By bbeltran

 

Fecha última actualización: 18/03/24 – 18:00

 

Las primeras reacciones jurisdiccionales a la importante STJUE 22 de febrero de 2024 (C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, UNED, Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid (adelante, asunto UNED), no se han hecho esperar (un análisis pormenorizado de esta resolución aquí).

En primer lugar, como saben, el pasado 7 de marzo la Sala IV anunció que formulará una cuestión prejudicial sobre el modo de aplicar la fijeza en el empleo público (nota de prensa del CGPJ).

Por otra parte, la STSJ Galicia 11 de marzo 2024 (rec. 3584/2022), sin aplicar la doctrina del asunto UNED (y sí, en cambio, la STS 16 de noviembre 2021, rec. 3245/2019, caso AENA – un comentario crítico a esta sentencia en esta entrada; y más reacciones en esta línea aquí), ha reconocido la fijeza a una trabajadora (declarada judicialmente INF en 2009) que, encontrándose en una situación de «aprobada sin plaza» en 2011 y ser incluida en una lista de contratación, casi sin solución de continuidad, es objeto de una sucesión de contrataciones fraudulentas.

A la espera del contenido de la CP del TS y de las 3 respuestas del TSJ de Madrid a la STJUE 22 de febrero de 2024, ya se han producido algunas reacciones jurisdiccionales muy interesantes alrededor de esta sentencia: en concreto, por parte de los JS\26 de Madrid y del JS\14 Sevilla (confirmando la fijeza ex asunto UNED) y el TSJ de Andalucía en su sede de Sevilla (rechazándola).

El objeto de esta entrada es, fundamentalmente, dar cuenta de las reacciones de la jurisdicción social.

[Nota 18/03/24: puede accederse a otras reacciones jurisdiccionales en esta entrada]

 

A. SJS\26 Madrid 23 de febrero 2024

Por su parte, la SJS\26 Madrid 23 de febrero 2024 (rec. 199/2023), aplicando esta doctrina, ha declarado la fijeza de un trabajador de Telemadrid, que tras encadenar diversos contratos temporales, lleva prestando servicios para esta empresa con un contrato de obra y servicio más de 5 años.

En concreto afirma

«el TJUE, dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala «ad quem», en interpretación de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP, Directiva 1999/70/CE, ha venido a declarar que las medidas adoptadas por el Reino de España para penalizar el abuso en la contratación temporal en las Administraciones Públicas, entre las que se sitúan tanto la creación de la figura del «indefinido no fijo», como el abono de una indemnización de 20 días por año para el caso de cese de dicha figura del indefinido no fijo, como incluso las medidas de estabilización recogidas en el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, no resultan suficientemente efectivas para castigar el abuso de las Administraciones Públicas y del Sector Público en general han realizado de la contratación temporal.

Dicha Sentencia nos recuerda también, que el Ordenamiento de la Unión Europea y su interpretación auténtica que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe prevalecer, incluso, frente a la jurisprudencia que interprete la normativa nacional, incluso con rango constitucional.

Por ello, y obligado por la preeminencia del Derecho de la Unión Europea sobre el art. 103 de la Constitución Española, que realiza su máximo interprete el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debemos cambiar nuestro criterio ya que el reconocimiento del actor como indefinido no fijo no supondría suficiente sanción a la empleadora publica demandada, y estimar la pretensión principal de la demanda, declarando que el actor tiene la condición de FIJO en RADIO TELEVISIÓN MADRID, S.A. y condenamos a la demandada a estar y pasar por el anterior pronunciamiento»

 

B. SJS\14 Sevilla 27 de febrero 2024

[Nota 18/03/24: con posterioridad a la publicación de esta entrada y gracias a la aportación del Prof. Rojo, he tenido conocimiento de la SJS\14 Sevilla 27 de febrero 2024]

 

La SJS\14 Sevilla 27 de febrero 2024 (rec. 667/2023) se refiere a una trabajadora de la Junta de Andalucía que acumula una sucesión de contratos temporales, el último de los , por interinidad por vacante, se prolonga durante 14 años, extiéndose por cobertura reglamentaria de la plaza. La sentencia, tras aplicar la doctrina IMIDRA y su interpretación por parte del TS (STS 28 de junio 2021), llega a la conclusión que se ha producido un abuso en la temporalidad.

No obstante, de acuerdo con el criterio del TJUE en el asunto UNED, rechaza que pueda ser calificada como INF. En concreto afirma que «el legislador no ha establecido, en todo este tiempo, una medida adecuada a lo exigido por la Directiva, que tuviera en cuenta los sucesivos pronunciamientos que ha ido emitiendo el TJUE a las respuestas prejudiciales planteadas por los órganos judiciales españoles».

Tras rechazar que la condición de INF y el contenido de la DA 15ª ET sean suficientes para dar respuesta al mandato de al Directiva 1999/70, pues, salvo en lo relativo a la indemnización por cobertura reglamentaria de la plaza, en nada se distingue con respecto a los interinos por vacante, en virtud del principio de primacía del Derecho de la UE y su carácter preferente, entiende que

«procede sancionar el abuso de la utilización fraudulenta y abusiva de la temporalidad con el reconocimiento de que la relación laboral de la trabajadora demandante con la administración demandada tenía el carácter fijo en el momento de la extinción».

Lo que implica que la causa alegada por la Administración para extinguir el contrato no es suficiente y debe ser calificado como un despido improcedente.

 

C. STSJ Andalucía\Sevilla 14 de marzo 2024

La STSJ Andalucía\Sevilla 14 de marzo 2024 (rec. 775/2022), tras ser declarado indefinido no fijo en la instancia, ha entendido que no procede declarar la fijeza demandada de un trabajador interino por vacante del ayuntamiento de Sevilla que llevaba contratado con esta modalidad contractual desde 2013. Se da la circunstancia de que el trabajador participó en 3 procesos selectivos a plaza fija con anterioridad a su contratación como interino por vacante sin superarlos.

Haciéndose eco de la resolución del TJUE en el asunto UNED, los argumentos del TSJ para alcanzar esta condición pueden sintetizarse como sigue:

Primero: recuerda que el TJUE en el ap. 64 del asunto Montero Mateos afirma que los contratos con un fin imprevisible y una duración «inusualmente larga» (y no «injustificadamente larga» – como, en su momento, sostuvo la Sala IV) deben ser calificados como «indefinidos».

Este disposición juega un papel clave en la fundamentación. Especialmente porque, alineándose con diversas resoluciones anteriores (SSTSJ And\Sevilla 25 de octubre 2018, rec. 3737/2017; y [2] 5 de diciembre 2018, rec. 4313/2017 y rec. 4099/2017), entiende que, dada la plasticidad asociada a los INF (pues, pese a ser calificados como «temporales», también se ha admitido que pueden ser «fijos-discontinuos»), es más oportuno calificarlos como contratos sometidos a condición (como ya recogía la jurisprudencia hasta junio de 2014). En definitiva, contata que dada esta circunstancia » los INF ni encajan en los contratos temporales ni en el de los indefinidos».

Especialmente porque «son contratos sometido a un hecho: ‘derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice’”.

Las reglas hermenéuticas aplicables en la actualidad a esta calificación no serían contrarias al carácter condicional de esta causa de ineficacia contractual.

– por una parte, la «amortización simple», en el fondo, no dejaría de ser una condición abusiva y, por consiguiente, ilícita (exigiéndose a la adminstración a canalizar estas resoluciones por la vía de la «resolución por causas de empresa»); y,

– por otra parte, dado que es un contrato sometido a un «fin imprevisible», si la cobertura reglamentaria de la plaza se produce transcurrido un plazo «inusualmente largo», este hecho ya no puede ser calificado como un motivo de ineficacia contractual válido y, por lo tanto, la extinción transcurrido este plazo debe ser calificada como improcedente. En concreto, afirma

«Si la cobertura reglamentaria de la plaza, esto es el “fin imprevisible”, la condición, es excesivamente larga, ya no puede ser calificada como un motivo de ineficacia contractual válido porque es abusiva y, en consecuencia, debe ser calificada como no puesta y la extinción como una extinción unilateral del empresario injustificada esto es, improcedente»

Segundo: el TSJ de Andalucía sostiene que la declaración de fijeza no es posible. Especialmente porque entiende que

«implicaría que no sería exigible un proceso selectivo. Lo que iría en contra de lo afirmado por el propio TJUE en el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18)».

Sobre esta cuestión (y dando respuesta a la situación particular del demandante), además, añade que la jurisprudencia de forma reiterada (entre otras, SSTS 25-11-2021, rec. 2337/2020; y 24-11-2021, rec. 2341/2020), ha entendido que

«el proceso de selección convocado para la cobertura temporal de una plaza, cuando esa contratación temporal ha incurrido en fraude de ley, no debe ser la fijeza. Confirman la imposibilidad de reconocer la fijeza a través de procesos de selección temporal y, lo que quizás es más relevante también impide que se alcance esta calificación si se ha convocado una plaza que, desde el origen, no era temporal sino estructural y se ha participado».

Tercero: de acuerdo con la doctrina IMIDRA, «la solución al conflicto entre la estabilidad en el empleo y el acceso al empleo público debe pasar por la condición de Indefinido no fijos». Y añade:

«las obligaciones anudadas a la calificación de INF se erigen en “medidas equivalentes” en términos de la cláusula 5ª que se nos invoca (aunque postergadas en el tiempo): la cobertura reglamentaria de la plaza; y la indemnización cuando se materializa; y así la indemnización actualmente prevista (20 días por año con un máximo de 12 mensualidades y que es superior a la prevista en el art. 49.1.c ET) debe ser calificada como una “medida equivalente” ex Directiva 1999/70.

En fin, la STJUE 19 de marzo 2020, C-103/18 y C-429/18, asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, considera que de las diversas medidas que ya prevé el ordenamiento interno para combatir el uso abusivo de la temporalidad pueden ser calificables como una «medida equivalente» a los ojos de la Directiva son: la existencia de procesos de selección que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas siempre que se lleven a cabo en los plazos establecidos; y la previsión de una indemnización si, específicamente, va dirigida a compensar los efectos del abuso, sea proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de la Cláusula 5ª»

A continuación, también se hace eco de lo apuntado en el ATJUE 26 de abril 2022 (C-464/21), Universitat de Barcelona, en el que el TJUE confirmó, siguiendo el criterio IMIDRA, que la condición de INF era una respuesta adecuada al abuso en la temporalidad.

Cuarto: en relación a la STJUE 22 de febrero de 2024, articula un conjunto de argumentos que por su relevancia los reproduzco prácticamente en su integridad:

«1. La STJUE 22-2-2024 resuelve diversas cuestiones prejudiciales que eluden lo que el TC tiene reiteradamente dicho sobre el acceso a todo empleo público.

2. La propia doctrina del TJUE a los efectos de declarar la fijeza, sin perjuicio del asunto Gondomar, el marco constitucional se erige en un límite difícilmente superable, así se manifestó de forma expresa para el ordenamiento jurídico español, el TJUE en el ap. 130 del asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez.

3. Es importante tener en cuenta que el TJUE, en la STJUE 22-2-2024, en ningún momento, afirma de forma categórica que «la solución» al abuso deba ser la fijeza: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada ni (…), enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos». También en respuesta a la cuestiones prejudiciales décima y undécima planteadas en los asuntos C-59/22 y C-110/22, en los que se plantea si, ante la falta de todas las anteriores medidas reseñadas en la sentencia, la fijeza podría ser una respuesta adecuada, aun cuando tal conversión sea contraria a los artículos 23, apartado 2, y 103, apartado 3, de la Constitución, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo, el TJUE entiende que «podría constituir» una medida.

En igual sentido ya se venía reiterando, STJUE 19 de marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18), una idea importante: «la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.».

4. La STS 18 de marzo 1998 (rec. 317/1997), a partir del mismo art. 19 Ley 30/1984, afirmó que de su literalidad se impone:

«la aplicación al personal laboral de los criterios de selección tradicionales en la función pública y ello tiene una indudable trascendencia en orden al sistema de garantías que el propio precepto menciona y que enlazan con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de os ciudadanos en el acceso a la función pública (artículos 14 y 23 de la Constitución), entendida aquélla en sentido amplio – como empleo público – y en la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3 de la Constitución)».

5. En la declaración de fijeza está implícito un conflicto entre la CE y la Directiva 1999/70. En relación al personal laboral, debe recordarse que los principios de acceso al empleo público son un mandato derivado del marco constitucional, concretado en la STC 281/1993, matizando su criterio anterior (AATC 100/1988, 858/1988 y 273/1990 y STC 161/1991), afirmó que

«el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones Públicas, de manera que el trato discriminatorio denunciado sólo podría conculcar el principio general de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución, del que el art. 23.2 CE no es sino, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de este Tribunal, una concreción específica en relación con el ámbito de los cargos y funciones públicos» (criterio que reitera en la STC 86/2004).

El personal laboral está sujeto en el acceso al marco del citado art. 14 CE, cuya vis atractiva reduce el ámbito de aplicación del art. 23.2 CE y al art. 103.3 CE.

En suma, en estos procesos selectivos [lo que] está en juego es el art. 14 CE y por tanto este Tribunal no puede corregir la doctrina del TC. Lo que, obviamente, se erige en un obstáculo insuperable para acabar declarando la fijeza».

Quinto: en relación a la calificación de fijeza derivada de las situaciones de traspaso (ex Correia Moreira y la STS 28 de enero 2022, rec. 3781/2020), recuerda que queda condicionada a la unidad productiva traspasada y que, en virtud de la STC 122/2018 (a propósito de los procesos de reversión y el apartado UNO de la DA 26ª de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017),

«no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como «indefinidos no fijos» y no como personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con ‘plaza a extinguir'».

De hecho, advierte que esta referencia a las situaciones de traspaso se formula únicamente para

«mostrar las mil variantes de INF, que muestra su plasticidad y todo en el fondo por lo infranqueable del art. 14 CE y porque la figura de los indefinidos no fijo, a pesar de lagunas y conflictos jurídicos, en ese marco constitucional, hasta la fecha es la «única» herramienta a nuestro alcance para poder dar una mínima respuesta a la situación de estos trabajadores»

Sexto: el TSJ de Andalucía rechaza que el Derecho de la Unión pueda prevalecer sobre la Constitución. En concreto (recogiendo la fundamentación de DTC 1/1992, caso Maastrich), afirma

«En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución Española […], la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que este se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes» (Declaración 1/2004 de 13 de diciembre, BOE de 4.1.2005, FJ 4). En consecuencia, el Derecho de la Unión, tanto el constituido por el Derecho primario, como el emanado de las instituciones de la Unión, el Derecho derivado, no prevalece jerárquicamente sobre la Constitución.

En la DTC 1/2004 se siguió diciendo: “la cesión constitucional que el art. 93 CE posibilita tiene a su vez límites materiales que se imponen a la propia cesión.

Esos límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la Constitución (…)  y del sentido esencial del propio precepto, se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema valores y principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)” (FJ 2).

En la STC 26/2014 reitera, completando la DTC 1/2004: “destacamos que la primacía del Derecho de la Unión Europea jurisdiccionalmente proclamada opera respecto de un Ordenamiento, el europeo, que se construye sobre los valores comunes de las Constituciones de los Estados integrados en la Unión y de sus tradiciones constitucionales, lo que nos llevó a subrayar que es el propio Derecho de la Unión el que garantizaría, a través de una serie de mecanismos previstos en los Tratados, el presupuesto para la aplicación de su primacía, que no es otro que el respeto de las estructuras constitucionales básicas nacionales entre las que se encuentran los derechos fundamentales (en la DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 3). Ello nos permitió declarar que “producida la integración debe destacarse que la Constitución no es ya el marco de validez de las normas comunitarias, sino el propio Tratado cuya celebración instrumenta la operación soberana de cesión del ejercicio de competencias derivadas de aquélla, si bien la Constitución exige que el Ordenamiento aceptado como consecuencia de la cesión sea compatible con sus principios y valores básicos” (DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 2)”

Y, séptimo: partiendo de la base de que, a partir del asunto IMIDRA, la condición de INF no puede quedar sometida a un plazo máximo (porque así lo estableció el TJUE en el asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez), el TSJ Andalucía, reiterando la idea de que los INF están sometidos a condición, entiende que

«transcurrido un plazo, el del art. 70 EBEP o el del art. 15.5 ET que si debiera incluir a los INF, como se hace tras la reforma del 2021, la extinción sería injustificada y la indemnización por despido improcedente sería una medida adecuada en los términos del art. 5 del Acuerdo Marco y se cumpliría con el principio de efectividad al preverse una indemnización que cumpla con la restitutio in integrum, pues ya el que se prevean responsabilidades disuasorias en el sector público es una quimera, basta ver el decurso de la DA 17ª EBEP, introducida por el RDLey 14/2021, no desarrollada por ninguna CCAA al día de hoy; y, por supuesto jamás veremos medidas del tipo de que las administraciones estén obligadas a recuperar de los directivos responsables los importes abonados a los trabajadores en concepto de reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección, o de que en los procedimientos judiciales sea obligatoria la constitución de la legitimación pasiva demandándolos como responsables solidarios, etc, etc»

Así pues, confirmando el criterio de la instancia (que, recuérdese, había declarado la relación como INF), afirma

«entendemos que se debe mantener la lógica del apartado 64 del asunto Montero Mateos (STJUE 5 de junio 2018, C-677/16) para una contratación inusualmente larga, sea o no justificada, y que la declaración, en esos supuestos de indefinidos no fijos es una respuesta adecuada en cuanto contrato sometido a condición de modo que su extinción sobrepasados los plazos antes dichos sería calificada como injustificada y la sanción al abuso es la indemnización que como despido improcedente se fijaría (y no contravenir la doctrina de Diego Porras 2) más una indemnización no tasada por haber recurrido el empleador a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos, en la línea de los ap. 106 y 107 de la STSJUE 22-2-2024 citada, de modo que la Constitución -art. 14 CE- se interpreta, en su caso, de conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70 y así alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta»

 

D. Valoración crítica

El interés de estas tres resoluciones radica en el hecho de que describen posicionamientos antagónicos.

Como apunté en mi anterior entrada (y sin perjuicio de la dimensión apuntada en la nota de prensa del TS en la que da cuenta de la intención de formular una nueva cuestión prejudicial), sigo pensando que una de las principales claves de esta controversia radica en el equilibrio entre el principio de primacía del derecho de la Unión y el marco constitucional.

Sobre esta cuestión, es cierto que el TJUE, de forma reiterada (entre otras, sentencia 8 de septiembre 2010, Winner Wetten, C-409/06), ha afirmado que

«no puede admitirse que normas de Derecho nacional, aunque sean de rango constitucional, menoscaben la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión»

No obstante, como ha apuntado el TSJ de Andalucía, el Tribunal Constitucional español (del mismo modo que el de otros Estados miembros) en la DTC 1/2004 (Fº4) afirma:

» La supremacía de la Constitución es, pues, compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella misma, en virtud de su art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en el art. I-6 del Tratado. Y así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986.

Entonces se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran entrar en contradicción. Ese principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas, pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL)».

Criterio cuya vigencia reitera en el FJ 3º de la STC 26/2014 (asunto Melloni) y que conforma lo que la doctrina ha denominado «límites externos al principio de primacía» (LÓPEZ ESCUDERO, «Primacía del derecho de la Unión Europea y sus límites en la jurisprudencia reciente del TJUE», Revista de Derecho Comunitario Europeo, 64, septiembre-diciembre, 2019, p. 813 y 814).

De hecho, como expone LÓPEZ ESCUDERO (p. 819), más recientemente, el propio TJUE, en la sentencia de 5 de diciembre 2017 (C-42/17), M.A.S. y M. B., ha entendido que «el juez nacional no tendrá que inaplicar la norma nacional contraria a una norma de la UE si con ello infringe un derecho fundamental protegido por su constitución nacional».

En paralelo, la «arquitectura» de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70 (y, en particular, su inconcreción) puede ser un factor determinante en esta cuestión. Especialmente cuando el TJUE, en el asunto UNED recuerda lo siguiente:

«Dicho esto, por lo que respecta a la falta de conformidad, mencionada por el tribunal remitente, de esa conversión con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, tal como han sido interpretados por el Tribunal Supremo, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional. En efecto, en virtud de esta disposición, corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C‑760/18, EU:C:2021:113, apartado 64 y jurisprudencia citada]».

Para el caso de que se entienda que el marco constitucional es insuperable y como apunta la STC 281/1993 (y también, entre otros, el ATC 122/2009) se confirme que los principios de acceso también son extensibles al personal laboral, la solución dada por el TSJ de Andalucía podría ser una de las opciones posibles (especialmente cuando el TJUE no ha sido categórico al afirmar que la fijeza era «la única» solución y se ha centrado en afirmar que debía corregirse la doctrina del TS interpretando la Constitución; y no directamente la doctrina del TC interpretando la Carta Magna). El hecho de que la cláusula 5ª no establezca una medida específica para combatir el abuso tampoco contribuye a exigir la fijeza por encima del marco constitucional. En el citado auto recuérdese que el TC afirma

«en el sector público ha de apreciarse, además, la concurrencia de un interés general relevante y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado, en cuanto que la creación de una situación de irregularidad puede ser una vía utilizada para dar lugar a un ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente correctos, sin respetar los principios de mérito y capacidad. Por esa razón los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios y evitar que el recurso a la defensa de la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y una permanencia en la función pública desconocedores de la igualdad y vulneradores de los principios de mérito y capacidad.

Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas»

La idea de que el personal INF está sometido a condición también la comparto (así lo he expuesto en diversas ocasiones, para tratar de dar una mayor coherencia a la resbaladiza «plasticidad» que ahora mismo le caracteriza). Este encaje, como apunta la sentencia comentada, no sería contrario a las reglas hermenéuticas hoy existentes (amortización simple, etc.) y tampoco impediría que en el marco binario comunitario sigan calificándose como «temporales». El reconocimiento de una indemnización por despido improcedente en el instante que, a pesar de la cobertura reglamentaria de la plaza, se entienda que la duración es «inusualmente larga» parece la menos mala de las opciones a nuestro alcance (recuérdese que el ap. 64 Montero Mateos no ha sido corregido por el TJUE y tampoco puede ser calificado como un obiter dicta).

De hecho, en tanto que lo que plantea el TSJ de Andalucía describe una posible medida contra el abuso, esta respuesta también podría ser válida aunque el principio de primacía del Derecho de la UE se impusiera sin restricción.

Al respecto, y para completar la aproximación, también creo que es interesante recordar que, aplicando los art. 40.1.c) bis y 7.2 LISOS, la STSJ Madrid 27 de octubre 2023 (rec. 304/2023) ha reconocido una indemnización sancionadora de 10.000 € a una trabajadora que mantiene una relación temporal fija-discontinua con la Comunidad de Madrid desde hace 16 años (14 con la condición judicialmente reconocida de indefinida no fija) – extensamente al respecto en esta entrada.

En todo caso, es obvio que deberemos seguir expectantes a las nuevas reacciones que se sucederén en los próximos meses.