Temporalidad ilícita y previa superación de un proceso selectivo: sólo si es para una plaza fija permite reconocer la «fijeza» (STS 16/11/21)

 

En una entrada reciente analicé el contenido de las SSTSJ Baleares 25 de marzo y (2) 15 de abril 2020 (rec. 136/2019rec. 131/2019; y rec. 110/2019) declarando la fijeza en supuestos de temporalidad ilícita del personal de AENA que había sido contratado mediante una bolsa de candidatos en reserva, que previamente habían concurrido a las pruebas selectivas convocadas para la cobertura mediante provisión externa de puestos de trabajo de personal laboral de carácter fijo de plantilla y, pese a aprobarlas, no habían obtenido finalmente la plaza.

Pues bien, la STS 16 de noviembre 2021 (rec. 3245/2019), casando la STSJ Comunitat Valenciana 16 de abril 2019 (rec. 745/2019), ha alcanzado idéntica solución (declarando la fijeza).

No obstante, conviene puntualizar que el propio TS descarta de forma explícita que esta calificación sea extensible a los supuestos en los que el proceso de selección haya sido para una plaza temporal (ratificando una doctrina anterior – SSTS 17 de septiembre 2020, rec. 154/2018); 30 de septiembre 2020, rec. 112/2018; y 2 de julio 2020 rec. 4195/2017 – una síntesis aquí).

Antes de proceder a una breve síntesis de su contenido, quería agradecer públicamente al compañero Pablo Sánchez Martínez (@pablosnchzm) al facilitarme el texto de la sentencia.

 

A. Detalles el caso

El caso se refiere a un técnico administrativo de AENA que en 10 años (ocupando el mismo puesto y desempeñando las mismas funciones) acumula una sucesión de 20 contratos (mayormente de relevo e interinidad), siendo el último de interinidad por vacante, produciéndose la extinción en 2017 por la cobertura reglamentaria de la plaza.

No obstante, en 2016 había solicitado judicialmente su condición de trabajadora indefinida. Y con anterioridad (en 2006 y 2015) la actora había participado en convocatorias externas de plazas fijas de superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza. Las bases de la última convocatoria establecían la constitución de Bolsas de candidatos en reserva (de acuerdo con el contenido de los arts. 25 y 28 del convenio colectivo de aplicación).

En suplicación se confirmó la improcedencia del despido declarada en la instancia. En concreto, desestimó el recurso de la empresa que iba dirigido a combatir el carácter indefinido de la relación laboral al entender que era de aplicación a la demandada los criterios de igualdad, mérito y capacidad. Para dicha Sala, la relación laboral de la actora, calificada de fraudulenta, no permite convertirla en indefinida no fija al no estar la demandada bajo la órbita del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) ni los principios que se invocan por la recurrente. La empresa, disconforme, interpone recurso de casación (aportando la STSJ\Tenerife 26 de junio 2018, rec. 1044/2017 de contraste).

 

B. Fundamentación

Superado el juicio de contradicción, el TS, acogiéndose a una doctrina muy consolidada (véase en este epígrafe), ratificará que las condiciones de acceso al empleo de AENA, en tanto que sociedad mercantil estatal, han de ser las preceptuadas en el EBEP (de modo que cabe extender la figura de INF a este ámbito).

Llegados a este punto, la Sala IV entiende que, a diferencia de lo sostenido en suplicación,

«no era posible negar que a la parte recurrente no le sean de aplicación los criterios de acceso al empleo público que se proclaman en el art. 103 de la CE y del art. 55 del EBEP». De modo que, asumiendo que, a los trabajadores de AENA les son de aplicación aquellos principios,

«las consecuencias de la calificación de relación laboral en fraude de ley [que en el caso de se combate], deben ser analizadas desde la superación o no por la parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiría entender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija, tal y como ha decidido la sentencia recurrida, aunque por otras razones

Ese análisis, que no realizó la sentencia recurrida por razones obvias, debe efectuarse en este momento porque, como ya se indicó anteriormente, la parte actora, al impugnar el recurso de suplicación de la aquí recurrente, expuso a la Sala de suplicación que, para el caso de que se entendiera que el recurso de la demandada pudiera prosperar en orden a la aplicación de aquellos principios, se mantuviera la condición de fijo porque la actora había participado en convocatorias de acceso al empleo fijo, superando el proceso selectivo sin plaza, tal y como reflejan los hechos probados, activándose el mandato del art. 25 del Convenio Colectivo. Lo que pasamos a resolver».

De modo que, tras reproducir el contenido de los citados arts. 25 y 28 y la DT 9ª del convenio colectivo concluye que la relación debe ser calificada como «fija». En concreto, afirma:

«A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales».

No obstante, puntualiza que este criterio no es contrario al criterio seguido por la STS 5 de octubre 2021 (rec. 2748/2020), relativa a la misma empresa. En este caso, sintetiza el TS,

«se recogía en los hechos probados que la trabajadora había sido contratada temporalmente al estar incluida en la bolsa de candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, según los procesos del convenio colectivo, diciendo sobre esta circunstancia, en la que insistía la parte actora, «atinente a la superación de determinadas pruebas de acceso de bolsa candidatos en reserva para cubrir las necesidades de contratación temporal, pues, como ya ha afirmado la Sala (STS 26.01.2021, rec. 71/2020), no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes».

En nuestro caso, la demandante participó en un proceso para plazas fijas, no para plazas temporales. Insistimos, la parte actora ha superado un proceso selectivo para plazas fijas, sin haber obtenido plaza, y ha estado atendiendo una que, aunque lo fuera bajo un contrato temporal, se ha puesto de manifiesto que no tenía tal naturaleza con lo cual los criterios de mérito y capacidad ya se pusieron de manifiesto mediante la participación en una publica convocatoria para ocupar plazas fijas, que tuvo lugar en 2006, cuyo proceso superó satisfactoriamente, sin que la falta de asignación de plaza venga a alterar el cumplimiento de aquellos requisitos».

De modo que concluye

«Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso de la parte demandada, en cuyo suplico insiste en la condición de indefinida no fija de la parte actora, no puede estimarse, debiendo confirmarse el fallo de la sentencia de suplicación que es ajustado a derecho, aunque no por las razones que ha dado sino por las que aquí se han tomado, al resolver el debate planteado en suplicación»

 

C. Valoración crítica

Sin duda, se trata de una sentencia muy relevante en la medida que admite la posibilidad de reconocer la fijeza en situaciones de contratación temporal irregular (debe entenderse ilícita o abusiva) siempre que se haya superado un proceso selectivo a una plaza fija.

No obstante (como he tratado de destacar al inicio), es muy importante advertir que la Sala IV, reiterando una doctrina consolidada, sigue negando que la superación de un proceso selectivo temporal sea suficiente para declarar la fijeza. Téngase en cuenta que este planteamiento estaría cerrando la puerta a la tesis de un sector del TSJ de Galicia que estaba reconociendo esta calificación sobre la base, precisamente, de esta suficiencia [SSTSJ Galicia 27 de noviembre 2020 (rec. 1476/2020) y 9 de diciembre 2020 (rec. 1631/2020) y ATSJ Galicia 19 de enero 2021 – una breve síntesis de estas fundamentaciones aquí].

De esta forma, al descartar de forma explícita que la superación de estos procesos selectivos sea suficiente para adquirir esta condición, de forma indirecta, el TS completa una de las incertidumbres que el apartado 130 del asunto Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez planteaba.

Repárese que si el Tribunal Supremo ha circunscrito la declaración de fijeza a estos supuestos específicos queda por ver si también la extendería a los casos de temporalidad abusiva «acusadamente agravada» a pesar de que el proceso selectivo haya sido para una plaza temporal [como por ejemplo, han defendido las SSTSJ Madrid 21 de julio 2021 (rec. 427/2021) – un comentario aquí; 17 de febrero 2021 (rec. 845/2020) – un comentario aquí; 24 de junio 2020 (rec. 237/2020) – un comentario aquí; y 11 de noviembre 2020 (rec. 551/2020)].

Y, en paralelo, como les exponía al inicio de mi anterior entrada (sobre los indefinidos no fijos fijos-discontinuos), viendo la contundencia con la que está reconociendo la condición de INF (amparada por el criterio del TJUE en el asunto IMIDRA), si no se ha producido un cese, o reconociendo una indemnización, si así ha sucedido, considero que queda todavía camino por recorrer para que la respuesta a la temporalidad abusiva se ajuste a los parámetros comunitarios:

– la cobertura de la plaza de un INF debería estar sujeta a un plazo máximo – como en el caso de los interinos por vacante;

– la indemnización por cobertura reglamentaría de la plaza debería ser superior a los 20 días para dar respuesta al asunto de Diego Porras 2; y,

– al margen de las exigencias de la Directiva 1999/70, a nivel interno, convendría que se valorara la recalificación de los INF como contratos sometidos a condición (como acaba de defender la STSJ Andalucía\Sevilla 18 de noviembre 2021, rec. 944/2020; y ya expuso en SSTSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) – y que ha ratificado en las sentencias (2) 5 de diciembre 2018 (rec. 4313/2017; y rec. 4099/2017 – una síntesis aquí).

Permaneceremos expectantes.