La STS 25 de enero 2021 (rec. 125/2020) es (salvo error u omisión) la primera resolución dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo sobre el derecho de la emergencia y, en concreto, en relación a un ERTE por fuerza mayor ex RDLey 8/2020 de una empresa adjudicataria de servicios públicos y en la que se discute, entre otros aspectos, su posible incompatibilidad con el art. 34 RDLey 8/2020.

El objeto de esta entrada es analizar los aspectos más relevantes de esta importante sentencia dictada en Pleno (sin VP) – estimando la compatibilidad – y que comparto en su integridad.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a la decisión de varios Ayuntamientos de diversas CCAA de suspender el servicio de escuela infantil municipal, con base en el cierre de las escuelas infantiles ordenado por el art. 1 RD 463/2020, y su afectación a los centros de trabajo de una empresa dedicada a centros de educación infantil. Esta solicita un ERTE/FM ex art. 8/2020 (afectando a 187 trabajadores) y es aprobado por resolución expresa de la Autoridad Laboral (Dirección General del Ministerio de Trabajo), aunque con posterioridad al transcurso del plazo de 5 días ex art. 22.2.c RDLey 8/2020.

Desestimada por la SAN 15 de junio 2020 (rec. 113/2020) la demanda de conflicto colectivo formulada por el Sindicato Federación Estatal de Enseñanza de Comisiones Obreras, solicitando la nulidad de la medida empresarial o, en todo caso, su carácter injustificado, se formula un recurso de casación.

 

B. Fundamentación

Sin perjuicio de otros aspectos relevantes (de naturaleza procesal), en el plano sustantivo, a mi entender, deben destacarse las siguientes notas de la fundamentación:

Primero: sobre el silencio positivo:

«La empresa cumplió con las exigencias del art. 22.2 del RD-L. 8/2020, por lo que nada impide que opere el silencio administrativo positivo. Cierto es que no se refiere a esta figura el RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, pero así resulta del Real Decreto-Ley 9/2020 de 27 de marzo, tanto en el preámbulo con remisión al art. 24 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de 1 de octubre (que como regla general, otorga al mismo sentido positivo, no encontrándonos ante un supuesto en el que se establezca lo contrario), como en el propio articulado en relación a la constatación de la fuerza mayor vinculada al COVID-19 para aplicar medidas temporales de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de la jornada laboral, se deben entender estimadas por silencio administrativo positivo en el supuesto de que no se dicte una resolución expresa en el plazo de 5 días (artículo 22.2.c del RDL 8/2020).

En consecuencia, debe entenderse constatada la existencia de fuerza mayor por silencio administrativo positivo, aunque posteriormente en el presente caso, recayó resolución expresa en el ERTE por fuerza mayor, que constata su existencia, reforzando la calificación y efectos del silencio»

Segundo: sobre la fuerza mayor vinculada a la declaración del estado de alarma

«La fuerza mayor a que se refiere el precepto, es la definida por el art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modifica. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art., 47 ET.

La declaración de la fuerza mayor surte efectos a partir del momento en que se haya producido el hecho causante, en el presente caso en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y durante el tiempo y en las condiciones en que permanezca vigente el estado de alarma declarado por el Gobierno y las prórrogas del mismo que, en su caso, pudieran acordarse, habiéndose fijado inicialmente por un periodo de quince días naturales, prorrogados con posterioridad».

Tercero: sobre la impugnación de la resolución administrativa (en este caso, por silencio positivo)

«La discrepancia con la resolución administrativa que constata la fuerza mayor, debió instrumentarla la recurrente, de ser de su interés, por la vía del art. 151 de la LRJS; y ello sin perjuicio de la posibilidad de accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculadas de la corrección de la misma, lo cual no concurre en el caso examinado, pues en el presente procedimiento lo que se impugna es la decisión empresarial de fecha 31 de marzo de 2020».

Lo que, en la parte final de la fundamentación, también lleva al TS a entender que en la medida que

«no se impugna ninguna resolución ni acto administrativo, sino y exclusivamente, la decisión empresarial de suspensión de los contratos laborales de fecha 31 de marzo de 2020, por lo que está vedado a la Sala resolver sobre una resolución no impugnada»

Cuarto: sobre la compatibilidad del ERTE/FM y el art. 34 RDLey 8/2020

El sindicato demandante entiende que la decisión empresarial de adoptar un ERTE es fraudulenta porque los gastos laborales resultan en todo caso indemnizables por la Administración contratante (sin que exista obligación de asunción de prestaciones por parte del SEPE) y entiende también que, al tratarse de una adjudicataria de servicios públicos, el art. 34.1 RDLey 8/2020 impide que pueda acudir a un ERTE.

Aunque esta cuestión no fue examinada por la sentencia de instancia y, por ello, el TS estima que se ha producido una incongruencia omisiva o ex silentio, entiende también que, por motivos de economía procesal y por tratarse de una cuestión meramente jurídica, este caso no es motivo de nulidad y entiende que debe ser abordado en casación.

Partiendo de la base de que, efectivamente, concurre una imposibilidad objetiva (derivada de la declaración del estado de alarma) y una suspensión automática del  contrato público, el TS afirma que, si bien es cierto que el RDLey 11/2020 (ex DF 1ª) modificó el redactado del citado art. 34 RDLey 8/2020 (suprimiendo la referencia al carácter «automático» de la suspensión), en este caso,

«la suspensión ya se había producido de oficio, por cuanto pese al silencio del precepto, el órgano de contratación conserva la prerrogativa de suspender de oficio el contrato -como ha sucedido en el presente caso- si aprecia que, por la crisis sanitaria vinculada al COVID-19, la ejecución del contrato deviene imposible, y ello aunque el contratista no lo solicite. A partir de aquí, es cuando el contratista podría tener derecho a ser indemnizado, si bien únicamente -en su caso- por los conceptos mencionados en el párrafo segundo del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, presentando nueva solicitud cuál establece el precepto con la justificación de los daños y perjuicios».

Y, en este sentido recuerda que

«En ningún caso se indemnizará al contratista por los conceptos del art. 208.2 a) de la LCSP, pues el párrafo cuarto del art. 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 lo declara expresamente inaplicable. Asimismo, y conforme al art. 34.4 del Real Decreto-ley, en relación a los contratos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020 establece las medidas que en su caso, darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato».

Esta argumentación permite al TS afirmar que

«Las empresas contratistas del Sector Público podrán hacer uso de los ERTE, y cuando afecte al personal adscrito a la prestación de ese servicio, podrán también actuar instando los mecanismos indemnizatorios previstos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Ahora bien, ello es ajeno al presente procedimiento, cuya cuestión litigiosa queda limitada a la impugnación de la decisión empresarial de 31 de marzo de 2020.

En definitiva, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el ERTE por fuerza mayor es compatible con el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. El contratista que se encuentre en la situación descrita en el art. 34.4 pfo. 1º del RD-ley 8/2020, como se señala en el mismo, deberá dirigir solicitud al órgano de contratación para que pueda adoptarse el pronunciamiento sobre la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de dicha situación, cual ha sucedido en el presente caso en que se acuerda la suspensión del servicio como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, y la suspensión de los contratos al declararse expresamente la imposibilidad de ejecución de los contratos de gestión del servicio público de las escuelas infantiles.

El derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, se producirá en los supuestos contemplados en el art. 34 del RD-ley 8/2020, con el alcance y modalidad que para caso se establece en el mismo, por imperativo del propio precepto».

Por todo ello, concluye que concurre la «fuerza mayor que posibilita a la empresa a suspender los contratos de la totalidad de la plantilla en los términos solicitados». Y estima que la sentencia de la instancia es ajustada a derecho pero por las razones señaladas sintetizadas (y no por los esgrimidos por la AN)

 

C. Valoración crítica

Comparto íntegramente la fundamentación del TS.

Por otra parte, en cuanto al efecto imposibilitante que justifica el ERTE (en este caso un claro «factum principis»), quizás, hubiera sido oportuno que se hubiera concretado las notas conceptuales mínimas que efectivamente describen este hecho obstativo. Dada su incidencia y generalizada afectación, modestamente, creo que podría haberse desarrollado.

En relación al silencio positivo, son diversas las resoluciones en la instancia que seguían este criterio: SJS/2 Palencia 8 de julio 2020 (rec. 202/2020); SJS/2 Oviedo 10 de junio 2020 (rec. 229/2020); y SJS/1 Salamanca 29 de mayo 2020 (rec. 279/2020).

Y, en cuanto a la compatibilidad del ERTE con el art. 34 RDLey 8/2020, hasta la fecha (que tenga constancia), también existía cierta unanimidad en la instancia y la doctrina judicial:

• La SAN 21 de septiembre 2020 (rec. 125/2020) entiende que el hecho de que la empresa pueda acudir al resarcimiento del art. 34.3 del RDLey 8/2020 no impide que pueda promover un ERTE del art. 23 del mismo.
• La STSJ CyL\Burgos 20 de octubre 2020 (rec. 332/2020) los artículos 22 y 34 no son «lex especialis» uno respecto del otro, sino que son preceptos complementarios destinados a regular distintos objetos jurídicos
• La STSJ CyL\Valladolid 15 de octubre 2020 (rec. 1230/2020) entiende que el contenido del art. 34 RDLey 8/2020 no impide que pueda acudirse a un ERTE ex art. 22 RDLey 8/2020. En concreto afirma, «aquí el contratista no ha instado la suspensión del contrato del órgano de contratación sino que ha promovido para sus trabajadores el ERTE tras obtener de la autoridad laboral la constatación de fuerza mayor sin que por el contenido del último párrafo del apdo. 7 del citado artículo 34 quepa entender que es obligatoria tal petición de suspensión del contrato administrativo»
• La STSJ CyL\Burgos 16 de julio de 2020 (rec. 199/2020) de un modo similar a la anterior resolución sintetizada (y confirmando el criterio de la SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020) entiende que «Compartimos con la juzgadora de instancia la interpretación de tales normas en el sentido de que, de estos preceptos no se desprende la exclusión de la suspensión de contratos por parte de las empresas contratistas de servicios públicos, máxime cuando el propio artículo 22 del RD 8/2020 relativo a la regulación de los ERTES se refiere a las restricciones de transporte público»
• SJS/1 Ponferrada 29 de junio 2020 (rec. 167/2020) el hecho de que una contratista no se haya acogido al art. 34.3 RDLey 8/2020 le faculta para solicitar un ERTE por fuerza mayor. Para el caso de que, posteriormente, solicitara las ayudas que el citado precepto establece, en tal caso, el posible enriquecimiento injusto sería valorable por la Administración.
• La SJS/1 Segovia 21 de mayo 2020 (rec. 236/2020), resuelve una demanda de conflicto colectivo en la que se plantea que, en virtud del art. 34 RDLey 8/2020, no pueden entenderse incluidos dentro del acuerdo de suspensión los trabajadores de las actividades de la empresa por la que se realicen prestaciones a distintas entidades pertenecientes al sector público, en el sentido definido en el art. 3 LSCP. Sin embargo, el JS entiende que esta norma, «ni la referida en el precedente fundamento [arts. 22 RDLey 8/2020] excluyen la posibilidad de acudir a la suspensión temporal de empleo, con el fin de acomodar la plantilla a la reducción del servicio público, lo que se regula en dicha norma es que el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida. Ello es así por la falta de prohibición expresa de la norma, del art 34, y a mayor abundamiento, la dicción normativa hace referencia a ‘gastos salariales que efectivamente hubiera abonado’, de lo que se deduce que el precepto admite la posibilidad de que la empresa haya adoptado alguna medida que le exima del pago de salarios, como la suspensión de la eficacia contractual de los trabajadores afectados».

En términos similares, SJS/1 Segovia 30 de junio 2020 (rec. 284/2020)