CONTRATAS, SUBCONTRATAS y EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA

 

 

 

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  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA «CONTRATAS, CESIÓN LEGAL e ILEGAL y SUBROGACIÓN DE EMPRESA«

  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

 

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ÍNDICE

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A. Contratas y marco constitucional

B. El art. 42 ET

C. Contratas y responsabilidad

D. Contratas y contratación temporal

E. Contratas y condición resolutoria

 

F. Contratas y extinción contractual

G. Contratas y convenio colectivo

H. Contratas y derechos fundamentales

I. Contratas y cooperativas de trabajo asociado

J. Entradas del blog sobre contratas y subcontratas

K. Recopilatorios de sentencias sobre contratas y subcontratas

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Contratas, cesión legal e ilegal y sobrogación» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

Última actualización: 17 de marzo 2021

 

 

 

 

 

A. Contratas y marco constitucional

Contrata y libertad de empresa


Tal y como recogen, entre otras, las (SSTS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993; 10 de mayo 2006rec. 725/2005) la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al art. 38 de la Constitución. Así pues,

«El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para ‘la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa’, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Y la STS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007) establece que

«mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa».

 

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Elementos caracterizadores de la contrata (diferenciación de la cesión ilegal)


Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,  

«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

En este sentido, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal” (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; y 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

De modo que, siguiendo con la STS 14 de marzo 2006 (rec. 66/2005), entre otras, para proceder a esta distinción «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos,

– la justificación técnica de la contrata;

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

La redacción del art. 43 ET ex Ley 43/2006 ha integrado estos criterios salvo el relativo a la autonomía técnica de la contrata. No obstante, la jurisprudencia ha acudido a este elemento con posterioridad, «recuperándolo» (STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011; y la doctrina judicial, entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016).

Ver en este epígrafe de esta entrada

 

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B. Art. 42 ET

Art. 42 ET: finalidad


Como apunta la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) que el art. 42 ET

«al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del ‘empresario principal’ por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los ‘subcontratistas’ con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido (…) de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los «subcontratistas», dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación».

 

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Art. 42 ET y «contrata y subcontrata»: concepto


Como expone la STS 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000), la literalidad de la norma, induce a cierto confusión,

«Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión. Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2º vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador»

Siguiendo el criterio de la STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014)

«El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones ‘contratas o subcontratas’, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. ‘La realización de obras o servicios’ es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente»

Así pues, de acuerdo con esta misma sentencia (y superando el formalismo de las SSTS [2] 15 de diciembre, rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014 – que mantenían un criterio dispar en relación al contrato de agencia):

«La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas.

Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET.

Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.

Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar se si está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.

El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET».

De hecho, este criterio se alinea con la posibilidad de extender la responsabilidad del art. 42 ET a los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (entre otras, SSTS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996; y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006).

Extensamente al respecto aquí

 

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Art. 42 ET y «empresario»: concepto (en especial para el sector público)


Siguiendo la fundamentación de la SSTS 3 marzo 1997 (rec. 1002/1996), que sigue el criterio de otras anteriores:

«a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42, in fine, haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al ‘solidum’ legal examinado.

c) Una interpretación del reiterado artículo 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto «contratas o subcontratas» celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad de los términos ‘contratas o subcontratas’ no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida».

Y la STS 24 de junio 2008 (rec. 33/2007) entiende que el concepto de propia actividad,

«referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público); esta jurisprudencia es la que han manejado tanto las partes como la sentencia recurrida y la de contraste citando las sentencias en las que se ha recogido tal definición como son entre otras las SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 29 de octubre 1998 (rec. 1213/1998); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004). En dichas sentencias se aprecia claramente cómo por una parte no constituye obstáculo alguno para aplicar el art. 42 ET a cualquier contratación efectuada por empresas públicas – supuesto que se daba en las tres primeras sentencias citadas – y cómo la aplicación de la doctrina depende de si se considera o no la actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la actividad de la empresa principal o comitente».

Idea que también se recoge en la STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017) al establecer que el art. 42 ET no es

«exclusivamente aplicable a las empresas privadas, siendo de aplicación, respecto al personal a su servicio, a todas las empresas que realicen contratas o subcontratas».

O, como apunta la STSJ Andalucía\Málaga 26 julio 2002 (rec. 935/2002)

«el término empresario incluido en dicho precepto, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42 haga mención «in fine» a su «realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo en régimen de laboralidad».

 

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Art. 42 ET y «propia actividad»: concepto


La jurisprudencia ha asumido una concepción restrictiva del concepto de “propia actividad” del art. 42 ET (teoría del ciclo productivo). SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012).

No obstante, la delimitación conceptual del concepto «propia actividad» no está exenta de dificultad. Como afirma la STS 2 de febrero 2018 (rec. 251/2016), que sintetiza los casos en los que ha entendido que concurría «propia actividad» (y que es la base de este apartado):

«La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente».

El fundamento de esta interpretación (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998), en el contexto del art. 42 ET, estriba en que

«las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata».

Esta noción de «propia actividad» también ha sido utilizada por la jurisprudencia en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL, que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su «propia actividad» (SSTS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004; y 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

Es importante tener en cuenta también que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de hacer contratas inherentes al ciclo productivo (STS 4 de marzo 2008rec. 1310/2007):

«De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa»

Y también con organización puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001rec. 244/2001, dificultando notablemente su distinción con la cesión ilegal):

«en empresas de actividad simple esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza».

Lo que, por otra parte, contrasta con el contenido del art. 5.2.f Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción:

«Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra»

En todo caso, aunque la actividad no pueda ser calificada como «propia actividad», esto no impediría que pueda entenderse que se ha producido una cesión ilegal si se dan las notas caracterizadoras.

Ver al respecto aquí

 

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Art. 42 ET y «propia actividad»: ejemplos


– Propia actividad

Pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ La Instalación de los sistemas de seguridad de una central de producción eléctrica que la principal (que no es la empresa que produce y explota la electricidad) está construyendo en el extranjero (STS 23 de enero 2020, rec. 2332/2017)

▪️de un Ayuntamiento los servicios de ayuda domiciliaria y de atención a personas mayores en Centros de Día (SSTS 18 de marzo 1997, rec. 3090/1996; y 5 de diciembre 2011, rec. 4197/2010, respectivamente); o

▪️ de una empresa que presta servicios de abastecimiento de agua potable y recogida y depuración de las aguas residuales, las obras necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y mejora de las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua (STS 2 de febrero 2018, rec. 251/2016)

▪️ de un Colegio Mayor, los servicios de comedor y cafetería (STS 24 de noviembre 1998, rec. 517/1998); o

▪️ de una empresa de telefonía, las labores de instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos (STS 22 de noviembre 2002, rec. 3904/2001); o

▪️ de un gestor público de servicios sanitarios, el transporte de los pacientes (SSTS 23 de enero 2008, rec. 33/2007; 24 de junio 2008, rec. 345/2007; 3, 23 y 24 de diciembre 2008, rec. 1675/2007; rec. 33/2007; y rec. 345/2007; 15 de noviembre 2012, rec. 191/2012; 7 de diciembre 2012, rec. 4272/2011; y 29 de octubre 2013, rec. 2558/2012); o

▪️ de una empresa dedicada a la producción y distribución de energía eléctrica, los trabajos de» montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo (STS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004).

▪️ de una empresa de telefonía móvil, la comercialización de los servicios a los clientes finales aunque la relación con la contratista se instrumente a través de un contrato de agencia [SSTS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014); 8 de noviembre 2016 (rec. 2258/2015); 26 de abril 2017 (rec. 110/2016); y (2) 6 de julio 2017 (rec. 322/2016; y rec. 325/2016) – esta doctrina corrige la mantenida en las SSTS (2) 15 de diciembre 2015 (rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014)].

Ver al respecto aquí

 

No propia actividad

No pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ de una Administración Pública o empresa, el servicio de vigilancia de sus instalaciones (SSTS 18 de enero 1995, rec. 150/1994; y 10 de julio 2000, rec. 923/1999); o

▪️ de AENA, el servicio de limpieza de vehículos y suministro de carburantes a los clientes de la gasolinera ubicada en un aeropuerto (SSTS 14 y 15 de junio 2017, rec. 1024/2016; y rec. 972/2016); o

▪️ de una promotora inmobiliaria, los trabajos de construcción (SSTS 20 de julio 2015, rec. 2160/2004; y 2 de octubre 2006, rec. 1212/2005); o

▪️ del INEM, la impartición de cursos de formación profesional (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998)

 

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Art. 42 ET: Información a los representantes de los trabajadores en supuestos de contratas o subcontratas


La STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017), en el que se cuestiona si en los supuestos en los que existe una empresa principal y una contrata, el deber de información de las empresas a los representantes de los trabajadores se limita a los extremos contenidos en los apartados 4 -deberes de información de la empresa principal- y 5 – deberes de información de la contratista y subcontratista – del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores o se extiende también a los deberes de información recogidos en el artículo 64 de dicho texto legal.

La Sala, a partir de una argumentación muy sólida, concluye que el deber de información en supuestos de contrata y subcontrata, no se limita a los contenidos en el apartado 4 y 5 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sino que, además de dicha información, los representantes de los trabajadores tienen derecho a recibir la información que aparece pormenorizada en el artículo 64 del Estatuto.

Por otra parte la STS 20 de junio 2012 (rec. 176/2011), como expone la anterior sentencia citada

«no resuelve que en los casos de contratas o subcontratas no sea de aplicación el artículo 64 del ET , limitándose a señalar que no cabe sustituir el ‘númerus clausus’ de los artículos 42.4 y 64.1º, 2º, 3º, 7º y 8º por el ‘númerus apertus’ del artículo 64.7º e), que no se refiere al derecho de información de los representantes de los trabajadores frente a la empresa, sino a la obligación de información de los representantes respecto de los trabajadores, a lo que se añade quienes habrán de ser los sujetos receptores de dicha información».

 

 

 

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C. Contratas y responsabilidad

Art. 42 y responsabilidad: naturaleza de la responsabilidad de principal y contratista


Siguiendo la argumentación de la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015),

«Es indubitado que este precepto configura una responsabilidad solidaria de carácter legal, atribuyendo esa naturaleza a la responsabilidad que impone a la empresa principal en el pago las deudas salariales de la contratista con los trabajadores empleados en la contrata, lo que no supone el sometimiento de tal responsabilidad al cuerpo normativo que regula las obligaciones solidarias, por cuanto esta responsabilidad se regula por la norma legal que la crea que es diferente. En efecto, la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones el trabajador (artículos 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 del ET que tiene un fin diferente: obligar a quien contrata a otro para que haga algo por él, algo que él podría hacer, a controlar que el contratista, quien le auxilia en la ejecución de la obra, cumple con las obligaciones que le imponen los contratos laborales que celebre, lo que se pretende conseguir imponiéndole su responsabilidad subsidiaria, aunque solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales del otro. Su responsabilidad es subsidiaria porque requiere el previo incumplimiento de quien contrató, pero solidaria con él cuando consta el impago, momento en el que nace para él la obligación de pagar el total de la deuda, aunque luego pueda repetir la totalidad del pago que efectúe contra el deudor principal, el empresario que se lucró con el trabajo de otro, lo que excluye la aplicación de los artículos 1143 y 1145 del Código Civil , porque el contratista principal se subroga en todos los derechos del acreedor y puede repetir contra el deudor principal todo lo que pague (artículos 1158, 1209 y siguientes del Código Civil), particularidad que evidencia que los artículos 1137 y siguientes del Código Civil regulan las obligaciones solidarias que nacen como tales, pero no la responsabilidad solidaria que nace, posteriormente, por otro hecho o por un mandato legal, cual puede ser, como aquí ocurre, un incumplimiento contractual del deudor que provoca la responsabilidad en el pago de quien no tiene vínculo contractual alguno con el acreedor, pero de quien el legislador espera que vele porque el deudor principal cumple con sus obligaciones contractuales. Ello supone que la obligación del deudor principal nace del contrato, mientras que la responsabilidad de quien contrató con él nace de la ley que le sanciona por su falta de diligencia en vigilar que el otro cumpla con sus obligaciones laborales en la ejecución de la obra que le encargó.

Así pues, la responsabilidad del empresario principal nace y es regulada por el art. 42.2 del ET, precepto diferente de los que regulan la prestación de servicios por cuenta ajena, la relación entre el empleador y el trabajador que contrató y de cuyo trabajo se beneficia. El empresario principal no tiene relación jurídica alguna con el empleado del contratista, salvo las de tutela y garantía que le impone la ley con el fin de evitar que la contrata sea un medio para eludir responsabilidades. Consiguientemente, las obligaciones del empresario principal nacen del contrato celebrado con el contratista y de preceptos legales diferentes a los que regulan la relación del contratista con sus empleados, lo que comporta que su responsabilidad en orden al pago de salarios que el contratista no abone, se fija por distinta norma, aunque sea solidaria, se fija por distinta norma».

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: alcance subjetivo


Según la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) la responsabilidad solidaria del empresario principal y de los subcontratistas (siempre que concurra el requisito de la propia actividad y la naturaleza salarial) debe entenderse referida a toda la cadena ascendente de contratistas de una misma obra y no solo al binomio integrado por el concreto subcontratista empleador del trabajador demandante y su inmediato antecesor (pronunciamiento, por otra parte, muy interesante pues hace una síntesis de la evolución histórica de la regulación normativa de esta responsabilidad).

 

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Art. 42.1º y 2º ET, responsabilidad y efectos de la certificación negativa


La aplicación del art. 42 ET plantea numerosas dudas interpretativas que han tenido que ser colmadas por la acción de los Tribunales.

Una de ellas es la relativa a la exoneración de responsabilidad que establece el apartado primero si se obtiene una certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, o bien, una vez solicitada, no ha sido librada en un plazo de 30 días. Y, derivado de la misma, también debe tratar de determinarse cómo afecta la interpretación de este primer apartado a la regla contenida en el apartado 2º del mismo artículo. En este sentido, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones.

En este sentido, se dividirá la exposición entre el contenido de la STS\C-A 3 de febrero 2021 (rec. 2584/2019) y una propuesta alternativa sobre esta cuestión.

 

Nuevo! La STS 3 de febrero 2021

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es pronunciarse sobre

«el alcance del liberatorio sobre las deudas contraídas con la Seguridad Social de los certificados de descubiertos emitidos en el marco de una subcontrata conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y si esa eficacia liberatoria, en su caso, alcanza a las deudas anteriores a la subcontrata o, incluye también, las deudas generadas durante la vigencia de la subcontrata».

El TS entiende:

Primero – sobre la finalidad del art. 42 ET: este precepto

«regula, desde la lógica de la garantía, la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras o servicios que se corresponden con la actividad propia del empresario principal. La garantía es frente a los abusos en la contratación o subcontratación y persigue la efectividad de la obligación de ingresar los recursos necesarios para la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

Esa garantía lleva a que se tenga al empresario principal responsable solidario junto con el contratado o subcontratado, regulándose así un específico supuesto legal de solidaridad pasiva (artículo 1137 del Código Civil en relación con el artículo 18.2 de la LGSS)».

De modo que, ante esa eventual responsabilidad solidaria

«el empresario principal debe comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de descubiertos».

Segundo – sobre las deudas anteriores a la contrata: el TS entiende que la interpretación de los arts. 42.1 y 2 ET se desprende lo siguiente:

«1. De esos descubiertos anteriores no responde solidariamente el empresario principal. Esto se desprende del artículo 42.2 del ET que al prever la exigibilidad de su responsabilidad durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata o subcontrata, se refiere a ‘las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata’.

2. A tal conclusión se llega, además, atendiendo a la finalidad disuasoria de la norma, pues de resultar positiva la certificación pedida respecto de las deudas anteriores queda informado del riesgo de una eventual responsabilidad solidaria si, aun así, contrata o subcontrata con quien mantiene descubiertos con la Seguridad Social.

3. La única consecuencia que sufriría el empresario principal es la prevista como infracción en el artículo 22.11 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, si bien referida a no comprobar la afiliación o alta de los trabajadores que ocupen el contratista o subcontratista».

Tercero -respecto de las deudas del contratista o subcontratista nacidas durante la ejecución de la contrata o subcontrata: la Sala III entiende lo siguiente (vuelvo a reproducir en su práctica totalidad por su relevancia):

«1º La responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y es una responsabilidad que se le podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo.

2º El supuesto que genera la responsabilidad solidaria del artículo 42.1 y 2 del ET difiere del que genera responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 de la LGSS: lo determinante de la primera es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la ‘propia actividad’ de la empresa principal, a diferencia de lo deducible del artículo 127.1 de la LGSS (…).

3º Del artículo 42.1 del ET se deduce en su literalidad que cuando el empresario principal solicite un certificado -en este caso constante la relación contractual-, sólo quedará exonerado de responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en treinta días. Tal efecto liberatorio se explica porque la inactividad de la TGSS deja al empresario principal sin una información que le permitiría reaccionar para evitar esa responsabilidad.

4º Que la exoneración sólo se prevea expresamente para ese caso no tiene por qué impedir necesariamente el efecto liberatorio de un certificado negativo pese a la existencia de impagos del contratista o subcontratista: en principio se trataría de una información inexacta que produciría en el empresario principal un efecto análogo a la falta de información.

5º Que ese efecto liberatorio cabe lo demuestra el anterior Reglamento General de Recaudación de Recursos de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, artículo 10.3.b) cuyo inciso final decía que ‘si se extendiere certificación negativa o transcurriere el indicado plazo sin haberse expedido la misma, el empresario solicitante quedará exonerado de la responsabilidad solidaria’.

6º a 12º Tal efecto ya no lo prevé el artículo 13 del vigente Reglamento aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Esa disparidad de efectos se explicaría porque el efecto liberatorio anudado a la falta de certificación evita que la inactividad de la Administración perjudique al empresario principal. Distinto es que se emita un certificado negativo en un momento en el que puede que la TGSS no esté en condiciones de informar sobre la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista: la TGSS informa pero con los datos que en ese momento tiene.

En efecto (…) hemos declarado que los certificados advierten expresamente de que no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad y que indican inequívocamente que no cabe invocarlos para eludir obligaciones preexistentes. (…)

[L]os certificados no afirman que, en el momento de su emisión, la empresa no tenga deudas pendientes con la Seguridad Social, sino que no hay ‘ninguna reclamación por deudas ya vencidas’. Por tanto, que no se haya formulado una reclamación no significa necesariamente que no haya deudas, ni siquiera que éstas no sean líquidas y exigibles: puede significar sencillamente que el acreedor, por una u otra razón, no ha decidido aún reclamar su cumplimiento o -se añade ahora- no estaba en condiciones de reclamar.

La consecuencia es que se está ante unos certificados redactados en unos términos que les dotan de eficacia limitadamente informativa, no liberatoria, de ahí que en la sentencia antes citada de 21 de julio de 2015 dijésemos que ‘quien lee dichos certificados sabe a qué atenerse, que es lo crucial desde el punto de vista de los arriba mencionados principios’ en referencia en aquel caso a los de seguridad jurídica y buena fe.

En consecuencia, con ese valor, la TGSS ofrece la información deducible de los datos que en ese momento tiene, ceñidos a que al día de la emisión no hay constancia formal de deudas reclamada, lo que no significa que sí las haya reclamables por devengadas y no pagadas, lo que llevará a declarar la responsabilidad solidaria del empresario principal.

Desde tal planteamiento se traslada al empresario principal que actúe, por sí, diligentemente, ya sea vigilando que el contratista o subcontratista cumple sus obligaciones con la TGSS o que pacte la manera de estar informado para el caso de que, eventualmente, genere deudas frente a la Seguridad Social. Esto le permitiría rescindir esa relación contractual o, por ejemplo, actuar las garantías que ante tal eventualidad pudieran haber pactado, máxime si su responsabilidad se proyecta durante tres años

Sin embargo puede suceder que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la TGSS emita certificados inexactamente negativos, razón por la que hay que estar al caso, lo que abre la posibilidad de reconocer ese efecto liberatorio deduciéndolo del sentido del artículo 41.1 y 2 del ET. Y es que algo tan relevante como es ese efecto liberatorio debe deducirse del sentido que la propia ley da a esos certificados, y no quedar a la libre determinación de la Administración, bien según cómo lo regule reglamentariamente o por la forma de redactar las certificaciones

Cuarto – sobre la existencia de una deficiencia normativa: finalmente, el TS añade:

«1º Que el artículo 42.1 y 2 del ET es un precepto que evidencia deficiencias, de ahí que en su momento el Consejo Económico y Social dijese que se trata de un precepto que » adolece de falta de claridad y plantea por ello dudas interpretativas que desembocan en no pocos casos en falta de seguridad jurídica» (cfr Dictamen 3/2012) y no sólo respecto de lo ahora controvertido sino respecto de otros aspectos que no son del caso, a lo que se añaden los condicionantes y limitaciones de gestión para el acceso a esa información por parte del empresario principal.

2º Desde esa consideración crítica hay que recordar que ya en las sentencias antes citadas dijimos que es criticable, por equívoco, que bajo el nombre de «certificado», la TGSS emita documentos que explícitamente advierten de que no dan fe de los datos en ellos reflejados.

3º En fin, en la sentencia 1537/2018 se rechazó como motivo de nulidad la falta del debido desarrollo reglamentario ordenado por el artículo 42.1 del ET, lo que no evita advertir que sí hay un efectivo déficit normativo que afecta a la fijación de reglas que arrojen seguridad el empresario principal en la forma de acreditar la situación del contratista o subcontratista si es que la TGSS objetivamente no puede ofrecer otra información»

 

Doctrina que se declara: a la luz de todo lo anterior, se establece la siguiente doctrina

«1º Que el artículo 42.1 y 2 del ET es un precepto que evidencia deficiencias, de ahí que en su momento el Consejo Económico y Social dijese que se trata de un precepto que ‘adolece de falta de claridad y plantea por ello dudas interpretativas que desembocan en no pocos casos en falta de seguridad jurídica’ (cfr Dictamen 3/2012) y no sólo respecto de lo ahora controvertido sino respecto de otros aspectos que no son del caso, a lo que se añaden los condicionantes y limitaciones de gestión para el acceso a esa información por parte del empresario principal.

2º Desde esa consideración crítica hay que recordar que ya en las sentencias antes citadas dijimos que es criticable, por equívoco, que bajo el nombre de «certificado», la TGSS emita documentos que explícitamente advierten de que no dan fe de los datos en ellos reflejados.

3º En fin, en la sentencia 1537/2018 se rechazó como motivo de nulidad la falta del debido desarrollo reglamentario ordenado por el artículo 42.1 del ET, lo que no evita advertir que sí hay un efectivo déficit normativo que afecta a la fijación de reglas que arrojen seguridad el empresario principal en la forma de acreditar la situación del contratista o subcontratista si es que la TGSS objetivamente no puede ofrecer otra información».

 

Una propuesta interpretativa alternativa

La exoneración de responsabilidad (a mi entender, subsidiaria) a la que hace referencia el apartado 1º del art. 42 ET únicamente se refiere a los descubiertos anteriores a la contrata.

El empresario principal puede quedar liberado de responsabilidad por los descubiertos existentes antes del inicio de la contrata, en el caso de que la certificación sea negativa, o bien, transcurriera el plazo de 30 días hábiles.

Y esta exoneración de responsabilidad por los descubiertos anteriores ha sido apoyada explícitamente por la jurisprudencia. Como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya ‘que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas’. No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social».

En efecto, en este sentido ha afirmado

“resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto”. STS\C-A 28 de octubre 1996 (rec. 777/1991)

Ver también en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ\C-A Extremadura 19 de mayo 2005 (rec. 2342/1998); no obstante, en contra, en la jurisprudencia – aisladamente-, STS\C-A 6 de marzo 2002, (rec. 2741/1997); y, en la doctrina judicial, STSJ\C-A Andalucía\Granada 24 de marzo 2003 (rec. 1822/1997).

No obstante, la certificación del apartado 1º también proyecta un espacio de exoneración de la responsabilidad solidaria derivada de las obligaciones en materia de Seguridad Social durante un limitado período de tiempo: el que, iniciada la contrata, transcurre desde la solicitud de la certificación – anterior o coetánea al inicio de la contrata – hasta que la TGSS la libre (con un máximo de 30 días hábiles).

El apartado 2º del art. 42 ET, como se ha avanzado, estaría refiriéndose a otro tipo de responsabilidad distinta de los descubiertos del primer apartado y, por ende, no exonarable por la certificación.

De modo que el empresario principal sería siempre responsable solidario por las obligaciones en materia de Seguridad Social durante toda la contrata. No obstante, – como se ha avanzado -, no lo sería por el período en el que, iniciada la contrata, la TGSS no haya librado la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Y ello, por tanto, con independencia del sentido de la certificación.

En efecto, la expresión inicial del apartado 2º del art. 42 ET (“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social … ”) sostendría este planteamiento.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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Art. 42.2 ET y responsabilidad: deuda salarial


Deudas extrasalariales

La STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014), recogiendo el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión afirma que,

«artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista»

Por otra parte, la jurisprudencia ha adoptado, en cierta medida, una concepción restrictiva del concepto de “salario” ex art. 42 ET. Especialmente porque ha entendido que no quedan incluidos los salarios de tramitación (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001rec. 1706/2000).

Una valoración crítica al respecto aquí

Y la STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997) entiende que quedan excluidas las retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo (como por ejemplo, dietas, plus de transporte así como a la indemnización por fin de obra).

En relación a las mejoras voluntarias, ha descartado su carácter salarial (SSTS 19 de mayo 1998, rec. 3797/1998; 16 de septiembre 1999, rec. 2587/1998; 14 de febrero 2000, rec. 181/1999; y 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000).

En la doctrina judicial se ha descartado la responsabilidad con respecto a las dietas y gastos de combustible (STSJ Galicia 16 de diciembre 2015, rec. 3493/2013) y de las indemnizaciones por fin de contrato y falta de preaviso al no tener un carácter salarial sino indemnizatorio (STSJ Madrid 11 de febrero 2019, rec. 1286/2018). No obstante, la STSJ Canarias\Tenerife 14 de enero 2014 (rec. 491/2013) entiende que la responsabilidad se extiende a «los salarios correspondientes al periodo de preaviso».

 

Deudas salariales

En cambio, lógicamente, sí integra a la liquidación de las vacaciones, no disfrutadas por el trabajador por no haberse extinguido el contrato con anterioridad (STS 23 de diciembre 2004, rec. 4525/2003):

«Tal disposición [art. 42.2 ET], obliga a acudir al art. 26 del ET y su ámbito de aplicación; en dicho artículo se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, a los periodos de descanso computables como de trabajo. Siendo esto así, como razona acertadamente la sentencia recurrida, si el tiempo de vacaciones, es tiempo de trabajo, aunque materialmente no se trabaje, por ser tiempo de descanso, la conclusión tiene que ser la de que aquellos periodos de vacaciones, no disfrutados por extinguirse antes el contrato de trabajo, y que deben ser compensados económicamente, tienen naturaleza salarial, sin que esté comprendido dentro de los conceptos, que el art. 26.2 del ET no considera salarios, no teniendo por tanto naturaleza indemnizatoria. Esta Sala en sus sentencias de 20 de mayo de 1998 (rec. 3202/1997) y 9 de julio de 2002 (rec. 2175/2001), ha aplicado el art. 42.2 del ET decretando la responsabilidad solidaria de la empresa principal en materia de liquidación de vacaciones no disfrutadas, en supuestos de contratas y si bien es cierto que allí no se cuestionaba la naturaleza salarial de dicha liquidación de vacaciones, con dicha decisión implícitamente también estaba resolviendo el problema aquí planteado que es lo transcendente»

En términos similares, la SSTS 9 de marzo 2005 (rec. 6537/2003); y 1 de febrero 2006 (rec. 3306/2004).

Y la STSJ Madrid 11 de febrero 2019 (rec. 1286/2018), recogiendo esta doctrina entiende que

«contratista principal respondería de las deudas salariales reclamada de cada uno de los trabajadores que correspondería a los salarios, parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas (…), así como los intereses por mora de las cantidades que se le adeuden a los trabajadores por los citados conceptos».

Descartando, no obstante, la responsabilidad por mora, STSJ C. Valenciana 17 de mayo 2012 (rec. 3167/2011) afirma que

«La responsabilidad solidaria que establece el artículo 42.2 del ET solo alcanza a las «obligaciones de naturaleza salarial (…) y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata». El interés por mora en el pago del salario establecido en el artículo 29.3 del ET no se puede considerar como «una obligación de naturaleza salarial», sino que tiene un carácter indemnizatorio cuyo objeto es compensar al trabajador por el retraso sufrido en la percepción de su salario desde la fecha del devengo»

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial y alcance temporal


La STS 11 de noviembre 2013 (rec. 2674/2012) especifica que

«la responsabilidad solidaria del empresario principal (…) tiene (…) una limitación temporal expresamente establecida en el mismo precepto, consistente en que tal responsabilidad solidaria se extiende solamente al ‘período de vigencia de la contrata’, refiriéndose el siguiente límite temporal ‘durante el año siguiente a la terminación del encargo’ al plazo de ejercicio de la acción correspondiente, que, en lo que se refiere a los salarios, coincide con el plazo común de prescripción establecido en el art. 59.1 del ET.

Como en la relación de probanza aparece claramente que el último encargo fue entregado el 6 de junio de 2008, es claro que la responsabilidad solidaria del empresario principal no puede extenderse mas allá de dicha fecha [fecha en la que finalizó la contrata]».

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial y prescripción


Según la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015), la prescripción de la responsabilidad solidaria de la empresa principal sobre pago de salarios que establece el art. 42.2 ET no se interrumpe por la reclamación que haga el trabajador a su empleador.

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: obligaciones referidas a la Seguridad Social


Siguiendo la argumentación de la STS 17 de mayo 1996, (rec. 1902/1995),

«la finalidad del artículo 42.2 que es garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de el puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador».

Así, en relación a la Seguridad Social abarca a STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997)

«los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización».

Y, como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000) las

«obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, -y ello se admite aquí a efectos dialécticos-, prestaciones nacidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema».

De modo que si concurre propia actividad, la empresa principal es responsable solidaria de una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo (incapacidad temporal, incluso si se prolonga más allá de la duración de la contrata, STS 17 de mayo 1996, rec. 1902/1995), como de accidente no laboral (incapacidad permanente, STS 23 de septiembre 2008, rec. 1048/2007).

 

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Art. 42 ET y acción de repetición


Nuevo! La STS/Civil 2 de marzo 2021 (rec. 3257/2018), a propósito de la responsabilidad derivada del art. 42.2 ET y en relación a un supuesto en el que la principal paga un crédito concursal salarial contra la concesionaria concursada, afirma

«en virtud de esta responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET que el Patronato Deportivo fue condenado a pagar la deuda salarial que la concursada tenía con una de sus trabajadoras. Se trataba de una deuda salarial surgida por la prestación de servicios en el marco de los adjudicados por el Patronato Deportivo a la concursada. La obligación del Patronato frente a la trabajadora de la concursada tiene un origen legal, en cuanto que el art. 42.2 ET le atribuye la condición de garante responsable del pago de esos salarios. No estamos propiamente ante el pago de un tercero, sino ante el pago de un garante legal. Y como en el caso de la fianza personal convenida, el garante que se ve requerido de pago y satisface la obligación garantizada, puede dirigirse frente al deudor principal para reclamar lo satisfecho, ya sea mediante una acción de reembolso, ya sea mediante una acción subrogatoria, que en el caso de la fianza se hayan reguladas respectivamente en los arts. 1838 y 1839 CC. A ellas nos referimos en la sentencia 761/2015, de 30 de diciembre:

«el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

«(…) tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó».

En el caso de la subrogación, no existía duda de que el garante, al pagar la deuda garantizada, pasa a ocupar la posición del acreedor frente al deudor principal, en este caso la concursada, y si el crédito garantizado es concursal, aunque se haya satisfecho por el garante después del concurso, su efecto consiguiente es un cambio en la posición acreedora, conforme a lo previsto en los arts. 1203.3º y 1209 CC, que no afecta a la naturaleza concursal del crédito. El crédito concursal sigue siendo el mismo, aunque haya cambiado el titular con derecho a reclamarlo, y sin perjuicio del efecto previsto en el art. 87.6 LC (actual art. 263.2 TRLC) respecto de su clasificación.

A efectos concursales y, más en concreto, de determinar la naturaleza de crédito concursal o contra la masa, la jurisprudencia ha concedido este mismo tratamiento a la acción de reembolso del garante frente al concursado, por lo que respecta a la reclamación o repetición del importe del crédito satisfecho.

«El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal, sin que el hecho de gozar el fiador, no sólo de la acción subrogatoria (art. 1839 CC), sino también de la de reembolso (art. 1838 CC), permita concluir que la obligación frente al deudor nació con el pago posterior a la declaración de concurso y por ello su crédito es contra la masa. En todo caso, el fiador que paga con posterioridad a la declaración de concurso del deudor, se subroga en la titularidad del crédito, que mantiene la consideración de concursal».

Esta doctrina es también aplicable a este caso, en que el garante que, después de la declaración de concurso, pagó un crédito salarial concursal, había asumido esa condición de garante por prescripción legal. Esta obligación frente al trabajador, al margen de cuándo surgiera su exigibilidad, nacía con el nacimiento de las obligaciones salariales bajo las condiciones en que el art. 42.2 ET le atribuía la responsabilidad solidaria. Los créditos salariales que finalmente satisfizo el Patronato Deportivo, después de haber sido condenado al pago por el juzgado de lo social, habían sido reconocidos como créditos concursales en el concurso de acreedores.
A los efectos que ahora interesa, el tratamiento de los créditos dentro del concurso de acreedores, el derecho del Patronato Deportivo a resarcirse frente a la concursada de los importes satisfechos, al haber pagado por la concursada un crédito salarial concursal, no supone un nuevo crédito nacido después del concurso, sino la sustitución de este garante en la titularidad del crédito ya existente, que conserva su naturaleza concursal.

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Art. 168 LGSS y responsabilidad


La STS 23 de septiembre 2008 (rec. 1048/2007), siguiendo la literalidad del marco normativo vigente en ese momento, reitera que

«si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la «propia actividad» de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista»

Recogiendo esta doctrina, la STS 9 de diciembre 2010 (rec. 1266/2010)

Siguiendo la argumentación de la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1974 y el artículo 127 del Texto vigente [hoy art. 168 LGSS] parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto’, -es decir lo referente al pago de cuotas- cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- ‘si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'».

Así, por ejemplo se ha extendido la responsabilidad a la principal en el pago de una prestación que corresponde a un trabajador de la subcontratista al que no dió de alta y no cotizó (STS 9 de diciembre 2010, rec. 1266/2010)

 

 

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Accidente de trabajo en empresa subcontratista, recargo de prestaciones y responsabilidad solidaria de la principal (y concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS)


La STS 19 de septiembre 2018 (rec. 144/2017), tras sintetizar los diversos hitos jurisprudenciales sobre esta cuestión (por este orden, sentencias 5 de mayo 1999, rec. 3656/1997; 14 de febrero 2008rec. 4016/2006; 7 de octubre 2008rec. 2426/2007; 18 de enero 2010rec. 3237/2007; y 20 de marzo 2012rec. 1470/2011), los recapitula del siguiente modo:

– La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

– La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

– La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

– En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

A la luz de esta doctrina, y centrándose en el caso concreto, entiende que

«la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad, pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido».

De modo que concluye que

«el recurso no puede prosperar pues ha tomado como referencial una sentencia que alberga doctrina opuesta a la que venimos considerando acertada y que ahora debemos reiterar».

Extensamente al respecto aquí

A mayor abundamiento sobre esta cuestión, las SSTS 18 de abril 1992 (núm. 375) – que dio lugar a la STC 81/1995 -; 16 de diciembre 1997 (rec. 136/1997); 5 de mayo de 1999 (rec. 3656/1997); 14 de mayo 2008 (rec. 4016/2006); y 23 de marzo 2012 (rec. 1470/2011), entienden que

«es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control».

El hecho de que el empresario principal haya incumplido los deberes que le incumbían sobre información e instrucción sobre los riesgos existentes puede ser determinante (STS 26 de mayo 2005, rec. 3726/2004; 23 de marzo 2012, rec. 1470/2011).

Como expone esta última,

«La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos:

A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL); así se indica en las SSTS 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004); 10 de diciembre 2007 (rec. 576/2007); y 7 de octubre 2008 (rec. 2426/2007)».

De modo que:

«la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción). De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

(…) El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas. No hay elementos de prueba que avalen tal hipótesis. Por ello se mantiene la premisa general de la obligación de la principal de garantizar la formación sobre riesgos del trabajador. Faltando ésta, la responsabilidad de principal y contratista no presenta distinción y, por ello, había de mantenerse el fallo de instancia y, con ello, la imposición del recargo que se hizo en la vía administrativa».

 

El concepto de «centro de trabajo» (lugar de trabajo)

Por otra parte, en relación al concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS, las SSTS 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004), entienden que

«el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión ‘lugar de trabajo’, lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario».

De modo que la responsabilidad no alcanza a la principal, si la actividad no pertenece a la propia actividad y el accidente no se produce en un espacio (una nave) calificable como centro de trabajo – porque va a ser demolido y la principal ya no desarrolla actividad alguna (STS 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

 

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D. Contratas y contratación temporal

Ilicitud del contrato para obra o servicio adscrito a la contrata


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal» 

 

 

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Extinción por fin de contrata y posible discriminación entre temporales e indefinidos ‘ex’ directiva 1999/70


En el marco de la controversia alrededor del caso de Diego Porras, el TSJ de Galicia planteó planteado 3 cuestiones prejudiciales a propósito de las diferencias indemnizatorias derivadas de la extinción de una contrata para los contratos de obra y servicio cuya duración esté vinculada a la misma y de la prevista para los contratos indefinidos en las resoluciones por “causas de empresa” [Autos (2) 27 de diciembre 2017 (rec. 3245/2017; y rec. 3105/2017); y 29 de diciembre 2017 (rec. 2970/2017). Aspecto que también se plantea en el VP a la STSJ Cataluña 23 de noviembre 2017 (rec. 4457/2017)].

El TSJ, partiendo de la base de que el contrato de obra o servicios vinculado a la duración de una contrata es un contrato temporal, entiende que la distinta indemnización prevista con respecto a los trabajadores indefinidos que ven extinguido el contrato en virtud de un despido colectivo describe una diferencia de trato en relación a una “condición de trabajo” (ex de Diego Porras).

La STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, siguiendo el criterio de los casos Montero MateosGrupo Norte Facilityde Diego Porras (2) y Sindicato Nacional de CCOO de Galicia, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos en estas situaciones.

No obstante, la particularidad del caso es que el TJUE, en el apartado 52 de la sentencia, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

En concreto, la literalidad del citado apartado es

«corresponde al tribunal remitente examinar si, habida cuenta de que los contratos de trabajo por obra o servicio de que se trata en los litigios principales estaban vinculados a la duración de la contrata y esta se resolvió anticipadamente, es preciso considerar que se puso fin a dichos contratos de trabajo, antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado, por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y si, por consiguiente, procede conceder a los interesados la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto».

Una valoración crítica a esta importante sentencia aquí

La STSJ Galicia 14 de mayo 2019 (rec. 3105/2017), resolviendo el caso que propició esta cuestión prejudicial, confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia porque, aunque entiende que se ha producido un despido improcedente porque se ha producido una extinción de la contrata «ante tempus» injustificada (aunque la misma «no se había planteado por las partes, ni en la instancia ni en vía de recurso, por lo que no había sido analizada por la Sala»).

No obstante, para la STS 16 de julio 2020 (rec. 4468/2017), en la finalización de la contrata que desemboca en despido colectivo para personal fijo y terminación del contrato temporal, no hay despido improcedente, sino terminación subsumible en el art. 49.1.c) ET. Reitera SSTS 19 de marzo 2020 (rec. 4349/2017); y 2 de abril 2020 (rec. 4161/2017).

Esta doctrina debe entenderse superada por la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) que rechaza que pueda celebrarse un contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata.

Un análisis crítico en esta entrada

 

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E. Contratas y condición resolutoria

Contratas y el juego de la condición resolutoria


Siguiendo la exposición de la STS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013), cabe la posibilidad de que en el marco de una contrata opere una condición resolutoria que se hubiere pactado desde el principio («el hecho al que acabamos de hacer referencia pudo haberse previsto al concertar la relación laboral, pues no resulta insólito en el curso de las contratas para la prestación de servicios entre empresas, pudiendo haberse consignado una cláusula en el sentido de que la relación laboral terminaría si tal cosa sucediera y, en este caso, el contrato habría quedado válidamente extinguido a tenor de lo previsto en el art. 49.1.b) del ET»).

Ahora bien, además de tratarse de manifestaciones colaterales, al estar en juego las garantías (no solo legales) sobre terminación del contrato de trabajo, aún en tales casos debe actuarse con especial cautela. De ahí que, por ejemplo, el TS ha realizado interpretaciones restrictivas y ha entendido que cuando se ha pactado la terminación del contrato de trabajo por «resolución» de la contrata no se está incluyendo la minoración del encargo por parte de la empresa comitente (STS 12 de junio 2008rec. 1725/2007).

Igualmente, el TS también ha descartado la licitud de la cláusula genérica que condiciona la duración del contrato a la descontratación total o parcial del servicio por decisión de la empresa principal o comitente (STS 8 de noviembre 2011rec. 4173/2009).

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

La STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) establece que el artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore «causas» que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse ciertas adaptaciones relevantes.

En este sentido debe resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. Y se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

Las SSTS 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013) y 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013) advierten que si el contrato para obra o servicio posee como causa natural de terminación la realización de la obra o servicio (art. 49.1.c ET), sería erróneo pensar que por vía del art. 49.1.b cabe introducir nuevos motivos extintivos, vinculados a la minoración (o terminación parcial, si se prefiere) de la contrata. En suma: si puede entenderse realizada la obra o servicio objeto del contrato, estaremos ante la terminación natural del contrato temporal, mientras que en caso contrario podrá haber motivo para acudir al ajuste de actividad por otras vías (modificativas, suspensivas), incluyendo las extintivas del despido objetivo (o colectivo) pero no desplazando el juego de éstas últimas a través de condiciones resolutorias que, si se hubieran pactado, colisionarían con la arquitectura del artículo 49 ET y los derechos del trabajador.

 

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F. Contratas y extinción contractual

«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) e impacto en la ineficacia del contrato de obra a ella vinculado


Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) y modificación sustancial de las condiciones de trabajo


La STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017) ha establecido, ajustadamente a mi entender, que los cambios en el contenido de las contratas por parte de la principal no exime a la contratista de seguir los cauces legales previstos para las modificaciones sustanciales previstos en el art. 41 ET.

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido objetivo por finalización de contrata


En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

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Externalización y resolución por causas de empresa procedente


En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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G. Contratas y convenio colectivo

Contratas y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo


El Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias sobre esta cuestión (STS 17 de marzo 2015; STS 11 de junio 2020; y STS 12 de febrero 2021), adoptando criterios específicos en base a las circunstancias concretas de cada caso.

 

STS 17 de marzo 2015

La STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014), siguiendo su propia doctrina (STS 31 de enero 2008rec. 2604/2007), ha entendido que el criterio para determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios es el relativo a la actividad preponderante de la empresa.

En concreto, recogiendo su propia doctrina (SSTS 5 de junio 2000rec. 4006/1999; 23 de enero 2002rec. 1254/2001; 10 de julio 2000, rec. 4315/1999; 29 de enero 2002, rec. 1068/2001; 17 de julio 2002, rec. 4859/2000; y 31 de octubre 2003rec. 17/2002), el TS entiende que

«No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable».

De modo que

«en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios».

De forma que, dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado, lo determinante para fijar el Convenio aplicable,

«será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa».

Discrepando de esta solución dada por el TS, de las diversas tesis barajadas por la doctrina, a mi modo de ver, la más ajustada es la que aplica el convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada por el trabajador en la empresa principal (y que, de hecho, se alinea con el principio de realidad apuntado).

De hecho, es el criterio de la STSJ Madrid 29 de octubre 2012 – de contraste – (rec. 4321/2012):

«es lo cierto que entre los diferentes servicios acometidos en virtud de la contrata de la que ha resultado ser adjudicataria la empresa, no hay elemento de juicio alguno para poder concluir que entre ellos el principal o preponderante sea el relativo a la limpieza de edificios y locales, por lo que tampoco resulta desproporcionado o falto de lógica, conforme ya dictaminó la Comisión Consultiva en su informe de fecha 8-9-11, y que la juzgadora de instancia ha hecho suyo – F. de D. 2o -, establecer que en tales casos, y en ausencia de un convenio de empresa, serían de aplicación tantos convenios colectivos como actividades distintas se realizan por la empresa».

A mi entender, esta tesis (también seguida por otra doctrina judicial), sin ser «infalible», resulta más sólida que la de la actividad preponderante que defiende el TS (y también «supera» a la que sostiene la aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa principal).

Y esta mayor solidez, a mi entender, se aprecia en el hecho de que ofrece mayor protección a los trabajadores y, además, es la que – en mi opinión – cubre un mayor número de situaciones conflictivas (convirtiendo a esta norma en la más eficiente, pues, es la que ofrece mayor número de soluciones y, por ende, mayor seguridad jurídica).

Extensamente al respecto aquí

 

STS 11 de junio 2020

La STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019), en función de las circunstancias particulares del caso, entiende que debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente.

Ver extensamente al respecto en esta entrada

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 22 de febrero 2019 (rec. 237/2017)

 

Por otra parte, la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

Y, en virtud de la STSJ CLM 25 de enero 2019 (rec. 1688/2017), el principio de especificidad justifica aplicación temporal del convenio colectivo del sector.

Extensamente al respecto aquí

No obstante, parece que el TS se opone a esta línea doctrinal, pues, la STS 6 de febrero 2020 (rec. 646/2017) establece cuál es el convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario regulador de la indemnización por despido improcedente de un trabajador que prestaba servicios como limpiador para una empresa que tiene la condición de Centro Especial de Empleo (CEE) y que había contratado con un determinado hotel la prestación de servicios auxiliares en el área de Cocina.

Se trata de una sentencia importante, pues, aunque el conflicto se refiere a un CEE, parece cerrar la puerta a que el contenido de un convenio colectivo pueda extenderse a los trabajadores de las contratistas que quedan fuera de su ámbito de aplicación funcional.

Extensamente al respecto aquí

 

 

STS 12 de febrero 2021

Nuevo! La STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019) se refiere al despido nulo de una camarera de piso de una empresa contratista que presta servicios para un hotel (y que tiene la condición «formal» de multiservicio, pero no ha quedado acreditado), en el que se plantea si, a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la citada calificación, el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza o el de hostelería, ambos provinciales.

La sentencia (de forma controvertida), tras recordar que el art. 42 ET exija la equiparación de condiciones y que un convenio colectivo no puede aplicarse a una empresa que quede fuera de su ámbito de aplicación funcional, entiende que no puede aplicarse el convenio colectivo de hostelería, porque la actividad de la empresa (según el TS, de limpieza) queda fuera de su ámbito de aplicación.

Un análisis crítico de esta sentencia aquí

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Contratas ejecutadas en centro de trabajo de la principal y principio de correspondencia


El principio de correspondencia (ver al respecto en estas entradas) podría verse particularmente comprometido en los casos de contratas y subcontratas que comparten de forma continuada el mismo centro de trabajo con la principal.

En efecto, en estos casos, a mi modo de ver, debería evaluarse si podría entenderse que el “lugar de trabajo” (esto es, el lugar de ejecución) de los trabajadores de una contratista en el centro de trabajo de la principal, podría ser calificado como “centro de trabajo” a los efectos de determinar si se ha vulnerado el principio de correspondencia del convenio colectivo de empresa que se aplica en la empresa contratista.

Extremo particularmente relevante, pues, si se aceptara que el “lugar de trabajo” es asimilable al “centro de trabajo», los convenios colectivos de empresa de las contratas podrían ser calificados como nulos de forma sobrevenida (bien, porque se evidenciaría que no se habrían negociado con representantes de todos los “centros de trabajo” de la misma, o bien, porque, el número de trabajadores de dichos “centros de trabajo” es insuficiente para la constitución de la representación unitaria, impidiéndose la válida negociación de un convenio colectivo de empresa). Con la consiguiente aplicación del convenio colectivo del sector o de la actividad preponderante si se trata de una empresa multiservicios (ex STS 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014).

Extensamente sobre esta cuestión en esta entrada

 

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H. Contratas y derechos fundamentales

Contratas y derecho de huelga


Este repaso debe empezar con el contenido de las SSTC 75/2010 y 76/2010 – caso «Unigel«- que declaran la nulidad del despido objetivo efectuado en una empresa contratista a raíz de la decisión de la cliente de finalizar la contrata como consecuencia de los incumplimientos derivados del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la primera.

En la jurisprudencia, las SSTS 11 de febrero 2015 (rec. 95/2014) – caso «Grupo Prisa (o Pressprint)» -; y 20 de abril 2015 (rec. 354/2014) – caso «Coca-Cola» –  declaran que, en el marco de un grupo de empresas, la decisión de las empresas clientes de encargar a otros contratistas externos los servicios que, en virtud de una relación mercantil, hasta entonces les presta una de las sociedades del grupo y que se han visto paralizados como consecuencia de una huelga de sus trabajadores, vulneraba el derecho de huelga.

De hecho, las SSTS (2) 3 de octubre 2018 (rec. 3365/2016; y rec 1147/2017) – casos «Grupo Zeta» y «Grupo Vocento» -, siguiendo una fundamentación prácticamente idéntica, han confirmado la vigencia de la doctrina «Prisa» – en un caso idéntico – anteriormente expuesta. En el marco de un grupo de empresas, en caso de huelga de los trabajadores de una de las sociedades del grupo que presta servicios al resto, el recurso a contratistas externos al grupo debe ser calificado como un esquirolaje ilícito y, por tanto, supone una vulneración del derecho de huelga.

Extensamente al respecto aquí

La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 59/2016) – Caso «Altrad» – entiende que el recurso a terceros contratistas por una empresa principal no puede ser calificado como un supuesto de esquirolaje externo contrario al derecho de huelga de los trabajadores de la contratista que habitualmente le presta servicios, porque precisamente no existe esta especial vinculación entre las empresas.

Extensamente al respecto aquí

En la STS 23 de enero 2017 (rec. 60/2016) – caso «Telefónica» – se cuestionaba si, convocada una huelga en varias empresas subcontratistas de dicha empresa, ésta tenía obligación de cumplimiento de los deberes de negociación que impone en situaciones de huelga el artículo 8.2 RDL 17/77. En este caso, el Alto Tribunal entendió que no había vulneración del derecho de huelga ya que la empresa principal no vulnera ese derecho fundamental (ni el vinculado de libertad sindical) cuando los trabajadores en huelga no pertenecen a su plantilla, sino a la de diferentes empresas que subcontratan con ella la actividad de provisión de servicios finales de telecomunicaciones.

En la STS 13 de julio 2017 (rec. 25/2017) – caso «Indra y Vodafone» – , al amparo de la STC 17/2017, se rechazó la existencia de un esquirolaje tecnológico que vulnerara el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista, si la empresa principal utiliza, como es habitual, un dispositivo automático para redistribuir entre los demás contratistas del servicio los requerimientos de llamadas cuando se producen picos de demanda.

Un comentario de la STC 17/2017 aquí

Y en la doctrina judicial, entre otras, la STSJ Cataluña 12 de marzo 2018 (rec. 99/2018) – caso «Telefónica» -, confirmando el criterio de la instancia (que ratificaba la sanción impuesta por la ITSS), entiende que la empresa principal (Telefónica) ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista (del sector del metal) en huelga al suplirlos con sus propios trabajadores.

Ver al respecto aquí

 

 

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I. Contratas y cooperativas de trabajo asociado

Contratas y cooperativas de trabajo asociado


Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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