Huelga y esquirolaje interno y técnico: un paso atrás a la luz de la STC 2/2/17

 

La Sentencia 2 de febrero de 2017 del TC (sin numeración aún), según la Nota Informativa colgada por el gabinete de prensa del TC

“ha denegado el amparo al Sindicato Confederación General del Trabajo y ha declarado que la emisión por Telemadrid de un partido de fútbol durante la jornada de huelga general del 29 de septiembre de 2010 no vulneró el derecho a la huelga, amparado por el art. 28.2 CE. La sentencia explica que el uso por los trabajadores que no secundan el paro de los medios técnicos de los que dispone la empresa no vulnera el citado derecho siempre que aquéllos no realicen funciones que son ajenas a su cargo para sustituir a los huelguistas. La protección constitucional del derecho a la huelga, añade, impone limitaciones al empresario, pero no le obliga -ni a él ni a los empleados que deciden ejercer su derecho a trabajar- a contribuir al éxito de la protesta”.

El objeto de esta entrada es abordar esta importante sentencia y, muy particularmente, sintetizar el contenido del contundente Voto Particular formulado por el Magistrado Valdés Dal-Ré (y al que se han adherido la Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado Juan Antonio Xiol) y que comparto sin matices.

Veamos, a continuación, los detalles de este pronunciamiento (no sin antes recomendar la – imprescindible – lectura del comentario de la sentencia que ha hecho el Prof. Eduardo Rojo)

1. Detalles del caso y recorrido judicial

Los hechos tuvieron lugar durante la huelga general celebrada el 29 de septiembre de 2010. Ese día, Telemadrid sólo emitió un programa, en concreto, un partido de la Champions League. Según la denuncia del sindicato, la emisión vulneró el derecho a la huelga porque se sustituyeron trabajadores de la empresa de forma interna y conforme a un comportamiento abusivo, y se utilizaron medios técnicos de uso no habitual en la empresa que permitieron la retransmisión del citado evento.

El recurso de amparo se formula contra el Auto de la Sala de lo Social del TS 26 de noviembre 2013 (rec. 169/2013) que inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina contra la STSJ Madrid 23 de julio 2012 (rec. 3623/2012) desestimatoria a su vez del recurso de suplicación interpuesto contra la SJS núm. 4 de Madrid 30 de noviembre 2011.

El Ministerio Fiscal interesa que se conceda el amparo pretendido, pues, a su juicio, la actuación de la empresa se dirigió a minimizar los efectos de la huelga sirviéndose para ello de la decisiva actuación de un trabajador que operaba en un departamento (control central) que habitualmente no tiene por cometido el de cursar la señal televisiva, de otro que actúa como coordinador de la sección de grafismo, y de la redirección de la señal a un descodificador alternativo, que solo se emplea en casos excepcionales si es que por el predeterminado no pudiera transmitirse la programación.

El TC, no obstante, acaba rechazando la pretensión del sindicato, confirmando los pronunciamientos previos.

2. Fundamentación

La cuestión que debe resolver el TC es si se vulneró el art. 28.2 CE por haber sido sustituidos los trabajadores huelguistas por trabajadores no huelguistas que realizaron funciones que no le son propias y por utilizar medios técnicos de uso no habitual en la empresa para retransmitir el partido de Champions el día de huelga. La argumentación del TC se articula a partir de dos bloques argumentativos:

Los límites del esquirolaje interno (a); y el uso de medios técnicos no habituales para cubrir a los huelguistas (b).

a. Límites del esquirolaje interno

En relación a esta cuestión, la argumentación del TC se articula a partir de los siguientes elementos:

Primero: recordatorio a la prohibición de esquirolaje externo que establece el art. 6.5 RDLey 17/1977 y de la doctrina del propio TC que ha ampliado

“la prohibición de esquirolaje a la realización, por trabajadores ya vinculados a la empresa antes de la huelga, de funciones distintas a las que normalmente desempeñan bien utilizando el empresario las facultades empresariales en materia de movilidad (STC 123/1992), o bien aceptando voluntariamente la realización de servicios distintos (STC 33/2011)”.

De modo que, concluye:

“para apreciar la vulneración del derecho de huelga es necesaria la sustitución de los huelguistas sin causa habilitante para ello y que esa sustitución se realice recurriendo a un trabajador contratado ‘ex novo’ o asignado de forma irregular a la tarea del huelguista”.

Segundo: Para poder evaluar la aplicación de esta doctrina al caso, el TC parte de la base de que “este Tribunal no puede entrar a conocer sobre los hechos que dieron lugar al proceso en que se alega se ha producido la vulneración, tal como se establece en el art. 44.1 b) LOTC” (STC 18/2007), de modo que asumiendo el “valor de hecho probado” de lo indicado en la instancia (y reproducido en suplicación y casación), afirma que

“los trabajadores que no secundaron la huelga y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente. Así, el trabajador de control central conmutó señales dentro de sus funciones y en el departamento de grafismo se encontraba el coordinador, que aun cuando dada su específica función de coordinador normalmente se encargue de controlar el trabajo en los departamentos que coordina, entre otros el de grafismo, el mismo supervisa tal trabajo y sí tiene entre sus cometidos generar la “mosca” de Telemadrid que figura en la emisión. Este trabajador lo que hizo, según consta en las resoluciones recurridas, fue generar la mosca y en lugar de remitirla al departamento de continuidad que suele ser el que añade la mosca a la emisión a través de un programa automático, la insertó en una máquina sita en el departamento de grafismo, y luego devolvió automáticamente la señal a control central. Por lo que se refiere al locutor, éste no hacía huelga”.

Conclusión:

“constatado que las resoluciones impugnadas asumen, con valor de hecho probado, que los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente, la alegada vulneración del derecho de huelga por este motivo debe ser rechazada”.

b. Límites al esquirolaje técnico

En relación a si Telemadrid utilizó medios técnicos no habituales, aunque técnicamente posibles, para emitir el partido de fútbol, el TC articula su argumentación a partir de los siguientes hechos:

Primero: “En efecto, los trabajadores no realizaron funciones que no les correspondían, pero sí siguieron un procedimiento distinto al habitual. La emisión del partido fue posible a través del Codificador B, que se utiliza en casos excepcionales y que constituye una línea de reserva, en lugar de por el Codificador A que es el habitual y, por otro lado, la mosca, símbolo de Telemadrid, fue insertada en una máquina sita en el departamento de grafismo en lugar de en continuidad”.

Segundo: “Se han utilizado, por tanto, medios técnicos con los que contaba la empresa, pero que no son de uso habitual, y se ha seguido un procedimiento diferente al normalmente previsto para poder retransmitir el partido de fútbol el día de la huelga”.

A partir de estas circunstancias, la sentencia recurre a la doctrina precedente (que trato de exponer sintetizadamente – en nueve “notas”):

Primera: carácter limitado del derecho de huelga (STC 11/1981),

Segunda: la eficacia del derecho no es incondicional y debe quedar sometida a ciertas restricciones (SSTC 123/1992 y 41/1984),

Tercera: debe restringirse las acciones del empresario para neutralizar el derecho de huelga (art. 6.5 RDLey 17/1977),

Cuarta: (reitera, siguiendo a las SSTC 123/1992 y 33/2011) no se trata de un caso en el que “la empresa haya contratado a otros trabajadores para realizar las funciones de los huelguistas”, ni tampoco el empresario ha “modificado las funciones que vienen realizando los no huelguistas”.

Quinta: “el mantenimiento de la actividad productiva durante la huelga, si de una parte es consustancial al ejercicio del derecho de huelga de los huelguistas, de otra es instrumental al del derecho al trabajo de los no huelguistas”, permitiéndose la adopción de “medidas de mantenimiento y preservación (…) con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga” (STC 11/1981).

Sexta: derecho de huelga exige “proporcionalidad y unos sacrificios mutuos” (SSTC 11/1981; y 41/1984), de manera que si existe una desproporción entre los daños producidos al empresario y los asumidos por los huelguistas, la huelga será calificada de abusiva. Los daños producidos por la huelga “no pueden ir más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica” (STC 72/1982).

Séptima: “no hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad. Una actividad que, como se ha dicho, es inherente a la lesividad del ejercicio de la huelga e instrumental al ejercicio del derecho al trabajo de aquellos trabajadores que han decidido no sumarse a la misma”.

Octava: “Exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente. La utilización de medios ya existentes en la empresa es compatible con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este supuesto la prohibición prevista en el art. 6.5 RDLRT, que se refiere al empleo de los recursos humanos en la empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y tecnológicos”.

Y, novena: “ni la Constitución ni la jurisprudencia constitucional obligan a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la reivindicación, pues debe respetarse la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga (SSTC 11/1981; 37/1998; 33/2011; y 69/2016), ni obligan al empresario a reducir la actividad empresarial más allá de lo que sea 23 una consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores afectados (SSTC 11/1981; 72/1982; y 189/1993).

La matriz que describen estos vectores argumentativos permite al TC alcanzar las siguientes afirmaciones (tres) y una conclusión

Primera: La efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma.

Segunda: El empresario tiene que soportar inevitablemente un daño como consecuencia de la huelga derivado de la interrupción de la actividad en que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga (…). [N]o se impone el deber o la obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus propósitos.

Y, tercera: la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de los medios técnicos de los que dispone la empresa del modo en que lo han hecho en el supuesto enjuiciado, sin realizar funciones de una categoría distinta, ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les reconoce el art. 6.4 RDLRT y la jurisprudencia constitucional (STC 37/1998).

Conclusión

“no ha existido lesión del derecho de huelga. El empresario, en el ejercicio de su poder de organización, ha hecho un ejercicio regular de sus funciones. La emisión del partido fue posible porque en la empresa existían medios técnicos que permitían hacerlo y porque varios trabajadores no secundaron la huelga. Los medios técnicos ya existían – no fueron adquiridos expresamente para hacer frente a los efectos de la huelga – y los trabajadores que no secundaron la huelga no realizaron funciones distintas a las que les corresponden”.

3. Valoración crítica: plena adhesión (sin matices) al Voto Particular

La valoración crítica a esta sentencia, como ya he avanzado, parte de la plena adhesión (y sin matices) al Voto Particular (en adelante, VP) formulado por el Magistrado Valdés Dal-Ré (y al que se han adherido la Vicepresidenta, Adela Asua, y el Magistrado Juan Antonio Xiol).

A mi modo de ver, su argumentación es particularmente contundente (especialmente por evidenciar – no sin cierta “ironía” – las omisiones en la transcripción de los fundamentos de la doctrina constitucional precedente) y atesora una robustez de tal entidad que resultan difícil de comprender los motivos por los que no ha prevalecido.

En efecto, el VP va “desactivando” – (si se me permite) con precisión quirúrgica -, todos y cada uno de los eslabones sobre los que se fundamenta el criterio mayoritario.

A continuación (no sin recomendar su lectura íntegra) trataré de sintetizar su argumentación (pidiendo disculpas por adelantado si en esta “condensación” omito algún elemento de la secuencia argumentativa que pudiera resultar relevante).

El punto de partida radica en la afirmación de que la denuncia presentada está motivada, en suma, por dos manifestaciones (entrelazadas en su origen y desarrollo pero con sustantividad propia) de esquirolaje: el interno y el tecnológico. Y su argumentación se disgrega, asimismo, en esta distinción.

a. Sobre el esquirolaje interno

Según el VP, la argumentación sobre el esquirolaje interno que mantiene la mayoría del TC puede sintetizarse a partir del siguiente silogismo

Premisa mayor: obligada aceptación por este Tribunal de los hechos establecidos en la vía judicial previa,

Premisa menor: inalterabilidad, por tratarse de elementos fácticos constatados y dotados del valor de “hechos probados”, de la consideración de la prestación por los trabajadores que no se sumaron a la huelga de cometidos atinentes a su categoría,

Conclusión: la desestimación del amparo por no haber incurrido la decisión empresarial en una conducta lesiva del derecho de huelga.

Pues bien, el VP trata de rebatir esta premisa mayor, reformular qué comportamientos son ilícitos en caso de sustitución interna y rectificar la calificación jurídica de la intervención de los trabajadores no huelguistas que participaron en la retransmisión del evento deportivo.

– Desactivación de la “premisa mayor”:

El argumento clave es que “la imposibilidad legal y material de alterar los hechos ‘no puede conducir a que el Tribunal Constitucional abdique de su función de protección del derecho fundamental’” (STC 17/2003).

De modo que

“el juicio de constitucionalidad que compete al Tribunal consiente interpretar unos hechos como plenamente acreditativos de la lesión, si así fuera deducible, al margen de lo que se haya declarado en el proceso judicial en la proyección de esos mismos elementos fácticos sobre el derecho fundamental presuntamente violado (…). No hacer esa tarea, renunciar a interpretar los hechos como proceda ex constitutione y soslayar el cometido de alcanzar, en su caso, una interpretación propia de aquello que, también en lo fáctico, sea relevante para el juicio de constitucionalidad ad casum, es abdicar del control de constitucionalidad que nos compete. Y en ello se refugia, lamentablemente, la Sentencia aprobada”.

Lo que significa que

“la afirmación judicial de que ‘los trabajadores que no realizaban la huelga ese día y que colaboraron en la emisión del partido, no llevaron a cabo funciones distintas de las que vienen desarrollando habitualmente’ es una proposición de aparente naturaleza fáctica pero, con seguridad, incompatible con la doctrina de aquellas sentencias al proyectar en el juicio del art. 28.2 CE los propios hechos probados”.

– Recalificación de la conducta de los trabajadores no huelguistas

La “desactivación” de la “premisa mayor”, permite al VP abordar el análisis de la conducta de los trabajadores no huelguistas.

Labor que lleva a cabo acudiendo a las citadas SSTC 123/1992 y 33/2011, pero sobre todo (y aquí radica lo extraordinariamente sorprendente) evidenciando (“sin entrar a discutir si esta omisión fue debida a razones de economía de espacio o fue deliberada”) ciertas elusiones  por parte del criterio de la mayoría de su fundamentación que, en el caso a examen, resultan decisivas en el juicio de constitucionalidad, concluyendo que

“Conforme puede deducirse sin el menor esfuerzo intelectual, la doctrina establecida por las resoluciones calificadas como de referencia, desde la vertiente constitucional, en materia de lesión del derecho de huelga en supuestos de sustitución interna de trabajadores huelguistas por quienes no se sumaron a la huelga y que la presente Sentencia olvida reproducir, formulan una y la misma idea, de sencillo enunciado. En efecto, lo que ambos pronunciamientos sostienen es la ilicitud de aquella medida empresarial que, para paliar o minimizar los efectos del ejercicio del constitucional derecho de huelga, encomienda la realización de funciones propias de trabajadores en huelga a trabajadores no huelguistas de un nivel profesional superior al de aquellos”.

De modo que

“Para apreciar la lesión del derecho de huelga es necesaria la sustitución de los huelguistas ‘sin causa habilitante para ello’ así como, y tratándose de ‘sustituciones internas’, que el trabajador no sea ‘asignado de forma irregular a la tarea del huelguista’, debiendo entenderse – y es ese el obligado complemento que la Sentencia debió incluir en su razonamiento – que la sustitución resultará ‘irregular’ en aquellos casos en los que los trabajadores que no secundaron la huelga y, por ende, fueron asignados a las funciones de los que se sumaron a la misma tengan un ‘superior nivel profesional’”.

– Conclusión sobre el esquirolaje interno:

Estas afirmaciones permiten al VP entrar a valorar si las prestaciones laborales llevadas a cabo por los trabajadores que no secundaron la huelga pueden o no calificarse como respetuosas con los límites que a la sustitución interna impone. Y, al respecto, concluye

“la retransmisión del evento deportivo el día de huelga se articuló e instrumentó mediante la actividad laboral de un trabajador no huelguista cuya categoría excedía con creces la de los trabajadores que optaron por secundar la huelga. O por enunciar la idea en el lenguaje de las SSTC 123/1992 y 33/2011, eludido u ocultado por la presente Sentencia, la sustitución de los trabajadores en huelga se efectuó por otros de superior nivel profesional, medida ésta que tacha de irregular e ilícita la sustitución interna y, por lo mismo, lesiona el constitucional derecho de huelga”.

b. Sobre el esquirolaje técnico

Aunque el VP no entra a valorar esta denuncia de forma detallada, por entender que haberse tenido que estimar la primera hubiera hecho innecesario tratar esta, es importante traer a colación la siguiente afirmación:

“el día de la huelga, la señal se redireccionó, en lugar de al Emisor ordinario, el Codificador A, a uno alternativo, el Codificador B, que normalmente se encuentra en situación de reserva; esto es, que no se destina a canalizar con criterios ordinarios las emisiones televisivas o, como una vez más afirma la sentencia de instancia en sus hechos probados, ‘se utiliza en casos excepcionales'”.

En cualquier caso, el VP finaliza su exposición denunciando la “deriva hacia una jurisprudencia constitucional cada vez más indiferente con la efectividad de los derechos fundamentales”, pues,

“No puede soslayarse el empleo y los efectos del uso de las nuevas tecnologías por parte del empresario para potenciar sus cauces de vigilancia y control o, como ahora, para lograr una directa repercusión en la efectividad de los derechos fundamentales, con finalidad de bloqueo de la finalidad que procura su consagración constitucional”.

De modo que, para concluir con este comentario, creo que es importante, traer a colación la reflexión final que contiene el VP, especialmente, porque debería llevarnos a una profunda reflexión sobre el escenario en el que se van a desarrollar las relaciones laborales en un futuro no muy lejano, su incidencia sobre los derechos fundamentales y el papel que debería jugar su máximo garante:

“Las renovadas fuentes de incidencia empresarial en la efectividad de los derechos fundamentales, al amparo de los nuevos medios técnicos a los que recurre para hacer más penetrante su actuación limitativa e impeditiva de la tutela constitucional, requieren respuestas constitucionales también nuevas, que garanticen la protección de los derechos más esenciales de los trabajadores en un grado asimilable al que ofreció nuestra jurisprudencia en el pasado, cuando dichos medios tecnológicos carecían del desarrollo y de la potencialidad restrictiva con los que ahora cuentan.

También en esto la Sentencia dictada por el Pleno da la espalda, de manera insensible, a la cobertura constitucional y a la necesidad de adaptarla a las nuevas circunstancias, a la evolución de la realidad laboral por razón de las transformaciones que se producen en el marco de las relaciones de trabajo. Más que una nueva oportunidad perdida, advierto en estos pronunciamientos la repetida confirmación de interpretaciones que eligen la reducción progresiva de la tutela que el contratante débil en la relación laboral precisa de la norma fundamental”.

 

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– En relación a la huelga, y para completar esta aproximación, un análisis estadístico sobre la evolución de su número y participación desde la década de los años 80 en esta entrada.

 

 

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