En una entrada reciente abordé las reacciones judiciales que en suplicación están alcanzando la calificación de indefinido no fijo (INF) sin acudir al art. 70.1 EBEP (y citando la propia doctrina jurisprudencial interna y el criterio del TJUE en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez).
Por otra parte, como saben, la jurisprudencia ha entendido que la figura de INF también es extensible a las sociedades empresariales públicas. En concreto, las SSTS (2) 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018), dictadas en Pleno (y ambas con un VP formulado por el Magistrado Sempere Navarro), entienden que la figura de los INF es aplicable a estas entidades (un análisis crítico de la primera de las sentencias en esta entrada).
Doctrina que ha ratificado la STS 2 de julio 2020 (rec. 4195/2017) para una sociedad empresarial autonómica – Instituto Balear de la Naturaleza (IBANAT) – declarando la condición de indefinido no fijo discontinuo (lo que, como ya he recogido en otras ocasiones, no deja de plantear algunas dudas – dada la naturaleza «temporal» de los INF).
Esta doctrina también se ha ratificado, para AENA, en las SSTS 18 de junio y 2 de julio 2020 (rec. 2005/2018; rec. 1906/2018); 10 y 17 de septiembre 2020 (rec. 3678/2017; rec. 1408/2018); y 17 de febrero 2021 (rec. 2945/2018).
Y, también recientemente, la STS 26 de enero 2021 (rec. 71/2020), rechazando la declaración de fijeza declarada por la STSJ Baleares 2 de diciembre 2019 (rec. 4/2018) de 228 trabajadores interinos por abuso de la Fundación de Atención y Soporte a la Dependencia y Promoción de la Autonomía Personal de las Islas Baleares (esto es, un Organismo de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada).
La cuestión es que, a partir de las particularidades del caso, las SSTSJ Baleares 25 de marzo y (2) 15 de abril 2020 (rec. 136/2019; rec. 131/2019; y rec. 110/2019) han reconocido la fijeza.
A continuación se expone brevemente los detalles del caso y la fundamentación.
A. Detalles del caso y fundamentación
Las resoluciones se refieren a 3 trabajadores de ENAIRE que, habiendo concurrido a las pruebas selectivas convocadas para la cobertura mediante provisión externa de puestos de trabajo de personal laboral de carácter fijo de plantilla y aprobándolas, pero sin obtención de la plaza, pasan a integrar la bolsa de candidatos en reserva de conformidad a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de aplicación (arts. 25 y 28). En virtud de estas reglas, son contratados posteriormente a través de un contrato de obra y servicio por la misma entidad.
Estas relaciones temporales se mantienen (durante 3 años) hasta que las plazas son cubiertas de forma fija por otros trabajadores que sí que habían quedado incluidos en una nueva bolsa de candidatos en reserva, produciéndose la ineficacia de tales contratos temporales.
El TSJ de Baleares (corrigiendo el criterio mantenido en la instancia) entiende, como se ha avanzado, que la relación debe ser «indefinida fija».
En concreto, dada la naturaleza de la empleadora, asumiendo la sujeción de estos procesos selectivos a las reglas previstas en el EBEP (y, por ende, el art. 103.3 CE) y que la contratación temporal es ilícita, sostiene (siguiendo la fundamentación del rec. 136/2019 – muy similar a la de las otras dos):
«La aplicación de esta normativa conlleva el reconocimiento de la condición de trabajadora fija de la demandante por las razones que pasamos a exponer. La demandante quedó integrada en la bolsa de candidatos de reserva como consecuencia de su participación en un proceso selectivo en el que no obtuvo plaza, eso no significa que debía necesariamente ser contratada como trabajadora fija. Esa era una posibilidad en el caso de que fueran necesarias nuevas contrataciones fijas de la misma ocupación y aunque la existencia de esa necesidad no aparece en los hechos probados la propia contratación de la demandante pone de evidencia la existencia en ese momento de una plaza. Y aunque la plaza se proveyó con carácter temporal a través de un contrato para obra o servicio determinado no es controvertido que se trataba de una contratación temporal en fraude de ley y que, en realidad, debía proveerse mediante de contratación de carácter indefinido. Así se hizo posteriormente mediante la creación formal de la plaza fija, pero está plaza ya existía para atender necesidades permanentes de la empresa en el momento en que la trabajadora demandante fue contratada.
Esa diferente realidad formal entre el momento en que la trabajadora es contratada y el momento en que es cesada como trabajadora indefinida no fija por la contratación de otro trabajador incluido en la bolsa de candidatos creada en julio de 2016 es lo que justificaría la regularidad de esta última contratación y el carácter indefinido no fijo de la contratación de la demandante. Ambos trabajadores habrían sido contratados tras la superación de una prueba selectiva sin obtención de plaza y por su inclusión en la bolsa de candidatos vigente en el momento de la contratación y todo ello en cumplimiento de lo establecido en los artículos 25 y 28 del convenio colectivo. El distinto tratamiento de la contratación de la demandante y de la persona cuya contratación en 2016 determinó la extinción del contrato de la demandante reside, exclusivamente, en el hecho de que esta contratación directa a través de la bolsa de candidatos en reserva lo fue para una plaza fija y la contratación de la demandante lo fue para una plaza temporal. Sin embargo, esta temporalidad es solo aparente, como lo demuestra la existencia de fraude de ley reconocida por todas las partes. Si aceptásemos el distinto trato dado a la demandante y al trabajador cuya contratación determinó la extinción del contrato de la demandante por el solo hecho de que la nueva contratación lo era para una plaza fija de nueva creación y la contratación de la demandante lo fue para una plaza temporal estaríamos dando carta de naturaleza al fraude de ley en la contratación de la demandante, pues ya hemos dicho que esa temporalidad era solo aparente y la plaza ocupada por la demandante era para atender necesidades permanentes de la empresa y en ese momento la demandante había superado las correspondientes pruebas selectivas no obteniendo plaza e incluida en la bolsa de candidatos en reserva fue contratada al amparo de lo establecido en el artículo 28.1.a) del convenio colectivo, donde se establece que las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva. Este era, ciertamente, el caso del trabajador contratado para el puesto de trabajo que ocupaba la demandante, pero salvando el fraude de ley en la contratación de la demandante era también el caso de ella y por tanto, tiene pleno derecho a ser reconocida como trabajadora fija».
B. Valoración crítica
Comparto la fundamentación de esta resolución.
De hecho, puede entenderse que esta argumentación soslayaría las objeciones mantenidas por el Tribunal Supremo al descartar que quepa declarar la fijeza en los supuestos en los que se haya accedido al empleo público a través de procesos de selección realizados con vistas a suscribir contratos temporales (pues, entiende que no cumplen con los requisitos del art. 103.3 CE – STS 17 de septiembre 2020, rec. 154/2018). No obstante, está por ver cómo interpretaría el TS el hecho de que no fueran incluidos en la segunda bolsa (si es que se trata de un factor relevante).
En todo caso, como viene siendo costumbre en todo lo relativo a esta controversia, habrá que seguir de cerca su evolución.
