En caso de reversión en el sector público y aplicación del art. 44 ET el personal debe ser fijo (y ¿una nueva situación para declarar la relación indefinida no fija?) (STS 28/1/22)

 

Última actualización: 17/02/2022

 

En virtud de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, la Sala IV ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza (y descartando la idea del personal subrogado en extinción). No obstante, el mantenimiento de este reconocimiento está sometido a una condición (y, quizás, deba hablarse de «fijos condicionados»).

Se trata de una resolución muy esperada. Permítanme que les exponga los aspectos que estimo son claves de la fundamentación y comparta algunas valoraciones finales.

 

A. Detalles del caso y fundamentación

El caso se refiere a una reversión del servicio de atención domiciliaria del Ayuntamiento de Pamplona. En concreto, la Sala IV, casando la STSJ Navarra 8 de octubre 2020  (rec. 189/2020) recurrida (y confirmando el criterio de la instancia), fundamenta el cambio de criterio a partir de los siguientes elementos (que paso a exponerlos de forma sintetizada – invitándoles a su lectura dado su valor doctrinal):

«Tanto el propio concepto de subrogación cuanto su regulación, inclusive al amparo de normas de la Unión Europea, exigen que el nuevo empleador se subrogue en las relaciones laborales de carácter fijo sin alterar esa condición (…).

La categoría de PINF es inadecuada para resolver los eventuales conflictos entre la anterior conclusión y las exigencias constitucionales sobre acceso al empleo público respetando determinados principios».

Y, en relación a esta segunda consideración, añade que esto es así especialmente porque

– «la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras (…). Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF»

– «la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal. Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público. La «interpretación conforme» de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la
primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ) está ahora en juego».

– «Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público».

Y esto último no es favorable para alguien que ya tenía un contrato indefinido:

«Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente».

Y aunque la reversión se produce con anterioridad a la LPGE’17 y LPGE’18 y la STC 22/2018 ha derogado parcialmente la DA 26ª de la primera, esto no es un obstáculo (en opinión del TS) para alcanzar esta conclusión. De hecho, la literalidad del art. 130.3 LCSP (tampoco aplicable al caso) ratifica también este criterio.

En cualquier caso, la sentencia añade tres «consideraciones» relevantes:

«A) En los hechos probados se afirma que la trabajadora demandante tiene una antigüedad reconocida de julio de 2016 y que el Ayuntamiento asume la gestión directa del servicio con fecha 1 de marzo siguiente.

Este dato sirve para advertir que cuando se considere (y acredite) que ha podido existir una fraudulenta incorporación como personal fijo a una empresa cuya plantilla se previera acabaría integrándose en la Administración (lo que no es el caso), ha de quedar abierta la posibilidad de activar los resortes necesarios para privar de eficacia a esa maniobra torticera.

B) El presente litigio surge como consecuencia de que el Ayuntamiento comunicó expresamente a la actora que se incorporaba «como personal laboral indefinido no fijo hasta que se provea la plaza de forma reglamentaria o se proceda a su amortización».

La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad en el momento en que ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar.

C) La impugnación al recurso invoca el tenor de la Ley Foral 2/2018. Conforme a su artículo 67.4 «En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta ahora venía siendo prestado por un operador económico, estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba, que se mantendrá en el puesto de trabajo hasta que las plazas sean objeto de cobertura mediante la normativa de función pública que resulte de aplicación».

Se trata, por descontado, de previsión que no podía aplicarse en la sentencia referencial tanto por razones cronológicas cuanto territoriales. En todo caso, digamos que a efectos de la contradicción ese dato no es relevante pues la identidad de los fundamentos ( art. 219.1 LRJS) no va referida a las normas aplicadas por las sentencias sino a la base de las pretensiones. Además, como lo que está en liza es el modo en que interacciona el Derecho de la UE con el interno, a estos efectos, tanto da que concurra una norma estatal u otra autonómica (sin necesidad de adentrarnos ahora en cuestiones competenciales)».

 

B. Unas reflexiones finales

Personalmente creo que es una doctrina que debía corregirse (especialmente, si se tiene en cuenta que la doctrina Correia Moreira había sido omitida completamente por la STS 10 de junio 2021, rec. 4926/2018 – en relación a otras reacciones en la doctrina judicial en este sentido también ver aquí). Repárese que, tratándose de personal laboral, podría concluirse que no hay un conflicto entre la Directiva y la Constitución, pues, la sujeción a los principios de acceso al empleo público no es una exigencia de la Carta Magna (STC 281/1993 y STC 86/2004). Aunque si se entendiera que son una derivada de los arts. 14 y 103.3 CE (STS 18 de marzo 1998, rec. 317/1997) esta controversia podría no estar cerrada.

La declaración de fijeza rechaza, como se ha apuntado, la idea del personal subrogado a extinguir.

De hecho, aprovechando la «plasticidad» que se ha dotado a la figura de INF, en su momento, apunté que, quizás, se acudiría a una «adaptación» de la misma. Si bien es cierto que la sentencia descarta esta idea, creo que contiene algunos elementos que, a mi entender (como les expondré a continuación), no se alejarían de la misma por completo.

En cualquier caso, a la luz de las «consideraciones» de la sentencia y, en particular, la expuesta en el apartado B) permítanme que comparta algunas valoraciones:

Primera: si la declaración de fijeza está funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, significa que se perderá si, como apunta la TS, acaecen «vicisitudes» que precipiten un desarrollo de las funciones más allá de la unidad productiva que se transmitió. De ahí que pueda hablarse de la idea de «fijo condicionado». En tal caso, lo más probable es que se pase de una condición de «fijo» (adscrito al objeto del traspaso) a la de INF (o a una figura equivalente).

Lo que describiría un nuevo motivo para adquirir esta calificación (y que se sumaría a los ya existentes). Lo que no dejaría de ser paradójico, pues, se habría eliminado uno (el vinculado a la reversión) para crear uno nuevo.

En paralelo, si esto es así (se produce una recalificación a INF), repárese que uno de los argumentos del TS para justificar el cambio de doctrina, esto es, que la adquisición de la condición de INF en el caso de reversión no acaba de encajar porque en el traspaso no hay propiamente una irregularidad previa, se debilitaría. Especialmente, porque, aunque estas «vicisitudes» pueden ser de naturaleza diversa, algunas de ellas podrían tener un origen absolutamente reglado y lícito.

Segunda: el proceso a través del cual un contrato «fijo», tras una «vicisitud», se nova en una figura de carácter temporal y pasa a someterse a las reglas de los INF (con la consiguiente obligación de cobertura reglamentaria de la plaza) podría describir situaciones ciertamente difíciles de justificar, salvo que se entienda que la calificación de «fijo», en realidad, esta encubriendo una relación «INF» subyacente o «aletargada» (en definitiva, la «plasticidad» de la que les hablaba).

Tercera: podría cuestionarse si la condición de «fijo» limitada al objeto del traspaso respeta el contenido de la Directiva 2001/23. Si bien es cierto que el marco comunitario exige que se mantengan las condiciones de origen (y no que se equiparen con las del personal de la cesionaria), lo cierto es que el hecho de que se establezca esta limitación podría contravenir el efecto útil de la norma comunitaria; pues, no deja de ser una equiparación devaluada. Como apunta la propia sentencia: La «no fijeza» (que se produciría en este caso con el acaecimiento de la «vicisitud») estaría empeorando la posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza.

Lo que, puestos a imaginar escenarios posibles, quizás, podría motivar una nueva cuestión prejudicial.

Nuevo! Cuarta: una cuestión a tener en consideración es si el reconocimiento de esta condición de «fijeza (condicionada)» está sometida a la DA 38ª LPGE’17. En la medida que la norma está circunscrita a los supuestos de temporalidad es claro que el supuesto de hecho del precepto no se cumple (de hecho, no se cumplía tampoco cuando la calificación era de INF). De modo que las administraciones públicas (u otros entes públicos) pueden proceder al reconocimiento de esta condición de oficio. De hecho, someter a los trabajadores a un proceso judicial para mantener la propia condición previa al traspaso iría totalmente en contra del efecto útil de la Directiva 2001/23.

El hecho de que la STC 122/2018 (extensamente aquí) declarara inconstitucional sólo parte de la redacción de la LPGE’17 y que la LPGE’18, con un contenido idéntico, no haya recibido idéntica sanción, no es suficiente para alterar el sentido de lo expuesto en el anterior párrafo.

 

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1 comentario en “En caso de reversión en el sector público y aplicación del art. 44 ET el personal debe ser fijo (y ¿una nueva situación para declarar la relación indefinida no fija?) (STS 28/1/22)

  1. Buenas tardes:
    Al colectivo al que pertenezco (empresa pública subrogada a otra empresa pública) nos han reconocido como indefinidos fijos, tras consulta con abogacía del estado (previa a la sentencia del TC del 28 de enero de 2022), sin embargo, aun reconociendo nuestra calidad de fijos, seguían manteniendo que somos «fijos a extinguir», y por lo tanto, no tenemos derecho ni a excedencia ni a acceso a los procesos de selección interna. ¿Esto cambiaría con esta sentencia? Muchas gracias.

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