¿La prohibición de hacer horas extraordinarias, acudir a nuevas contratas y formalizar nuevas contrataciones afecta a todos los ERTE COVID-19?

 

La posibilidad de hacer horas extraordinarias y acudir a nuevas externalizaciones o contrataciones (directas o indirectas) ha quedado prohibida a partir del RDLey 24/2020 (arts. 1.3 y 2.5 RDLey 24/2020). Extremo que se ha reiterado en el art. 7 RDLey 30/2020.

No obstante, la determinación de qué ERTE están afectados por estas medidas no está clara.

El objeto de esta breve entrada (en la línea de otras anteriores) es tratar de clarificar la literalidad del marco normativo.

Recuerden que el art. 47.2 ET establece que en los ERTE/CETOP por reducción de jornada no pueden realizarse horas extraordinarias. Y, complementando esta aproximación, tengan en cuenta que, con anterioridad al derecho de la emergencia, la STSJ País Vasco 8 de abril 2014 (rec. 581/2014), en el marco de un ERTE suspensivo de una empresa que presta servicios de escolta, afirma que

«las horas extras realizadas por algunos trabajadores están ligadas a las exigencias de la persona escoltada, práctica que no estaba generalizada, y si bien constaba que se habían realizado contrataciones de algunos trabajadores para sustituciones por IT, considerábamos que sin perjuicio de que deba darse por la empresa prioridad a los afectados por el ERTE, no era significativa»

Más allá de este supuesto, no tengo constancia de ningún otro testimonio sobre esta cuestión.

Dicho lo anterior, procederé a la exposición distinguiendo entre RDLey 24/2020 y RDLey 30/2020.

 

A. RDLey 24/2020

En relación al RDLey 24/2020 distiguiré entre ERTE/FM y ERTE/CETOP.

 

– ERTE/FM

La redacción del art. 1.3 RDLey 24/2020 es la siguiente

«No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.»

Es importante tener en cuenta que el ap. 1 del art. 1 RDLey 24/2020 se refiere a los ERTE/FM aprobados con anterioridad al RDLey 24/2020 (esto es, a los autorizados en virtud del art. 22 RDLey 8/2020).

Pues bien, en la medida que la prohibición del ap. 3 se refiere a los ERTE a los que se refiere explícitamente «este artículo», implica que, al redactarse este RDLey 24/2020, esta regla impeditiva no es de aplicación a los ERTE/FM por «rebrote» aprobados a partir del 27 de junio 2020 en virtud del ap. 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020 (de hecho, esta DA 1ª que no contiene ninguna prohibición explícita al respecto).

 

– ERTE/CETOP

La redacción del art. 2.5 RDLey 24/2020 es la siguiente (idéntica a la del art. 1.3):

«No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».

El art. 2.1 RDLey 24/2020 se refiere a los ERTE/CETOP iniciados a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020 (27 de junio 2020). Y, en virtud del art. 2.2, también se refiere a todos aquellos ERTE/FM aprobados con anterioridad al RDLey 24/2020 y que hubieran transitado a un ERTE/CETOP ex RDLey 24/2020.

En la medida que (de nuevo) el citado art. 2.5 RDLey 24/2020 se refiere a los ERTE a los que se refiere «este artículo», se colige que los ERTE/CETOP aprobados con anterioridad al RDLey 24/2020 quedarían exonerados de esta limitación.

 

– Conclusión

En virtud del RDLey 24/2020 la prohibición de realizar horas extraordinarias, formalizar nuevas contratas y nuevas contrataciones no afecta a:

  1. Los ERTE/FM por «rebrote» aprobados a partir del 27 de junio 2020 en virtud del ap. 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020
  2. Los ERTE/CETOP aprobados con anterioridad al RDLey 24/2020.

 

B. RDLey 30/2020

La redacción de la prohibición de realización de horas extraordinarias y nuevas externalizaciones y contrataciones en el RDLey 30/2020 resulta particularmente compleja. Especialmente porque la literalidad del art. 7 es la siguiente (exactamente la misma que las anteriores redacciones – la negrita es mía):

«Art. 7. Horas extraordinarias y nuevas externalizaciones de la actividad durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en esta norma.

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere este artículo.

Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social».

Reparen que el apartado 1 del art. 7 apela a los ERTE a los que se refiere «este artículo» (en cambio, el título del precepto se refiere a «esta norma»). Es claro que esta literalidad (derivada, probablemente, de la copia – rápida – de la redacción de los artículos del RDLey 24/2020) induce a confusión.

De modo que debería procederse a valorar ambas opciones (esto es, que se refiere a «esta norma», o bien, a «este artículo»). Veamos cada opción por separado.

Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada he tenido conocimiento que el ap. 1 del art. 7 RDLey 30/2020 ha sido corregido a través de la «Corrección de errores del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo», BOE 14 de octubre 2020, incluyendo la expresión «esta norma».

 

Supongamos que el art. 7 se refiere a «este artículo»

En la medida que el art. 7 RDLey 30/2020 no enumera ni describe ningún ERTE en concreto, plantea la duda de saber a cuál de ellos debe dirigirse la prohibición. El hecho de que el precepto acabe con la frase «a los que se refiere este artículo», sugiere que no todos los ERTE deben verse afectados. De hecho, esta interpretación podría sugerirse de la redacción del RDLey 24/2020 precedente (en cambio, si el artículo acabara así «…durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.«, es claro que, a priori, no quedaría ninguno excluido).

No obstante, asumiendo que el Legislador hubiera querido distinguir entre los diversos ERTE existentes (yo tengo contabilizados 4 tipos: ERTE/FM ex RDLey 8/20; ERTE/FM «rebrote 1» ex RDLey 24/2020; ERTE/FM «rebrote 2» ex RDLey 30/2020; y ERTE/CETOP ex art. 23 RDLey 8/2020), reparen que es imposible saber a cuál de ellos se refiere.

Lo que nos lleva a un callejón sin salida, pues, la prohibición no puede ser aplicada (al condicionarse a una especificidad que no ha sido concretada).

Nota: con posterioridad a la publicación de esta entrada he tenido conocimiento que el ap. 1 del art. 7 RDLey 30/2020 ha sido corregido a través de la «Corrección de errores del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo», BOE 14 de octubre 2020, incluyendo la expresión «esta norma».

 

– Supongamos que el art. 7 se refiere a «esta norma» (esto es, que sus efectos exceden del propio art. 7 RDLey 30/2020)

Si se admitiera que el Legislador, en realidad, está pensando en los ERTE a los que se refiere «esta norma» (y, por consiguiente, que el apartado 1 del art. 7 contiene una errata), parece que el término «norma» estaría apelando a un concepto más amplio que el de «artículo» (aunque también podría entenderse que son sinónimos).

Para el caso de que se entendiera que son sinónimos («norma» = «artículo»), se alcanzaría idéntica conclusión que en el apartado anterior (esto es, una imposibilidad material de aplicación de la regla prohibitiva).

Para caso que se entendiera que «artículo» y «norma» no son sinónimos, y que el segundo término extiende sus efectos más allá del art. 7, quedaría por determinar cuál es su extensión (a qué artículos se refiere). Además, esto nos emplaza a la difícil tarea de saber qué quiere decir el legislador al emplear la expresión «se refiere».

Supongamos que adoptamos una interpretación lo más expansiva posible (para el caso de que fuera posible). Esto implicaría que la prohibición se proyectaría sobre todos los ERTE que «cita» el RDLey 30/2020.

Así pues, si asumimos este planteamiento como válido, a priori, parece que afectaría a los siguientes ERTE (que son los que el RDLey 30/2020 «cita»):

    • ERTE/FM ex RDLey 8/2020 anteriores al RDLey 24/2020 prorrogados hasta 31 de enero 2020 en virtud del art. 1.1 RDLey 30/2020;
    • ERTE/FM por «rebrote 1» ex ap. 2 de la DA 1ª RDLey 24/2020 (y que el RDLey 30/2020 «cita» en la DT Única a los efectos de exoneraciones);
    • ERTE/FM por «rebrote 2» (esto es, por impedimento/limitación) ex art. 2 RDLey 30/2020
    • ERTE/CETOP a partir de RDLey 30/20 y hasta 31/1/21 (ex art. 3.1 RDLey 30/2020)
    • ERTE/CETOP vigentes a la entrada en vigor del RDLey 30/2020 (ex art. 3.4 RDLey 30/2020)
    • ERTE/CETOP que «provenga» de ERTE/FM aprobado con anterioridad al RDLey 24/2020 (art. 3.2 RDLey 30/2020).

 

– Conclusión

Por consiguiente, salvo que se entienda que las exclusiones que contiene el RDLey 24/2020 son verdaderamente «explícitas» (y, por consiguiente, operan como una verdadera norma especial), parece que todos los ERTE (por FM y CETOP) se verían afectados por el art. 7 RDLey 30/2020 (siempre que el término «norma» se extienda a todo su articulado y que la expresión «se refiere» implique de algún modo «derogación» de las normas anteriores que de forma explícita limitaban la prohibición).

No obstante, esta interpretación expansiva no estaría exenta de controversia, pues, estamos hablando de una regla impeditiva y, probablemente, debería ser interpretada restrictivamente.

 

C. Valoración final

A la luz de este ejercicio de «disección» normativa, es claro que la técnica legislativa deja mucho que desear. También soy consciente que podría apelarse al «espíritu» de la norma (y ahorrarse todas estas disquisiciones).

No obstante, más allá de la dificultad de identificar la «voluntad» de lo que el Legislador en el RDLey 30/2020 («en realidad») quería decir (pero no «ha dicho»), reparen que la redacción del RDLey 24/2020 (que tiene su origen en el «II Acuerdo Social en Defensa del Empleo») sugiere que, quizás, el «espíritu normativo» podría no ser fácilmente discernible (pues, allí se optó por acotar la extensión de la prohibición). Y ello, especialmente, por dos motivos:

– en primer lugar, porque (como he apuntado) se trata de una norma impeditiva (y, quizás, podría entenderse que debe ser interpretada restrictivamente); y,

– en segundo lugar, porque tampoco podemos olvidar que el RDLey 30/2020 es la «corporización normativa» del «III Acuerdo Social en Defensa del Empleo» y, por ello, quizás, «la voluntad» de los firmantes no sea unánime (además, reparen que la Exposición de Motivos, al no hacer referencia alguna a esta regla prohibitiva, tampoco puede contribuir a aclarar este aspecto).

Es obvio que sería deseable una precisión legislativa al respecto (extendiendo sin límite la prohibición o acotándola con precisión).

En todo caso (y para finalizar), más allá de la complejidad de la redacción actual (un verdadero sodoku), tengan en cuenta que, para el caso de que las empresas incumplan esta prohibición, tampoco está claro qué sanción de la LISOS sería aplicable (no parece que haya un tipo que se ajuste exactamente a esta conducta). De modo que, quizás, la ITSS tampoco pueda actuar.

Quizás, el próximo RDLey nos resuelva todas estas incógnitas …

 

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