salario ha de tener en cuenta es el correspondiente a la jornada completa.

 

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ERTE, extinción posterior y prestación por desempleo

Según la STS 18 de febrero 2019 (rec. 1814/2017), para que proceda la reposición de la prestación por desempleo, la extinción del contrato de trabajo debe producirse en la misma empresa que la previa suspensión o reducción de jornada.

Sigue doctrina de la STS 28 de diciembre 2017 (rec. 1573/2016).

Por otra parte, «para que actúe la reposición de la prestación es necesario que la extinción de los contratos tenga la misma causa que generó la suspensión de los contratos que dio lugar al lucro de la prestación de desempleo» y debe entenderse que este criterio se respeta en el caso de que el contrato se haya extinguido por despido objetivo calificado como improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma (STS 13 de mayo 2015, rec. 2203/2014); o bien por inexistencia de las causas objetivas invocadas (STS 10 de octubre 2017, rec. 4133/2015). Y del mismo modo para el caso de impugnación individual del despido individual, enmarcado en el proceso de despido colectivo, que acabe con su calificación de nulidad (pero sin que se niegue la concurrencia de la causa) y, ante la imposibilidad de readmisión, la ulterior extinción del contrato mediante auto judicial (STS 12 de julio 2018, rec. 1628/2017); o bien, si la extinción se produce por auto del Juzgado de lo Mercantil – incluso superado por poco el marco temporal máximo (SSTS 16 de diciembre 2015, rec. 439/2015; 28 de abril 2016, rec. 552/2015).

El límite máximo de días susceptibles de reposición, en caso de que con carácter previo se hayan producido dos ERTE, se proyecta sobre una única prestación por desempleo, no sobre cada una de las posibles relaciones de trabajo afectadas por un ERTE y terminadas por las causas legalmente previstas para que actúe al reposición de la prestación, lo que en el caso supone que únicamente se puedan reponer después del segundo cese los días restantes hasta alcanzar dicho tope (STS 22 de marzo 2018, rec. 3/2016).

 

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Sucesión de medidas flexibilizadoras internas y externas (ERTE – ERE)

Según la STS 12 de marzo 2014 (rec. 673/2013), y que se reitera en la STS 17 de julio 2014 (rec. 32/2014) se establece

«el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas (ERE) o meramente suspensivas (ERTE); y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de «oportunidad» que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley,que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba.

3.- La doctrina de la Sala sobre la posibilidad de un ERE vigente un ERTE. Con arreglo a la doctrina – escasa hasta fecha dictada por la Sala, si bien es factible que una empresa pueda tomar una decisión extintiva – por las causas especificadas en el art. 51 ET – respecto de trabajadores cuya relación contractual se halle suspendida o haya de estarlo al amparo del art. 47.1 ET ‘ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión» (SSTS 12 de marzo 2014, rec. 673/2013; y SG 16 de abril 2014, rec. 57/2013). Y en la misma línea hemos indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS SG 18 de marzo 2014, rec. 15/2013). Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio – acuerdo – en su inicial contexto (SSTS 4 de julio 1994, rec. 3103/1993; 26 de abril 2007, rec. 84/2006; 5 de abril 2010, rec. 119/2009; 30 de mayo 2011, rec. 69/2010; y 17 de diciembre 2013, rec. 107/2012). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia (art. 1258 CC) y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC – que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad – de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril , FJ 5. SSTS – entre las recientes – 27 de septiembre 2011, rec. 4146/2010; 24 de enero 2013, rec. 22/2012; 11 de marzo 2013, rec. 70/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; 30 de septiembre 2013, rec. 97/2012; 25 de julio 2013, rec. 100/2012; y 26 de diciembre 2013, rec. 291/2011)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 16 de septiembre 2019 (rec. 613/2019).

Un análisis de este «tránsito» en el marco de la alarma sanitaria derivada del COVID-19 en esta entrada

Y, según la STS 16 de septiembre 2015 (rec. 230/2014), en el marco de la cuestión relativa a la aportación documental

«En el presente caso, — en el que no existe solapamiento sino sucesión temporal entre las medidas flexibilizadoras internas y externas precedentes finalizadas con acuerdo y la actual finalizada sin acuerdo y no existe pacto en ninguna de las primeras que impidiera en el futuro adoptar medidas de suspensión de contratos y/o de reducción de jornada como las ahora impugnadas (…) –, la sentencia recurrida (…), distingue claramente en sus hechos probados las circunstancias concurrentes en los distintos periodos temporales, y en el especial en el último de ellos, y luego razona las diferencias detalladamente en su fundamento de derecho octavo, afirmando, entre otros extremos, que

‘La documentación presentada en los tres expedientes no es coincidente, en el primer ERTE de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada en la memoria explicativa se recogen las causas motivadora de las medidas pretendidas, las medidas colectivas solicitadas y los objetivos que se pretenden con estas medidas, en el segundo ERE de extinción … se aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes, cuentas anuales auditadas 2011 y 2012 y cuentas provisionales ejercicio 2013 (balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2013 del periodo de enero a marzo) y documentación fiscal: IVA, (2011, 2012 y enero a marzo de 2013) y plan de recolocación externa’ y que ‘En el último ERTEque es objeto de este procedimiento la empresa aportó memoria explicativa de las nuevas causas concurrentes; modelo 303 -2012 y 2013; modelo 390 -2012 cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación a 30 junio 2013; cuentas auditadas del año 2011 y cuentas auditadas del año 2012’,

concluyendo, con remisión a los detallados datos económicas existentes en los HPs (…) que

‘… cuando se presentó el ERE de extinción en junio de 2013 la situación económica de la empresa RMD reflejaba en su dato de facturación que era mala y su evolución prevista era peor y cuando se presentó el ERTE de suspensión y reducción en agosto de ese año la situación económica de la empresa era peor y su evolución prevista aún más negativa’ y que ‘Así las cosas, es claro que nos encontramos ante una situación económica negativa objetivada y cierta y ante causas productivas frente a las cuales puede reaccionar el empresario por estar legalmente amparado para ello, adoptando la medida aquí controvertida que razonablemente debe de estar en conexión con esa situación económica negativa y esas causas productivas en que se halla la empresa y por tanto al concurrir todos los requisitos para considerar procedente la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas económicas y productivas'».

 

 

 

 

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ERTE y cumplimiento de obligaciones anteriores

La SJS/3 Albacete 28 de Octubre 2019 (rec. 366/2019) establece que Un ERTE no exime a la empresa de los incumplimientos previos con los trabajadores

 

 

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ERTE en entidades del sector público (DA 21ª ET)

Siguiendo la exposición de la STSJ And\Sevilla 3 de octubre 2019 (rec. 1270/2018) sobre el contenido de la DA 21ª del ET,

«no existe definición legal de ‘entidad de derecho publico’, pero según lo dispuesto en el artículo 41 y siguientes de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que se encuentra vigente, (aunque prevista su derogación para el 2 de octubre de 2016, por la disposición derogatoria única. c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), puede extraerseque se trata de organismos que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración como organizaciones instrumentales en relación con los fines y objetivos que tengan específicamente asignados por sus estatutos, y se crean para para satisfacer necesidades de interés general, sin carácter mercantil, aunque pueden tener personalidad jurídica propia.

Por su parte el artículo 2.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera Administración publica a «Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación» Aplicado lo anteriormente razonado a la codemandada, Fondo Andaluz de Municipios para la Solidaridad internacional (FAMSI), una asociación constituida por entes públicos territoriales, dispone el artículo 33 de sus estatutos, que para adquirir la condición de socio se requiere ser Corporación Local, Mancomunidad, Consorcio y/o Diputación, de la Comunidad Andaluza, estar interesada y compartir los fines de la Asociación y abonar la cuota social establecida de manera anual), que se nutre con los fondos que proporcionan sus socios, según se extrae del artículo 41 de los propios estatutos, carente de animo de lucro, según el artículo 1 de los mismos y que no consta que tenga ingreso alguno proveniente de operaciones realizadas en el mercado, ha de concluirse en que la entidad codemandada, empleadora de la actora, es a los efectos que nos ocupan, una entidad de derecho publico, vinculada a la administración local, aunque constituida bajo la forma jurídica de asociación, de lo que se extrae que, se encuentra incluida entre las entidades a las que se refiere la Disposición Adicional 21ª del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia de que no puede efectuar suspensiones de contratos de trabajo conforme al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, conforme la tan mencionada Disposición Adicional 21ª de tal texto normativo».

 

 

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EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO TEMPORAL (COVID-19): REDUCCIÓN DE JORNADA (y SUSPENSIÓN)

En relación a esta cuestión véase:

 

 

ERTE COVID-19 y régimen jurídico aplicable

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que de la literalidad del art. 23.1 del RDLey 8/2020 se deduce que

«en los procedimientos de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplica con carácter general la normativa legal y reglamentaria establecida tanto en el art. 47.1 E. T como en el RD 1483/2.012, la cual únicamente resulta alterada por las normas de dicho precepto encaminadas a facilitar y agilizar la tramitación de tales expedientes y que se constriñen a los siguientes puntos: conformación de la comisión negociadora, estableciéndose un plazo máximo de cinco días y una especial composición de la misma en aquellas empresas que no exista RLT; duración del periodo de consultas que queda reducido a un máximo de 7 días y carácter potestativo del informe de la ITSS. Pero, en todo lo demás, resulta plenamente aplicable el régimen general, respecto del cual no se establece ninguna especialidad de lo legislado a raíz de la reforma de la legislación laboral que operaron tanto el RD Ley 3/2.012, como la Ley 3/2.012 que lo convalidó, y en el RD. 1483/2.012 que desarrolló reglamentariamente tal legislación, cobrando, en consecuencia, plena aplicación el amplio cuerpo de criterios jurisprudenciales sentados interpretando tal normativa».

Y, en virtud de la SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020),

«el complejo marco normativo del artículo 23 del Real Derecho Ley 8/2020 ha extendido sus efectos mucho más allá de la duración del estado de alarma, pues la realidad socioeconómica por la que atraviesa nuestra economía es la que ha impulsado al legislador a prorrogar de manera sucesiva y hasta el 30 de septiembre lo que a priori fue concebido como un sistema temporal y transitorio».

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ERTE COVID-19 y conceptualización de la fuerza mayor

La SJS/1 Zamora 2 de junio 2020 (rec. 187/2020) entiende que «la enumeración del anexo no puede considerarse como un numerus clausus, estableciéndose la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento especial de suspensión colectiva justificando en la memoria que la solicitud se debe a fuerza mayor derivada de causas relacionadas en el COVID-19».

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que «aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma»

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de fuerza mayor

Concurrencia de fuerza mayor

Nuevo! SJS/1 Guadalaja 6 de julio 2020 (rec. 281/2020), entiende que concurre fuerza mayor en una empresa que es la única suministradora en territorio español para tres marcas: Harley Davidson (motocicletas), Scania Trucks (camiones) y Volvo Cars (coches). En concreto, entiende

«es claro para este juzgador que la empresa demandada, que no se dedica a ningún sector considerado esencial, vio indudablemente truncada su actividad, y de forma repentina, a la vista de la evolución exponencial de la pandemia, y las medidas drásticas que por momentos nuestras autoridades se han visto obligadas a tomar, si se permite la expresión, de un día para otro, por así exigirlo la situación. Aparte, no es relevante para este juzgador el reconocimiento de uno u otros correos electrónicos, sobre la paralización de la actividad relacionados con unos clientes, pero no con otros. La pérdida de actividad en los términos del art. 22.1 RDL 8/2020 y la memoria exigida por este precepto cumplen todos los requisitos fijados por el legislador».

Nuevo! SJS/1 Zamora 29 de junio 2020 (rec. 210/2020), entiende que

«la empresa se ha visto, única y exclusivamente por el estado de alarma producido, en la imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios por el denominado efecto cascada por la prohibición de aperturar locales de hostelería y restaurantes, principal canal de venta de la empresa, clientes que se han visto clausurados por el COVID -19 y como consecuencia de lo anterior ha tenido una caída importante en la producción hasta ser nula»

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020), desestima la denegación del ERTE de una empresa dedicada a la contabilidad y asesoramiento de empresas, aunque la actividad principal se desarrolla en las instalaciones de las empresas a las que asesora, al consistir en la optimización de sus sistemas de trabajo mediante introducción y verificación de datos en sus sistemas de facturación.

La SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 252/2020) entiende que la causa de fuerza mayor queda acreditada,

«en los términos exigidos por el art. 22.1 RDLey 8/2020, por cuanto, resulta que junto con la solicitud indicada se acompaña memoria justificativa, basada en Fuerza Mayor (COVID- 19), toda vez que la Junta de Castilla y León mediante Orden SAN/306/2020, de 13 de Marzo, por la que se amplían las medidas preventivas en relación con el COVID-19 para toda la población y el territorio de la Comunidad de Castilla y León, decretó en su artículo Primero punto p) que «se suspende el servicio interurbano de transporte regular de viajeros de uso general por carretera de carácter metropolitano», cesando totalmente la actividad de la empresa los días siguientes, como consecuencia de la indicada Orden de la Junta de Castilla y León».

En términos similares, para otra empresa de transporte interurbano, SJS/1 León 3 de julio 2020 (rec. 249/2020)

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) aborda la cuestión relativa a si la actividad de Asistencia a vehículos en carretera pese a no estar recogida en el RD 463/2020 puede o no puede acogerse al supuesto de suspensión de los contratos por fuerza mayor conforme al contenido del RDLey 8/2020.

En concreto, entiende que

«Es un dato no controvertido que la actividad ha tenido un claro descenso, sustancial descenso, al suponer una menor actividad que supera el 65% (…).

Si bien esa parte, la parte actora, entiende que dicho menor actividad se debe entender como motivo organizativo o productivo, y no como causa de fuerza mayor.

Pues bien, la actividad no es directamente de las obligadas a cerrar o a no desarrollar la misma como ocurre con la hostelería, la educación, la construcción en su momento. Pero es una actividad directamente relacionada con la prohibición de movilidad geográfica decretada por el Estado de Alarma y sus prórrogas. Tal es así que en el final de esta situación excepcional se trata de controlar la movilidad geográfica; la movilidad entre los distintos territorios.

Y retornando al principio del Estado de Alarma, se establece como medidas principales el confinamiento de la población, y con ello la prohibición de movilidad de la misma, salvo excepciones (los servicios esenciales). Así de forma ejemplificativa se expresa el art. 22 (…).

Se solicita desde la perspectiva de la prohibición de movilidad para toda la población y ante el confinamiento, sin anular el servicio o actividad; y ante la previsión lógica del descenso de uso y movilidad con los vehículos particulares y también con los vehículos colectivos.

(…) aunque la actividad y los descriptores de esa actividad empresarial no encajen exactamente en el elenco de actividades que el Gobierno decretó el cierre de esas actividades. No es posible una enumeración total de las actividades que se han visto limitadas por la situación decretada como Alarma, pero ello no equivale a que situaciones como la descrita no se entienda que está claramente encuadrada, su baja actividad, en la situación de confinamiento y prohibición de circulación y movimiento que sí ha decretado y era/es la esencia del Estado de Alarma».

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que concurre fuerza mayor (y que la resolución denegatoria de la autoridad laboral no es ajustada a derecho) en una empresa que se dedica al sector de la construcción, incluyendo en su actividad la conservación y mantenimiento de carreteras, obras públicas, mobiliario urbano, así como el mantenimiento de instalaciones en estaciones de servicio,

«Pues resulta evidente que la orden de paralización del desarrollo de los contratos que ejecuta la actora proviene de los clientes que, a su vez, se ven exigidos a ello por la propia situación excepcional sufrida por la pandemia que asola al país. Lo que sin duda es ajeno al control de actuación de la propia empresa solicitante. No siendo baladí que sea la propia Administración Pública en algunos de los casos quién obliga a ello, como es el caso de los servicios mínimos exigidos por la Diputación de Avila o el de la paralización de los trabajos por el Ayuntamiento de Valladolid. Por último, queda acreditado que la reducción de actividad está vinculada a la situación de crisis sanitaria derivada del COVID-19, como exige que así sea el art. 22.1 del RDL 8/2020».

Además,

«La resolución impugnada si bien se encuentra motivada, no obstante, la motivación de la denegación no es ajustada a derecho en tanto en cuanto se basa en la inexistencia de la paralización o suspensión total de la actividad. Y es que no es necesaria la existencia de una paralización o suspensión total de la actividad, sino la existencia acreditada de «pérdidas de actividad» como consecuencia del COVID-19. Lo que, además, resulta coherente con la medida propuesta que es la de reducción del 50% de la jornada laboral de la trabajadora afectada»

La SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor de una empresa dedicada a la ebanistería (declarando no ajustada a derecho la resolución denegatoria de la Autoridad laboral) porque

«la actividad que constituye el objeto social de la empresa en modo alguno podría desarrollarse en viviendas habitadas y si hubiese podido realizarse en alguna empresa, es lo cierto que la misma se ha visto pospuesta por decisión de dichas empresas clientes, tal como se desprende del contenido de la prueba documental obrante en autos y del interrogatorio de los trabajadores a los que les ha sido practicado en el acto de juicio, que han afirmado con total espontaneidad, sinceridad y congruencia, la organización del trabajo bajo pedidos con inexistencia de nuevos encargos y anulación de los existentes, expresando también la falta de suministros de materiales tales como herrajes para el desempeño de la actividad, todo lo cual hace concluir en la existencia de fuerza mayor que permite la posibilidad de suspensión temporal de contratos de trabajo conforme al procedimiento especial habilitado para el estado de alarma».

Las SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020) entienden que concurre fuerza mayor porque «la actividad a la que se dedica la ‘empresa’, en este caso el Letrado demandante, ha quedado suspendida casi en su totalidad, como consecuencia de la práctica paralización de la actividad jurisdiccional, que ha quedado exclusivamente limitada a las actuaciones urgentes consideradas servicios esenciales».

La SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020) entiende que una empresa no afectada por declaración del estado de alarma puede tramitar un ERTE por fuerza mayor, en el contexto generado por el COVID-19, porque

«el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 identifica fuerza mayor con la pérdida de actividad que tenga su causa directa en el COVID-19, aunque no la tenga con la declaración del estado de alarma, de manera que el concepto de fuerza mayor específico que se ha configurado, es más amplio que el del cese de actividad motivada por la declaración del estado de alarma».

Y, en concreto,

«porque aun cuando la venta minorista de equipos de telecomunicación sea una actividad esencial y permitida, es evidente que al no tratarse de productos de primera necesidad, el volumen de su actividad se habrá visto sustancialmente disminuido por un acontecimiento externo y extraño al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de ésta respecto de las consecuencias que acarrea, en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso, como es el COVID-19 y el área de actuación de la propia empresa».

La SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020) entiende que concurre una situación de fuerza mayor, pues, aunque no se trata de una actividad afectada por la paralización de actividades ex RD 463/2020, en la medida que se dedica a la venta por internet de entradas para  actividades que sí se han visto afectadas (museos), ha de entenderse que se ha quedado sin la materia prima para poder ejercer su labor en el mercado, ya que no puede, mientras dure el estado de alarma y subsistan tales restricciones, ejercer su actividad.

 

Concurrencia de fuerza mayor de contratista

La SJS/6 Oviedo 27 de abril 2020 (rec. 190/2020) entiende que la resolución de la autoridad laboral no es ajustada a derecho porque

«la fuerza mayor concurre en esta situación cuando se produzca una suspensión o cancelación de actividades (que es exactamente el caso de autos ya que las instalaciones de la empresa principal han quedado cerradas, por lo que la aquí demandada se vio imposibilitada de continuar con su actividad); y tal pérdida de actividad de la empresa auxiliar (que no de la principal) puede ser debida o bien a su inclusión en el listado contenido en el RD 463/2020, o bien por cualquier otra razón que tenga una relación directa con el COVID-19, siempre que en ambos casos ello provoque una suspensión o cancelación de actividades (lo que también es el caso); la entidad demandada parece que está aplicando las razones que podrían motivar la denegación de la fuerza mayor a la empresa SAINT GOBAIN, con las que son aplicables a LIMPIEZAS PLATA S.L.; y es que la situación de ambas empresas es sustancialmente distinta, por cuanto la primera depende para el mantenimiento de la actividad de su propia decisión, mientras que la segunda depende de la decisión que haya adoptado la principal, de manera que cerrado el centro de trabajo, la actividad de la demandada ha quedado suspendida automáticamente sin opción alternativa alguna; de ello deriva que esta última cumple con los criterios exigidos en la normativa aplicable, por cuanto tal y como expone el criterio de la Dirección General anteriormente expuesto, ha tenido carácter inevitable, existe una imposibilidad objetiva de continuar prestando servicios, y ha sido consecuencia de la cancelación de actividades debido al COVID-19, por lo que no aparece razón alguna para haber denegado el expediente de regulación de empleo por razones de fuerza mayor solicitado»;

 

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No concurrencia de fuerza mayor

Nuevo! SJS/4 Oviedo 31 de julio 2020 (rec. 251/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en el Colegio de Procuradores de Oviedo:

«de lo dispuesto en la D.A. 2ª del RD 463/2.020, no se deduce la imposibilidad de que el Colegio de Procuradores de Oviedo siga realizando sus amplias funciones. Como apunta el Letrado de la administración demandada, no debe confundirse la actividad de los Procuradores con la actividad de su Colegio. Por otra parte, ni la suspensión de plazos afectó a todos los procedimientos (como se aprecia de los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial y de la Sala de Gobierno del TSJ de Asturias reflejados en los hechos probados, ni la actividad que desarrolla el Colegio se encontraba entre las contempladas en el anexo del RD»

Nuevo! SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 399/2020) entiende que no concurre fuerza mayor porque no cabe entender acreditada la pérdida de actividad de una empresa dedicada a las tecnologías de la información y la informática en el momento de solicitud del ERTE en los términos previstos en el art.22 del del RD 8/2020.

Nuevo! SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 436/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que desarrolla una actividad que no fue suspendida porla declaración del estado de alarma y que sus clientes, desarrollan una actividad (fabricación de hormigón) que tampoco fue suspendida por dicha situación siendo precisamente la construcción de edificios no habitados de las escasas actividades no suspendidas fuera de los servicios esenciales, con la excepción del periodo de 30 de marzo a 9 de abril. A esto se añade que de los correos aportados no cabe deducir el porcentaje de pérdida de actividad que para la empresa Aridos Arelsa S.L. suponen los cuatro clientes de los que se aportan los escritos ni tampoco si a dichas mercantiles se ha reconocido la fuerza mayor como causa de suspensión de la actividad

Nuevo! La SJS/2 Zamora 16 de junio 2020 (rec. 188/2020), entiende que que no concurre fuerza mayor en una empresa dedicada a la fabricación e instalación de iluminación LED.

La SJS/1 Salamanca 2 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no concurre fuerza mayor en una empresa que se dedica a la venta al por mayor de maquinaria al tratarse de una actividad que no está incluida en el anexo del RD 463/2020 (y por ende su cierre no estaba justificado como una medida de contención) y tampoco se ha acreditado la relación causal entre la pérdida de actividad de la empresa y las situaciones objetivas descritas derivadas como consecuencia del Covid-19

La SJS/1 Ávila 28 de mayo 2020 (rec. 207/2020) rechaza que concurre una situación de fuerza mayor en una empresa cuya actividad (Contact center) no está incluida en el RD 463/2020 ni tampoco ha quedado acreditado que la pérdida de actividad derivada del COVID 19 pueda ser calificada como fuerza mayor. Especialmente aunque es cierto que una de las empresas clientes (dedicada a la asistencia médico- dental) ha decidido paralizar la actividad, no se ha acreditado que fuera la única empresa cliente y, además, su actividad tampoco se encuentra incluida entre las actividades paralizadas por el RDL 463/2020 que declara el estado de alarma.

La SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020) entiende que la pérdida de ingresos relacionados con el cierre total decidido motu propio por la demandante es incompatible con un caso de fuerza mayor.

La SJS/1 Zamora 27 de abril 2020 (rec. 161/2020) entiende que la resolución administrativa es ajustada porque

«la actividad única de la empresa es la de asesoramiento legal y defensa jurídica, expresamente incluida en la relación de actividades esenciales, sin perjuicio de que, como igualmente se señala en la resolución administrativa, la empresa pudiere solicitar la autorización del ERTE con fundamento en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con cumplimiento de los requisitos, presupuestos y procedimiento aplicable para dichas causas»

 

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¿Cuánto debe durar la fuerza mayor?

Nuevo! SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 423/2020) entiende que, contrariamente a lo establecido en la resolución autorizatoria del ERTE, al fuerza mayor debe extenderse hasta que concurrieran los supuestos excluidos de suspensión conforme a la Orden SND/340/2020, de 12 de abril, por la que se suspenden determinadas actividades relacionadas con obras de intervención en edificios existentes en las que exista riesgo de contagio por el COVID-19 para personas no relacionadas con dicha actividad. Aunque, en la medida que la empresa ha procedido a la desafectación, entiende que es a partir de ese momento en el que debe extenderse la fuerza mayor.

 

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ERTE COVID-19 y Sector Privado: concurrencia o no de CETOP

Nuevo! SJS/2 Salamanca 24 de agosto 2020 (rec. 257/2020) entiende que no concurren circunstancias organizativas y productivas que justifiquen un ERTE, en especial, porque la empresa admite que el impacto de la declaración del estado de alarma fue mucho menor del esperado y, además, se recurrió a una ETT. En concreto afirma,

«la inicial incertidumbre sobre la demanda de los productos elaborados por las líneas afectadas no se manifestó, en suma, con la intensidad suficiente para considerar adecuada, razonable y proporcionadamente la medida de suspensión de contratos impuesta, advirtiéndose precipitada la decisión empresarial, pues si la empresa necesitó la contratación de nuevo personal descrita por acumulación de tareas durante la ejecución de la medida, decae la necesidad de tales suspensiones contractuales, cuya efectividad, además, fue menor a la prevista inicialmente».

 

La SJS/2 Burgos 1 de junio 2020 (rec. 316/2020), entiende que el ERTE suspensivo por CETOP está justificado porque el COVID-19 ha agravado la situación preexistente:

«Todo ello supone que se considere justificada la decisión empresarial de adopción de la medida de suspensión temporal de contratos de trabajo objeto de impugnación, habiéndose visto agravada la situación existente en la empresa con el paro de actividad generado por el COVID-19 en los términos expresados, no existiendo ningún motivo que pueda implicar la existencia de discriminación en la elección de los trabajadores afectados, incluyendo a los Representantes de los Trabajadores, pues dicha elección, que es facultad empresarial, viene motivada por las necesidades productivas afectadas, no concurriendo ninguna circunstancia que permita declarar la nulidad de la medida adoptada».

 

 

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ERTE COVID-19 y fijos discontinuos

La STSJ Comunitat Valenciana 2 de junio 2020 (rec. 7/2020) entiende que, ante la finalización anticipada de la temporada de termalismo derivada de la declaración del Estado de Alarma, pese a que, para entonces, la empresa ya había llamado a 19 de los 40 trabajadores fijos discontinuos y, en virtud del RDLey 8/2020, hubiera tenido que iniciar un ERTE por fuerza mayor, a la luz de la nueva redacción del apartado 6º del art. 25 RDLey 8/2020 ex RDLey 15/2020, la empresa no estaba obligada a ello. Debiéndose rechazar, a su vez, que este comportamiento empresarial deba ser calificado como un despido colectivo, pues, en las comunicaciones de la empresa no puede detectarse la voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

«es evidente que, al margen de la falta de iniciación del procedimiento regulado en el RD-L 8/2020 la empresa no estaba obligada, hubiera o no iniciado la campaña, a tramitar un ERTE, dado que en esta irregular y especial situación los trabajadores fijos discontinuos, hubieran iniciado o no su prestación de servicios o tuvieran o no cotización suficiente, no estaban en situación de desigualdad en relación con otros colectivos afectados por dichos procedimientos de suspensión, ya que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RDL 15/20.

A ello se une el hecho, constatado, de que la notificación empresarial, al comunicar el cese en su prestación de servicios a los trabajadores fijos discontínuos que habían iniciado la campaña, les señala como causa la «finalización provisional de la temporada del 2020», «a la espera y necesidad de volver a contar con su puesto de trabajo dada su condición de fijo de fijo discontinuo».Y en términos muy similares se pronuncia respecto de los trabajadores no llamados. Es decir, no existe una expresión de voluntad que pueda considerarse constitutiva de una decisión extintiva. Y lo mismo puede decirse de las certificaciones emitidas al SPEE, a efectos del desempleo, tanto de los trabajadores cuya prestación de servicios fue interrumpida, como la de aquellos que no llegaron a iniciarla por falta de llamamiento, en ambos casos por la interrupción de los Programas de Termalismo. Ni en unos ni en otros, ni de ninguna otra manera se evidencia la manifestación de voluntad expresa o tácita de dar por terminada una relación laboral constitutiva de despido de los trabajadores fijos discontinuos. Por ello, solo a la reanudación de la temporada de la campaña de Termalismo correspondiente a esta anualidad, o al inicio de la siguiente, los no llamados podrían ejercitar la consecuente acción individual ( o en su caso colectiva) de despido.

Por ello, entiende la sala que concurre la falta de acción en relación con la ejercitada de despido colectivo, dada la sucesión normativa producida a través de los RD-Leyes mencionados, y la evidencia de no constar la voluntad empresarial de extinguir la relación laboral, ni respecto a los trabajadores llamados al inicio de campaña, ni tampoco respecto de los no llamados».

 

 

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ERTE COVID-19 y Ley de contratos del sector público

La SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020), resuelve una demanda de conflicto colectivo en la que se plantea que, en virtud del art. 34 RDLey 8/2020, no pueden entenderse incluidos dentro del acuerdo de suspensión los trabajadores de las actividades de la empresa por la que se realicen prestaciones a distintas entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LSCP.

Sin embargo, el JS entiende que esta norma,

«ni la referida en el precedente fundamento [arts. 22 RDLey 8/2020] excluyen la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida.

Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la dicción normativa hace referencia a ‘gastos salariales que efectivamente hubiera abonado’, de lo que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los trabajadores afectados».

 

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ERTE COVID-19 y Sector Público

La SJS/1 León 14 de julio 2020 (rec. 362/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de un Ayuntamiento.

La SJS/2 Vitoria 27 de mayo 2020 (núm. 63/2020), rechaza la posibilidad de acudir a un ERTE de la empresa Transportes Urbanos de Vitoria por aplicación de la DA 17ª ET.

Un análisis crítico al respecto aquí.

El AJS/1 León 12 de mayo 2020 (rec. 251/2020), inadmite la demanda del Ayuntamiento de Valverde de la Virgen contra la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León (Oficina Territorial de Trabajo) por denegar el ERTE que el Consistorio había solicitado por causa de fuerza mayor derivada del estado de alarma (acceso a la Nota Informativa del CGPJ, aquí).

 

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ERTE COVID-19 y documentación a aportar

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que el ERTE no puede ser calificado como nulo si, como se especifica el informe de la Inspección de Trabajo, «a lo largo de la negociación, se aportó toda la documentación pertinente, sin que la portación tardía haya impedido que la negociación pudiera alcanzar sus objetivos, prueba de ello, en que se alcanzó Acuerdo en el periodo de consultas, con lo cual, se puede colegir que con la documentación aportada fue posible alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas».

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020)

 

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ERTE COVID-19 finalizado con acuerdo y causalidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada), en el marco del COVID-19 se han dictado las siguientes resoluciones de interés:

La SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020) afirma que

«El art. 47.1, del E.T dispone que: «Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.» La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria (onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos. Consiguientemente, no habiéndose alegado ni probado, fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, procede declarar justificada la decisión empresarial».

 

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ERTE COVID-19 y límites del acuerdo (descuelgue del convenio / modificación no sustancial)

La SAN 29 de julio 2020 (rec. 129/2020) entiende que en el marco de un ERTE puede acordarse la inaplicación del convenio colectivo aplicable. En concreto afirma,

«Es cierto que en los despidos colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1.e RD 1483/2012, se incluye, entre las medidas de acompañamiento, la inaplicación del convenio aplicable, conforme a lo dispuesto en el art. 83.2 ET, siempre que se haya alcanzado acuerdo con los sujetos legitimados, lo que no está previsto expresamente para los ERTES, si bien cabe señalar que ambas figuras :el ERTE regulado en el artículo 47 ET y en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre; y la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, pueden adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados, No obsta a esta conclusión el que se negociara la suspensión y reducción de jornada al mismo tiempo que un descuelgue del convenio en materia de jornada, pues nada en la legislación vigente impide dicha negociación simultánea, siempre que se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas, lo que no se ha alegado que se incumpliera. Así lo declaró la SAN 19-03-2013, proc 2/2013, confirmada por STS 26-11-2014, rec. 240/2013. Se han producido varias medidas simultáneas, lo cual no significa forzosamente, que sean incompatibles entre sí, sino que puede darse el caso de que sean necesarias todas ellas porque no baste con la adopción de algunas o, incluso, que si alguna resulta finalmente innecesaria , no sea precisamente la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada, sino las medidas de atenuación acordadas con carácter extraordinario y como producto de la negociación colectiva habida en el seno del periodo de consultas en el que las partes acuerdan la creación de un permiso retribuido recuperable que se regirá por lo pactado en el Acuerdo»

En términos similares, SAN 30 de julio 2020 (rec. 130/2020), admitiendo que sólo es posible en la medida que

«la inaplicación del convenio colectivo, regulado en el artículo 82.3 ET o descuelgue, puede adoptarse en un ERTE, siempre que se haya alcanzado acuerdo de los sujetos legitimados y se cumplan estrictamente los requisitos previstos por el legislador para la sustanciación de cada una de estas medidas».

 

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ERTE COVID-19 y silencio positivo

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece que el silencio administrativo debe calificarse como positivo (ante la falta de normas específicas que prevean lo contrario, debe aplicarse la regla general – ex art. 24 Ley 39/2015).

La SJS/1 Ávila 27 de mayo 2020 (rec. 191/2020) entiende que, en virtud del art. 23.1 de la Ley 39/2015, cabe entender como válida la  ampliación del plazo en 5 días establecida ORDEN EEI/334/2020, de 30 de marzo, de la Consejería de Empleo e Industria de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, que tenga su causa en el COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma (BOCyL, 66, de 31-03-2020).

Entendiendo que se ha superado el plazo máximo ampliado y por ende la resolución autorizada por silencio positivo, SJS/4 Oviedo 30 de abril 2020 (rec. 193/2020)

 

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ERTE COVID-19 y criterios selección

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), entiende que no se aprecia ningún indicio de discriminación por el hecho de que de los 909 trabajadores afectados por el ERTE, 353 se encontraban en situación de incapacidad temporal (aunque finalmente, sólo 267 trabajadores en situación de IT fueron afectados). Además los criterios de selección fueron objeto de negociación con los representantes de los trabajadores y en ningún momento la IT fue un criterio de afectación y, finalmente, entiende que «No consta tampoco que a los trabajadores en situación de incapacidad temporal se les haya causado perjuicio alguno en comparación con el resto de empleados en situación de alta como consecuencia de su afectación al ERTE».

 

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ERTE COVID-19 y comunicación selección

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 124/2020) entiende que se agotan suficientemente las exigencias de información ex art. 53 ET en los términos interpretados por la jurisprudencia si la empresa comunica: la identificación de la causa, la concreción de las medidas autorizadas, su duración, así como se les informaban de los trámites a seguir para poder curar la debida prestación por desempleo.

Pronunciamiento que, en base al art. 3.1 CC, también entiende que dadas las circunstancias es posible que la comunicación se haya llevado a cabo a través de email, whatsapp u otras aplicaciones.

Criterio que ha reiterado en SAN 7 de septiembre 2020 (rec. 119/2020), incluyendo la posibilidad de que la comunicación se lleve a cabo por teléfono.

 

 

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ERTE COVID-19 y concreción empresarial ajustada (o no) a lo autorizado

La SAN 29 de junio 2020 (rec. 147/2020), entiende que, autorizado el ERTE por la Autoridad Laboral, la existencia de unas previas actuaciones inspectoras (y no actas de inspección) relativas a hechos acaecidos en 2019,

«con independencia de los eventuales incumplimientos que sobre excesos de jornada pudieran haberse constatado (al parecer junto con otros de distinta naturaleza que ni tan siquiera se alegan por el sindicato actor, como los relativos a los descansos entre jornadas) ese sólo dato, es a juicio de esta Sala elemento probatorio insuficiente que permita calificar la actuación empresarial de injustificada o desviada respecto de la previa autorización administrativa obtenida. En este sentido, no ha resultado acreditado que ni TRABLISA, ni las restantes compañías codemandadas hayan afectado al ERTE a trabajadores distintos de aquéllos para los que recibió la referida autorización, o que hubieren excedido de cualquier otro modo los términos de la misma. En definitiva, el sólo dato de existir un exceso de jornada que venía produciéndose desde al menos 2019 el elemento insuficiente para acoger la posición del sindicato actor, con lo que la demanda ha de ser desestimada».

 

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ERTE COVID-19 y extensión temporal

La SAN 17 de julio 2020 (rec. 137/2020), afirma

«En definitiva, habiendo finalizado el ERTE con acuerdo, presumiéndose la concurrencia de la causa productiva alegada, y habiendo quedado probado en el acto del juicio la realidad de la merma del volumen de actividad de la mercantil demandada en los términos contenidos en la Memoria y en el informe Técnico en los términos que hemos transcrito en el hecho probado décimo noveno, consideramos que la concurrencia de la causa productiva queda constatada y la duración de la medida impugnada resulta pues no sólo así lo entendió el perito, sino que el propio acuerdo adoptado el 8 de abril de 2020 limitaba la aplicación del ERTE a un tiempo máximo de tres meses una vez levantado el estado de alarma y sus sucesivas prórrogas, no pudiendo alcanzar una extensión total superior a seis meses. Si tenemos en cuenta que tal hecho se produjo el día 19 de junio de 2020 y que el Real Decreto 24/2020 ha mantenido la vigencia del artículo 23 del Real Decreto 8/2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020 resultaría que como máximo el ERTE aplicado por la empresa podría extenderse hasta el día 8 de septiembre de 2020, lo que entraría dentro de los límites de vigencia previstos por la normativa vigente.»

 

 

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ERTE COVID-19 y teletrabajo y permiso retribuido recuperable

La SAN 26 de junio 2020 (rec. 118/2020) entiende que la priorización legal del teletrabajo no impide que la empresa pueda acudir a un ERTE. En opinión de la AN,

«la implementación y priorización del teletrabajo durante la pandemia que estamos padeciendo obedece, principalmente, a motivos sanitarios- ya que se trata de una forma de desarrollo de la prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo de contagio de un patógeno de la virulencia del COVID 19- mientras que la suspensión adoptada, obedece a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad efectiva de la empresa. Y resulta carente de toda lógica suponer que la situación de crisis patronal que pudiera implicar un excedente coyuntural plantilla desaparezca por el hecho de que los servicios se presten en régimen de teletrabajo. Por otro lado, la priorización del teletrabajo, ha sido permanente en todo el periodo de consultas y las propuestas y ofertas que realizó la empresa.

Resolución que, a su vez, también entiende que es lícito que el periodo temporal de afectación del ERTE afecte a días en los que pudiera disfrutarse del permiso retribuido recuperable (ex RDLey 10/2020), no siendo suficiente para calificar como injustificada la medida empresarial. Especialmente porque

«la regulación de tal permiso- que a juicio de la Sala no es tal- sino una medida especial de distribución irregular de la jornada impuesta por el legislador- nos expone que el mismo no se aplica ni a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión (art. 1.2 c del RDLey 10/2020), ni a las personas trabajadoras que puedan seguir desempeñando su actividad con normalidad mediante teletrabajo (art. 1.2 e de la misma norma), de lo que Sala infiere que nada empece que la extensión temporal de un ERTE abarque los días afectados por tal permiso retribuido recuperable»

 

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ERTE COVID-19 y recurso de alzada

La SJS/1 Murcia 1 de junio 2020 (rec. 271/2020) entiende que no procede suspender el juicio hasta la resolución del recurso de alzada porque el procedimiento de impugnación del ERTE tiene el carácter de urgente y preferente «en la regulación específica y especial derivada del Estado de Alarma; aun cuando el resto de procedimientos señalados con mucha anticipación han sido suspendidos, incluso algunos calificados como urgentes por la LRJS. Se trata de priorizar la solución de controversia ante situaciones excepcionales como es la suspensión de los contratos derivadas de la situación excepcional del Estado de Alarma (del confinamiento)».

 

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ERTE COVID-19 y excepción falta de agotamiento de la vía administrativa previa

La SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) establece

«tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, se modificó, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS en el particular referente a la exigencia de la reclamación administrativa previa, la cual sólo se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable (artículo 69.1 de la LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugna».

En términos similares, SAN 29 de junio 2020 (rec. 124/2020);

STSJ CyL\Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020), en esta línea, entiende que

«el agotamiento de la vía administrativa constituye un presupuesto procesal de orden público indisponible para las partes, en la forma establecida en el artículo 69 de la LRJS.

Entendemos que nos encontramos como decimos ante un requisito de orden público no disponible por las partes y si bien es cierto que en la resolución de la Administración no se alude al agotamiento de la vía administrativa para acceder a la vía jurisdiccional, lo cierto es que con independencia de tal advertencia, la propia LRJS exige el agotamiento de la vía administrativa artículo 69 de la LRJS en relación con el artículo 151 de la LRJS»

En cambio, la SJS/2 Burgos 19 de mayo 2020 (rec. 287/2020) entiende que no puede estimarse la alegada excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Administrativa Previa porque en la Resolución denegatoria se remitió al interesado directamente a la jurisdicción social, sin indicarle que procede interponer Recurso de Alzada, que es lo que ha efectuado, presentar demanda, sin previa interposición del citado Recurso.

En términos similares, la SSJS/3 Burgos (2) 8 de mayo 2020 (rec. 232/2020; rec. 233/2020); SJS/1 Ávila 13 de mayo 2020 (rec. 166/2020); y SJS/1 Salamanca 5 de mayo 2020 (rec. 235/2020)

 

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ERTE COVID-19 y acción judicial

En cuanto a las cuestiones procesales, en opinión de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), de la literalidad del art. 22 RDLey 8/2020 y del art. 33 RD 1483/2012 se desprende que corresponde a la empresa la decisión sobre las medidas de suspensión de los contratos o de reducción de la jornada, «que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor». De ahí se desprende la existencia de dos fases o etapas:

– Una primera de análisis de la concurrencia de la fuerza mayor apreciada por parte de la autoridad laboral (cuyo cuestionamiento debería seguir el cauce procesal del art. 151 LRJS); y

– Otra ulterior de ejecución de la autorización por parte del empresario cuya sujeción a Derecho cabrá cuestionar, bien de manera colectiva por el procedimiento de conflicto colectivo (art. 153 y ss. RLJS), bien de forma individual (arts. 138 LRJS).

Por consiguiente, en la medida que no se ha cuestionado el acto administrativo que constataba la presencia de fuerza mayor como consecuencia del COVID-19 no resultaría de aplicación la modalidad procesal prevista en el art. 151 LRJS (de modo que la excepción procesal examinada debe fracasar). Razonamiento que también se alcanza en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).

En cuanto a la necesidad de agotar la vía previa ex art. 63 LRJS, es importante tener en cuenta que, en la medida que no se combate la resolución administrativa sino únicamente la sola actuación empresarial, tampoco puede prosperar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa.

Y, al respecto, añade que, a la luz de la nueva redacción del art. 70 LRJS (ex Ley 39/2015) queda exonerado del requisito de la reclamación administrativa previa en los casos de conflicto colectivo (argumento que se alinea con la Comunicación Laboral 67/2016 de la Abogacía General del Estado). Razonamientos que también se alcanzan en la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020).

En términos similares, STSJ CyL\Burgos 28 de julio 2020 (rec. 243/2020).

En cuanto a las cuestiones de fondo, la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020) entiende que en la medida que no se ha cuestionado la resolución de la autorizaba la fuerza mayor ex art. 22 RDLey 8/2020 no cabe cuestionar su concurrencia o no (por no ser el procedimiento adecuado y al haber mostrado el sindicato accionante su conformidad con los términos de la resolución administrativa).

A su vez, tras afirmar que la fuerza mayor produce efectos desde la fecha de producción del hecho causante de la fuerza mayor (ex arts. 33.3 RD 1482/2012 y art. 22.2.d RDLey 8/2020), entiende que la falta de pruebas del sindicato demandante respecto de la desviación por parte de la empresa de la ejecución de la medida colectiva autorizada impide cuestionar la decisión adoptada. Afirmación que tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la empresa procediera a un ERTE por CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020, pues resulta

«perfectamente admisible que, como consecuencia de los perjudiciales efectos económicos generados fruto de la situación derivada del estado de alarma declarado por el Gobierno para la gestión del COVID-19 pudiera acudir, la compañía respecto de los trabajadores no cobijados por la resolución administrativa, a la adopción de las medidas de flexibilización interna extraordinarias contenidas en el art. 23 RDLey 8/2020».

Por este motivo (y cerrando la síntesis de la SAN 16 de junio 2020 (rec. 107/2020), entiende que la actuación empresarial es ajustada a derecho.

Conclusión a la que también llega la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) añadiendo, obiter dicta, las posibles vías de impugnación a pesar de la existencia de una resolución administrativa autorizatoria:

«es posible accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa [autorizatoria] y desvinculadas de la corrección de la misma, como las derivadas de la falta de tal comunicación individual de la decisión adoptada al trabajador afectado; o también, por ejemplo, por otros aspectos referidos a la relación laboral y que tampoco desvirtuarían necesariamente la validez de la resolución administrativa en cuanto a la existencia de fuerza mayor, por ejemplo, una circunstancia que pudiera ser constitutiva de discriminación a la hora de adoptarse la decisión por el empresario respecto de algunos trabajadores y no de otros. También en los casos en los que, por no afectar la medida a la totalidad de la plantilla, se discuta la selección de los concretos trabajadores afectados por la misma. Cuando la resolución administrativa no contiene la lista de trabajadores afectados ello implica conferir al empresario una facultad de selección de los afectados y la nulidad puede venir de la vulneración de los criterios de selección que se hayan fijado en la resolución administrativa. Cuando la resolución administrativa sí contiene la relación de trabajadores cuya suspensión se autoriza a la empresa, la nulidad puede venir por haber practicado la suspensión de un trabajador no incluido en el listado autorizado, o por haber vulnerado los plazos, requisitos o condiciones fijados para la práctica de las suspensiones».

 

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ERTE COVID-19 y calificación de nulidad

Sin perjuicio de lo apuntado al respecto para los supuestos de ERTE «ordinarios» (ver en este epígrafe de esta entrada) en el marco del COVID-19 debe tenerse en cuenta lo siguiente:

La SAN 20 de julio 2020 (rec. 128/2020) entiende que la empresa no ha desarrollado válidamente un periodo consultas en los términos que se han expuesto, habiendo prescindido de todos y cada uno de los trámites necesarios para que el mismo pueda llevarse a cabo. Y entre otros afirma

«Aun siendo obvio que la crisis sanitaria provocada por COVID 19 y las medidas adoptadas por los gobiernos para mitigarla afectarían a la actividad productiva de la empresa, ello no dispensa a esta de proporcionar una información objetiva que respalde sus previsiones, respecto de la entidad de tal afectación, de forma que la representación social tenga un cabal conocimiento de la entidad de las causa y sus eventuales consecuencias.

Debe destacarse, que aun cuando tengan una evidente trascendencia económica, las causas que invocan en la memoria como justificativas del ERTE son de naturaleza organizativa y productiva, lo cual exige al menos, para conocer la entidad de las mismas el respaldo de un informe técnico que de forma objetiva analice los datos existentes y las medidas a tomar, o que, al menos, la memoria esté respaldada por documentación que asevere de forma clara los datos que en ella se contienen.

La falta de aportación de los datos sobre la totalidad de la plantilla empleada, impide que la representación social pueda efectuar consideraciones respecto de la proporcionalidad de la medida a adoptar.

Finalmente, ningún crédito debe concederse las cuentas de resultados previstas para el año 2.020 que aparecen sin firmar y sin documentación o información adjunta que las respalde.».

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020), en un supuesto en el que se entiende ha mediado fraude empresarial (ver al respecto en este epígrafe de esta entrada) entiende que para el caso de que no conste la finalización del periodo de consultas con acuerdo, la comunicación de la decisión empresarial final de la suspensión temporal y colectiva de los contratos de trabajo a la representación legal de los trabajadores es un presupuesto constitutivo y un requisito esencial para la efectividad de la misma: si no hay comunicación no hay medida de flexibilidad interna; y no puede equipararse la firma de un acta lograda mediante fraude a un periodo de consultas negociado de buena fe y concluido con acuerdo, y por consiguiente exento del deber de comunicación empresarial.

 

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ERTE COVID-19 y libertad sindical

La SAN 7 de julio 2020 (rec. 110/2020) aborda un supuesto de vulneración de la libertad sindical en el marco del proceso de negociación de un ERTE. Durante el período de negociación, tras cada reunión, celebrada de manera telemática por videoconferencia, la empresa elaboraba un borrador que remitía en un único correo electrónico a los integrantes del banco social, que por secciones sindicales se ponían de acuerdo y la remitían de vuelta tras darle el visto bueno, o introducir observaciones. No obstante, alterando esta práctica tras la última reunión, debe entenderse que se ha vulnerado la libertad sindical porque la empresa cambió de estrategia y remitió un rosario de correos electrónicos de manera personal a cada uno de los integrantes de la mesa negociadora, recabando de manera individual su voto a favor, o en contra, de finalizar con acuerdo el periodo de consultas. En concreto, entiende que se ha vulnerado la libertad sindical (y debe entenderse que se está ante un supuesto de fraude) porque

«con su proceder la empresa intervino en el normal desenvolvimiento interno de cada sección sindical de tal suerte que dentro del sindicato actor surgieron voces disidentes, dividiendo la posición del sindicato, llegando al punto de desencadenar la finalización del periodo de consultas con acuerdo tras lograr siete votos favorable, mayoría que no se hubiera alcanzado si se hubiera respetado el voto ponderado por secciones sindicales como hasta entonces se había hecho»

La SJS/7 Valencia 8 de junio 2020 (rec. 358/2020) desestima la existencia de una vulneración de la libertad sindical por no respetar la garantía de prioridad de permanencia, porque no se ha constatado «indicio alguno de que se hubiera producido la violación del derecho a la libertad sindical en lo que se refiere a la garantía de prioridad de permanencia (v. art. 181.2 LJS). La prioridad de permanencia es un concepto que implica siempre la concurrencia de dos o más trabajadores para un mismo puesto de trabajo que subsiste, en este caso durante el ERTE. Pero no se concretó en la demanda (ni tampoco en el acto del juicio) ni un solo puesto de trabajo subsistente durante la suspensión de los contratos de trabajo que pudiera haber sido ocupado por alguno de los demandantes por razón de su cualificación profesional. Además, por razón de dicho ERTE, la línea de producción, en la cual prestaban servicios absolutamente todos los demandantes, estuvo paralizada, en su integridad».

 

 

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MOVILIDAD GEOGRÁFICA

Cambio de centro de trabajo: ius variandi y modificación sustancial

Siguiendo con la argumentación de la STS 27 de diciembre 2013 (rec. 3034/2012), que recoge el criterio de las SSTS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005); 28 de febrero 2007 (rec. 184/2005); y 9 de febrero 2010 (rec. 1605/2009) debe distinguirse, en materia de cambios de centro de trabajo, entre aquellas modificaciones de condiciones que pueden integrarse en el «ius variandi» empresarial y las que constituyen verdaderas modificaciones sustanciales, declarando, entre otros extremos, que:

a) El criterio general, establecido por la jurisprudencia unificadora, de distinción entre modificaciones sustanciales y accidentales consiste en que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’ (STS 9 de febrero 2010);

b) ‘El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario’;

c) ‘el cambio de centro de trabajo efectuado en el ámbito de una misma localidad … no reviste aquella esencialidad, sino cualidad accesoria, porque manteniéndose en su integridad todas las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados, a excepción del lugar de prestación de servicios, la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro ofrece una importancia escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria» (STS 9 de febrero 2010);

d) Sobre la noción de «modificación sustancial», se ha interpretado que

‘aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que ‘constituye lo esencial y más importante de algo’, y como accidental lo ‘no esencial’, lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de ‘modificación sustancial’ y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones’ y que ‘En esta línea se orientan las SSTS 22 de septiembre 2003 (rec. 122/2002) y 10 de octubre 2005 (rec. 183/2004) cuando recuerdan que la sentencia 3 de abril 1995 (rec. 2252/1994) declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia 11 de noviembre 1997 (rec. 1281/1997) – invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que ‘por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ad exemplum del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia 22 de junio 1998, rec. 4539/1997], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial’; doctrina que reitera la más reciente sentencia 15 de noviembre 2005 [rec. 42/2005]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia 22 de septiembre 2003 [rec. 122/2002] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17 de marzo 1986- ‘hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'» (STS/IV 26 de abril 2006).

 

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Notificación traslado individual el movilidad geográfica colectiva

En virtud de la STSJ And\Sevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019), se afirma que no es necesario que en la notificación individual se reproduzcan los criterios de selección establecidos en el acuerdo adoptado con los representantes de los trabajadores ni su concreta aplicación al afectado, estando justificada por el cierre de oficinas y reestructuración de una entidad bancaria.

 

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Movilidad geográfica y compensación económica

En relación a la indemnización prevista en convenio colectivo derivada de una movilidad forzosa – «acoplamiento de excedentes» – pese a que la misma no acarree cambio de domicilio, véase – entre otras – la STS 5 de febrero 2020 (rec. 4099/2017).

 

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Movilidad geográfica y extinción indemnizada

Véase al respecto en este epígrafe de esta entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Impugnación individual de movilidad geográfica colectiva

Siguiendo la doctrina de la STS 22 de enero 2014 (rec. 690/2013) – ver en este epígrafe de esta entrada – que admite la impugnación individual de una modificación sustancial colectiva, la STSJ And\Sevilla 6 de junio 2019 (rec. 1290/2019) la extiende a una impugnación individual de una movilidad geográfica colectiva.

 

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Movilidad geográfica débil

Según la STS 26 de abril 2006 (rec. 2076/2005) entiende que «la movilidad geográfica de que tratamos -traslado del centro de trabajo a 13,4 km. de distancia- no puede calificarse ni obtener tratamiento de modificación sustancial, tanto desde una perspectiva sistemática como desde el plano conceptual».

Y, en concreto, argumenta lo siguiente (recogiendo el arcervo doctrinal sobre la materia):

«pese a esta enumeración abierta no puede pasarse por alto que en su listado especificatorio la norma para nada cita los supuestos de movilidad geográfica [a diferencia de la funcional que exceda de los límites del art. 39, mencionada en el apartado f)], y que muy al contrario el número 5 del precepto se cuida de normar que ‘En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley’, con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia (SSTS 14 de octubre 2004, rec. 2464/2003; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999; 18 de septiembre 1990, rec. 134/1990; 5 de junio 1990; 16 de marzo 1989), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de ‘elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET’ (STS 12 de febrero 1990) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse ‘débil o no sustancial’ cuando no exige ‘el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET’ (SSTS 18 de marzo 2003, rec. 1708/2002; 16 de abril 2003, rec. 2257/2002; 27 de diciembre 1999, rec. 2059/1999), con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones].

2.- Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27 de diciembre 1999 – rec. 2059/1999 -se decía:

‘Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica ‘lato sensu’, débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del ‘ius variandi’ del empresario’ (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19 de diciembre 2002, rec. 3369/2001).

Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como ‘ius variandi’ común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET. Es más, para tales supuestos la doctrina unificada incluso ha mantenido -aunque la cuestión no sea pacífica en doctrina- que los supuestos de movilidad geográfica ‘débil’, sin cambio de residencia, ni tan siquiera pueden dan lugar a indemnización o compensación que no tenga origen en pacto colectivo o individual, siendo así que han sido derogadas las OOMM de 10/02/58 y 04/06/58 por la Ley 11/1994, de 19/Mayo (STS 19 de abril 2004, rec. 1968/2003).

 

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