Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET)

by #mysisolove

 

Última actualización: 21/01/2022

 

El texto oficial del Acuerdo para la reforma laboral se ha materializado en el RDLey 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

No pretendo sintetizar en esta entrada todas las novedades de esta importante y anunciada reforma. De modo que permítanme que me centre en alguno de los temas (con la esperanza de poder ir dedicando valoraciones monográficas a cada uno de los temas que estimo más relevantes en futuras entradas).

En esta ocasión, me centraré en el impacto de los cambios normativos sobre el «trabajo externalizado». Esto es, el relativo a las contratas y las subcontratas (sin perjuicio de que me permita la libertad de compartir con ustedes otras reflexiones sobre aspectos paralelos de otras novedades que estime vienen a colación). Este objetivo es, junto con la reducción de la temporalidad patológica, el refuerzo de los ERTE, la modificación de las reglas sobre la ultraactividad y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa y la facilitación del acceso al empleo a través del nuevo contrato formativo (con la supresión de los contratos contrato en prácticas, para la formación y aprendizaje y para la formación dual universitaria), los objetivos principales de esta importante reforma legislativa.

En todo caso, esta entrada contiene el primer comentario crítico sobre la nueva reforma laboral que me gustaría compartir tras su recién publicación y que debe complementarse con este sobre la temporalidad, este sobre los nuevos contratos formativos, este sobre el nuevo contrato fijo-discontinuo; este sobre los ERTE (arts. 47 y 47.bis ET); y este sobre la negociación colectiva.

En todo caso, vaya por delante que se trata de unas primeras valoraciones y, por consiguiente, susceptibles de corrección a la luz de una lectura más sosegada y, obviamente, de los múltiples estudios que se llevarán a cabo por parte de la doctrina más autorizada en los próximos días, semanas y meses.

Espero estar acertado en las valoraciones que les comparto a continuación en relación a los arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET:

 

1. El trabajo externalizado y los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET

La idea de trabajador externalizado se identificaba con un nivel de precariedad preocupante y este era un efecto multicausal. En efecto, en esta entrada traté de identificar 10 posibles factores concurrentes que alimentaban decisivamente este fenómeno.

Como les expuse en otra ocasión (de acuerdo con la idea de la «economía de la manipulación» – AKERLOF/SHILLER), la existencia de «puntos ciegos» normativos han sido explotados por las empresas para obtener ventajas competitivas (en muchos casos, a costa del estatuto protector de los trabajadores).

La reforma, de forma directa o indirecta, pretende mitigar estos efectos mediante la modificación de los arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET. Permítanme que se lo exponga siguiendo este orden:

 

1.1. En relación al art. 42.6 ET

La reforma del art. 42 ET hubiera podido ser (mucho) más ambiciosa.

Ninguno de los problemas interpretativos que este precepto provoca (y que han sido debidamente denunciados por la doctrina – mi aportación personal aquí y más brevemente aquí) han sido resueltos (sin ir más lejos, las Salas III y IV del Tribunal Supremo mantienen criterios dispares al respecto – ver aquí). Desde este punto de vista, no se comprende que se haya dejado escapar esta oportunidad (y también que no se haya abordado otros preceptos íntimamente unidos al art. 42 ET, como son los arts. 43 y 44 ET).

Más allá de algunos cambios de redacción (sin trascendencia sustantiva), téngase en cuenta que se ha limitado a añadir un nuevo apartado (el número 6 – desplazando el anterior al número 7). La nueva redacción es como sigue:

«6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84″.

Más allá de la sistematicidad (¿quizás, hubiera sido más oportuno ubicar esta regla en el Título III?), es importante que se trata de una regla que, en la medida que no se refiere al convenio colectivo de la empresa principal (y sólo a la actividad de la contrata/subcontrata), sigue alejada de la equiparación de condiciones exigida a los trabajadores cedidos de las ETT (y, sin perjuicio del nuevo art. 84.2 ET y de la descripción de las causas de temporalidad, podría hacer que acudir a una contrata siga siendo una opción más «atractiva» que a una ETT).

En definitiva, es una regla dirigida principalmente a ciertas empresas contratistas (multiservicio) que no contaban con convenio colectivo propio (recuerden que el principio de correspondencia se había erigido en un obstáculo insalvable para muchas de ellas pudieran contar con uno – ver al respecto aquí).

En estos casos (empresas contratistas sin convenio colectivo de empresa), recuérdese que la jurisprudencia «jugaba» con tres criterios:

– Primer criterio: STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014): Aplicación convenio colectivo actividad preponderante de la empresa multiservicios

– Segundo criterio: STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019), siguiendo la doctrina de la STS 22 de febrero 2019 (rec. 237/2017): debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente.

– Tercer criterio: STS 11 de noviembre 2021 (rec. 3330/2019): Las contratas/subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del CCOL de empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal (sigue SSTS 12 de febrero 2021, rec. 2839/2019; y 12 de marzo 2020, rec. 209/2018)

La apuesta legislativa, en definitiva, se estaría alineando con el «segundo criterio» (esto es, el de la STS 11 de junio 2020, rec. 9/2019). Y, aunque (como he apuntado) está lejos de las tesis maximalistas (próximas al régimen de las ETT), creo que es un buen criterio normativo. No obstante, en la medida que las contratas no cuenten con autonomía técnica y, o bien, se trate de empresas de actividad simple, en las que la puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001), es claro que la cesión ilegal seguirá siendo una calificación que sobrevuele permanentemente estos supuestos de pluralidad empresarial (y más si – como he expuesto en otras ocasiones – se tiene en cuenta el criterio de la STJUE 17 de noviembre de 2016(C-216/15), Ruhrlandklinik – ver aquí)

En todo caso, adviértase que la aplicación del convenio colectivo del sector decae en el caso de que la empresa contratista cuente con su «propio» convenio colectivo. En estos casos, estimo que la nueva redacción del art. 84.2 ET es determinante (aunque, en hipótesis – como apuntaré posteriormente -, el marco normativo podría seguir habilitando un «punto ciego»). La remisión a este último precepto garantiza, por ejemplo, que le sean de aplicación las reglas subrogatorias previstas en el de ámbito superior al de la empresa.

Adviértase que si se trata de una EMS que presta servicios «integrales» a la cliente, debe entenderse que a los trabajadores que presten tales servicios deberían aplicárseles los convenios de los sectores respectivos. Lo que, en algunos casos, podría plantear alguna dificultad de delimitación de la norma a aplicar (por ejemplo, si uno de los trabajadores presta servicios adscritos a más de 1 sector; y, mayor complicación si los presta indistintamente a lo largo de la jornada laboral).

No obstante, el hecho de que la norma se refiera a un convenio colectivo «propio» sin especificar si debe ser necesariamente de «empresa» o no, podría erigirse en un elemento controvertido para la aplicación del nuevo art. 42.6 ET, pues, el principio de correspondencia no ha impedido que las EMS sí lleguen a tener un convenio colectivo de ámbito inferior al de la empresa (tengan en cuenta que el concepto de convenio colectivo «propio» es novedoso – ningún precepto del ET se refiere en estos términos). En tal caso (a la espera de lo que puedan dictaminar los tribunales), la existencia de un convenio colectivo «propio» (por ejemplo, de centro) podría erigirse en un factor para inaplicar el convenio colectivo sectorial ex art. 42.6 ET.

Una cuestión que, probablemente, será objeto de controversia es si el art. 42.6 ET sólo es aplicable si concurre «propia actividad», o bien, es extensible a todas las contratas. El hecho de que esta regla vaya a continuación de los ap. 3 y 4 (cuyas reglas «informativas» no están circunscritas a este tipo de contratas), sugiere que sería extensible a todas las contratas (haya o no haya propia actividad).

Un elemento que confirmaría este criterio es que, en virtud de la nueva DA 27ª ET, se prevé una excepción al nuevo art. 42.6 ET para los centros especiales de empleo:

«En los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, no será de aplicación el artículo 42.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.»

Pueden acceder a más valoraciones sobre la afectación del RDLey 32/2021 en la negociación colectiva, véase en esta entrada

El art. 42.6 ET también se aplica aunque la contrata no sea habitual (el hecho de que la norma apele al convenio colectivo del sector y no de la empresa principal, evita que se susciten situaciones particularmente lesivas para las contratistas).

 

 

1.2. En relación al art. 84.2 ET

Sin duda la supresión del antiguo apartado a) del art. 84.2 ET (que rezaba como sigue: «La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa») es, en mi opinión, la novedad más importante de la reforma (o, al menos, la que – estimo – puede tener un impacto macroeconómico mayor). Especialmente porque rompe la espiral de devaluación salarial como instrumento para obtener una ventaja competitiva (especialmente, en aquellos sectores de escasa productividad).

A su vez, también equipara las reglas con respecto a lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público (véase al respecto aquí).

A pesar de lo apuntado (como se ha avanzado), en hipótesis (salvo mejor doctrina), el marco normativo podría haber dejado un «punto ciego» «activo». En efecto, salvo que los acuerdos interprofesionales dispongan otra cosa, las empresas multiservicio podrían alegar que no hay ningún convenio colectivo de sector que les sea de aplicación (pues, el ámbito de aplicación funcional de este se queda «corto»). En tal caso, estas empresas podrían mantener la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarial.

En este sentido, habrá que seguir muy de cerca esta cuestión (especialmente en sede judicial), pues, podría convertirse en un nuevo «punto ciego» (debilitando el efecto pretendido por los arts. 42.6 y 84.2 ET).

En paralelo, también habrá que estar pendiente del impacto que pueda tener en las empresas el «ajuste salarial» al alza (tanto en las empresas principales como en las contratistas). Al respecto, debe tenerse en cuenta que, atendiendo a la Disposición Transitoria 6ª su efecto podría ser diferido:

«1. Sin perjuicio de la preferencia aplicativa dispuesta en el artículo 84.1, la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto-ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos suscritos y presentados a registro o publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley.

2. Las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores no podrán tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de cualesquiera derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas trabajadoras.

3. Los textos convencionales deberán adaptarse a las modificaciones operadas en el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores por la presente norma en el plazo de seis
meses desde que estas resulten de aplicación al ámbito convencional concreto, de conformidad con lo previsto en el apartado primero de esta disposición».

Pueden acceder a más valoraciones sobre la afectación del RDLey 32/2021 en la negociación colectiva, véase en esta entrada

 

1.3. En relación al art. 15 ET en contratas/subcontratas

En relación a la contratación temporal vinculada a la duración de la contrata, ya saben que, precisamente hace un año, el Tribunal Supremo (sentencia 29 de diciembre 2020, rec. 240/2018 – un comentario aquí) puso fin a la doctrina que permitía acudir al contrato de obra vinculado a la duración de una contrata.

El nuevo art. 15 ET ha limitado a dos las modalidades de contratación de duración determinada (sin olvidar que el ap. 1 presume que los contratos son por tiempo indefinido): circunstancias de la producción y sustitución de una persona trabajadora. Es en el primer supuesto en el que se prevén algunas reglas específicas en el caso de las contratas/subcontratas.

En el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción se refiere a dos supuestos o circunstancias diferenciados (que vendrían a ser dos causas de temporalidad distintas):

– circunstancias ocasionales imprevisibles (Contrato por circunstancia de producción imprevisible); y

– circunstancias ocasionales previsibles (Contrato por circunstancia de producción previsible).

No obstante, sobre esta cuestión y para evitar reiteraciones, permítanme que me remita a lo expuesto en esta página sobre el contrato fijo-discontinuo y los contratos temporales y a las referencias específicas que se hacen a la contratación temporal en el marco de las contratas.

 

1.4. En relación al art. 16 ET en contratas/subcontratas

El nuevo art. 16 ET define el contrato fijo discontinuo como el dirigido a atender

«trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados«.

Sobre esta cuestión y para evitar reiteraciones, permítanme que me remita a lo expuesto en esta página sobre el contrato fijo-discontinuo y los contratos temporales y a las referencias específicas que se hacen al contrato fijo-discontinuo en el marco de las contratas.

 

1.5. Una breve mención a las ETT, la cesión ilegal y la LISOS

El hecho de que las empresas contratistas puedan acudir al contrato por circunstancias de la producción en algunas situaciones habilita la posibilidad de que estas empresas a su vez, puedan seguir acudiendo a las ETT.

En este sentido, repárese que el RDLey 32/2021 ha modificado el art. 18.2.c LISOS indicado lo siguiente:

“c) Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

A estos efectos, se considerará una infracción por cada trabajador afectados.”

Se da la particularidad que la Sala IV del TS acaba de dictaminar (ver aquí) que en caso de formalización de contratos de puesta a disposición con causa de temporalidad ilícita y se declare la cesión ilegal, debe procederse a la aplicación del art. 8.2 LISOS (en vez del 18.2 LISOS).

El hecho de que las sanciones del art. 18 LISOS se apliquen para cada trabajador, hace que, en función del número de trabajadores afectados, la respuesta jurisprudencial (optando por el art. 8 LISOS) pueda acabar siendo menos gravosa que la prevista en el art. 18 LISOS.

En todo caso, recuerden que en base a la DT 4ª RDLey 32/2021

«Las infracciones en el orden social cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se sancionarán conforme a las cuantías y se someterán al régimen de responsabilidades vigente con anterioridad a dicha fecha».

 

1.6. Entrada en vigor (DF 8ª RDLey 32/2021)

Reproduzco la literalidad de la DF 8ª RDLey:

«1. Este real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», a excepción de los preceptos a los que se refiere el apartado 2.

2. Entrarán en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» los siguientes preceptos:

a) El apartado uno del artículo primero, de modificación del artículo 11 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

b) El apartado tres del artículo primero, de modificación del artículo 15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria tercera.

c) El apartado cuatro del artículo primero, de modificación del artículo 16 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

d) El apartado siete del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima primera, de medidas de protección de las personas trabajadoras afectadas por la aplicación del Mecanismo RED regulado en el artículo 47 bis del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

e) El apartado nueve del artículo tercero, por el que se introduce, en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, una nueva disposición adicional cuadragésima tercera, sobre cotización a la Seguridad Social de los contratos formativos en alternancia.

f) Los apartados 2 y 3 de la disposición derogatoria única»

 

2. Una última valoración

Combatir la precariedad del trabajo externalizado es un objetivo necesario del mercado de trabajo español. Y, desde este punto de vista, puede afirmarse que la reforma es particularmente oportuna.

Si bien es cierto que no todos los factores que alimentaban la precariedad en este ámbito han sido neutralizados, puede afirmarse que se ha incidido en los más lesivos.

Es difícil hacer una valoración a futuro sobre los efectos (espero – por el bien de todos – positivos) de estos cambios normativos. Algunas de las normas, brevemente comentadas, no están exentas de dificultad aplicativa, pues (a la espera del probable desarrollo reglamentario), se ha acudido a numerosos conceptos jurídicos indeterminados (que requerirán altas dosis de granularidad).

Como he apuntado (y más allá del contexto del trabajo externalizado), creo que el fin de la prioridad aplicativa del Convenio Colectivo de empresa en temas salariales es, probablemente, el cambio más importante de esta reforma. Al menos, es el que tiene una proyección macroeconómica más importante. Y, en este sentido, puede afirmarse que la economía es más competitiva y globalizada que hace unos años y, dada la sensibilidad de algunos sectores a estas variables, habrá que ver cómo reacciona el mercado (nacional/internacional) a una más que probable alza salarial.

En paralelo, como se ha publicado en los medios recientemente, a fecha de hoy, no está claro que el Gobierno cuente con el apoyo parlamentario para convalidar el RDLey 32/2021. Lo que, si se lee entre líneas, esto implicará que, muy probablemente, la eventual futura Ley contará con modificaciones en algunas de las reglas recién aprobadas o en otras que no lo han sido.

En este sentido, son muchas las cuestiones (¿inaplazables?) que han quedado sin regular y que probablemente hubieran requerido la atención urgente del Legislador (y sin pretender entrar en la discusión de si este RDLey 32/2021 es efectivamente una «reforma» de la reforma de 2012 y, por consiguiente, debía haber afectado a más o menos preceptos). Desde este punto de vista, y como simple botón de muestra, creo que (sin perjuicio de la importante derogación de la DA 16ª ET sobre la aplicación del despido por CETOP en el sector público) el régimen del despido colectivo está plagado de «parches interpretativos» para ajustarse al mandato de la Directiva 98/59  y la CSEr también ha incidido (como expuse recientemente) en la indemnización complementaria a la legal tasada. Aspectos, estos últimos, sin duda, suficientemente sensibles como para merecer la atención normativa.

A su vez (y al margen de todo lo relativo a la temporalidad – que he abordado en esta entrada de forma monográfica), el contenido de los arts. 43 y 44 ET requerirían una adaptación al marco interpretativo del TJUE (sobre el art. 42 ET ya me he pronunciado); y, probablemente, también convendría hacer lo mismo con el tiempo de trabajo y el descanso .

En una lógica prospectiva, también debería prestarse atención sobre los retos que plantea la economía de las plataformas (la nueva DA 23ª ET no es, obviamente, suficiente; y, además, no debe olvidarse que, antes del verano, se tendrá que transponer la Directiva 2019/1152).

Y, todo ello, sin olvidar otros desafíos mayúsculos que ya acechan al mundo de las relaciones laborales, como la expansión de los algoritmos y el acelerado proceso de automatización (sustitutiva).

En definitiva, aunque no es el mejor de los escenarios posibles (someter al ordenamiento jurídico a cambios constantes no es deseable), sería muy conveniente que las reformas legislativas no acabaran aquí, pues, todavía queda mucha tela que cortar.

 

 

 

Ponencia vídeo

– ? Ponencia: «RDLey 32/2021: Análisis de las novedades en materia de subcontratación de obras y servicios» – «Cicle de Trobades: la Reinvenció del treball» PIMEC (19 de enero 2021).

Ponencia en catalán (con notas en castellano – acceso al texto – pdf aquí).

 

 

 

 

 

 

 

 

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5 comentarios en “Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET)

  1. Muchas gracias siempre por tus comentarios, son de gran utilidad.
    Sigo teniendo la duda en relación a la nueva redacción del art. 42.6 ET. Pongamos un ejemplo para tratar de entenderlo mejor:
    – Empresa de Contact Center (con convenio sectorial) presta servicios a xxxxx empresa del sector Pharma, por ejemplo, y que xxxx empresa principal se rige por el convenio propio.

    Las personas trabajadoras contratadas por la empresa de Contact center se les deberá aplicar el convenio de la empresa de Pharma o la del sector de Contact Center?

    Feliz año Ignasi!!

  2. Hola, buenos días y gracias por su blog. Aunque no es el tema concreto de esta entrada me gustaría conocer su opinión sobre si la derogación expresa de la DA 16 del TREBEP significa que las Administraciones Publicas no van a poder acudir al despido objetivo. Salud y alegría

  3. Muy buenas, genial artículo.
    Mi duda es prácticamente la misma que el compañero Dani.

    Mi hermano trabaja desde hace 6 años para un empresa multiservicios en un puesto fijo como Auxiliar de servicios (Realmente es auxiliar administrativo o incluso oficial admin de segunda por las funciones que desempeña, pero bueno, eso es otro tema) a jornada completa para una empresa principal en el sector de la recogida de residuos que además tiene convenio de empresa propio por el cual se rige, ya que mejora al convenio sectorial en todos los aspectos.
    En este caso, el convenio sectorial hace referencia en casi todos los apartados, salarios incluidos, a que se debe aplicar el convenio de ámbito inferior.

    ¿Sería el convenio de la empresa principal el citado convenio de ámbito inferior al sectorial?

    ¿Cuál se debería aplicar en este caso? Nosotros entendemos que siguiendo el «espíritu» de la reforma del articulo 42 debería ser el convenio de la empresa principal, en donde lleva más de 6 años en un puesto indispensable para la actividad principal de dicha empresa, y es aquel que le equipara salarialmente con el resto de sus compañeros de la empresa principal.

    Gracias de antemano y feliz 2022.

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