DA 26ª de la Ley de Presupuestos de 2017 y procesos de reversión: incertidumbres preocupantes

 

La DA 26ª de la reciente Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, prevé una disposición relativa a las “Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público”.

En la presente entrada me gustaría llevar a cabo un primer análisis a “vuelapluma” sobre el epígrafe “UNO” de la misma (sin perjuicio de un eventual estudio en mayor profundidad en otro momento).

A. Literalidad de la norma

En primer lugar, la literalidad de la norma es la siguiente:

“Uno. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida, las Administraciones Públicas del artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público:

a) A los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas previstas en el artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.

b) Al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

Dos. En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

Tres. Lo establecido en esta disposición adicional tiene carácter básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1. 13.ª y 18.ª, así como del artículo 156.1 de la Constitución”.

B. Valoración crítica

En relación al apartado “UNO”, el principal elemento a destacar es el siguiente:

Si lo he interpretado correctamente (y siempre salvo mejor doctrina), sorprende que la norma impida que los trabajadores que presten servicios para las empresas descritas en los apartados a) y b) puedan considerarse como “empleados públicos” ex art. 8 EBEP. Especialmente, porque este precepto prevé de forma explícita la figura de los trabajadores “indefinidos” (esto es, “indefinidos no fijos”).

Y, precisamente, ésta era la calificación que hasta la fecha se ha estado aplicando a los trabajadores que se encuentran en alguno de los procesos descritos en los citados apartados a) y b) subsumibles en el art. 44 ET.

También sorprende que, a continuación, se afirme que a los trabajadores descritos en los citados apartados les serán de aplicación las “previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

Recuérdese que, en virtud de lo previsto en la Directiva 2001/23 y el art. 44 ET, la transmisión de una entidad económica (materializada o desmaterializada) que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso implica, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente. Y teniendo en cuenta el principio de primacía del derecho de la UE, resulta muy complejo que pueda eludirse esta regla.

Pues bien, la convergencia de estos elementos (si no estoy errado en la secuencia argumentativa que planteo) precipita un problema de primera magnitud:

Si dichos trabajadores deben quedar imperativamente integrados en el seno de la cesionaria y (parece que ya) no pueden ser calificados como “indefinidos no fijos”, debemos preguntarnos cuál será la condición de los mismos si se produce alguno de los procesos descritos en los citados apartados a) y b).

O, dicho de otro modo, deberíamos preguntarnos si la DA 26ª LPGE’17 está creando (sin saberlo?) una nueva “modalidad contractual” diferenciada de la figura del trabajador indefinido no fijo. Y, en tal caso, quedaría por determinar cuál es su régimen jurídico.

C. Valoración final

La remisión con efectos excluyentes de la DA 26ª al art. 8 EPEP en su integridad nos ha situado en un nuevo escenario cuya evolución futura es particularmente incierta.

Es claro (y, de hecho, la doctrina jurisprudencial hasta la fecha es pacífica – entre otras, STS\CA 17 de febrero 2016, rec. 3944/2014) que el marco normativo impide que los trabajadores afectados por estos procesos pasen a formar parte de la función pública y del personal laboral de la Administración pública, sin el previo acceso por un sistema de libre concurrencia pública sometido a los principios de igualdad, capacidad y mérito.

Pero, precisamente, ante la falta de respuesta legislativa explícita a estos casos, la figura de los indefinidos no fijos ha sido una vía (imperfecta) de solución.

Se ha afirmado que uno de los propósitos de esta norma es evitar algunas decisiones dirigidas a remunicipalizar algunos servicios. Si bien es pronto para saber si efectivamente la norma tendrá un efecto disuasivo en estos procesos, creo que puede afirmarse con cierta seguridad que, en la medida que los efectos de la Directiva 2001/23 no pueden eludirse, en aquellos casos en los que se acabe produciendo una reversión o una integración, esta disposición probablemente contribuirá a acrecentar los problemas asociados a los mismos. Especialmente porque (parece que) impide la aplicación de las escasas reglas que – ante la pasividad del Legislador – ha tenido que crear la jurisprudencia para este colectivo.

Permaneceremos a la expectativa (y, especialmente, de la posible reacción de los Tribunales al aplicarla).

 

4 pensamientos en “DA 26ª de la Ley de Presupuestos de 2017 y procesos de reversión: incertidumbres preocupantes

  1. Efectivamente, no es sencillo interpretar el alcance real de esta previsión de la DA. 26, lo que ya de por sí es bastante preocupante, pues si de la lectura no está claro qué ha pretendido el legislador (no lo está), tendrá que ser a base de pronunciamientos judiciales, contradictorios, como lleguemos a tener
    De hecho, también hay quien hace una lectura en otro sentido: se pretende favorecer los procesos de remunicipalización, evitando el “choque” con los principios de acceso al empleo público. Y, de paso, la posibilidad de que estos mismos empleados que han accedido a una entidad pública (paradojicamente sin reconerles la condición de empleados públicos), puedan salir en un ulterior proceso de nueva externalización
    En cualquier caso, la técnica empleada es deficiente, por lo que, lamentablemente, sólo podemos elucubrar.
    Enhorabuena por el blog.

  2. Gracias por llamar la atención sobre otro ejemplo de la confusión e incertidumbre que cada nueva norma añade a la resolución jurídica de cualquier tema; especialmente grave en materia de empleo público. NO se quiere entender que el perjudicado en el fraude no es la Administración sino el trabajador.

    Me detengo en un efecto concreto: Parece que lo que se quiere evitar es que la Administración Pública pueda de por sí reconocer ella misma el fraude y declarar que un determinado contratista -falso autónomo pongamos- ha adquirido la condición, reconocida legal y sobre todo jurisprudencialmente, de “indefinido no fijo”.

    En lugar de reconocer lo evidente y, en su caso, exigir responsabilidades a quien dentro de la Administración perpetró el fraude (cosa a la que ya obliga en realidad la ley pero de la que no se conocen supuestos reales), digámosle al trabajador que, por más que esté claro para cualquier analista jurídico y la propia Administración- lo “gane en el Juzgado” (que es lo que hará porque no creo que cambie el concepto jurisprudencial).

    Bonito ejemplo de actuar conforme a la ley y al derecho: una presunción “iuris tantum” por la que el fraude no existe salvo que lo diga un juez. Me extraña que no hayan pensado en sacar una ley que directamente prohíba que los jueces puedan declarar la condición de indefinido no fijo en las AAPP; eso ayudaría a seguir contando con una mano de obra precaria y con derechos limitados durante largo tiempo, que nunca viene mal.

  3. Por tanto:
    Esta D.A. de los PGE 2017 afectara en sentido positivo o negativo a las personas indefinidas no fijas por sentencia ya desde muchos años trabajando para la Administración Pública y sometida a un Convenio Unico.

  4. Sin lugar esta Disposición introduce más incertidumbre en el empleo público. No solo en los procesos de remunicipalizacion/reversión de servicios externalizados, si no también el proceso de reestructuración del sector público en las distintas administraciones, al dejar fuera de la consideración de empleados públicos al personal de mercantiles y fundaciones. En qué situación queda el personal de una mercantil que por transformación, fusión o integración de aquella pasa a una entidad pública empresarial, por ejemplo?
    Asimismo, respecto a la afectación en procesos de remunicipalizacion esta disposición implica la existencia de personal municipal, por ejemplo, sin tener la consideración de personal laboral de esa administración, pero desde luego con la misma relación contractual que tenía en la empresa/contrata de origen. El,personal fijo se incorpora con la misma naturaleza. Además, en el supuesto de elecciones sindicales puede estar en la misma unidad electoral que el personal laboral o ha de tener otra.
    En fin, un cúmulo de incertidumbres que en nada ayuda a despejar y mejorar determinadas relaciones de empleo en las administraciones públicas, si no todo lo contrario

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