La cuestión relativa a la aplicación de la Directiva 2008/104, relativa al trabajo a través de ETT, a las empresas contratistas es un aspecto que ha sido abordado en diversas ocasiones en este blog (entre otras, «Cesión ilegal y contratas lícitas: una frontera difusa (y ¿un elefante en la habitación?)«)

Recientemente, en el marco del derecho alemán, la STJUE 22 de junio 2023 (C‑427/21), ALB FILS Kliniken GmbH, ha entendido que queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Directiva una situación de puesta a disposición originada como garantía del derecho del trabajador a oponerse a la transmisión de su contrato a la nueva titular de la unidad productiva.

Las circunstancias particulares del caso, esenciales para comprender el sentido del fallo, son (muy sintéticamente) las siguientes:

Un trabajador presta servicios para una empresa que, tiempo después, decide externalizar una parte de su actividad a través de una filial cuyo capital social pertenece en su totalidad a esta última. A pesar de que se produce una transmisión de una entidad económica, el trabajador se opone a la misma y, de acuerdo con el con el derecho alemán, decide mantener su relación contractual con la cedente. En este contexto, el trabajador quedó obligado a realizar su prestación laboral en la sociedad cesionaria, que disponía, en este contexto, de una facultad de dirección frente a él, tanto en el plano técnico como en el organizativo. Y, por otra parte, la cedente tenía derecho de ponerlo a diposición de la cesionaria de manera permanente (ésta última, tenía derecho a impartir instrucciones al trabajador).

En concreto (y sin pretender extenderme en la fundamentación esgrimida), el TJUE entiende que para que se aplique la citada Directiva deben darse dos condiciones:

Primera,  el contrato de trabajo debe celebrarse, o la relación laboral establecerse, con el trabajador con el fin de destinarlo a una empresa usuaria.

Segunda, el empleador debe tener la intención de poner al trabajador afectado a disposición de una empresa usuaria de manera temporal.

Ninguna de las dos condiciones se dan en este caso porque «el trabajador afectado fue contratado inicialmente para ejecutar tareas propias de su empleador», de modo que «en el momento de celebración del contrato de trabajo, el empleador no tenía la intención de poner a ese trabajador a disposición de una empresa usuaria». Además, en este caso, se da la circunstancia que

«la relación laboral con dicho empleador se mantiene por la única razón de que el propio trabajador ha ejercido su derecho de oposición a la transmisión de su relación laboral a la empresa tercera, no solo falta tal intención en el momento de celebración del contrato de trabajo, sino también en el momento de puesta a disposición del trabajador a la empresa tercera».

Al margen de las evidentes diferencias entre el derecho alemán y el derecho español y, por consiguiente, de la dificultad de extrapolar este criterio interpretativo a nuestro ordenamiento, la sentencia tiene interés porque, como ya hizo en STJUE 17 de noviembre 2016 (C-216/15), Ruhrlandklinik, el TJUE, en ningún momento, condiciona la aplicación de la Directiva a que la empresa cedente sea propiamente una ETT.

De hecho, esta es una de las cuestiones clave de la (a mi entender, importante) cuestión prejudicial que acaba de formular el TSJ de Madrid (auto 7 de junio 2023, rec. 1225/2022) y que, en esencia, plantea la posible aplicación de la Directiva de ETT a empresas contratistas.

Dada la posible (y nada despreciable) relevancia de la misma, el propósito de esta entrada es sintetizar su contenido.

 

A. Detalles del caso

El caso se refiere a una trabajadora que, tras realizar prácticas en Microsoft Ibérica S.L., es contratada por tres empresas contratistas (desde 2011 a 2021) para prestar distintos servicios para la misma empresa principal. La última es Leadmarket S.L.

La trabajadora prestaba servicios desde su propio domicilio, en régimen de teletrabajo, para lo cual disponía de un ordenador proporcionado por Microsoft, aunque al comienzo utilizaba otro ordenador distinto cuya propiedad no consta. Acudía una vez a la semana a la sede de Microsoft, para lo cual tenía una tarjeta de acceso. Sus funciones eran atender a distancia a los clientes de determinados productos de Microsoft y para todo lo relativo a dicha atención a los clientes contactaba frecuentemente con los responsables de un departamento de Microsoft. Sin embargo informaba mensualmente al responsable de la empleadora contratista, que era la empresa que le tenía contratada y la concesión de sus vacaciones y permisos y fijación de horarios se llevaba a cabo por ese responsable de Leadmarket.

Poco antes de su maternidad Microsoft comunica a la contratista empleadora que la contrata no será prorrogada. Tras el descanso por nacimiento de hijo, el permiso por lactancia y el disfrute de vacaciones pendientes, es despedida por causas objetivas por Leadmarket debido a la disminución de la demanda por la “caída” de proyectos que estaban previstos.

Solicitando la nulidad del despido y, subsidiariamente, la improcedencia, reclama que para el cálculo de la indemnización se tenga en cuenta el salario de la empresa principal. Declarado en la instancia la inexistencia de una puesta a disposición (pues, entiende que es la contratista la verdadera empleadora), califica el despido nulo porque el motivo objetivo para justificar el despido es excesivamente genérico, vago e impreciso y la extinción se ha producido en el periodo posterior a la baja por nacimiento y cuidado del menor.

La trabajadora, disconforme, plantea recurso de suplicación.

 

B. Fundamentación de la CP

El TSJ de Madrid articula la CP a partir de los siguientes elementos argumentativos (tres):

En primer lugar, sintetiza el marco normativo interno sobre las siguientes instituciones: la cesión ilegal, de la cesión legal a través de ETT y, finlamente, el despido nulo en caso de disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado del menor.

A continuación, hace lo propio con el contenido de los conceptos clave de la Directiva 2008/104 (arts. 3 y 5); del art. 10 Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada; de los arts. 2.2, 14.1 y 15 Directiva 2006/54, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; y, finalmente, de los arts. 21 y 23 CDFUE.

Partiendo de este marco normativo, el TSJ de Madrid entiende que, el primer problema que debe dilucidarse es si la

«Directiva 2008/104/CE es aplicable a una empresa que ponga a disposición de otra a un trabajador, aunque lo haga sin ser reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal mediante una autorización administrativa».

En segundo lugar, si se admite que la citada Directiva es aplicable a estas situaciones, el TSJ entiende que debe dilucidarse si se está ante una puesta a disposición de la trabajadora demandante por parte de Leadmarket a Microsoft, de manera que la trabajadora deba ser considerada como «trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal» ex art. 3.1.c de la Directiva 2008/104/CE, la empleadora contratista como «empresa de trabajo temporal» ex art. 3.1.b; y, finalmente, Microsoft, como «empresa usuaria» ex art. 3.1.d.

En este estadio cobra especial relevancia determinar si la persona cedida presta sus servicios “bajo la dirección y el control” de la empresa usuaria (en este caso, Microsoft Ibérica S.L.). Para el TSJ de Madrid, teniendo en cuenta las condiciones del servicio prestado por la trabajadora

«es claro que la dirección y control de la actividad de la trabajadora correspondía a Microsoft Ibérica S.L., puesto que desarrollaba sus funciones para Microsoft contactando frecuentemente para las cuestiones de servicio con los responsables de un departamento de esa empresa y lo hacía con el ordenador proporcionado por esa empresa y atendiendo a sus clientes. En esas condiciones la duda que se suscita es si puede entenderse que la empresa Leadmarket S.L. mantenía la dirección y control de la actividad laboral, de manera que no estaríamos ante una puesta a disposición de la trabajadora, por el hecho de que el administrador de la misma recibiese un informe mensual de actividad y además firmase los permisos, vacaciones y horarios de la trabajadora».

Si la respuesta fuera afirmativa, el TSJ de Madrid entiende que la trabajadora tendría derecho a la remuneración de la empresa usuaria (Microsoft Ibérica S.L.).

En tercer lugar, debe determinarse la cuestión relativa a la readmisión derivada del despido nulo. El TSJ entiende que la empresa contratista no tiene «ningún servicio donde poder ubicarla», de modo que

«la reintegración al mismo puesto de trabajo solamente es posible si se produce en Microsoft Ibérica S.L., sin que Leadmarket S.L. disponga de ningún puesto de trabajo que ofertar como alternativa. De hecho Leadmarket S.L. se encuentra en rebeldía en el proceso y no comparece, encontrándose presumiblemente desaparecida, por lo que no pueda considerarse que exista un puesto equivalente dentro de la plantilla de dicha empresa».

Por otra parte, teniendo en cuenta el art. 5.1 de la Directiva de ETT (y que exige la aplicación de las normas de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia – en este caso, los arts. 53.4.c y 55.5.c ET), afirma que

«si la trabajadora puesta a disposición de Microsoft Ibérica S.L. hubiera sido contratada directamente por esta empresa y fuera despedida por la empresa tras incorporarse después de la suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de hijo, si ese despido no fuera justificado y procedente, el mismo sería declarado nulo y Microsoft Ibérica S.L. quedaría obligada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión. El problema es si por el hecho de no ser contratada directamente por Microsoft Ibérica S.L. sino por Leadmarket S.L., ese derecho que tendría a ser reincorporada en el puesto de trabajo en Microsoft desaparece, siendo únicamente Leadmarket S.L. la responsable de su readmisión o si por el contrario la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2008/104/CE implica que la obligación de readmisión y de todas las consecuencias del despido declarado nulo sean exigibles igualmente a la empresa usuaria, Microsoft Ibérica S.L.».

A la luz de todo lo expuesto, las cuestiones que el TSJ formula al TJUE son las siguientes:

«A) Si la Directiva 2008/104/CE es aplicable a una empresa que ponga una trabajadora a disposición de otra empresa, aunque la primera empresa no sea reconocida por la legislación interna como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal;

B) En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE a empresas que ponen a disposición trabajadores sin ser reconocidas en el Derecho interno como empresas de trabajo temporal, si en una situación como la descrita anteriormente la trabajadora debe ser considerada como trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal en el sentido del artículo 3.1.c de la Directiva 2008/104/CE, la empresa Leadmarket S.L. debe ser considerada como empresa de trabajo temporal en el sentido del artículo 3.1.b de la misma Directiva y la empresa Microsoft Ibérica debe ser considerada como empresa usuaria en el sentido del artículo 3.1.d de la misma Directiva; en concreto si puede entenderse que la empresa Leadmarket S.L. mantenía la dirección y control de la actividad laboral (excluyendo así la existencia de una puesta a disposición de la trabajadora), por el hecho de que el administrador de la misma recibiese de la trabajadora un informe mensual de actividad y además firmase los permisos, vacaciones y horarios de la trabajadora, aunque la prestación cotidiana de los servicios de la trabajadora consistiese en atender a los clientes de Microsoft, resolviendo las incidencias contactando frecuentemente con responsables de Microsoft y trabajando desde su domicilio con un ordenador puesto a disposición de la trabajadora por Microsoft y acudiendo una vez a la semana al centro de trabajo de Microsoft;

C) En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE y encontrarnos ante una puesta a disposición de la trabajadora, si, como consecuencia de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, el salario de la trabajadora debe ser cuando menos el mismo que le correspondería si hubiese sido contratada directamente por Microsoft Ibérica S.L.;

D) Si en las circunstancias del caso es aplicable el derecho de la trabajadora a reintegrarse en su puesto de trabajo u otro equivalente tras el descanso por maternidad, al amparo del artículo 15 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Y si, aunque el contrato entre Microsoft Ibérica S.L. y Leadmarket S.L. hubiera finalizado, no existiendo ningún puesto de trabajo equivalente en Leadmarket S.L., la reintegración ha de producirse en Microsoft Ibérica S.L.

E) En caso de ser aplicable la Directiva 2008/104/CE por encontrarnos ante una puesta a disposición, si, como consecuencia de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva 2008/104/CE, las disposiciones legales españolas que establecen la nulidad del despido en el caso de trabajadoras embarazadas y en periodo de lactancia deben llevar a que se declare a la empresa de trabajo temporal y a la empresa usuaria solidariamente responsables de las consecuencias legalmente establecidas para el despido nulo, en concreto: -la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, -el pago de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, y – la obligación de abonar las indemnizaciones que procedan derivadas de la ilicitud del despido».

 

C. Valoración crítica

A la luz de la fundamentación esgrimida y la literalidad de las cuestiones formuladas, estimo que el aspecto clave de este caso es el que se describe en la segunda pregunta; y que, en esencia, plantea si la empresa contratista, efectivamente, mantiende la dirección y control de la actividad laboral.

Especialmente porque el hecho de que sea muy frecuente que existan situaciones de subordinación técnica entre la principal y las contratistas, en función de lo que acabe dictaminando el TJUE y de la argumentación empleada, en hipótesis, se abriría la puerta a la aplicación de la Directiva 2008/104 (y, en particular, a la equiparación de condiciones de trabajo que establece su art. 5) a un número muy elevado de contratas.

En tal caso, el nuevo art. 42.6 ET quedaría sustancialmente sobrepasado.

Esperaremos expectantes a la decisión del TJUE (y comprobar si también ve al elefante en la habitación…).