Venta de unidad productiva en concurso y aplicación del art. 44 ET: discrepancias entre las Salas Tercera y Cuarta del TS

La cuestión relativa al traspaso de unidad productiva en el marco de un concurso y la aplicación de las reglas previstas en el art. 44 ET está suscitando una considerable controversia judicial (ver al respecto en estas entradas).

La última ha sido protagonizada por las Salas Tercera y Cuarta del propio Tribunal Supremo a propósito de dos conflictos distintos pero que gravitan sobre un trasfondo común: la extensión más o menos amplia de la legislación laboral (y del art. 44 ET en particular) sobre las ventas de unidad productiva en el marco de un concurso.

Veamos, a continuación, esta disparidad interpretativa.

A. La STS\C-A 29 de enero 2018

La STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha entendido que el art. 149.2 LC, en su redacción anterior al cambio introducido por el RDLey 11/2014, establece que la sucesión de empresas, en caso de adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, sólo lo es “a efectos laborales”, con exclusión de las deudas de la Seguridad Social (precisamente, como se sabe, a raíz del RDLey 11/2014, la redacción será la siguiente: “se considerará, a los efectos laborales y de seguridad social” – hoy vigente en el art. 149.4 LC).

En esencia, siguiendo el planteamiento de la empresa recurrente, un enfoque contrario a este enfoque chocaría con una interpretación sistemática del mismo artículo 149.2 y olvida el principio par conditio creditorum del instituto concursal. Y ello por los siguientes motivos:

– La finalidad de la norma es salvar la viabilidad de la empresa, procurar la cesión libre de la mayor parte de las cargas (finalidad que se aprecia también en el art. 149.2 LC, según el Auto 20 de julio 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo, conflicto 49/2011).

– La literalidad del art. 149.2 LC – en la redacción vigente de 2011 – excluyendo la referencia a los efectos de seguridad social (mientras que sí queda explicitada en el art. 44.1 ET).

– La reforma del art. 149.2 LC, introduciendo la mención de los efectos de seguridad social, no fue interpretativa sino sustancial.

Criterio que, entiende que queda corroborado a la luz de la Exposición de Motivos de la Ley 9/2015 (el empleo de la expresión “siguen mereciendo” en esta frase así lo sugiere: «se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores». En concreto, entiende que “ese ‘siguen mereciendo’ no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social”).

Interpretación que, como se abordará en el epígrafe que sigue, será muy distinta a la mantenida por la Sala Social del TS.

– La reforma de 2011 pone de manifiesto la voluntad del Legislador de priorizar “el interés del acreedor público – la TGSS – respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada”.

– Si no se interpretara de este modo implicaría “reforzar el privilegio de autotutela de la TGSS mediante la ejecución individual de sus créditos en detrimento – como señala la recurrente – del principio par conditio creditorum”.

B. La STS\Social 27 de febrero 2018

Por su parte, la STS\Social 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016), tras ratificar que el orden jurisdiccional es competente para resolver si se produce una subrogación en un supuesto en el que una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa. De modo que la adquirente de la unidad productiva debe hacerse cargo de la responsabilidad por despido improcedente anterior al concurso y pendiente de abono.

Interpretación que fundamenta en los motivos siguientes:

Primero: de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (STS 14 de marzo de 2017, rec. 229/2015 – que a su vez, cita la STS 23 de septiembre de 2014, rec. 4514/2007), estima que en este caso concurren los elementos objetivos y subjetivos para declarar que se ha producido un traspaso de empresa.

En consecuencia

“en virtud de lo establecido en el artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, existe sucesión de empresa, lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión”

Segundo: en la adquisición de una unidad productiva que se produce en virtud de la adjudicación que el Juez Mercantil efectúa en la fase de liquidación del concurso, nos encontramos ante el fenómeno de la sucesión de empresa regulado por el artículo 44 ET.

Especialmente porque

“el citado precepto es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión”.

A pesar de que el art. 148 LC no contiene una disposición similar a la contenida en el art. 149.2 LC (que si se refiere explícitamente a los “efectos laborales” de la sucesión), el TS entiende que el apartado 4 del art. 148 LC

“nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa”.

Especialmente porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art. 64 LC,

“sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas… de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora”.

Tercero: Este planteamiento no queda desvirtuado por los siguientes elementos:

– Ni por el contenido del art. 148.2 LC (“el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores”);

– Ni por la literalidad del art. 5 de la Directiva 2001/23 porque tal y como prevé el art. 8

“la misma no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal”.

– Ni por la previsión expresa del art. 149.2 LC a la sucesión de empresa con efectos laborales (y la falta de ella en el art. 148 LC) porque (reiterando un planteamiento ya expuesto):

“la sucesión de empresa opera por mor de lo dispuesto por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores con carácter imperativo, siempre que no exista una norma que la excluya expresamente”.

– Ni la inclusión del art. 146 bis por la Ley 9/2015 tampoco “supone que con anterioridad no se produjera sucesión de empresa en los supuestos de adjudicación de una unidad productiva en fase de convenio”.

En este caso, para la Sala Social (a diferencia de la C-A) la expresión “siguen mereciendo” de la exposición de motivos quiere decir que

“la no exoneración en las deudas frente a los trabajadores no se ha introducido ‘ex novo’ por vía del artículo 146 bis añadido por la Ley 9/2015, sino que se mantiene la tutela que se otorgaba a dichos créditos”.

Finalmente, el interés de la STS\Social 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) también radica en la ratificación de la doctrina que extiende la responsabilidad del cesionario a las deudas pendientes anteriores a la subrogación (siguiendo el planteamiento de la STS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003).

C. Valoración crítica

A la luz de la controversia descrita, comparto plenamente el razonamiento de la Sala Cuarta y estimo que la misma argumentación contribuye a rebatir los argumentos esgrimidos por la Sala Tercera dirigidos a defender el carácter sustantivo y no interpretativo de los cambios acaecidos con la reforma de 2014.

En este sentido, siguiendo con la argumentación de la STSJ\C-A CLM 17 de septiembre 2015 (rec. 531/2013), que es casada por la comentada STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015), el art. 149.2 en su redacción anterior a 2011

“debe interpretarse sistemáticamente con los invocados por la demandada, comenzando por el Estatuto de los Trabajadores cuyo artículo 44 , relativo a la sucesión de empresa, prevé la subrogación del nuevo empresario “en los derechos y obligaciones laborales y Seguridad Social”, es decir en plano de igualdad las obligaciones laborales con las de Seguridad Social, y continuando con el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (conforme también a la redacción dada precisamente en la misma Ley 38/2011, de 10 de octubre, artículo único, ciento veintiuno), sobre prohibición de transigir y carácter privilegiado de los créditos de la Seguridad Social.

Cierto que en la redacción del precepto tan repetido de la Ley Concursal, se califica esa sucesión de empresa determinada ‘ex lege’, ‘a los efectos laborales’ sin mención a los efectos de la Seguridad Social, como ahora prescribe el texto vigente, redacción incorporada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, que sí lo incluye en el nº 2. Pero tal modificación no es propiamente ‘sustantiva’, sino interpretativa o de ‘ajuste técnico’ ya que no tenía ningún sentido en la coherencia del sistema que la consideración de sucesión de empresa ‘a los efectos laborales’ hubiera de ceñirse a los mismos excluyendo los efectos ‘Seguridad Social'”.

En definitiva, esta disparidad interpretativa no es en absoluto conveniente y, en la medida de lo posible, sería deseable una unificación de criterio.

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