CESIÓN LEGAL e ILEGAL

 

 

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  • ESTA ENTRADA FORMA PARTE DE LA RECOPILACIÓN DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA «CONTRATAS, CESIÓN LEGAL e ILEGAL y SUBROGACIÓN DE EMPRESA«

  • Dada la extensión de la entrada, si no encuentra la información a través de este «Índice sistemático», recuerde que puede hacer una búsqueda a partir buscador de su propio navegador

 

 

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ÍNDICE CESIÓN ILEGAL

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A. Directiva 2008/104

B. Cesión ilegal

C. Cesión legal: empresas de trabajo temporal

D. Cesión legal: otros supuestos

E. Entradas del blog sobre cesion ilegal y ETT

F. Recopilatorios de sentencias sobre el art. 43 ET

 

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  • Acceso al Índice General de la Síntesis jurisprudencial sobre la «Contratas, cesión legal e ilegal y sobrogación» aquí
  • Acceso a otros recopilatorios jurisprudenciales aquí

 

 

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A. Directiva 2008/104

Cesión y Directiva 2008/104 sobre ETT


Según la STJUE 17 de noviembre de 2016 (C-216/15), Ruhrlandklinik, el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/104, relativa a empresas de trabajo temporal debe interpretase en el sentido de que

«entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un contrato de trabajo con la referida asociación».

Sobre las posibles implicaciones internas de este criterio ver aquí

La STS 21 de enero 2020 (rec. 159/2018), es el primer pronunciamiento que (obiter dicta) se refiere a esta doctrina afirmando:

«Si una entidad no lucrativa pone a disposición de una empresa el trabajo de sus asociados estamos ante verdaderos trabajadores y cesión ilegal, pues de hecho actúa como una ETT (STJUE 17 de noviembre 2016, C-216/15, Ruhrlandklinik)».

De hecho, siguiendo el criterio que impulsa el contenido de esta sentencia del TJUE citada, aunque sin citarla, la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

Por otra parte, la STJUE 17 de marzo 2015 (C‑533/13), Shell Aviation, establece que el contenido del art. 4.1 Directiva 2008/104 («Las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos»),

-sólo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles una obligación de revisión al objeto de cerciorarse del carácter justificado de las posibles prohibiciones y restricciones relativas al recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal y, consiguientemente,

-no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de no aplicar cualquier disposición de Derecho nacional que conlleve prohibiciones o restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal que no estén justificadas por razones de interés general en el sentido de dicho artículo 4, apartado 1.

De hecho, el contenido de esta sentencia ha sido empleado por la STSJ Galicia 26 de diciembre 2019 (rec. 30/2019) para sustentar la falta de legitimidad activa y de un interés gravemente lesionado de la asociación Empresarial Asempleo (representativa de los intereses de las ETT), para impugnar el contenido del art. 35 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de A Coruña (que impide que pueda acudirse a una ETT para formalizar un contrato eventual – exigiéndose que la contratación sea directa).

Nuevo! La STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG, entiende que la primera frase del art. 5.5 Directiva 2008/104/CE («los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias,de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, convistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en parti­cular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo deeludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas»), no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETT a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En concreto, entiende que

«la doctrina que se desprende de la sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto (C‑331/17), relativa a la interpretación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (…) [esto es, la Directiva 1999/70], no es aplicable al presente asunto. En efecto, mientras que la cláusula 5 de dicho Acuerdo Marco establece obligaciones específicas para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, no es este el caso del artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104».

No obstante, entiende que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de ETT, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto.

En concreto entiende que

«la Directiva 2008/104 impone a los Estados miembros, consistente en adoptar las medidas necesarias para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de esta Directiva, debe entenderse, habida cuenta de su sistema y de su finalidad, en el sentido de que se refiere a todas las disposiciones de dicha Directiva.

Y que la

«Directiva 2008/104 tiene también por objeto que los Estados miembros velen por que el trabajo a través de empresas de trabajo temporal con la misma empresa usuaria no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal».

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

 

 

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B. Cesión ilegal

Finalidad del art. 43 ET


Según la STS 19 de junio 2012 (rec. 2200/2011),

«la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores».

 

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«Disección» de la cesión ilegal


Supone varios negocios jurídicos coordinados SSTS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007); y 14 de septiembre 2001 (rec. 2142/2000):

1) un ACUERDO entre dos empresarios -el real y formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien no asume jurídicamente la posición de empresarios;

2) un contrato de trabajo SIMULADO entre el empresario formal y el trabajador;

3) un contrato de trabajo EFECTIVO entre éste y el empresario real, pero DISIMULADO entre el empresario formal y el trabajador.

La cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial (SSTS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; 30 de noviembre 2005, rec. 3630/2004; 17 de abril 2007, rec. 504/2006; y 20 de julio 2007, rec. 76/2006).

En todo caso, «El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios» (STS 14 de septiembre 2001, rec. 2142/2000).

Reitera esta doctrina, SSTS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017); y 10 de junio 2020 (rec. 237/2018).

 

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Elementos caracterizadores de la cesión ilegal (diferenciación de la contrata)


Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,  

«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

En este sentido, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal” (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; y 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

De modo que, siguiendo con la STS 14 de marzo 2006 (rec. 66/2005), entre otras, para proceder a esta distinción «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos,

– la justificación técnica de la contrata;

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

La redacción del art. 43 ET ex Ley 43/2006 ha integrado estos criterios salvo el relativo a la autonomía técnica de la contrata. No obstante, la jurisprudencia ha acudido a este elemento con posterioridad, «recuperándolo» (STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011; y la doctrina judicial, entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016) – ver a continuación.

Una síntesis de esta doctrina jurisprudencial en SSTS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017); y 10 de junio 2020 (rec. 237/2018). De hecho esta última sentencia establece:

«Como acabamos de exponer, lo verdaderamente determinante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores.

Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de distribución de la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.

El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.

Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra- a lo que puede apuntar, por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo-, o ciertamente se abona el precio de un determinado servicio a tanto alzado y en su integridad. Todos esos distintos factores condicionan la singular casuística de cada caso concreto»

 

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La reforma de 2006 y la autonomía técnica de la contrata


El Legislador con la reforma de la Ley 43/2006 positivizó los siguientes criterios jurisprudenciales a través de una serie de presunciones legales (apartado 2º del art. 43 ET):

– que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
– que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
– que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
– que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

No obstante, repárese que, a diferencia de las aproximaciones de la doctrina casacional, con la nueva redacción del art. 43 ET operada por la Ley 43/2006 no se incluyó de forma expresa la justificación/autonomía técnica de la contrata.

En cualquier caso, esta «omisión legal» no ha impedido que la jurisprudencia (STS 19 de junio de 2012rec. 2200/2011) y la doctrina judicial (entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016rec. 2706/2016) hayan recurrido a la misma con posterioridad.

En todo caso, qué debe entenderse por «autonomía técnica de la contrata» no está descrito de forma precisa y los tribunales se refieren a ella de formas diversas (entre muchos otros, STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; y las SSTSJ Cataluña 8 de julio 2016rec. 2706/2016; Galicia 5 de mayo 2016rec. 546/2016; Comunidad Valenciana 18 de abril 2012rec. 464/2012; Andalucía\Sevilla 10 de junio 2003rec. 3707/2002; y Madrid 26 de mayo 2003rec. 1935/2003).

No obstante, como se apuntará a continuación,la autonomía técnica podría resultar de difícil precisión cuando (en el marco de la distinción entre el poder de gestión empresarial mediato e inmediato) concurre una «subordinación técnica» por parte de la principal.

Y, en paralelo, el concepto de «propia actividad» propio del art. 42 ET (vinculado, como se sabe, a la teoría del ciclo productivo) también puede dificultar notablemente esta delimitación.

Sobre esta cuestión extensamente aquí

 

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Autonomía técnica vs. subordinación técnica


Un sector de la doctrina judicial (particularmente, el TSJ Galicia – por todas, sentencias 4 de febrero 2016rec. 5102/2015 ; y 5 de junio 2014rec. 898/2014) ha señalado que debe distinguirse, entre «gestión empresarial mediata» (o poder empresarial de carácter mediato) y «gestión empresarial inmediata» (o poder empresarial de carácter inmediato).

Esta última, según esta doctrina, es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales). Y, la misma no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la «gestión empresarial mediata», en donde se enmarca, tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

Desde este punto de vista, la existencia de una «subordinación técnica», se enmarcaría en el ámbito de la gestión inmediata, de modo que no sería sinónimo de falta de autonomía técnica:

«Se trata exclusivamente de lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la contratista, pues es notorio que la producción de la principal (perteneciente al grupo INDITEX) y en concreto la actividad ahora subcontratada se distribuye en multitud de talleres como el de autos, pero el producto debe ser el mismo una vez puesto en las tiendas, lo que exige una labor de control exquisita sobre el producto final, lo que en definitiva justifica el control regular de STEAR SA. Pero una vez que ese poder de control se ejercía, era la empresa TALLER DE CONFECCIONES A PONTE SLU, la encargada de seguir las especificaciones y condiciones exigidas por la principal, dando instrucciones concretas a sus trabajadores, y disponiendo de un propio margen de actuación a la hora de organizar el trabajo entre su plantilla, de modo que ninguna de esas instrucciones contiene indicaciones u órdenes dirigidas al actor sobre cuestiones referidas a horario, jornada, turnos o vacaciones (STSJ Galicia 4 de febrero 2016rec. 5102/2015).

Un análisis crítico de esta doctrina aquí

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Indicios para la calificación de una cesión ilegal


Aunque, en ocasiones, puede resultar complejo establecer una delimitación precisa, a la luz de los criterios jurisprudenciales analizados, pueden identificarse «indicios fuertes» de la existencia de una cesión ilegal y «elementos complementarios» que contribuyen a la misma.

 

Indicios fuertes

Uso de medios de producción de la principal: 

▪️ Si quién los aporta es la comitente existe cesión ilegal. Entre otras, SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016rec. 4082/2016); 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014); y 16 de junio 2003, rec. 3054/2001); 19 de enero 1994, rec. 3400/1992).

▪️ Rechazando la existencia de cesión ilegal al constatarse el uso de medios propios por parte de la contratista (STS 12 de julio 2017, rec. 278/2016).

 

Ausencia de autonomía técnica de la contrata / «know how» / patrimonio inmaterial

▪️ La ausencia de autonomía técnica de la contrata es un elemento determinante para la calificación de la cesión ilegal (STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004).

▪️ «lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su «saber hacer» (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP» (STS 10 de enero 2017rec. 1670/2014).

Criterio que se reitera en STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018)

▪️ Es determinante «haber aportado un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resultara relevante para la ejecución del encargo convenido». Ahora bien, debe calificarse la contrata como una cesión ilegal si no consta que el personal que la contratista empleó en la contrata tuviera una especialización profesional relevante», y los actores eran «conductores de carretillas elevadoras que, para la realización de su cometido, tuvieron que recibir un curso de carretillero que se programó para ellos y para trabajadores de la propia empresa comitente»  (STS 17 de diciembre 2019rec. 2766/2017)

 

Forma de pago de la contrata

▪️ La retribución por trabajador contratado o por unidad de producción o por horas de trabajo constituye en indicio fuerte de cesión ilegal (STS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001).

 

Ejercicio de función directiva empresarial

▪️ «el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal» (STS 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014)

▪️ «No consta intervención alguna de Zozaya Gas SL en la organización y dirección de sus trabajadores ya que no se ha acreditado que existiera algún responsable de esta empresa que ordenara, dirigiera o coordinara la actividad de los citados trabajadores constando únicamente que los conductores recibían las órdenes en los centros de trabajo de Carburos Metálicos SA a los que acudían, a través de las terminales situadas en dichos centros, donde conectaban los Pdas que previamente les había facilitado Carburos, no interviniendo en las órdenes los administrativos de Zozaya Gas SL, quienes también acudían al citado centro de trabajo. Tales datos ponen de relieve que las facultades de organización y dirección empresarial las ejerce Carburos Metálicos SA, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que Zozaya Gas SL concediera las vacaciones, ejerciera la facultad disciplinaria y les impartiera cursos formativos de tacógrafos, conducción segura, renovación del carnet ADR, CAP, conducción fleet board y prevención de riesgos laborales, ya que dichas facultades resultan muy escasas en comparación con las ejercidas por la mercantil Carburos Metálicos SA, que afecta a la esencia del contrato de trabajo» SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016rec. 4082/2016)

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que los teleoporadores solo se relacionaban con los jefes de servicio de la propia SITEL» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

▪️Desarrollo de la actividad de la contratista dentro del ámbito organizativo completo del Ayuntamiento demandado (SSTS 24 de enero 2011, rec. 2077/2010; y rec. 1672/2010)

▪️Gestión y dirección empresarial llevada a cabo por la principal, la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicio (Nuevo! STS 6 de mayo 2020rec. 2414/2017)

 

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Criterios complementarios

Formación

▪️ Empresa principal imparte cursillos de formación a los trabajadores; e igualmente, el hecho de que participen en un proyecto que ya estaba definido en dicha empresa principal con anterioridad (STS 19 de enero 1994, rec. 3400/1992). Ver también Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es relevante el que fuera SITEL [la empresa contratista] la encargada de formar a sus trabajadores» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

 

Prestación en locales de la principal

▪️ Tareas en cuestión se desarrollen en los locales de la empresa principal puede ser un indicio del carácter simulado de la contrata, dependiendo de la actividad de que se trate (entre otras, SSTS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001; y 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014).

Aunque, como se expone posteriormente, este elemento, en alguna ocasión, no ha sido relevante.

 

Habitualidad / permanencia de la actividad objeto de la contrata

▪️ Habitualidad o permanencia de la actividad que es objeto de la aparente contrata, así como la prestación de servicios del trabajador con carácter exclusivo para la empresa principal (STS 16 de febrero 1989, núm. 118)

 

Funciones reales de la coordinación de los trabajadores en la principal

▪️ «Por eso tiene especial relevancia, (…) la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista -Servicios Pasarela Mediterráneo – esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros» (STS 20 de octubre 2014, rec. 3291/2013).

▪️ El sistema de gestión para la ejecución de los encargos a través de una aplicación informática de la que se descargan, tras lo que cada empresa imparte las órdenes a sus trabajadores para su ejecución, así como la circunstancia de que la empresa subcontratada es libre de aceptar o rechazar cada uno de tales encargos, y de aceptarlo, se ponía en contacto con el cliente para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería (STS 10 de junio 2020rec. 237/2018).

 

Fijación diaria de diversos aspectos organizativos

▪️Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Utilización de claves de acceso y password al igual que los trabajadores de la empresa principal;

▪️Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Utilización de los mismos uniformes

▪️Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Control de presencia lo realizara la empresa comitente

▪️Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Alquiler medios de producción a la contratista

▪️Nuevo! STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

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Factores que no son determinantes

Facilitar equipos de protección individual:

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que

«el hecho que el empresario principal facilite a su contratista equipos de protección individual, para los servicios de farmacia que externaliza de cuatro centros (Residencias de Mayores) dependientes de él, es un hecho que no supone necesariamente la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, sino que el empresario titular del centro y de la actividad en él desarrollada, al externalizar parte de los servicios vela por el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 24 de la LPRL, especialmente el número 3, pues no se debe olvidar que según los hechos probados la administración tiene cinco centros para mayores y el servicio de farmacia lo ha externalizado en cuatro, lo que supone que en todos esos centros se desarrolla una actividad propia de ella, lo que la hace responsable, conforme al precepto citado y al 42 de la citada Ley, de vigilar la adopción de las normas de seguridad. Ello sentado, si facilita equipos de protección es para cubrir sus responsabilidades y abaratar costes, al comprarlos para todos los centros que de ella dependen, centralización de compras que también tiene para los medicamentos, todo lo que repercutirá en la fijación del precio a pagar a la contratista por cuanto minora el coste de los medios de protección y medicamentos a utilizar.

Lo relevante, a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, es la forma en la que se ejecuta lo contratado, quien organiza y dirige la actividad y en ese sentido el dato que nos ocupa constituye un simple indicio que no es relevante por si sólo».

 

Prestación en locales de la principal

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018), a diferencia de lo sostenido en otros supuestos (como se ha expuesto anteriormente) entiende que

«El hecho de que la actividad se desarrolle en las dependencias de la empresa principal, la contratante, no desvirtúa lo dicho [que no existe cesión ilegal] porque el servicio debe prestarse necesariamente en el lugar en el que las personas mayores dependientes residen y reciben los servicios farmacéuticos».

 

Uso de medios informáticos de la principal

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que no puede declararse la cesión ilegal por el hecho de que se usen medios informáticos de la principal:

«uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente».

▪️ La STS 10 de enero 2017 (rec. 1670/2014) entiende que el hecho de que la principal aporte

«ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15 de abril 2010 (rec. 2259/2009

 

Alquiler de herramientas técnicas de la principal

▪️ El hecho de que las empresas subcontratadas compren o alquilen herramientas e instrumentos técnicos necesarios a la principal, cuyo precio es descontado del conjunto de la facturación correspondiente al trabajo que hubiere sido correctamente realizado, no es determinante para calificar cesión ilegal. Especialmente si no median «indicios ni elementos de prueba que permitan considerar que esos negocios jurídicos de alquiler o compraventa puedan ser ficticios y simulados, sino, bien al contrario, se ha declarado probado el pago por las empresas subcontratadas de la correspondiente contraprestación». (STS 10 de junio 2020rec. 237/2018).

 

Instalación de los equipos de la principal

▪️ «Es evidente que los aparatos que se instalan en los domicilios de los clientes- routers, teléfonos-, deben ser de la empresa proveedora del servicio de fibra óptica al que deben conectarse, por lo que esa circunstancia no es relevante para valorar la existencia de cesión ilegal» (STS 10 de junio 2020rec. 237/2018).

 

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La cesión ilegal puede ser temporal o indefinida


A pesar de la literalidad del art. 43 ET («para cederlos temporalmente a otra empresa»), parece que el art. 43 ET también podría aplicarse a cesiones indefinidas. Así podría desprenderse de la STS 22 de junio 2002 (rec. 3846/2001), cuando afirma que el citado precepto

«analiza el supuesto de las contrataciones hechas con el fin de ceder temporalmente a los trabajadores a otra empresa, en la modalidad lícita se encuentra la efectuada por empresas de trabajo temporal con la debida autorización y en la modalidad ilícita, las restantes, mostrando una primera contratación de la cedente con el trabajador, que puede ser temporal o indefinida, aunque lo primero suele ser lo habitual con la consecuencia de que los trabajadores cedidos tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria».

De hecho, la SAN 30 de mayo 2014 (rec. 92/2014), analizando el contenido de la Directiva 2008/104, establece que

«Los artículos 1 y 3 de la Directiva se refieren siempre a puestas a disposición de carácter temporal, lo que deja espacio a dos interpretaciones divergentes cuando la contratación es por tiempo indefinido (cuestión que suscitó en el acto del juicio la parte demandada): que las puestas a disposición no temporales o indefinidas no quedan reguladas por la misma (quedando sujetas únicamente al Derecho nacional), o bien que las puestas a disposición no temporales o indefinidas han de entenderse como contrarias a la Directiva. Aunque parece que la interpretación lógica sería la segunda, se trataría en su caso de una cuestión dudosa, que en su caso justificaría, si fuese relevante para la resolución del litigio (y veremos a continuación que no lo es), la elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

 

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La cesión ilegal no está condicionada a que el trabajador sufra un perjuicio


La cesión de trabajadores se califica como ilegal independientemente de que se aprecie o no un resultado lesivo para los derechos del trabajador. Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004).

«El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real… por un empresario aparente… y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 ET, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad».

 

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Cesión ilegal y reclamación de diferencias salariales con arreglo al convenio de la empresa cesionaria correspondientes al tiempo que actuó la cesión ilegal


Según la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006)

«habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha»

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Cesión ilegal y derecho de opción (si la cedente no es ficticia)


cuando la empresa cedente es ficticia y simplemente no existe, ha de entenderse que el trabajador fue desde el principio un empleado de la entidad para la que efectivamente prestaba servicios. Como apunta la STS 3 de febrero 2000 (rec. 1430/1999),

«el derecho de opción reconocido en el art. 43.3 del ET parte del supuesto de que el empleador cedente tenga entidad real, pues ‘cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en una empresa que no existe’ (STS 17-1-1991)».

Debiéndose añadir que STS 17 de enero 1991 (aquí)

«El trabajador que se contrata bajo tan burda interposición, como es la que refleja el supuesto enjuiciado, en ningún caso queda vinculado con el empleador aparente, pues la inexistencia de empresa de la que éste sea titular lo hace imposible»

 

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Cesión ilegal, extinción y derecho de opción


Debe tenerse en cuenta que, según la SSTS (2) 5 de febrero 2008 (rec. 215/2007; y rec. 4713/2006), el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria – será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET.

En términos similares, STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

 

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Cesión ilegal: efectos del derecho de opción (en especial, el salario y clasificación profesional)


Siguiendo el criterio de las STS 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005)

«la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión».

Criterio reiterado, por la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006).

No obstante, a partir de lo anterior, y siguiendo del criterio de las SSTS 9 de diciembre 2009 (rec. 339/2009); y 25 de mayo 2010 (rec. 3077/2009); 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014), esto no justifica que, tras declararse su cesión ilegal a la empresa cesionaria e integrarse en la plantilla de ésta, se pueda conservar pro-futuro el salario de que se disfrutaba en la empresa cedente,

«Está claro que los ‘efectos propios’ de la relación de la actora con [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consitiéndole una suerte de ‘espigueo’ entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia».

De modo que, como apunta la STS 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014)

«el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente».

Un comentario al respecto aquí

Nuevo! Este criterio se ha mantenido para el caso de que con posterioridad a la cesión ilegal se produzca un despido improcedente. Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales»

Ahora bien, conviene tener en cuenta que, según la STS 4 de julio 2013 (rec. 2637/2012), declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente. Estableciéndose una responsabilidad solidaria entre la cedente y la cesionaria.

Siguiendo este criterio, SSTS 30 de noviembre 2005 (rec. 3630/2004); 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005); 17 de abril 2007 (rec. 504/2006); y 24 de noviembre 2010 (rec. 150/2010).

En relación a la integración de trabajadores en la empresa cesionaria y la determinación de su clasificación profesional y retributiva ver, STSJ Cataluña 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

 

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Cesión ilegal, despido y calificación de nulidad


La nulidad por fraude se ha descartado en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores entre empresas (STSS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992; 19 de enero 1994, rec. 3400/1992; y 26 de enero 1996, rec. 635/1995 – criterio confirmado más recientemente por la STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

No obstante, esto no impide que pueda declararse la nulidad si se aprecia un elemento indiciario entre la reclamación de haber sido objeto de una cesión ilegal y una posterior extinción del contrato (STS 21 de enero 2014, rec. 941/2013):

«No consta en el caso presente que el actor estuviera destinado a trabajos de naturaleza temporal y, por el contrario, tras un extenso periodo de prestación ininterrumpida de servicios en las mismas condiciones, que se remonta a noviembre de 2004, la parte demandada decide poner fin a la relación sin acreditación de causa justificativa solo tras la reacción del trabajador de ejercitar acciones encaminadas a poner de relieve la situación de cesión ilegal en que dichos servicios venían siendo prestados.»

En términos similares, STS 6 de marzo 2013 (rec. 616/2012). En un caso similar, pero descartando la nulidad, STS 31 de mayo 2017 (rec. 3481/2015). En concreto porque

«la empresa demandada ha atendido a la inversión probatoria que impone la acreditación de indicio vulnerador de la indemnidad y ha cumplido con ‘la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'».

Y, en virtud de la STS 22 de enero 2019 (rec. 3701/2016)

«La ilegalidad de la cesión no arrastra la nulidad del despido. Los indicios aportados por el trabajador aparecen contrarrestados por otros datos y la convicción judicial de que no se ha vulnerado el derecho fundamental en juego resulta concordante con la doctrina constitucional y la aplicación que de ella venimos haciendo».

En este sentido, el hecho de que la demandante conozca la finalización de la contrata antes de reclamar por cesión ilegal y que la propia finalización de la contrata constituye un dato objetivo consecuencia del expediente administrativo seguido para su adjudicación contrarrestan de forma más que suficiente el indicio y la presunción favorable a la vulneración del derecho fundamental que, en otras circunstancias, podría derivarse de la reclamación sobre la cesión ilegal. STS 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) – sentencia que cuenta con un interesante VP.

En cambio, en la STS 24 de enero 2016 (rec. 1097/2014) el hecho de que el demandante conociera la finalización de su contratación temporal cuando interpuso la reclamación previa,

«no es suficiente para acreditar ‘la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'».

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Cesión ilegal, extinción y responsabilidad


Siguiendo el criterio de la STS 15 de octubre 2019 (rec. 1620/2017), concurrente despido, la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario no se exime ni se limita porque el trabajador haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria.

 

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Despido y cesión ilegal (acción cesión ilegal y relación contractual viva)


Según la STS 21 de junio 2016 (rec. 2231/2014), entre otras, a relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- (apartado 4 del art. 43 ET).

No obstante, de forma excepcional, se han admitido estas matizaciones a esta regla general:

Por un lado, se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real (SSTS 3 de octubre 2012, rec. 4286/2011; y 11 de diciembre 2012, rec. 271/2012).

Por otro lado, se ha admitido otra excepción a la regla general en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016).

En estos casos, la jurisprudencia (SSTS 8 de julio 2003, rec. 2885/2002; 12 de febrero 2008, rec. 61/2007; 14 de octubre 2009, rec. 217/2009; 19 de octubre 2012, rec. 4409/2011; 31 de mayo 2017, rec. 3599/2015) ha entendido que «la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o «prejudicial interna» (SSTS 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 27 de diciembre 2002, rec. 1259/2002), sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET». Por ello, se ha admitido que a las demandas por despido pueda acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial (STS 7 de mayo 2010, rec. 3347/2009).

Y, precisando un poco más la cuestión de la exigencia de la pervivencia del vínculo en los casos de despido, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 3599/2015) establece que es admisible llevar a cabo el examen de la acción de cesión ilegal cuando

«la extinción del contrato se produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia».

Añadiendo que

«resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido (…) días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa»

De hecho, se ha admitido que la fecha determinante no es la de la demanda, sino la de la fecha de interposición de la papeleta de conciliación (STS 28 de febrero 2018, rec. 3885/2015):

«Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la conciliación previa permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho. Tal acción, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. ‘De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso’ (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016)».

Reiterando esta doctrina STS 14 de enero 2020 (rec. 2501/2017)

En todo caso, también se ha entendido que es posible el ejercicio de la acción, aunque no subsista la cesión, cuando lo que se pretende es que se reconozca, a efectos de antigüedad, el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empresa (STS 17 de mayo 2018, rec. 4153/2016).

 

 

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Cesión ilegal y empresas multiservicios


Hasta la fecha, el Tribunal Supremo no ha dictado sentencia alguna sobre la cesión ilegal en el marco de una empresa mutiservicios.

En suplicación, se ha acudido a los elementos definidores propios del art. 42 ET/43 ET para confirmar o rechazar la existencia de una cesión ilegal en estos casos:

Así pues, entendiendo que se ha producido una cesión de mano de obra (y aplicando los criterios relativos a la cesión ilegal) – SSTSJ CLM 13 de enero 2009 (rec. 820/2008); 28 de febrero 2006 (rec. 1641/2004); 6 de junio 2006 (rec. 1754/2004); y 11 de julio 2013 (rec. 188/2013).

En otros supuestos, también se ha calificado la cesión como ilegal porque no se aprecia la autonomía en la toma de decisiones – STSJ Cataluña 5 de marzo 2010 (rec. 2865/2009)

 

 

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Cesión y cooperativa de trabajo asociado


Según la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), no cabe acudir a la cesión ilegal porque en el caso de los servicios prestados a una empresa por parte de una cooperativa de trabajo asociado no hay tercero interpuesto. No obstante,

«Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores».

No obstante, cuando una cooperativa de trabajo asociado se limita a suministrar mano de obra, sin actuar como verdadera empleadora de sus asociados, existe un verdadero contrato de trabajo entre la persona en cuestión y la empresa receptora de los servicios (STS 18 de mayo, 2016, rec. 3513/2016). Lo que, según las circunstancias, podría derivar, entonces, en una situación de cesión ilegal con la principal.

Un análisis de un supuesto de cesión ilegal en el marco de una cooperativa de trabajo asociado resuelto por la STSJ Cataluña 30 de noviembre 2017 (rec. 4423/2017), aquí

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial puede complementarse con los siguientes criterios:

Cuando una cooperativa de trabajo asociado se limita a suministrar mano de obra, sin actuar como verdadera empleadora de sus asociados, existe un verdadero contrato de trabajo entre la persona en cuestión y la empresa receptora de los servicios (STS 18 de mayo 2018, rec. 3513/2016).

Quienes pertenecen a la cooperativa de trabajo asociado son titulares de ciertos derechos paradigmáticamente laborales, como la libertad sindical (STS 8 de mayo 2019, rec. 42/2018).

 

 

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Cesión ilegal en la administración pública: indefinidos no fijos


Según la STS 11 de noviembre 2003 (rec. 3898/2002)  «la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador ‘indefinido no fijo'» (sigue el criterio, entre otras, de SSTS 11 y 27 de diciembre 2002, rec. 639/2002; y rec. 1259/2002; 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 17 de septiembre 2002, rec. 3047/2001; 22 de junio 2002, rec. 3846/2001).

Más recientemente, confirman este criterio, entre otras, SSTS 21 de febrero 2017 (rec. 2720/2015); 23 de noviembre 2016 (rec. 91/2016);

No obstante, para la STSJ Baleares 17 de marzo 2020 (rec. 326/2019) la calificación en estos casos no puede ser de indefinido no fijo sino «fijo»:

«Vamos a obviar el análisis de la cuestión relativa a la incidencia de los principios de igualdad mérito y capacidad para el acceso al empleo público en las relaciones laborales con fundaciones y las consecuencias que para estas situaciones deben derivarse del incumplimiento de aquellos principios. Nos vamos a centrar en las circunstancias concurrentes en el caso que se somete a nuestra consideración y que nos llevan a confirmar la decisión adoptada por la juez de instancia por las razones que pasamos a exponer.

La primera de estas razones es que no es legalmente aceptable que quien ha adquirido ya la condición de trabajador fijo pueda ver su contrato laboral transformado en otro de carácter temporal o sometido a condición por el simple hecho de que una Fundación de titularidad pública o un Ayuntamiento haya decidido internalizar la actividad que venía desarrollando la empresa para la que vino prestando servicios ese trabajador. Esto constituye una vulneración flagrante del artículo 44 ET.

Aunque en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, igualmente las consecuencias establecidas en el artículo 43 ET no pueden verse afectadas por el hecho de que la empresa cesionaria fuera una Fundación pública y que la actividad desarrollada por esta fuera finalmente internalizada por el Ayuntamiento.

Además, la pretendida transformación del contrato de trabajo del demandante en una relación laboral de carácter indefinido no fijo conculca la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de Justicia de la unión europea plasmada en su sentencia de 13 de junio de 2017 (asunto c-317/18 Correira Moreina-Potimao)».

En relación a los indefinidos no fijos, véase en la entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«

 

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Cesión ilegal en empresas públicas: indefinidos no fijos


La calificación de indefinido no fijo también es predicable respecto de una cesión ilegal producida en el seno de una empresa propiedad de una Administración Pública. SSTSJ CLM 26 de junio 2019 (rec. 885/2018); y Extremadura 19 de febrero 2019 (rec. 64/2019); y 28 de diciembre 2018 (rec. 711/2018).

Y en relación a una sociedad privada municipal, caso ICB (por todas), SSTSJ Cataluña 24 de octubre 2019 (rec. 3730/2019); y 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

En relación a los indefinidos no fijos, véase en la entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«

 

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Cesión ilegal y carga de la prueba


En relación a la carga de la prueba, es especialmente interesante el criterio seguido por la STSJ Cataluña 8 de julio 2016 (rec. 2706/2016):

«al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET. Pero a la empresa le corresponde también, probar que la contratista no se limita a aportar mera mano de obra».

Y, en este sentido, aunque «externalización productiva se integra en el marco del derecho a la libre empresa del artículo 38 CE (…) este derecho está limitado por las fronteras impuestas por el artículo 43 ET».

De modo que

«el derecho al externalización no tiene una presunción legalmente establecida (es decir, no se deriva de la ley que corresponda al trabajador acreditar que es fraudulenta), mientras que la figura de la cesión ilegal de trabajadores -en su marco legal- sí contempla una expresa prohibición de mera cesión de mano de obra, regulando posteriormente una serie de supuestos de presunciones legales (dado que se utiliza la expresión «en todo caso»). En esta tesitura, pues, es evidente que, ex art. 217 LEC , corresponde al trabajador probar que concurren los límites que establece el artículo 43 ET en su apartado 2. Ahora bien, dado que (…) los límites entre las contratas lícitas y las ilícitas no se limitan al citado art. 43.2 ET, también corresponderá a la empresa acreditar, cuando menos mínimamente, que la externalización se adecúa a legalidad. En otro caso, el artículo 38 CE tendría una preferencia inmediata sobre el artículo 35 de nuestra Carta Magna , sin que existan razones que justifiquen desde el punto de vista constitucional».

 

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Cesión ilegal y litisconsorcio pasivo necesario


La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 104/2018), en un supuesto en el que debe resolverse una impugnación de un expediente sancionador por cesión ilegal que afectaba a 13 empresas y tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario (STS 22 de febrero de 2017, rec. 999/2015), entiende que

«impugnándose una resolución de la Administración -que declara la existencia de cesión ilegal entre la empresa ABENTEL TELECOMUNICACIONES SA y doce empresas más y le impone una sanción por comisión de una falta muy grave- interesando que se anule y deje sin efecto, es evidente que va a producir efectos en los 44 trabajadores afectados por la cesión ilegal. La declaración de existencia de cesión ilegal produce determinados efectos en los trabajadores a los que afecta ya que, a tenor de lo establecido en el artículo 43.4 del ET, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. En el supuesto de que la demanda fuera estimada los trabajadores afectados por la cesión se verían privados del derecho que les reconoce el artículo 43.4 del ET, es decir, resultarían peyorativamente afectados por la resolución que se dicte por la Sala de lo Social. Dichos trabajadores aparecen identificados en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, consignándose asimismo el nombre de la empresa a la que pertenecen, por lo que debieron ser emplazados.

A mayor abundamiento en supuestos como el ahora sometido a la consideración de la Sala, en los que se impugna una resolución administrativa, los trabajadores afectados han de ser emplazados, a tenor de lo establecido en el artículo 151.4 de la LRJS ‘Los empresarios y los trabajadores afectados …así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto…’ por su parte el apartado 3 del precepto establece; ‘En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración Pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derecho'».

De modo que,

«No habiéndose constituido correctamente la relación jurídico procesal, ya que no se ha respetado el litisconsorcio pasivo necesario, se estima el primer motivo del recurso, lo que ha de comportar (…) la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de presentación de la demanda a efectos de que la parte actora pueda subsanar el defecto de falta de llamamiento a juicio de los interesados en el procedimiento ampliando la demanda frente a los 44 trabajadores identificados en el acta de la Inspección de Trabajo como afectados por la cesión ilegal, haciendo así efectivo el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución».

 

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Cesión ilegal, detalles del caso, casación y dificultades de contradicción


La determinación de si existe contrata o cesión ilegal debe centrarse en los hechos probados y circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se examina. En concreto, según la STS 30 de mayo 2002 (rec. 1945/2001):

«Para poder proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Y según la STS 20 de septiembre 2003 (rec. 1741/2002)

«En los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas… y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores… siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales».

Reitera esta doctrina, STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017)

 

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Ponencia (Vídeo) sobre cesión ilegal


Ponencia de las Jornades jurídiques «La precarietat laboral en el segle XXI» de CCOO (17/11/17) – Título: «Nuevas formas de cesión ilegal»

 

 

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D. Cesión legal: Empresas de trabajo temporal

Contratación temporal en el marco de una ETT


La STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en el marco de un contrato eventual formalizado con una ETT y ante la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición, entiende que el precepto básico en relación a la contratación temporal en el marco de una ETT

«es el artículo 10.1 de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición. Así es, pero esta regla ha de ponerse en relación con el artículo 6.2 de la misma Ley a tenor del cual la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, que constituye el objeto del contrato de puesta a disposición, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal».

De modo que el incumplimiento de las causas de temporalidad en este entorno describe un supuesto de cesión ilegal

 

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Trabajo en misión y contrato fijo discontinuo


La LETT permite que los contratos de trabajo de los trabajadores que van a prestar servicios en la usuaria sean temporales o indefinidos (art. 10). La cuestión es si, en el marco de esta segunda opción, podría formalizarse un contrato fijo discontinuo.

La STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), corrigiendo su propia doctrina, ha denegado esta posibilidad. Este criterio del TSJ Murcia ya se contiene en la STSJ Cataluña 10 de junio 2003 (rec. 1220/2003) [doctrina que confirma en las sentencias de 23 de marzo 2006, rec. 96/2005; y 13 de abril 2007, rec. 8541/2006).

Reitera esta doctrina STSJ Murcia 9 de octubre 2019 (rec. 1252/2018)

No obstante, la doctrina en suplicación no es pacífica. En efecto, dado que las SSTSJ Murcia 13 de junio 2016 (rec. 58/2016); Com. Valenciana 23 de septiembre 2014 (rec. 939/2014); And\Granada 5 de mayo y 14 de julio 2016 (rec. 3050/2015; y rec. 680/2016) mantienen un criterio contrario.

Extensamente al respecto aquí

Nuevo! Finalmente, la STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017) – dictada en Pleno y que cuenta con 2 VP – entiende que una ETT no puede celebrar un contrato fijo discontinuo con un trabajador para ser cedido. En concreto, entiende que 

«No hay (…), previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo.

Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT.

En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula -como en el caso de los contratos temporales- al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuales son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.

Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas (…)

No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.

No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas,que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales.».

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos salariales


La STS 22 de enero 2009 (rec. 4262/2007) entiende que los conceptos salariales que debe abonar a sus trabajadores en cesión son los de la empresa usuaria y comprenden tanto los fijados en convenio colectivo de eficacia general como en convenios extraestatutario.

En concreto,

«la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al ‘convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria’, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria»

De modo que

«los trabajadores cedidos tienen derecho a percibir, no solo las retribuciones fijadas en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria sino el salario total que ésta abona a sus propios trabajadores, es claro que por respeto a ese derecho la empresa usuaria está obligada, por mandato del art. 11.1 de la Ley 14/1994 a ‘consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador'».

Sin olvidar que el que el art. 11.1 Ley 14/1994 establezca

«una garantía de mínimos» (…) no excluye la obligación de abonar ‘la retribución total’ que satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite el precepto es que incluso tales retribuciones totales puedan ser superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. La obligación de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales en sentido estricto, sino a todo tipo de ‘retribuciones’, que es el concepto mas amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley 14/1999″.

La STS 25 de septiembre 2002 (rec. 70/2002) afirma

«Para cumplir la finalidad de equiparación salarial perseguida por el actual art. 11 de la Ley 14/1994 es obligado interpretar la referencia del mismo al «convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria» en un sentido amplio, que comprenda las distintas modalidades de la negociación colectiva que se encargan de determinar retribuciones, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia. De no ser así el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos aquellos supuestos, bastante frecuentes en la vida de las empresas, en que o bien no existe un convenio colectivo aplicable que se haya tramitado por el cauce del Título III del ET, o bien las retribuciones de los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general se han elevado a través de acuerdos o pactos de empresa».

Nuevo! La STS 20 de octubre 2020 (rec. 110/2019), declara el derecho de los trabajadores cedidos a la paga de beneficios establecida por acuerdo colectivo en el seno de la usuaria y a la mejora de la misma establecida con carácter general y lineal para la plantilla de ésta

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos extrasalariales


En cuanto a las partidas extrasalariales, en virtud de la STS 7 de febrero 2007 (rec. 104/2005) debe incluirse una «compensación por ayuda alimentaria», tras razonar que la obligación de abono alcanza a «las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral», pero no, a las «mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción social empresarial» (no obstante, entendiendo que deben incluirse las mejoras voluntarias, STSJ Cataluña 17 de enero 2019, rec. 6677/2018), ni tampoco a las «indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relación laboral».

También deben incluirse «las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria, como sucede con las que la doctrina científica denomina condiciones más beneficiosas de carácter colectivo», si así se deduce del convenio colectivo aplicable al caso.

 

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: plan de igualdad


Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria (STS 13 de noviembre 2019, rec. 75/2018). En concreto,

«Teniendo en cuenta que los planes de igualdad son el conjunto ordenado de medidas dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad real de hombres y mujeres en la empresa y que resultan obligatorios en determinadas empresas (en la demandada QUALYTEL nadie lo ha puesto en cuestión habida cuenta de que ocupa -según el hecho probado tercero de la sentencia- alrededor de 6.500 trabajadores) en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Igualdad (LOI) y en el artículo 85.1 ET, resulta obvio llegar a la conclusión según la que, dentro de la literalidad del párrafo cuarto del artículo 11.1 LETT cuando establece que resultan aplicables a los trabajadores de la empresa usuaria la igualdad de trato entre mujeres y hombres así como las disposiciones relativas a combatir discriminaciones por razón de sexo se comprenden, sin género de dudas, las medidas que se contengan en el plan de igualdad de la empresa usuaria

(…) No tendría ningún sentido e iría contra los principios expuestos asumir, como pretenden los recurrentes, una interpretación del artículo 11.1 LETT que excluyese a los trabajadores puestos a disposición del disfrute de las medidas laborales contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria que, en cambio, sí se aplicarían, únicamente, a los trabajadores propios de dicha empresa. Ni se cumpliría la finalidad de la propia LETT, ni mucho menos las previsiones de la LOI».

 

 

 

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Despido, indemnización y servicios previos prestados a través de ETT


De acuerdo con el contenido de la STS 17 de octubre 2006 (rec. 2426/2005), en el caso de que se haya producido una contratación abusiva al margen de la permisión legal y en la sucesión contractual se haya prestado servicios a través de una ETT, la antigüedad a computar a efectos del cálculo de la indemnización debe comprender todo el período temporal.

Confirma este criterio la STS 17 de enero 2008 (rec. 1176/2007);

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: contratación temporal ilícita


Las ETT pueden incurrir en cesión ilegal en el caso de que formalicen con la empresa usuaria un contrato de puesta a disposición contraviniendo las causas de temporalidad previstas en el art. 15 ET (SSTS 4 de febrero 1999, rec. 2022/1998); 4 de julio 2006, rec. 1077/2005; 28 de septiembre 2006, rec. 2691/2005; 17 de octubre 2006, rec. 2426/2005); y 3 de noviembre 2008, rec. 3883/2007).

 

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: falta de autorización administrativa


Una ETT puede incurrir en un supuesto de cesión ilegal en el caso de que haya realizado contrataciones antes de obtener la pertinente autorización administrativa para actuar en un determinado ámbito geográfico. (STS 10 de junio 2003, rec. 1783/2002). Añadiéndose que

«Cuando se celebren contratos de puesta a disposición al margen de esos preceptos [art. 2.1 y 2 Ley 14/1994 y art. 43.1 ET] y sin cumplir con las exigencias legales, las empresas incurren en responsabilidad y, atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos, el artículo 96.2 del Estatuto de los Trabajadores sancionaba como infracción muy grave la cesión de trabajadores al margen de la Ley, y eso mismo dispone ahora el artículo 8.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, derogando el artículo 96 del Estatuto de los Trabajadores».

 

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal y LISOS


En caso de cesión ilegal, y  de forma controvertida, la STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018), entiende que en un supuesto de contratación temporal irregular a través de una ETT, debe aplicarse el contenido del art. 18 LISOS (infracción grave) y el art. 8.2 LISOS (muy grave).

Un comentario al respecto aquí

 

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Responsabilidad ETT: prevención de riesgos laborales


La STSJ País Vasco 28 ene 2003 (rec. 2632/2002) entiende que las ETT no quedan exoneradas del deber de resarcimiento «respecto a los trabajadores que suministra a la empresa usuaria cuando sufren accidentes de trabajo en ésta siempre que concurran los requisitos mencionados: infracción de un deber preventivo suyo que resulte decisivo en la producción del accidente o de sus consecuencias lesivas».

Y añade

«tratándose de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, corresponde a ésta la responsabilidad de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de aquéllos ( art. 28-5 LPRL). Una regla como la contenida en el art. 16-2 de la Ley 14/1994 (luego recogida en el art. 42-3 LPRL, vigente al tiempo del accidente de autos), no puede interpretarse en el sentido de eliminar la responsabilidad de la empresa de trabajo temporal por el incumplimiento de un deber preventivo imputable a ella, sino como mera consecuencia de su falta de responsabilidad en materia preventiva a la hora de ejecutarse el trabajo»

 

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E. Otros supuestos de cesión legal

Cesión en grupos de empresa


La prestación de servicios de forma indiferenciada para las distintas sociedades de un grupo no es, en principio, una práctica ilícita, sino que, la jurisprudencia ha entendido que responde a razones técnicas u organizativas. A efectos laborales el grupo es tratado como un único empresario, partiendo de la existencia de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección. En concreto, como se expone en la STS 26 Noviembre 1990 (rec. 117/1990)

«El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo… Las analogías con la cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes… Pero… las diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».

Y, recogiendo este criterio la STS 30 de junio 1993 (rec. 720/1992) establece que

«Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores»

A mayor abundamiento la STS 26 de enero 1998 (rec. 2365/1997) afirma que

«El trasiego de personal, que no consta fuera sin solución de continuidad, de una a otra empresa, en las que actuaban en el ramo de la construcción, es práctica normal en las empresas de tal actividad. Práctica que, de por si, no proporciona sospecha alguna de actuación fraudulenta» (en términos similares, en otras situaciones, SSTS 21 de diciembre 2000rec. 4383/1999; 23 de enero 2002rec. 1759/2001; y 4 de abril 2002, rec. 3045/2001).

En definitiva, como apunta la STS 22 de marzo 1991 (núm. 250), recogiendo el criterio de las SSTS 8 de octubre 1987 (núm. 1833) y 26 de noviembre 1990, rec. 117/1990)

«ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la existencia formal de varias empresas, cuando el grupo que las aglutina actúa efectivamente como ámbito funcional unitario de una determinada relación individual de trabajo, aun cuando el trabajador desempeñe, sucesiva o simultáneamente, funciones en las distintas empresas que integran el grupo; todo ello, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al trabajador».

 

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Cesión en la administración pública


La movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la Administración Pública se asimila a la circulación dentro del grupo de empresas. Así, por ejemplo, lo establece la STSJ Canarias\Las Palmas 30 de Septiembre 2003 (rec. 662/2001)

«Así el artículo 43 ET determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores (…). Sin embargo, a pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su condición de empleadoras. Y, de forma análoga, ha de admitirse la legalidad de los supuestos de cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos, exceptuando tales supuestos de la regulación del artículo 43 ET, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores cedidos durante el período de puesta a disposición».

 

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