Cláusula de salvaguarda del empleo: a propósito del encadenamiento de períodos de 6 meses (una «adenda»)

 

El propósito de esta entrada es aportar algunas consideraciones, a modo de «adenda», al vídeo sobre la cláusula de salvaguarda del empleo publicado en una entrada anterior.

Si no lo han visto (o si no lo recuerdan), les sugiero su visualización para seguir mejor el contenido de esta entrada (pueden hacerlo a partir del minuto 3:57).

En mi opinión, tal y como expongo en el citado vídeo, el encadenamiento de períodos «íntegros» de 6 meses, sólo es predicable para los ERTE/CETOP iniciados a partir del RDLey 24/2020 y que, como recordarán, se caracterizan porque el período de 6 meses está sometido a un término «puro» y no a la reanudación de la actividad. Estos compromisos se han ido prorrogando en períodos de 6 meses, si las empresas se han acogido a las exoneraciones reconocidas en los RDLey posteriores. Dado que en estos ERTE el compromiso del empleo se «consume» con el simple transcurso del tiempo (haya o no reanudación de la actividad empresarial), tendría sentido que estén sometidos a un régimen de encadenamiento de períodos más «gravoso».

El resto de ERTE, en cambio, no están sujetos a un encadenamiento de períodos de 6 meses en los que el inicio del posterior empiece al finalizar el anterior.

Y, para poder sostener esta afirmación, permítanme que reproduzca la literalidad de los preceptos controvertidos:

El art. 5 RDLey 30/2020 reza como sigue:

1. Los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos.

2. Las empresas que, conforme a lo previsto en esta norma, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedarán comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

No obstante, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de los preceptos a los que se refiere el apartado 1, el inicio del periodo previsto en este apartado se producirá cuando aquel haya terminado.

Y, dado que este precepto se remite al art. 6 RDLey 24/2020, también conviene reproducir su contenido:

1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley.

2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley [recuerden: el 27/6/2020].

Tengan en cuenta que, con posterioridad, el art. 3.4 RDLey 2/2021, el art. 3.4 RDLey 11/2021 y art. 5.4 RDLey 18/2021 se remiten al art. 5 del RDLey 30/2020 sin ningún matiz respecto de estas reglas recién reproducidas.

 

El art. 5.1 RDLey 30/2020

En mi opinión (y siempre salvo mejor doctrina), el art. 5.1 RDLey 30/2020 se refiere a los ERTE (CETOP y FM) anteriores a su entrada en vigor y que no se hayan beneficiado de las exoneraciones que prevé el propio RDLey 30/2020.

Por consiguiente, el período de 6 meses se consumirá:

– «Regla primera«: a partir del momento que se cumplan 6 meses desde la reanudación de la actividad (total o parcial), esto es, computado sobre la base de un sólo «reloj» para todo el ERTE (afecte a varios centros de trabajo o no) y, por lo tanto, para todos los trabajadores afectados por el ERTE; o bien,

– «Regla segunda«: para los ERTE/CETOP ex art. 6.2 RDLey 24/2020, una vez transcurridos los 6 meses (esto es, el 27/12/20).

 

El art. 5.2 RDLey 30/2020

El art. 5.2 RDLey 30/2020 está pensado para las empresas que se benefician por primera vez de las exoneraciones previstas en el propio art. 30/2020 y también para las que, habiéndose beneficiado de exoneraciones con anterioridad a su entrada en vigor, también lo hacen una vez vigente el RDLey 30/2020.

En tal caso, el apartado 2 del art. 5 debe interpretarse como sigue (debiéndose distinguir entre el párrafo 1º y el 2º):

Párrafo 1º:

Este párrafo, en mi opinión, se refiere sólo a las CSE que se activan con la reanudación de la actividad (recuerden que los únicos compromisos del empleo que no se reactivan de este modo son los previstos para los ERTE/CETOP ex art. 6.2 RDLey 24/2020).

Y, en este sentido, debe distinguirse entre empresas que se benefician por primera vez de las exoneraciones, de las que lo han hecho con anterioridad.

A. Empresas que se benefician «por primera vez»

En este caso, creo que es aplicable lo previsto en el epígrafe anterior en la denominada «Regla Primera«.

De hecho, aunque no se indique en ningún precepto de forma explícita, entiendo que también sería aplicable a todos aquellos casos, en los que, con posterioridad al RDLey 30/2020, una empresa se haya acogido por primera y única vez a las exoneraciones que han previsto alguno de los RDLey posteriores.

 

B. Empresas que «vuelven» a beneficiarse de exoneraciones

En mi opinión, la clave de estos casos y del párrafo 2º del art. 5.2 es el hecho de que emplee la siguiente expresión: «un nuevo período».

Especialmente porque sugiere que este párrafo también es extensible a las empresas que, previamente, ya estaban sometidas a uno (si no, no se hubiera empleado el término «nuevo» – bastando con la expresión «un período de 6 meses»).

Esto quiere decir que el compromiso de mantenimiento del empleo en estas empresas se activa cuando, con posterioridad a la entrada en vigor del RDLey 30/2020 (o los RDLey posteriores), se reanude la actividad con los trabajadores que permanecían inactivos.

Los que habían reactivado la actividad con anterioridad al RDLey 30/2020 (salvo lo que apuntaré a continuación) siguen sometidos al «tren cronológico» que se puso en marcha con la reanudación (total o parcial) del primer trabajador incorporado.

Por consiguiente, como explico en el vídeo, este segundo «tren cronológico» puede coexistir en el tiempo con un «tren cronológico» iniciado con anterioridad (finalizando, obviamente, en momentos temporales diferentes).

La complejidad se plantea en el caso de que los trabajadores «reanudados», pese a estar activos, también pasen a beneficiarse de las exoneraciones del RDLey 30/2020. En tal caso, las reglas serían las siguientes:

– el contador temporal del compromiso de estos trabajadores activos se pondrá a cero en el momento que se beneficien de las mismas (con independencia del tiempo que hayan consumido con el anterior «tren cronológico»). De modo que, pese a que están ya trabajando, el «reloj» de su compromiso de empleo se «activa» de nuevo (iniciando un nuevo «tren cronológico») en el instante que vean aumentada su actividad (más horas de trabajo – si estaban a tiempo parcial) y/o se incorpora un nuevo trabajador (total o parcialmente) que estaba inactivo.

Y estas reglas, como expongo también en el vídeo, es asimismo extensible a los supuestos en los que un trabajador reactivado durante un ERTE anterior al RDLey 30/2020, vuelva a estar afectado (total o parcialmente) por el ERTE y pase a beneficiarse de las exoneraciones previstas en el RDLey 30/2020. En este caso, como en el anterior, se iniciará un nuevo «tren cronológico» en el instante que, tras la entrada en vigor del RDLey 30/2020, se produzca una nueva reanudación de la actividad (materializada, o bien, en un incremento de las horas de los trabajadores ya activos que se han beneficiado de las exoneraciones del RDLey 30/2020; o bien, a partir de la incorporación total o parcial de un trabajador que estaba totalmente inactivo).

Finalmente, para completar esta exposición (y como expongo en el vídeo), si un trabajador es desafectado, nuevamente afectado al ERTE y, posteriormente, vuelve a reincorporarse y todo ello sucede durante la vigencia de un único RDLey, completará el tiempo que reste del «tren cronológico» en el que ya había estado incluido en un primer momento.

 

Párrafo 2º

La interpretación de este párrafo resulta particularmente compleja, porque tanto el apartado 1º del art. 5 RDLey 30/2020, como los párrafos 1º y 2º del apartado 2º del mismo precepto se refieren (explícita o implícitamente) a la DA 6ª RDLey 8/2020. Esta remisión «circular» (o, si me lo permiten, en forma de «bucle») y el hecho de que el párrafo 1º del art. 5.2 y el párrafo 2º del mismo precepto también se refieran a empresas que «vuelven a beneficiarse de exoneraciones» no contribuyen, en mi opinión, a esclarecer cómo debe procederse.

A mayor abundamiento, como se ha apuntado, la remisión (sin matices) de los RDLey 2/2021, RDLey 11/2021 y RDLey 18/2021 al art. 5 RDLey 30/2020 tampoco ayuda (pues, según cómo se interprete este último precepto, podría estar estableciendo una nueva segmentación normativa entre los ERTE anteriores al RDLey 30/2020 y los posteriores, sin ningún motivo justificativo aparente).

No obstante, ante este panorama tan complejo, creo que puede extraerse una interpretación que dé coherencia a la literalidad de la norma (y, en paralelo, también satisfaga la finalidad que persigue). Esta interpretación es la que he defendido en el vídeo (o está implícita en mi exposición). No obstante, permítanme que se la detalle:

En mi opinión, el principal «escollo» interpretativo del art. 5.2 RDLey 30/2020 radica en el hecho de que, como acabo de apuntar, tanto el párrafo 1º como el 2º se refieren a empresas que «vuelven a beneficiarse de exoneraciones».

Para salvar este «obstáculo», en mi opinión, el párrafo 2º del art. 5.2 RDLey 30/2020 sólo puede estar refiriéndose a los ERTE/CETOP ex art. 6.2 RDLey 24/2020, esto es, los que están sometidos a un término «puro», a partir del 27/6/2020. Y tendría sentido que así sea, pues, el hecho de que el compromiso se active, haya o no haya reanudación, justificaría la previsión de esta regla especial.

Es cierto que párrafo 2º del art. 5.2 RDLey 30/2020 también se refiere a los ERTE/CETOP previstos en el art. 6.1 RDLey 24/2020 (es decir, a los que se aprobaron en virtud del RDLey 18/2020 y se beneficiaron por primera vez de las exoneraciones previstas en el art. 4 RDLey 24/2020). No obstante, si así se admitiera, introduciría una segmentación en el marco normativo innecesaria (especialmente porque añadiría una nueva capa de complejidad, con su propia problemática y sin un motivo, en apariencia, que lo justificara).

Finalmente, la remisión a la DA 6ª RDLey 8/2020 del apartado 1º al que se remite el párrafo 2º del art. 5.2 RDLey 30/2020 también sugiere la extensión del encadenamiento de períodos de 6 meses «íntegros» a todos los ERTE sometidos a la DA 6ª RDLey 8/2020. No obstante, esta remisión plantea un problema, pues, la DA 6ª sólo se proyecta a los ERTE del propio RDLey 8/2020 (y a ninguno otro posterior). De modo que, de la lectura de la misma, no se sabe, salvo que se acuda a la literalidad del resto de normas posteriores a las que la norma no explicita, si éstas están o no sometidas a la CSE (por ejemplo, recuerden que los ERTE/FM aprobados en virtud del RDLey 24/2020 no están sometidos a la CSE; y hay dudas respecto a las obligaciones derivadas de la redacción de la DA 6ª hasta el RDL 18/2020, esto es, en su versión original de la CSE).

Por consiguiente, a la luz de lo anterior, creo que el único «encadenamiento de períodos íntegros» es el previsto para los ERTE/CETOP ex art. 6.2 RDLey 24/2020.

 

Una reflexión final

Es posible que esté equivocado. No lo descarto (pues, soy consciente que la norma habilita otras posibles interpretaciones).

No obstante, modestamente, creo que esta interpretación no sólo es respetuosa con la compleja literalidad y remisión (en bucle) normativa, sino que, además, es la que proyecta un compromiso de mantenimiento del empleo más equilibrado según los objetivos que persigue la norma: permite la simultaneidad de «trenes cronológicos» que consumen su tiempo de forma autónoma; e, incluso, con las condiciones descritas, también admite la posibilidad de que el «reloj» pueda ponerse a cero (y se inicie un nuevo «tren cronológico»), si hay trabajadores que se vuelven a beneficiarse de las exoneraciones en base a RDLey posteriores.

Creo que este criterio promueve la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados; y, a su vez, proyecta sobre las empresas beneficiadas por las exoneraciones un compromiso de mantenimiento de los puestos de trabajo equilibrado (en términos temporales y del período exonerado – recuerden que éstos se han previsto con una duración de 4 meses y el compromiso se proyecta a 6).

Es obvio, por otra parte, que las controvertidas cuestiones relativas a si la devolución de las exoneraciones debe ser «nominal» o «total» y a si el «reloj» es «individual» de cada trabajador o por «ERTE», condicionarán de forma determinante los efectos de esta discusión y, probablemente, la interpretación que deba darse (por ejemplo, reparen que si el «reloj» es «individual» y la devolución «total», es obvio que el CSE nunca podría ser, realmente, de 6 meses si la reanudación de los trabajadores se produce en momentos distintos – podría acabar siendo muy superior).

Dejar esta cuestión (con los efectos que tienen para la viabilidad de las empresas y el empleo a ellas vinculado), a su esclarecimiento, una vez más, por parte de los órganos jurisdiccionales no me parece la mejor de las opciones posibles. Nos jugamos mucho.

También estimo que la indefinición al respecto (y el silencio del Ministerio) es deliberada, en aras a contener decisiones extintivas ante el temor de padecer la más gravosa de las interpretaciones posibles.

Creo que no hay duda de que, en esta materia, se están empleando instrumentos de psicología de la conducta a la que me he referido en otras ocasiones.

 

 

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