En relación al régimen jurídico de la cesión de trabajadores a través de una ETT, se han dictado recientemente dos resoluciones judiciales especialmente relevantes: la STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG, relativa al control del abuso en la temporalidad en estas cesiones; y la STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017), dictada en Pleno (y con dos VP) rechazando que una ETT pueda celebrar un contrato fijo discontinuo con un trabajador para ser cedido y, por consiguiente, confirmando el criterio mantenido por la STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), que rechaza que pueda acceder a la prestación por desempleo durante los períodos de inactividad.

El objeto de esta entrada, no obstante, es analizar únicamente la resolución del TJUE, tratando de proyectar sus posibles efectos a nivel interno (en cuanto a la sentencia de la Sala IV, pueden acceder a una breve síntesis de la fundamentación aquí).

 

A. STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG

El origen del conflicto se plantea en relación a un trabajador contratado por una ETT y cedido a la empresa usuaria, entre el 3 de marzo de 2014 y el 30 de noviembre de 2016, en virtud de sucesivos contratos de puesta a disposición (ocho en total) y de varias prórrogas de estos (diecisiete en total).

La STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG, entiende que la primera frase del art. 5.5 Directiva 2008/104/CE («los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en parti­cular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas»), no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETT a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso.

Y añade, a la luz del propósito de la Directiva 2008/104/CE,

«de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que delimita el marco en que debe desarrollarse la actividad normativa de los Estados miembros en materia de prohibiciones o de restricciones relativas al recurso a los trabajadores cedidos temporalmente por empresas de trabajo temporal, y no en el sentido de que exige la adopción de una determinada normativa en la materia, incluido con el fin de evitar posibles abusos».

De modo que, rechazando el criterio del trabajador,

«la doctrina que se desprende de la sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto (C‑331/17), relativa a la interpretación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (…) [esto es, la Directiva 1999/70], no es aplicable al presente asunto. En efecto, mientras que la cláusula 5 de dicho Acuerdo Marco establece obligaciones específicas para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, no es este el caso del artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104».

Por otra parte, partiendo de la base de que los Estados miembros deben velar por que el trabajo a través de ETT con la misma empresa usuaria no se convierta en una situación permanente para el trabajador cedido, la primera frase del art. 5.5 Directiva 2008/104 compele a los Estados establecer medidas dirigidas a impedir los abusos provocados por cesiones sucesivas con el fin de eludir las disposiciones de dicha Directiva.

De lo que se deduce que

«esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal».

Y, a los efectos de «ayudar» al órgano remitente a evaluar si se trata de una relación laboral por tiempo indefinido a la que se ha atribuido artificialmente la forma de sucesivos contratos de puesta a disposición para eludir el carácter temporal del trabajo a través de ETT, el TJUE ofrece («podrá tomar en consideración») los siguientes «aspectos» (ap. 69 a 71):

[Aspecto Primero] «Si las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en la misma empresa usuaria dan lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de «temporal», ello podría constituir un indicio del recurso abusivo a las cesiones sucesivas, en el sentido del artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104.

[Aspecto Segundo] «Del mismo modo (…), las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal en la misma empresa usuaria eluden la propia esencia de las disposiciones de la Directiva 2008/104 y constituyen un abuso de esa forma de relación laboral, puesto que alteran el equilibrio que establece la Directiva entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores, menoscabando la segunda.

[Aspecto Tercero] «Por último, cuando, en un supuesto concreto, no se da ninguna explicación objetiva al hecho de que la empresa usuaria en cuestión recurra a sucesivos contratos de puesta a disposición, incumbe al órgano jurisdiccional nacional examinar, en el contexto del marco normativo nacional y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, si se elude alguna de las disposiciones de la Directiva 2008/104, máxime cuando es el mismo trabajador el que la empresa de trabajo temporal cede a la empresa usuaria a través de esa serie de contratos».

La suma de todos estos factores, permite al TJUE concluir que el art. 5.5, primera frase, de la Directiva 2008/104

«debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto».

 

B. Valoración crítica

El TJUE no especifica qué «mecánica» debe seguirse para «tomar en consideración» los tres «Aspectos» descritos (que – como nos tiene acostumbrados el TJUE – están formulados en términos muy amplios). Si bien es cierto que no son acumulativos, creo que la adecuadción de una medida interna a uno de ellos, no debería impedir que pudiera acudirse a cualquiera de los otros restantes.

O, dicho de otro modo, creo que, en función de las circunstancias, bastaría cualquiera de ellos para poder entender que se ha producido un abuso en la temporalidad de la cesión.

La LETT no contiene ninguna norma específica para combatir el abuso en las cesiones a través de ETT. De hecho, la DA 4ª LETT establece

«A partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. A partir de esa fecha, las limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos».

Y, salvo error, no tengo constancia de disposiciones normativas que contengan prohibiciones o limitaciones como las descritas en esta DA 4ª LETT en aras a evitar abusos.

Podría pensarse que el contenido de los arts. 6.2 y 7.1 LETT (que supedita la duración de los contratos de puesta a disposición a las causas de temporalidad ex arts. 11 y 15 ET) y el contenido del art. 15.5 ET (incluyendo los contratos celebrados a través de una ETT), podrían estar garantizando la adecuación de nuestro ordenamiento a las directrices de la Directiva 2008/104.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en el marco del art. 15.5 ET, la contratación de través de ETT es «una» de las posibles a tener en cuenta y, por consiguiente, no está pensada para combatir exclusivamente el abuso en los supuestos de cesión. De hecho, podría plantearse si el art. 15.5 ET sería aplicable si todos los contratos se han formalizado a través de una ETT.

No obstante, aunque se admitiera que efectivamente estas dos medidas (causalidad y art. 15.5 ET) son adecuadas a los ojos de la Directiva 2008/104, este mismo marco normativo interno y la interpretación del mismo podrían estar describiendo algunos «puntos ciegos», en los que las medidas contra el abuso podrían no ser efectivas, o bien, se vieran, ciertamente, debilitadas. Lo que cuestionaría la adecuación interna a los requerimientos que acaba de concretar el TJUE.

Sin perjuicio de otros posibles, creo que los principales «escollos» serían los siguientes:

– En primer lugar, en la medida que el propio art. 15.5 ET excluye del cómputo ciertos tipos de contratos y, específicamente, los contratos formativos y de interinidad, reparen que la cesión de trabajadores a través de estos supuestos de temporalidad quedaría sujeta a una única medida de las dos descritas para evitar el abuso (la sujeción a las causas de temporalidad).

Y, en tal caso, cabría preguntarse si esta única medida sería suficiente para dar respuesta a las exigencias para evitar el abuso descritas por el TJUE.

Pues bien, creo que el contrato de puesta a disposición de interinidad es el que, al menos teóricamente, podría plantear mayores dudas de adecuación a la Directiva 2008/104. Especialmente, en aquellos supuestos en los que la razón objetiva alegada sea «cuestionable» (por ejemplo, por atender a necesidades permanentes), y/o bien, porque se estén produciendo cesiones durante un prolongado período de tiempo (lo que contravendría los «Aspectos» Primero y Tercero del TJUE anteriormente descritos).

En este sentido, más allá de otros posibles supuestos, recuerden que, aunque la jurisprudencia ha rechazado que pueda formalizarse un contrato de interinidad si no se da una reserva del puesto de trabajo (STS 30 de octubre 2019, rec. 1070/2017 – ver al respecto aquí), en la doctrina judicial ha sido una interpretación bastante extendida (ver aquí).

Por otra parte, como dato a tener en consideración, tengan en cuenta que, en 2019 (y según los datos del Ministerio), del total de cesiones, sólo el 2,56 % fueron contratos de puesta disposición de interinidad (extremo que, quizás, podría explicarse por el hecho de que sean contratos con una duración superior).

– En segundo lugar, la cesión de trabajadores a través de supuestos causales vinculados al contrato de obra y servicio determinado también podrían plantear problemas de adecuación a la directriz del TJUE, al menos, en un plano teórico (especialmente, en lo relativo al «Aspecto Primero»).

Recuerden que el contenido del art. 15.5 ET no es aplicable a las relaciones contractuales anteriores a su modificación en virtud del RDLey 10/2010 (DT 1ª DRLey 10/2010).

Esto ha posibilitado que contratos sometidos a la duración de una contrata formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 10/2010 puedan seguir siendo calificados como «temporales».

No obstante, el TS ha «reajustado» los contornos de este (controvertido) «tipo» de contrato de obra y servicio. Y las SSTS (4) 19 de julio 2018 (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017) son ilustrativas de este proceso (un análisis al respecto en «SSTS (3) 19/07/18: acotación del contrato de obra y servicio vinculado a contrata (y, ¿primera aplicación – implícita – de la doctrina Montero Mateos?«).

En efecto, hasta entonces, la doctrina jurisprudencial entendía que “mientras el mismo contratista es titular de la contrata, sea por prórroga o por nueva adjudicación, no puede entenderse que haya llegado a su término la relación laboral”.

Pues bien, a partir de estas cuatro sentencias (aunque sin seguir un discurso argumentativo idéntico y, probablemente, «inspiradas» por la doctrina Montero Mateos), se exige que, en los casos en los que se haya formalizado un único contrato, las mutaciones de las contratas deban acreditar de nuevo la autonomía y sustantividad propia (de otro modo, debe entenderse que contrato es indefinido y la extinción por fin de la contrata sin justificación, un despido improcedente).

La cuestión es que si estas empresas contratistas en base a esta causa de temporalidad recurren a una ETT, sería muy discutible que, a pesar de que se acredite de nuevo la autonomía y la sustantividad propia, se esté dando respuesta adecuada a la exigencia recién expuesta por la STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG. (como he apuntado, creo que no superaría las exigencias del «Aspecto Primero»).

A la luz de lo anterior (y siempre salvo mejor doctrina), al menos en un plano teórico, estas situaciones podrían cuestionar la adecuación del derecho interno a la Directiva 2008/104.

Por otra parte, en la medida que puede intercalarse la contratación directa y a través de ETT (y esto podría traducirse en una laminación del efecto útil de la Directiva 2008/104), cabría preguntarse si es posible combinar el contenido de las Directivas 1999/70 y 2008/104 para evaluar las medidas internas contra el abuso en la temporalidad de la cesión.

 

C. A colación de lo anterior, una última reflexión

Cambiando totalmente de «tercio», permítanme una última reflexión a colación de los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata anteriores a 2010 (y su «acotación» por parte del TS recién apuntada) y la relación existente con los contratos de interinidad por vacante del sector público.

Como saben [así lo recordé recientemente en «Síntesis de criterios jurisprudenciales sobre la temporalidad abusiva en el sector público (a propósito del ATJUE 30/9/20, C‑135/20, Gondomar)«], el TS ha afirmado que la expresión «inusualmente larga» del ap. 64 del caso Montero Mateos, debe ser entendida como «injustificadamente larga».

Esta (controvertida) «reinterpretación» llevada a cabo por la Sala IV contrasta con las expresiones que (sin citar este ap. 64) se emplean para calificar como indefinidos los contratos de obra y servicio vinculados a la duración de una contrata en las 4 resoluciones citadas (rec. 823/2017; rec. 824/2017; rec. 972/2017; y rec. 1037/2017):

– En los rec. 824/2017 y rec. 972/2017 [Ponentes: L. Arastey; y J. M. López García, respectivamente] se habla, sin citar al caso «Montero Mateos», de «expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota dado el mantenimiento inusual y particularmente largo».

– En el rec. 823/2017 [Ponente: Magistrado A.V. Sempere] se habla (sin citar tampoco este caso en este estadio de la argumentación) de: «prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota».

A la luz de lo anterior, teniendo en cuenta que en estos supuestos apuntados no se exige que la duración sea «injustificadamente larga», permítanme que finalice esta entrada formulándoles la siguiente pregunta:

¿existe una razón objetiva que justifique un criterio interpretativo diferenciado con respecto a la interinidad por vacante en el sector público?