El pasado 28 de noviembre 2022 tuve la oportunidad de participar en la Jornada titulada «Nuevas incógnitas en la descentralización laboral», con la siguiente ponencia: «Cesión ilegal y contratas: una frontera difusa»
Quiero aprovechar la oportunidad para agradecer al Profesor Rafael Moll la invitación y la oportunidad de compartir cartel con admirados y queridos compañeros de la judicatura y la academia.
Mi intervención pretendía identificar los elementos característicos de las contratas lícitas, así como de su manifestación patológica: la cesión ilegal. Pueden acceder a mis notas en este pdf.
En esta exposición, la cuestión relativa a las empresas multiservicio, obviamente, ocupó una parte destacada de mi intervención. Y, al respecto, me gustaría compartir algunas reflexiones (que, si todo va bien, trataré de desarrollar en una futura publicación de las ponencias de la citada Jornada).
La proliferación de las empresas multiservicio es el resultado de diversos factores. No obstante, es claro que la disparidad de cargas asociadas a la cesión de trabajadores a través de una ETT y las que se desprenden de la aplicación del art. 42 ET ha tenido un papel prevalente.
En este sentido, la equiparación de las «condiciones de trabajo» de los trabajadores cedidos con los de la usuaria (en los términos exigidos por la Directiva 2008/1004) y la interpretación expansiva por parte de la jurisprudencia de este concepto [1], contrasta con la concepción restrictiva de los elementos medulares del art. 42 ET (propia actividad, salario, etc.) que les ha dado la jurisprudencia.
Esta disparidad también es visible en la articulación de un régimen de responsabilidad más estricto en el caso del recurso a ETT. Y, más todavía, si se repara que la contratación temporal ilegal por parte de una ETT describe un supuesto de cesión ilegal (por todas, SSTS 19 de febrero 2009, rec. 2748/2007). No así cuando se produce esta ilicitud en el sí de una contrata.
En definitiva, este encarecimiento ha podido operar como un acicate para, por igual, constituir empresas contratistas y las principales acudir a ellas. En paralelo, es obvio que la creación de una ETT está sujeta a mayores requisitos, garantías y formalidades y esto también ha podido inducir a la creación de EMS (al quedar exentas del cumplimiento de todas ellos).
Si bien es cierto que el prestamismo de trabajadores al margen de una ETT es una opción prohibida (art. 43.1 ET) y, por consiguiente, describe una línea roja que las empresas contratistas no pueden sobrepasar, esta frontera se ha ido desplazando progresivamente a medida que la jurisprudencia ha ido devaluando los indicios que podrían precipitar la aplicación del art. 43 ET (lo que, obviamente, por contraste, ha potenciado el atractivo de las contratas, pues, ha disipado el riesgo a los efectos que se derivan de su aplicación).
En este sentido, es muy ilustrativo que la Sala IV haya admitido que la empresa principal pueda formalizar contratas con organización puesta a disposición de la principal «muy simple» (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001). Esta difuminación de las fronteras con la cesión ilegal (pues, si la base organizativa es residual o inexistente, salvo la mano de obra, ¿qué aporta verdaderamente la contratista?), se ha visto ahondada desde el instante que en el listado de presunciones del art. 43.2 ET (ex Ley 42/2006) se omitió exigir la justificación o autonomía técnica de la contrata (y que sí recogía la jurisprudencia hasta entonces – por todas, STS 14 de marzo 2006, rec. 66/2005).
Aunque los Tribunales la han recuperado (y se cita en algunas ocasiones – STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011), se trata de un concepto que (pese a la evidente dificultad para delimitarlo) apenas ha sido mínimamente acotado. Además, se da la circunstancia de que compite con otro concepto muy importante en las cadenas empresariales: la subordinación técnica.
Es obvio que cuanto mayor sea esta última, más difícil será sostener realidad de la autonomía técnica. Al margen de algunas interpretaciones en la doctrina judicial que blanquean fenómenos de pluralidad empresarial que podrían subsumirse, sin ningún género de duda, en el art. 43.1 ET (pues, incluso reproducen la bicefalia empresarial funcional que caracteriza a las ETT [2]), es claro que la cesión ilegal seguirá siendo una calificación que sobrevuele permanentemente en estos supuestos de descentralización productiva (y más si se tiene en cuenta el criterio de la STJUE 17 de noviembre 2016, C-216/15, Ruhrlandklinik [3]).
Especialmente porque, como lúcidamente expone el Magistrado S. Moralo Gallego en su Voto Particular a la STS 21 de enero 2022 (rec. 553/2020) [la negrita es mía]:
«Es verdad que la actividad objeto de contratación se sustenta esencialmente en la mano de obra, sin exigir medios materiales cualitativamente importantes, y debe además desempeñarse en las propias instalaciones de la principal con sujeción a la programación decidida por la misma. Pero eso no desvirtúa la exigencia de que una posible subcontratación de esta clase de tareas haya de ajustarse necesariamente a las pautas que imperativamente impone el art. 43 ET, por lo que tan solo será posible cuando efectivamente pueda llevarse a término conforme a los requisitos y parámetros que dicho precepto legal establece, de tal forma que la subcontratación deba incluso descartarse si no hay espacio fáctico y jurídico para que la empresa contratista pueda poner realmente en juego alguna clase de infraestructura empresarial verdaderamente relevante.
Lo contrario supondría una contravención de esas normas legales, para convalidar indiscriminadamente la cesión ilegal de trabajadores en toda esta clase de actividades que no exigen la aportación de una infraestructura material importante, ni tampoco de una organización especializada en áreas de conocimientos profesionales o intelectuales singularmente cualificados, como pueda ser, por ejemplo, el caso de las empresas de apoyo y mantenimiento de los servicios informáticos o similares, en las que la alta especialización de los conocimientos de los trabajadores pudiere considerarse en sí misma como valor determinante de la infraestructura empresarial en juego».
Este proceso de creciente permeabilidad del prestamismo legal (mediante la admisión de contratas dudosamente lícitas), se ha visto alimentado, en paralelo, con la relajación en la exigencia de diversos factores que deberían concurrir en una contrata lícita. Por ejemplo:
– se ha admitido que la principal pueda disciplinar aspectos medulares relativos a la forma de realizar las tareas en actividades fundamentadas básicamente en la mano de obra (por todas, STS 24 de mayo 2022, rec. 694/2020); y,
– desde el punto de vista de la base organizativa, también se ha admitido que la comitente pueda arrendar sus propios equipos a la contratista (STS 10 de junio 2020, rec. 237/2018), que se usen sus equipos informáticos (SSTS 25 de noviembre 2019, rec. 81/2018; y 10 de enero 2017, rec. 1670/2014), o bien, que se admita la rotulación de vehículos de la contratista con el logo de la principal (STS 6 de octubre 2022, rec. 2498/2021).
De hecho, repárese que estos criterios contrastan con la prohibición prevista en el art. 5.2.f) de la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, de formalizar contratas con
«subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra».
En definitiva, con este caldo de cultivo, la proliferación generalizada de EMS no debería causar sorpresa alguna. No creo, no obstante, que este haya sido un efecto deliberadamente buscado por la Sala IV (no hay evidencias que permitan alcanzar esta conclusión). Ahora bien, sí creo que puede afirmarse que, a la luz de esta evolución hermenéutica aluvional, de algún modo, estaba sintonizado con esta melodía (si hubiera sido de otro modo, es claro que lo habría ralentizado y/u obstaculizado).
En paralelo, a nadie debería escapársele que, en estas condiciones, son muchos los factores que invitan a pensar que algunas contratas, además de describir una situación de posible competencia desleal con las ETT (SAN 30 de mayo 2014, rec. 90/2014), llevan a cabo una función análoga a la desarrollada por estas.
De ahí que pueda afirmarse que, mediante el recurso a un mero constructo formal, el efecto útil de la Directiva 2004/108 está siendo impune y profundamente socavado.
A nivel judicial, no obstante, algunas resoluciones sí han reparado en este problema. Por ejemplo, las SSAN (2) 30 de mayo 2014 (rec. 90/2014; y rec. 92/2014). Estableciéndose en la primera (obiter dicta) que:
«La Directiva es aplicable a cualquier empresa, independientemente de que tenga o no autorización administrativa o esté formalmente reconocida como empresa de trabajo temporal, en la medida en que realice un acto de puesta a disposición de uno o varios trabajadores».
Al margen de estas digresiones (lamentablemente testimoniales), esta tolerancia persistente en el tiempo (legal y hermenéutica) ha adquirido tales dimensiones que, como les expuse hace poco, describe un claro caso de elefante en la habitación.
Como mínimo, el Magistrado S. Moralo y un servidor ya estamos señalando al paquidermo …
(y es obvio que no somos los únicos que lo vemos…)
[1] En efecto, se ha entendido que la equiparación incluye a las condiciones previstas en convenios colectivos estatutario y extraestatutarios, pactos o acuerdos colectivos de aplicación general excluyendo únicamente los pactos individuales y los complementos «ad personam» no vinculados al puesto de trabajo (STS 22 de enero 2009, rec. 4262/2007). También se extiende a las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo (STS 7 de febrero 2007, rec. 104/2005). Y, en función de su finalidad, también se extiende a las partidas extrasalariales (STS 7 de febrero 2007, rec. 104/2005). No obstante, no se extiende al complemento de incapacidad temporal, porque es una mejora voluntaria prevista en convenio colectivo de la empresa usuaria (STS 18 de marzo 2004, rec. 23/2003 – en contra, STSJ Cataluña 17 de enero 2019, rec. 6677/2018). Tampoco las mejoras en las suspensiones o extinciones de la relación laboral STS 22 de enero 2009 (rec. 4262/2007).
[2] La distinción llevada a cabo en la doctrina judicial entre gestión empresarial inmediata y mediata sería el exponente más ilustrativo de esta corriente interpretativa. En concreto, las SSTSJ Galicia 4 de febrero 2016 (rec. 5102/2015); y 5 de junio 2014 (rec. 898/2014):
«debe distinguirse, entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Esta última, que es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales) no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la gestión empresarial mediata, en donde se enmarca, como tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.».
Siguen esta controvertida distinción, entre otras, SSTSJ Madrid 22 de diciembre 2010 (rec. 3102/2010); Andalucía/Granada 2 de abril 2020 (rec. 1691/2019).
[3] Según esta resolución, la Directiva 2008/104, relativa a empresas de trabajo temporal, es aplicable aunque la cedente no tenga la consideración de ETT. En concreto, entiende que el artículo 1, apartados 1 y 2, de la citada norma, debe interpretase en el sentido de que
«entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un contrato de trabajo con la referida asociación».
A nivel interno, esta resolución, a pesar de su indudable relevancia, apenas ha sido recogida. Salvo error u omisión, la STS 21 de enero 2020 (rec. 159/2018), es el primer (y único) pronunciamiento que (obiter dicta) se refiere a esta doctrina afirmando: «Si una entidad no lucrativa pone a disposición de una empresa el trabajo de sus asociados estamos ante verdaderos trabajadores y cesión ilegal, pues de hecho actúa como una ETT».
