Indemnización tasada e indemnización complementaria

Resoluciones del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS)

▪️ Nuevo! Decisión CEDS 20 de marzo 2024 (núm. 207/2022), Unión General de Trabajadores (UGT) v. Spain.

«La Comisión recuerda que, de acuerdo con el artículo 24.b de la Carta, los Estados Parte deben reconocer el derecho de los trabajadores cuyo empleo sea terminado sin una razón válida a una compensación adecuada u otro tipo de reparación apropiada.

Los sistemas de compensación se consideran conformes con la Carta cuando cumplen con las siguientes condiciones: proporcionar el reembolso de las pérdidas financieras incurridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de apelación; prever la posibilidad de readmisión del trabajador; y/o ofrecer una compensación de un nivel lo suficientemente alto como para disuadir al empleador y reparar el daño sufrido por la víctima (Finnish Society of Social Rights contra Finlandia, Reclamación No. 106/2014, decisión sobre la admisibilidad y el fondo de 8 de septiembre de 2016, §45; Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, Reclamación No. 158/2017, decisión sobre el fondo de 11 de septiembre de 2019, §87). Por lo tanto, la compensación por despido improcedente debe ser tanto proporcional a la pérdida sufrida por la víctima como lo suficientemente disuasoria para los empleadores (Conclusiones 2016, Macedonia del Norte, Artículo 24). Cualquier límite en la compensación que pueda impedir que los daños sean proporcionales a la pérdida sufrida y lo suficientemente disuasorios es, en principio, contrario al artículo 24 de la Carta (Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse contra Francia, Reclamación No. 175/2019, decisión sobre el fondo de 5 de julio de 2022, §83). Si existe tal límite en la compensación por daños pecuniarios, la víctima debe poder buscar compensación por daños no pecuniarios a través de otras vías legales, y los tribunales competentes para otorgar compensación por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable (Conclusiones 2012, Eslovenia, Artículo 12; Conclusiones 2012, Finlandia, Artículo 24).

En la presente reclamación, la Comisión toma nota de que la UGT argumenta que los límites de compensación a pagar en casos de despido improcedente, introducidos por la reforma de 2012, son inadecuados. Más específicamente, la UGT sostiene que la reforma de 2012 redujo la compensación a pagar en casos de despido improcedente de 45 a 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de salarios mensuales reducidos de 42 a 24. El Gobierno argumenta que el sistema español libera a los trabajadores de la carga de probar los daños reales sufridos y que ofrece certeza tanto a los trabajadores como a los empleadores. El Gobierno también afirma que la cantidad de la compensación es lo suficientemente disuasoria y que los recientes cambios en la jurisprudencia nacional muestran que un trabajador puede recibir una compensación adicional en ciertos casos excepcionales.

La Comisión recuerda que en el caso de Finnish Society of Social Rights contra Finlandia, Reclamación No. 106/2014, op. cit., un límite de 24 meses previsto por la legislación finlandesa fue considerado insuficiente por la Comisión, ya que no permitía una compensación adecuada en el sentido del artículo 24 de la Carta. También recuerda que en el caso de Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) contra Italia, Reclamación No. 158/2017, op. cit., consideró que las cantidades predeterminadas de compensación (con un límite de 12, 24 o 36 veces la remuneración mensual de referencia, según el caso, y seis veces la remuneración mensual de referencia para pequeñas empresas) hacían que la compensación fuera inadecuada en relación con el daño sufrido. La Comisión también recuerda que en el caso de Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) contra Francia, Reclamación No. 160/2018 y Confédération Générale du travail (CGT) contra Francia, Reclamación No. 171/2018, decisión sobre el fondo de 23 de marzo de 2022 y en el caso de Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse contra Francia, Reclamación No. 175/2019, op. cit., así como en el caso de Syndicat CFDT général des transports et de l’environnement de l’Aube contra Francia, Reclamación No. 181/2019 y Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse contra Francia, Reclamación No. 182/2019, decisión sobre el fondo de 19 de octubre de 2022, un límite de 20 meses previsto por la legislación francesa y aplicado solo para 29 años de antigüedad también fue considerado insuficiente por la Comisión.

La Comisión observa que en la legislación española, el límite máximo de compensación en casos de despido improcedente no puede exceder de 33 días de salario por año de servicio, con un límite máximo de 24 salarios mensuales. En caso de despido por razones objetivas y despido colectivo por razones económicas, organizativas, técnicas o productivas, el límite máximo no puede exceder de 20 días de salario por año de servicio, con un límite máximo de 12 salarios mensuales.

La Comisión considera que, aunque el Gobierno afirma que uno de los objetivos del sistema que introduce límites de compensación fue proporcionar una mayor seguridad jurídica para ambas partes del contrato de trabajo, no se puede excluir que la compensación predeterminada pueda servir más bien como un incentivo para que el empleador despida a los trabajadores de manera improcedente. De hecho, en ciertos casos, los límites de compensación establecidos podrían llevar a los empleadores a realizar una estimación pragmática de la carga financiera de un despido improcedente en función de un análisis de costo-beneficio. En algunas situaciones, esto podría fomentar despidos improcedentes.

Además, la Comisión observa que el límite superior de la escala de compensación no permite otorgar una compensación mayor en función de la situación personal e individual del trabajador, ya que los tribunales solo pueden ordenar compensación por despido improcedente dentro de los límites de la escala, y, según la legislación española, los tribunales consideran las normas laborales como lex specialis en comparación con las normativas civiles y suelen rechazar las solicitudes de compensación adicional presentadas de acuerdo con el Código Civil.

La Comisión toma nota del argumento del Gobierno de que los límites de compensación son significativamente más altos que en algunos otros países. La Comisión también toma nota de la información presentada por el Gobierno de que recientemente los tribunales nacionales han comenzado a reconocer el derecho a una compensación adicional en referencia al artículo 10 del Convenio No. 158 de la OIT y al artículo 24 de la Carta. La Comisión observa que hay varias decisiones al respecto, pero también nota que los tribunales nacionales se refieren al derecho a una compensación adicional como una excepción (véase §§28 y 33).

La Comisión también toma nota de la información presentada por la UGT de que, hasta ahora, solo ha habido un caso en el que los tribunales nacionales realmente otorgaron una compensación mayor al trabajador que la establecida en la escala de compensación y que la práctica general de los tribunales nacionales de rechazar tales solicitudes de compensación adicional aún prevalece.

La Comisión toma nota de las medidas destinadas a disuadir a los empleadores de tomar decisiones de despido improcedente.

La Comisión observa que el límite de compensación que el trabajador puede recibir en casos de despido improcedente, aplicable a los trabajadores contratados antes de la reforma de 2012, es más alto que el de los otros casos examinados por la Comisión (42 meses antes de la reforma en comparación con 24 y 20 meses en los casos de Finlandia y Francia respectivamente y 12, 24 o 36 meses en Italia). Sin embargo, los límites aplicables a los trabajadores contratados después de la reforma de 2012, en particular 24 meses, son muy similares a los de los sistemas finlandés, francés e italiano ya examinados por la Comisión (véase §71 arriba).

La Comisión acoge con satisfacción los desarrollos recientes en la jurisprudencia española donde se ha reconocido un derecho a una posible compensación adicional en caso de despido improcedente. La Comisión también observa que ha habido varias decisiones de los tribunales nacionales que realizaron un «control de convencionalidad» y evaluaron la compatibilidad de la escala de compensación con los tratados internacionales (véase §§25-26 y 28-30 arriba). Sin embargo, como se señaló anteriormente (véase §76 arriba), parece que la compensación adicional solo se otorgó en un caso y parece que la práctica no ha sido ampliamente seguida por otros tribunales nacionales. Además, el propio Gobierno reconoce que la compensación adicional en caso de despido improcedente es posible solo en casos excepcionales según la jurisprudencia nacional, por lo que no se aplicaría en todos los casos de despidos improcedentes.

La Comisión considera que los límites establecidos por la legislación española no son lo suficientemente altos para reparar el daño sufrido por la víctima en todos los casos y para ser disuasorios para el empleador. El daño real sufrido por el trabajador afectado vinculado a las características específicas del caso puede no ser debidamente tenido en cuenta, sobre todo porque la posibilidad de una compensación adicional es muy limitada. Por lo tanto, la Comisión considera que, a la luz de todos los elementos mencionados anteriormente, el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del artículo 24.b de la Carta no está debidamente garantizado.

La Comisión concluye, por lo tanto, que hay una violación del artículo 24.b de la Carta».

▪️ Nuevo! En las Conclusiones del CEDS para 2023 (marzo 2024), con respecto a los artículos de la CSE relacionados con los niños, la familia y los inmigrantes, ha establecido que el ordenamiento jurídico español es contrario a la CSEr porque no permite dar una indemnización más elevada en función de todas las circunstancias que puedan concurrir. En concreto, en el marco del Artículo 8 (Derecho de las mujeres empleadas a la protección de la maternidad) y, en concreto, de su Párrafo 2 (Ilegalidad del despido durante el permiso de maternidad) afirma (traduzco del inglés, p. 20):

«En su conclusión previa (2019), el Comité señaló en el informe que la legislación española no permitía a los trabajadores elegir libremente entre la reincorporación o la terminación del contrato de trabajo con la correspondiente compensación cuando el despido había sido declarado nulo. Cuando resulte imposible reintegrar al trabajador debido a la cesación o cierre de la empresa obligada u otra causa de imposibilidad material o legal, el juez o tribunal declarará que la relación laboral queda terminada a partir de la fecha de esta decisión y ordenará que el trabajador reciba una indemnización y los salarios impagados.

En este caso, el empleador debe pagar, además de los salarios no recibidos, la compensación establecida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, es decir, una compensación «equivalente a 33 días de salario por año de servicio, con los períodos de menos de un año calculados de forma proporcional por los meses completados, hasta un máximo de 24 meses». Los tribunales pueden otorgar una compensación adicional equivalente a 15 días de salario por año de servicio (la suma se calcula de forma proporcional para períodos de menos de un año), hasta un máximo de 12 meses de salario «en función de circunstancias específicas y el daño causado por la no reincorporación o la reincorporación ilegal» (arts. 281.2 y 286.1 de la Ley de la Jurisdicción Social). El Comité señala que ambas compensaciones están sujetas a un límite.

El Comité señala que el límite en las escalas de compensación no permite otorgar a un empleado una cantidad mayor de compensación en función de todas las circunstancias, ya que los tribunales solo pueden ordenar una compensación dentro de los límites de la escala. A este respecto, en la Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c. Finlandia, Reclamación núm. 106/2014, op. cit., consideró que el tope de la compensación en 24 meses de salario, según lo dispuesto por la legislación finlandesa, era insuficiente ya que no permitía una compensación adecuada en el sentido del Artículo 24 de la Carta. También recuerda que en Confederazione Generale Italiana del Lavoro (CGIL) c. Italia, reclamación núm. 158/2017, op. cit., consideró que los montos preestablecidos de compensación (limitados a 12, 24 o 36 pagos mensuales según el caso, y a seis para pequeñas empresas) hacían que la compensación fuera inadecuada con el tiempo en relación con el daño sufrido. El Comité también recuerda que en Confédération générale du travail Force Ouvrière (CGT-FO) c. Francia, reclamación núm. 160/2018 y en Confédération générale du travail (CGT) c. Francia, reclamación núm. 171/2018, decisión sobre el fondo de 23 de marzo de 2022 y en Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c. Francia, Reclamación núm. 175/2019, op. cit., y Syndicat CFDT général des transports et de l’environnement de l’Aube c. Francia, reclamación núm. 181/2019, consideró que el límite de compensación establecido en 20 meses de salario era insuficiente.

El Comité considera que, incluso si la reincorporación es la regla general, en casos donde la reincorporación resulta imposible, el juez no puede otorgar una compensación que sea adecuada y compense todo el daño sufrido, dado que se establece un límite máximo en la compensación.

El Comité había solicitado ejemplos específicos de compensación otorgada en casos de despido ilegal de empleadas embarazadas o en permiso de maternidad.

El informe se refiere a tres casos diferentes en los que los tribunales ordenaron la reincorporación de la trabajadora embarazada despedida y declararon nulo el despido, otorgando una compensación para reparar los derechos fundamentales de los trabajadores».

Y entre otras, alcanza la siguiente conclusión:

«-Si la reincorporación resulta imposible, un juez no puede otorgar una compensación adecuada para compensar todos los daños sufridos».

Una valoración crítica sobre estas conclusiones en esta entrada; y un comentario sobre estas conclusiones de la Prof. Carmen Salcedo, aquí

▪️ Decisión CEDS 5 de julio 2022 (núm. 175/2019), Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse v. France. En la parte final de la decisión concluye (traduzco del francés)

«El Comité consideró que los límites máximos de indemnización establecidos por el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son lo suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. Además, el juez tiene sólo un estrecho margen de maniobra en el examen de las circunstancias individuales de los despidos injustificados. Por ello, el perjuicio real sufrido por el trabajador en cuestión, vinculado a las circunstancias particulares del caso, puede no ser debidamente tenido en cuenta y, por tanto, no subsanado.

En este sentido, el Comité tomó nota de la reciente decisión de la Corte de Casación (Sala de lo Social, sentencia del 11 de mayo de 2022, recursos núm. 21-14.490 y 21-15.247) que, al rechazar la solicitud de la demandante relativa al pago fijo por el código laboral, consideró que la Carta es parte de una «lógica programática» y que su artículo 24 no tiene efecto directo en la ley francesa. Asimismo, la Corte sostuvo que las decisiones del Comité no tienen carácter jurisdiccional y por lo tanto no son vinculantes para los Estados Partes. Todo ello llevó a la Corte de Casación a concluir que el artículo 24 de la Carta no puede ser invocado por los trabajadores ni por los empleadores en los litigios llevados ante los tribunales.

El Comité toma nota del enfoque adoptado por el Tribunal de Casación. Recordó que la Carta establecía obligaciones en virtud del derecho internacional que eran jurídicamente vinculantes para los Estados partes y que el Comité, como órgano creado en virtud de un tratado, tenía la responsabilidad de evaluar jurídicamente si las disposiciones de la Carta se habían aplicado de manera satisfactoria. El Comité considera que corresponde a los tribunales nacionales decidir sobre la cuestión de que se trata (in casu, una indemnización adecuada) a la luz de los principios que ha expuesto al respecto o, en su caso, que corresponde a los legislador francés a dar a los tribunales nacionales los medios para sacar las consecuencias apropiadas en cuanto a la conformidad con la Carta de las disposiciones internas en cuestión (ver mutatis mutandis, Confederación de Empresas Suecas c. Suecia, Demanda No. 12/2002, decisión sobre la bien- 22 de mayo de 2003, párr. 43)

▪️ Decisión CEDS 23 de marzo 2022, Confédération Générale du Travail Force Ouvrière (CGT-FO) v. France; y Confédération générale du travail (CGT) v. France (núm. 160 y 171/2018). En la parte final de la decisión concluye (traduzco del francés)

«El Comité considera que los límites máximos previstos en el artículo L.1235-3 del Código del Trabajo no son suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima y disuadir al empleador. Además, el juez tiene sólo un estrecho margen de maniobra en el examen de las circunstancias individuales de los despidos injustificados. Por esta razón, el daño real sufrido por el trabajador en cuestión relacionado con las circunstancias individuales del caso puede pasarse por alto y, por lo tanto, no repararse. Además, otros recursos legales se limitan a ciertos casos. Por lo tanto, el Comité considera, a la luz de todos los elementos anteriores, que no se garantiza el derecho a una compensación adecuada u otra reparación apropiada en el sentido del Artículo 24.b de la Carta. En consecuencia, el Comité encuentra que existe una violación del Artículo 24.b de la Carta».

Y en el ap. 156 apunta:

«A este respecto, el Comité se remite a su decisión en Sociedad finlandesa de derechos sociales c. Finlandia, Demanda sección No. 24 de 106/2014, la Carta no op. se cit., refiere párr. expresamente 55: “si bien la a la restitución, sí se refiere a la compensación u otro remedio apropiado. El Comité considera que otro recurso adecuado debe incluir el reintegro como uno de los recursos disponibles en los tribunales internos (…). Corresponde a los tribunales internos decidir si procede la restitución en el caso particular”. El Comité también recordó «haber considerado sistemáticamente que la reincorporación debe proporcionarse como un medio de reparación en virtud de muchas otras disposiciones de la Carta según la interpretación del Comité, por ejemplo, en virtud de los Artículos 8§2 y 27§ 3″. Por lo tanto, el Comité considera que, en la medida en que el reintegro es un remedio posible en caso de despido improcedente, la situación se ajusta al Artículo 24 de la Carta»

▪️ Decisión CEDS 19 de octubre 2022 (núm. 181/2019), Syndicat CFDT général des transports et de l’environnement de l’Aube v. France 

▪️ Decisión CEDS 11 de septiembre 2019 (núm. 158/2017), Confederazione Generale Italina del Lavoro (CGIL) v. Italia

«La Comisión señala que cualquier límite máximo de indemnización que pueda impedir que los daños sean proporcionales a los perjuicios sufridos y suficientemente disuasorios es, en principio, contrario a la Carta (…). Si existe un límite máximo de indemnización por daños pecuniarios, la víctima debe poder solicitar una indemnización por daños no pecuniarios a través de otras vías jurídicas y los tribunales competentes para la indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir en un plazo razonable».

▪️ Decisión CEDS 8 de septiembre 2016 (núm. 106/2014), Finnish Society of Social Rights v. Finland

«El límite máximo de la indemnización previsto en la Ley de contratos de trabajo puede dar lugar a situaciones en las que la indemnización concedida no sea proporcional a la pérdida sufrida».

Y en los apartados 55 y 56 apunta:

«En cuanto al segundo alegato, a saber, que los jueces no tienen la posibilidad de ordenar el reintegro, si bien el artículo 24 de la Carta no se refiere expresamente al reintegro, sí se refiere a una indemnización u otro remedio adecuado. El Comité considera que otra reparación adecuada debería incluir la restitución como uno de los recursos disponibles para los tribunales nacionales (véanse las Conclusiones de 2003, Bulgaria). La posibilidad de otorgar este medio de compensación reconoce la importancia de colocar al trabajador en una situación laboral no menos favorable que la que disfrutaba anteriormente. Corresponde a los tribunales nacionales decidir si la reinstalación es apropiada en el caso particular. El Comité recuerda que siempre ha considerado que el reintegro debe proporcionarse como medio de reparación en virtud de muchas otras disposiciones de la Carta según la interpretación del Comité, por ejemplo, en virtud del Artículo 8§2 o el artículo 27§3.

El Comité recuerda que, en sus Conclusiones de 2012, consideró que la situación no estaba en conformidad con el artículo 24 de la Carta debido a que la legislación no preveía la posibilidad de reincorporación en caso de despido improcedente. La situación no ha cambiado en este sentido (Conclusiones 2012, Finlandia)».

En relación a la posibilidad de exigir la readmisión obligatoria ex art. 10 C158 OIT y art. 24 CSEr, véase en este epígrafe de esta entrada

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Rechazo de indemnización complementaria

(nota: se recogen casos también del derecho de la emergencia)

Tribunal Superior de Justicia

La STSJ Madrid 19 de octubre 2023 (rec. 454/2023), siguiendo el criterio de la STSJ Madrid 26 de mayo 2022 (rec. 264/2022) afirma en una parte de su fundamentación lo siguiente:

«Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al TribunalEuropeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que, a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.

Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal».

Y, añade:

«En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada. En palabras del Alto Tribunal de ningún modo es posible afirmar que «la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica. Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente.

No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días (arts. 51.4 y 53.1 LET)-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de «una indemnización adecuada», sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente ( arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social)».

Criterio que se reitera en la STSJ Madrid 22 de diciembre 2023 (rec. 651/2023)

La STSJ Galicia 26 de septiembre 2023 (rec. 2317/2023), a partir del criterio ya manifestado en otras resoluciones anteriores (ver infra) expone el siguiente alegato para rechazar la posibilidad de solicitar una indemnización complementaria a la legal tasada:

«Sea como fuere, lo cierto es que esta Sala no comparte la doctrina que expresa la parte actora en su recurso. En primer lugar, entendemos que tanto los arts. 56 ET como 110 de la LRJS no contravienen en modo alguno los mandatos del Convenio 158 de la OIT ni de la Carta Social Europea. Afirma el art. 10 del Convenio 158 de la OIT que «si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada». De este modo el art. 10 establece dos modos de reparación del incumplimiento de la causalidad del despido, el primero ordenar o proponer la readmisión, y el segundo, en el caso de que ello no fuera posible en virtud de la legislación nacional, «ordenar el pago de una indemnización adecuada», u otra reparación apropiada. La legislación española cumple con la reparación alternativa, de ordenar el pago de una indemnización adecuada, y lo hace, como es notorio, de forma automática, con la mera acreditación de que se ha producido un despido y que éste no ha expresado causa, que es justo lo que hace aquí la parte recurrente, ya que, aun reconociendo la empresa la improcedencia del despido, «Dº Cristobal y Dº Desiderio reclaman a GALITRUCK LOGISTICA S.L. que se declare la improcedencia del despido y que o bien se proceda por la empresa a readmitirlos y abono de los salarios de tramitación, o abonarles la indemnización de 17.290,90 euros y 14.304,50 euros, respectivamente». Por su parte, el art. 24 de la Carta Social Europea (presuponiendo su carácter vinculante) reconoce «el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada», que es justo lo que hace la normativa nacional, posibilitando «garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial», que es justo lo que ha hecho la parte recurrente. Por lo tanto, se ajusta a los mandatos internacionales.

Además de todo ello, debemos añadir que compartimos los razonamientos de una STSJ Madrid 3 de noviembre 2020 (Rec. 587/2020), y que reproducimos a continuación: «Ahora bien, en su razonamiento el Magistrado de instancia no tiene en cuenta, por un lado, que aunque es un tratado internacional vinculante, la Carta Social, tanto en su versión original como revisada, tiene la particularidad de presentarse como un menú de derechos de entre los que los Estados parte pueden, con ciertas restricciones, elegir qué derechos aceptan y cuáles no. En concreto, si nos referimos a la Carta Social Europea (revisada), del menú de 31 artículos se identifican nueve de entre los que los estados parte deben elegir como mínimo seis. Son: el derecho al trabajo (art. 1), la sindicación (art. 5) y la negociación colectiva (art. 6); la protección de niños y adolescentes (art. 7); el derecho a la seguridad social (art. 12) y a la asistencia social y médica (art. 13); la protección jurídica y social de la familia (art. 16); la protección y asistencia a los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19); y la igualdad de oportunidades en la ocupación por razón de género (art. 20). No hay que asumir necesariamente estos nueve derechos, sino un mínimo de seis entre ellos. Adicionalmente, en total, las partes deben aceptar un mínimo de 16 artículos completos o 63 párrafos (incluyendo los derechos del núcleo duro). España es Estado parte de la CSE (1961) y de su Protocolo (1988), pero no de la Carta revisada de 1996. Eso sí, ha aceptado íntegramente los 19 preceptos de la CSE y los cuatro del Protocolo y está obligada por ellos. En cambio, no está obligada por artículos con enunciados tan significativos como: derecho a la protección frente al despido; derecho de los trabajadores a la tutela en caso de insolvencia de su empleador; derecho a la dignidad en el trabajo; derecho de los trabajadores con cargas familiares a la igualdad de oportunidades y de trato; derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se les deberán conceder; derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo; derecho a protección frente a la pobreza y la exclusión social; y derecho a la vivienda. Aunque algunos de estos derechos son parte de la legislación española por la vía de los convenios de la OIT, si bien no de forma cuasi automática como apunta el Magistrado en la sentencia recurrida.

Pero es que, además, respecto de la supervisión internacional de la CSE, es importante destacar que la violación de su articulado no da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sino a un órgano instituido por el propio Tratado, el Comité Europeo de Derechos Sociales, que a pesar de ser independiente y compuesto por expertos, no tiene la potestad de dictar sentencias vinculantes, sino únicamente recomendaciones y conclusiones.

Por todo ello, el alcance en España de las Decisiones que se citan en la sentencia en la sentencia recurrida es apenas doctrinal … En cuanto al carácter tasado de la indemnización por despido improcedente establecida solo en atención a dos factores (tiempo de prestación de servicios y salarios) ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de encontrarse racionalmente justificada… de ningún modo es posible afirmar que la opción del legislador en favor de un sistema legal de indemnización tasada por despido se encuentre falta de fundamento, en atención a las razones que pueden justificar objetivamente la elección de este sistema: en concreto, la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el Juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídica.

Lo mismo cabe decir respecto a la determinación de los factores de cálculo que, dentro de su libertad de configuración, ha elegido el legislador para determinar la indemnización adecuada al despido improcedente. No es irrazonable atender al salario y tiempo de servicios del trabajador en la empresa como elementos de compensación, ni desde luego tampoco lo es que sobre estos elementos se aplique un factor multiplicador prefijado por la ley que, en atención a la culpabilidad del empresario en la extinción, resulta superior en los despidos improcedentes -en la norma cuestionada, cuarenta y cinco o treinta y tres días- que en los despidos colectivos u objetivos procedentes -veinte días ( arts. 51.4 y 53.1 L ET)-. Por su parte, tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de «una indemnización adecuada», sin precisarlos elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente (arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social)».

(…) Por todo ello, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre)». En fin, dicho de manera más sencilla: la pretensión de que se reconozca a los actores una indemnización adicional no puede ser estimada, pues el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada se encuentra salvaguardado por lo dispuesto en los arts. 110 LRJS y 56 ET».

▪️STSJ Canarias\Tenerife 1 de marzo 2023 (rec. 426/2022) rechaza la aplicación de la CSEr porque el despido es anterior a su entrada en vigor.

▪️STSJ Andalucía\Granada 9 de junio 2022 (rec. 3127/2021), en un supuesto en el que no es aplicable la CSEr por motivos temporales, rechaza (siguiendo el razonamiento del ATC 35/2015, 17 de febrero 2015) que a la luz del Convenio 158 OIT pueda solicitarse una indemnización complementaria a la legal tasada.

▪️STSJ CLM 1 de diciembre 2021 (rec. 1807/2020), en un supuesto anterior a la emergencia sanitaria, afirma:

«las normas del Convenio nº 158 de la OIT no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno. Y en la legislación española no hay una norma que permita la doble indemnización ni la Jurisprudencia, interpretando esa legislación, lo ha admitido siendo imposible que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente.

Por lo demás, el artículo 10 del Convenio lo único que establece es que si la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, indemnización que está prevista ya en la normativa española.

Por supuesto, al margen de la indemnización común prevista para los supuestos extintivos del contrato de trabajo para cada uno de los supuestos legalmente contemplados, es posible reclamar una indemnización añadida en supuestos en los que además de la acción de despido se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales o cuando esté previsto en convenio colectivo o contrato de trabajo, pero la ley también contempla un incremento en la indemnización por despido cuando se resuelva el incidente de no readmisión del artículo 281 LRJS en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, pero ninguno de estos supuestos es el que concurre en nuestro litigio».

Reitera este criterio, la STSJ CLM 10 de febrero 2023 (rec. 2158/2022), recogiendo el criterio del ATC 43/2014:

«… tampoco esta fórmula legal se opone al Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo art. 10 -que, pese a la adicional referencia del órgano promotor al art. 12, es el aplicable a los supuestos de extinción contractual injustificada- se limita a disponer, entre otras posibilidades, el pago de «una indemnización adecuada», sin precisar los elementos de determinación. No se olvide, además, que el propio legislador valora específicamente las situaciones en que la ilícita decisión extintiva del empresario conlleva un daño cualificado por haberse producido con discriminación o violación de derechos fundamentales y libertades públicas, supuesto en que la ley ordena la calificación del despido como nulo, con derecho del trabajador a su preceptiva readmisión, abono de los salarios dejados de percibir, e indemnización derivada de dicha vulneración a determinar judicialmente (arts. 55.5 y 6 LET y 182 y 183 de la Ley reguladora de la jurisdicción social).

Finalmente, respecto a las variaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2012 en el factor multiplicador y en el tope máximo de la indemnización por despido improcedente -y que encuentran reflejo en el cuestionado apartado 2 de la disposición transitoria quinta-, también hemos de negar la arbitrariedad que, según el órgano proponente, concurre en la decisión legislativa de asignar a estos elementos una magnitud distinta antes y después de la citada norma, no cuestionándose directamente en el Auto la suficiencia de los valores numéricos otorgados, sino sólo su carácter tasado y su modificación. A este respecto, basta reiterar que, como ya antes hemos indicado, la posibilidad de atribuir valores tasados a los elementos de cálculo de la indemnización adecuada por despido improcedente, así como la de proceder a su revisión normativa, son facultades que quedan dentro de la libertad de configuración atribuida al legislador por el art. 35.2 CE . En todo caso, junto a lo dicho, resulta de interés recordar que el establecimiento a partir del Real Decreto-ley 3/2012 de una indemnización por despido improcedente de treinta y tres días de salario con tope de veinticuatro mensualidades no constituye una creación novedosa de esta norma. Por el contrario, como fruto de un acuerdo interconfederal para la estabilidad del empleo suscrito por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, esta indemnización se introdujo en nuestro ordenamiento en 1997 para los despidos objetivos improcedentes recaídos sobre trabajadores vinculados por contratos para el fomento de la contratación indefinida (Real Decreto ley 8/1997 y Ley 63/1997). Con posterioridad, por Ley 35/2010, el legislador procedió a extender la aplicación de esta indemnización, al ampliar -hasta casi su generalización- el ámbito subjetivo de la citada modalidad contractual. Lo que, por tanto, hizo después el Real Decreto-ley 3/2012 es proclamar normativamente que esta misma indemnización es la que corresponde en todo caso en los despidos improcedentes para períodos de servicio posteriores a su entrada en vigor. En la exposición de motivos, la medida se justifica como instrumento para mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral, dado que el mantenimiento de la indemnización de cuarenta y cinco días «acentúa demasiado la brecha existente entre el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido», además de actuar como elemento distorsionador para la competitividad de las empresas. Tales razones llevan al legislador a considerar necesario «acercar los costes del despido a la media de los países europeos». Asimismo, también en dicha exposición de motivos se argumenta sobre el sistema de cálculo dual establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta para los contratos previos al Real Decreto-ley 3/2012, con el distinto valor que las indemnizaciones adquieren en función del período considerado -antes o después de dicho Real Decreto- ley-. De acuerdo con dicho preámbulo, el legislador justifica este doble criterio de cálculo sobre una misma indemnización en la voluntad de ser «respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, al tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con contrato en vigor». Además, como ha señalado este Tribunal,  [d]ada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según fórmulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar» (STC 89/1994, de 17 de marzo, FJ 10, o ATC 367/2003, de 13 de noviembre, FJ 5). En definitiva, atendidas las anteriores consideraciones, no cabe apreciar que el contenido del apartado 2 de la disposición transitoria quinta carezca de explicación racional, de ahí que, no incurriendo tampoco en discriminación, hayamos de considerar infundada la denuncia de arbitrariedad planteada por el órgano proponente. Como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, «si el poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del Ordenamiento no es suficiente la mera discrepancia política para tachar a la norma de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o distorsión en los efectos legales» (por todas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 10, o 174/2013, de 10 de octubre, FJ 6). B) La misma falta de fundamento se aprecia en la alegación del Auto de planteamiento de que la tutela judicial otorgada con apoyo en el apartado 2 de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012 no podrá ser efectiva, sino parcial y meramente nominal, con la consiguiente vulneración del art. 24.1 CE. Al margen de lo ya dicho hasta el momento, en respuesta a esta denuncia ha de tenerse presente que el contenido del art. 24.1 CE se sitúa en un plano distinto al de la determinación del régimen indemnizatorio de la extinción, sin que quepa confundir el contenido material de la protección frente al despido establecido legalmente en un momento dado con la tutela efectiva que de esa protección puede obtener el trabajador en vía judicial. Desde esta perspectiva, ningún impedimento existe en la norma para que los trabajadores interpongan la correspondiente acción de despido ante los tribunales y obtengan una sentencia enque se declaren las consecuencias previstas previamente por el legislador en función de la calificación de la extinción. Como ya dijera el Tribunal Constitucional en otra ocasión, también en relación con la correspondencia entre los efectos legales del despido y el art. 24.1 CE, la previsión cuestionada «tampoco afecta en nada a la igualdad procesal de las partes ni menoscaba la función jurisdiccional, dirigida a enjuiciar la procedencia, improcedencia o nulidad de la decisión extintiva, estando taxativamente fijadas en la norma las consecuencias en cada uno de los casos de la decisión judicial» (SSTC 84/2008, de 21 de julio, FJ 8, y 122/2008, de 20 de octubre, FJ 8)».

▪️STSJ Asturias 21 de diciembre 2021 (rec. 2295/2021), en un despido improcedente producido en mayo 2021 (no estando vigente la CSEr), afirma

«La pretensión de que se reconozca a la actora una indemnización adicional por importe de 6.000 € no puede ser estimada, pues el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a un indemnización adecuada o a otra reparación apropiada (art 4 del Convenio 158 de la OIT y art 24 de la Carta Social Europea), se encuentra salvaguardado por lo dispuesto en el art 56 del ET y en el inalterado relato de instancia no hay dato alguno que permita considerar que la decisión extintiva haya sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales».

En términos similares, STSJ Asturias 29 de noviembre 2022 (rec. 1841/2022).

▪️STSJ Asturias 19 de octubre 2021 (rec. 1905/2021), ratificando el criterio de las SSTSJ Asturias 13 y 27 de julio 2021 (rec. 1389/2021; y rec. 1574/2021), niega la posibilidad de reconocer la indemnización complementaria (que ascendía a más de 200.000 €) sobre la base de la naturaleza resolutoria del despido. En concreto, afirma (en una extensa cita, pero particularmente ilustrativa):

«En supuestos de flagrante actuación ilegal, que incide en la persona de un trabajador, como el despido de que tratamos, ha de cuestionarse la compatibilidad del artículo 56 ET con el 1.101 CC que proclama el resarcimiento total de todos los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual.

Establecer la indemnización adicional por daños y perjuicios, aun manteniendo un pronunciamiento de improcedencia del despido como el que contiene la sentencia, no entra en colisión con el pronunciamiento que contiene el 1.101 CC en cuanto al resarcimiento total del daño causado que va más allá, en supuestos como el que nos ocupa, de la indemnización por la pérdida del trabajo cuando se opta por la extinción, y naturalmente de los salarios dejados de percibir cuando se opta por la readmisión como ha sucedido en el supuesto que nos ocupa en el que la empresa se ha aquietado al pronunciamiento de improcedencia del despido.

Con igual fundamento, procede publicar la sentencia en dos medios de comunicación escrita en los términos interesados en justo resarcimiento de las publicaciones fundadas en el despido, que han irrogado un sufrimiento imposible de compensar.

El artículo 1.101 CC que se invoca, referente a la culpa contractual civil, tiene una conexión intrínseca con la naturaleza jurídica del contrato cuya infracción se aduce.

El contrato de trabajo es, por una parte, un contrato más de los que en el tráfico social concurren, pero además es un contrato específico que se regula por normativa propia y sólo en su defecto entra en juego la subsidiaria ordinaria civil.

Las consecuencias indemnizatorias de una extinción unilateral de contrato de trabajo improcedente, decidida por el empleador sin anuencia del trabajador, se regulan en este específico contrato -el laboral- bajo la normativa propia del despido improcedente en cuyo instituto jurídico se condensan, con sus normas procesales, sus plazos de caducidad y sus preceptos sustantivos, las consecuencias jurídicas indemnizatorias de la improcedencia de la ruptura contractual indebida.

No cabe, por tanto, postular resultados indemnizatorios de un despido de forma diversa a la que la ley tasa y, en consecuencia, no le resulta de aplicación a la extinción contractual improcedente un precepto genérico al existir uno específico – el artículo 56 ET – que pospone la aplicabilidad del invocado.

Al no apreciarse la vulneración de derecho fundamental, no puede tener éxito la pretensión de indemnización que no puede anudarse a la declaración de improcedencia efectuada en la resolución de instancia, sin perjuicio de las acciones que a través del oportuno procedimiento pudieran ejercitarse al respecto, pues a tenor del artículo 26 LJS, la acción de despido no es acumulable, salvo las excepciones previstas en dicho precepto.

Pero es que a mayor abundamiento, si del despido improcedente se deriva la opción del pago de una indemnización compensatoria, su origen se encuentra, o bien en la imposibilidad de readmitir o en la voluntad del empresario, pero siempre en la necesidad de reparar los daños y perjuicios.

La ley establece por la pérdida del puesto de trabajo por causa ilegal una reparación del daño, con carácter objetivo, sin conexión real directa con el efectivo perjuicio producido, con independencia de la cuantía real de los perjuicios, pero también sin necesidad de probar su existencia, presumiéndose que el daño siempre se produce, tanto en el campo laboral o profesional, como de orden afectivo-inmaterial o de orden moral (STS 29-1-97). La finalidad de la indemnización es sustituir la readmisión truncada, mutando la obligación de readmitir por una indemnización de daños y perjuicios legalmente tasada (SSTC 61/1992 de 23 de abril de 1992) y ello porque toda extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario siempre da lugar a unos perjuicios (STC 103/1990 de 4 de junio de 1990)»

▪️STSJ País Vasco 1 de junio 2021 (rec. 901/2021), en un supuesto de desistimiento durante el período de prueba en el que se reclama una indemnización de daños y perjuicios, afirma lo siguiente [ratificando el criterio de las SSTSJ País Vasco (2) 12 de enero de 2021 (rec. 1507/2020 y rec. 1563/2020)]

«Lo cierto esta Sala tiene un criterio contrario a fijar otra indemnización distinta a la ya prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (…) para el caso de despido improcedente y ello porque, partiendo de que el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre terminación de la relación laboral, de 22 de junio de 1982 (ratificado por Espala el 26 de abril de 1985) fija un derecho a una «indemnización adecuada» y también el derecho «a la protección en caso de despido» fijado en el artículo 24 de la Carta Social europea (en su versión revisada, efectuada en Estrasburgo en fecha 3 de mayo de 1996) se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, cuya redacción es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente – producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de «restitutio ad integrum» de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización «adecuada», sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas».

Reitera esta doctrina, SSTSJ País Vasco 23 de marzo 2021 (rec. 360/2021); y 5 de mayo 2022 (rec. 289/2022); y 12 de julio 2022 (rec. 1498/2022)

▪️STSJ Galicia 23 de marzo 2021 (rec. 360/2021), afirma

«…el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la «adecuada»…». Mientras que en la segunda explicábamos, que: «…el derecho a la «indemnización adecuada» que prevé aquel artículo 10 y el derecho a «la protección en caso de despido» previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente – producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de «restitutio ad integrum» de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización «adecuada», sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares. En tal sentido, puede ser mencionada la sentencia de Pleno de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450) y la allí citadas…»

Doctrina que reitera en, SSTSJ Galicia 8 de junio 2022 (rec. 2833/2022); 8 de septiembre 2022 (rec. 3073/2022)

▪️STSJ Madrid 18 de marzo 2021 (rec. 136/2021)

«Como se puede comprobar en el artículo 10 del Convenio 150 de la OIT lo único que dispone es que cuando la terminación de la relación laboral sea injustificada y con arreglo a la legislación nacional no fuera posible anular la decisión extintiva ni proponer la readmisión del trabajador se tendrá la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada, pero en ningún caso se recoge que la indemnización haya de tener efectos disuasorios para la empresa que cesó al trabajador y esta Sala entiende que los parámetros legales que existen en España para indemnizar los despidos improcedentes no son en absoluto inadecuados, otra cosa es que en el presente caso la indemnización haya resultado insignificante dada la escasa duración del vínculo que ligó a las partes -poco más de un mes-, sin que proceda examinar la posible infracción del artículo 24 de la Carta Social Europea y las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales adoptadas el 6 de septiembre de 2016 y publicada el 31 de enero de 2017 recaída en reclamación interpuesta por FINNISH SOCIETY OF SOCIAL RIGHTS y el 11 de septiembre de 2019 publicada el 11 de febrero de 2020 en reclamación interpuesta por la CONFEDERAZIONE GENERALE DEL LAVORO, pues en ningún momento se invocó las referidas infracciones ni en la demanda ni en el acto del juicio, por todo lo cual se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia».

También rechaza esta posibilidad, la STSJ Madrid 22 de septiembre 2022 (rec. 483/2022)

▪️STSJ Madrid 1 de marzo 2021 (rec. 596/2020)

«La legislación española no ha incluido ninguna indemnización especial o singular para el despido carente de causa ni ha distinguido diferentes clases de despido improcedente, calificación que se aplica siempre que el despido no quede justificado por las causas previstas en la ley, a menos que incurra en alguno de los supuestos de nulidad. No cabe en el ordenamiento jurídico español que cada juez o tribunal pueda imponer la indemnización que le parezca pertinente a tenor de las características de cada despido improcedente. Si el legislador español no hubiera cumplido las disposiciones del Convenio, sería una cuestión que no puede ser examinada en el marco de un proceso judicial, sino en la normativa de la constitución de la OIT y los medios de control que en ella se articulan respecto al cumplimiento de sus disposiciones por los Estados signatarios de los convenios»

En relación a la posibilidad de exigir la readmisión obligatoria ex art. 10 C158 OIT y art. 24 CSEr, véase en este epígrafe de esta entrada

Juzgado de lo Social

La SJS\1 Oviedo 31 de agosto 2023 (rec. 315/2023), siguiendo el criterio del TSJ de Asturias (ver supra), rechaza la posibilidad de reclamar una indemnización complementaria a la legal tasada, a pesar de que en este caso la extinción se produce al poco tiempo de incorporarse a la empresa tras haber desistido del empleo en otra anterior y de que el importe de la indemnización legal tasada es exiguo. Además entiende que la percepción de la prestación por desempleo reduce los eventuales perjucios que puedan acarrearse de la extincion. En concreto afirma:

«Esos argumentos se comparten por este Juzgador, siendo cierto que la indemnización que corresponde al trabajador es pequeña, es la que corresponde conforme al dato objetivo del salario percibido y tiempo de prestación de servicios, que fue de poco más de cuatro meses, por lo que esa cantidad es adecuada a esa duración reducida del contrato, sin que se ocasionen perjuicios significativos al trabajador, pues la pérdida de la retribución es suplida por la prestación de desempleo, pues cuenta con cotizaciones suficientes y sin que se pueda vincular en modo alguno la terminación del anterior contrato a efectos de incrementar la indemnización pues no existe prueba alguna de que haya sido la demandada la que haya incitado al trabajador a abandonar su puesto para incorporarse a la nueva empresa, siendo el trabajador el que decidió causar baja voluntaria en la otra empresa. Por tanto, no procede indemnización adicional alguna a favor del trabajador»

Salarios de tramitación: fijos-discontinuos

La STS 9 de marzo 2022 (rec. 427/2020), en un supuesto de trabajadora indefinida no fija fija-discontinua, debe resolver, por un lado, si procede el devengo de salarios de tramitación durante el periodo en el que el trabajador está en inactividad, así como la cuestión relativa al momento en el que deben determinarse los salarios dejados de percibir de quien es trabajador indefinido no fijo discontinuo, si en la vía declarativa o en ejecución de sentencia, y, finalmente, si la ejecución de sentencia es trámite oportuno para solventar el devengo de aquellos salarios, aunque la cuestión no se hubiese planteado en el procedimiento declarativo. Y, al respecto, apunta (en una extensa cita, pero que, por su claridad, reproduzco en su integridad):

«esta Sala ha venido señalando en relación con las sentencias que condenan a la formula general de pago de los salarios de tramitación o salarios dejados de percibir desde el despido, en casos en los que en ese espacio temporal concurren situaciones en los que no hubiera existido actividad de no haber ocurrido la decisión extintiva, lo primero que debemos afirmar, conforme a la doctrina anterior, es que en ejecución de sentencia es posible determinar los periodos que, desde el despido, se correspondan con los de actividad, cuando estamos ante una relación que ya se ha calificado en la instancia como indefinida no fija discontinua y se conoce o se identifica con el curso escolar, cuyo inicio y final no se cuestiona por las partes.

El título ejecutivo no se estaría contrariando cuando en él no se ha especificado la cuantía de los salarios dejados de percibir y se acude a la formula genérica de abono de dicho concepto. Y no se va contra dicho título porque la condena lo es al pago de una cantidad no concretada, que se identifica con «los salarios dejados de percibir», sin que el hecho de figurar en dicha parte dispositiva el momento a partir del cual se deben abonar suponga que en ese fallo se estén comprendiendo salarios que no se hubieran tenido que abonar.

Los salarios de tramitación o los dejados de percibir desde la fecha del despido son los que hubiera cobrado de estar en activo, lo que significa que solo pueden estar considerados como tales aquellos que el trabajador debió cobrar de no haber existido la extinción del contrato operada indebidamente por el empleador. El que se determine en el fallo de la sentencia o título ejecutivo como fecha inicial una determinada no significa, necesariamente, que, en todo caso y sea cual sea la situación, el trabajador deba cobrar el salario, incluso aunque en ese tiempo pueda, por ejemplo, iniciarse una situación de incapacidad temporal o, como aquí sucede, un periodo en el que, de no existir el despido, no hubiera tenido actividad y esta situación, además, hubiera podido ser generadora de protección por desempleo.

Y para ello no es exigible que, en este caso, en la instancia y en la fase declarativa se haya tenido que alegar por la parte demandada los periodos que no son de actividad cuando, claramente y en esa valoración global y unitaria a la que ha de atender el alcance del fallo, no se había cuestionado que los de actividad se concentraban en las mismas fechas, coincidentes con el curso escolar y, por ello, precisamente, se catalogó expresamente en suplicación la relación como fija discontinua. Como tampoco podía entenderse que la parte actora estuviera reclamando los salarios de tramitación en periodo de no actividad ya que nada de eso se interesaba en demanda, sino que, en todas las que presentó, solicitaba que se condenase a «los dejados de percibir» desde una determinada fecha, lo que implica que no estaba reclamando periodo correspondiente a tiempo de inactividad, máxime cuando en su demanda partía de la existencia de una relación fija discontinua.

Esto es, si el título ejecutivo dispone que se abonaran salarios de tramitación desde un determinado momento ello debe entenderse vinculado a que se tratan de salarios dejados de percibir a partir de ese instante y no otros periodos que no se hubieran trabajado. Otra cosa sería si la sentencia de despido hubiera fijado expresamente la cuantía y ésta, ya cuantificada, no hubiera sido impugnada de contrario.

Tampoco era necesario que en el proceso declarativo se tuviera que haber invocado como momento de la extinción otro -falta de llamamiento al inicio del curso escolar- y no el que activó la parte actora y en suplicación se ha identificado – extinción del contrato temporal que entendía fraudulento- ya que ello resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan. El ubicar la ruptura de la relación laboral al finalizar el curso no implica que se hayan dejado de percibir salarios en el periodo transcurrido desde ese momento hasta el comienzo del siguiente curso escolar, espacio en el que no hay actividad laboral. El ponerla fecha del despido en la falta de llamamiento solo hubiera permitido a la demandada alegar una falta de acción por inexistencia del despido, pero no significa que la sentencia, que ha declarado el despido desde una fecha anterior, comprometa y obligue a abonar salarios de tramitación cuando no existen salarios dejados de percibir que tuvieran que ser indemnizados.

Es más, de entender que la sentencia que declaró el despido nulo está condenando ahora a salarios no dejados de percibir sí que iría contra lo pedido por la parte actora en sus demandas y en el propio recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia, sea cual sea el momento que se entendiera como despido. Esto es, la parte ejecutante estaría pidiendo algo que no reclamó en momento alguno.

Por ello y, en conclusión, el titulo ejecutivo, al condenar a los salarios de trámite desde la fecha de 23 de junio de 2017, en su correspondencia con lo que pidió la demandante, debe entenderse que condena a los salarios dejados de percibir y, por ende, con exclusión de los periodos de inactividad. Por consiguiente, las diferencias salariales, consecuencia del mayor salario reconocido en suplicación, por los periodos de inactividad que existen desde la finalización del curso escolar 2016/2017 (fecha que se ha entendido como de despido) y hasta la fecha de la notificación de la sentencia (22 de noviembre de 2018), que reconoce la sentencia aquí recurrida no es atendible».

Reitera esta doctrina, las SSTS 21 de febrero 2023 (rec. 4476/2019); y 28 de marzo 2023 (rec. 88/2020)

En relación al resto de aspectos vinculados con los fijos-discontinuos, véase en esta entrada: «Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (anterior y posterior al RDLey 32/2021)«

Salarios de tramitación: intereses procesales

Las SSTS 17 y 31 de mayo 2022 (rec. 563/2019; y rec. 1579/2021) y abordan esta cuestión distinguiendo entre intereses moratorios sustantivos y procesales:

«a) Intereses moratorios sustantivos

Los intereses moratorios sustantivos indemnizan al acreedor de una obligación dineraria que ha sufrido un retraso en el pago. Sirven para corregir la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el perjuicio consistente en la no disposición patrimonial de la cantidad debida en el tiempo exigible. Su finalidad es reponer al acreedor a la situación patrimonial en que se encontraría de haberse satisfecho la deuda puntualmente. Es necesario que se trate de una deuda vencida, líquida y exigible. En relación con el requisito de liquidez, la sentencia de la Sala Civil del TS de 22 de marzo de 1997, recurso 1136/1993, con cita de la de 4 mayo 1984, explica que la deuda es líquida cuando para su fijación basta «una simple operación matemática a partir de datos fijados de antemano».

Los intereses moratorios sustantivos se devengan a favor del acreedor desde que el deudor incurre en mora en el cumplimiento de una obligación (art. 1108 del Código Civil). La constitución en mora afecta a los obligados a entregar o hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación (art. 1100 del Código Civil).

Se calculan conforme a lo convenido y, en defecto de pacto, con el interés legal del dinero (art. 1108 del Código Civil). Si se trata de una deuda salarial, el interés por mora es del «el diez por ciento de lo adeudado» (art. 29.3 del ET). La interposición de una demanda que contiene una petición de condena al cumplimiento de la obligación dineraria, determina el devengo del interés moratorio.

b) Intereses moratorios procesales

La sentencia del TS de 8 de junio de 2009, recurso 2873/2008, explica que la finalidad de los intereses procesales es «paliar los perjuicios derivados de los abusos con los recursos […] y aminorar los efectos del retraso en el pago efectivo […] sin que sea necesario que la liquidez sea anterior a la sentencia, por lo que dicho precepto (el art. 921 de la LEC de 1881) es aplicable a las deudas resarcitorias».

La sentencia del TS de 21 de enero de 2016, recurso 2126/2014, argumenta que los intereses procesales cumplen una doble función: «se resarce con ellos en sentido amplio el perjuicio que para quien ha vencido en el juicio se deriva de «la demora en ejecución de una sentencia judicial favorable» […] protegiendo así «el interés en obtener satisfacción material de su pretensión… sin el deterioro de la depreciación monetaria» […] y por otra parte, «el abono de los intereses, tiene también un alcance disuasorio de la interposición de recursos infundados, como pone de relieve el recargo de dos puntos sobre el interés legal del dinero».

Se devengan a favor del demandante desde que se dicta una sentencia o resolución judicial que condena al pago de una cantidad de dinero líquida. Se calculan conforme al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley (art. 576.1 LEC).

2.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 21 de julio de 2009, recurso 1767/2008, examinó un supuesto en el que se había dictado sentencia declarando improcedente un despido. Se tramitó incidente de no readmisión que finalizó con auto declarando extinguida la relación laboral, en el que se fijaba el importe de la indemnización extintiva y de los salarios de tramitación.

El TS confirmó la sentencia recurrida, que había fijado los intereses procesales en los términos siguientes:

a) la indemnización solo devenga intereses procesales desde que se dictó el auto que declaró extinguida la relación laboral;

b) los salarios de tramitación fijados en el auto del incidente (correspondientes al periodo entre la sentencia y el propio auto), devengan intereses procesales desde la fecha del auto;

c) los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara el despido improcedente devengan intereses desde la fecha de la sentencia.

El TS argumentó que «La resolución que condenó al abono de los salarios de tramitación del periodo comprendido entre la sentencia de instancia y el auto resolutorio del incidente, no fue la sentencia que declaró la improcedencia del despido, sino el auto dictado en el incidente de ejecución. La sentencia de instancia condenó al abono de otros salarios: los comprendidos en el periodo que va desde la fecha del despido hasta la fecha en que se dictó esa sentencia […] Se trata de dos resoluciones distintas que contienen dos condenas de cantidad líquida también diferentes y con respecto a las dos condenas ha decidido la sentencia recurrida, respetando estrictamente lo que dispone el artículo 576.1 de la LEC, es decir, estableciendo el devengo de intereses desde la fecha de cada una de las resoluciones que realizó la correspondiente condena»

La sentencia del TS de 1 de octubre de 2019, recurso 976/2017, reiteró la citada doctrina.

QUINTO. 1.- La aplicación a la presente litis de la doctrina establecida en las citadas sentencias del TS de 21 de julio de 2009, recurso 1767/2008; y 1 de octubre de 2019, recurso 976/2017, obliga a diferenciar:

a) Salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia.

Se trata de una cantidad líquida desde la fecha en que se dictó la sentencia que declaró la nulidad del despido porque había condenado a los demandados a abonar los salarios de tramitación entre dos fechas determinadas, especificando que el día siguiente al de efectos del despido la actora había sido contratada en otra empresa, por lo que descuenta su salario de los salarios de tramitación.

b) Salarios de tramitación desde el día siguiente al de notificación de la sentencia de instancia hasta la fecha de la readmisión.

– En el presente asunto la sentencia recurrida condena al pago de los intereses procesales desde la fecha del auto de 5 de diciembre de 2016, que cuantificó los salarios de trámite.

Con anterioridad a esa fecha no pueden considerarse una cantidad líquida o que pudiere fijarse por una simple operación aritmética, al estar pendiente las operaciones necesarias para su definitiva cuantificación en función de las circunstancias y vicisitudes del caso, en razón de las prestaciones de desempleo percibidas y el salario a percibir.

Este es el criterio que aplicamos en aquella STS de 17/5/2022, al que debemos atenernos igualmente en el presente asunto, siendo que coincide con la decisión adoptada en la sentencia recurrida.».

Improcedencia y art. 110.1.b LRJS

La STS 1 de junio 2022 (rec. 2067/2021) entiende que es viable la aplicación del art. 110.1.b LRJS, solicitándose la extinción de la relación laboral en sentencia, en supuesto de despido declarado improcedente, por imposibilidad de la readmisión, cuando se ha acreditado el cierre o cese del centro de trabajo donde prestaba servicios la demandante, a pesar de que continúe la actividad empresarial en otros centros de trabajo en distintas ciudades. En concreto, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, el TS afirma

«la readmisión, para producirse rectamente, debe hacerse en las mismas condiciones existentes antes del despido, siempre que las mismas no fueran imposibles, ilícitas o, que no hubiera podido ser objeto de la obligación (art. 1132 CC).

En el caso, que nos ocupa, se ha acreditado claramente que la demandante fue contratada temporalmente en fraude de ley, puesto que no se concretó la causa de temporalidad, incumpliéndose frontalmente lo dispuesto en el art. 3.2.a RD 2720/1998.

Se ha probado, así mismo, que la empresa le obligó a suscribir un contrato de trabajo a tiempo parcial, aunque trabajó desde el primer momento a jornada completa, tal y como se desprende del acta de infracción, habiéndose demostrado, además, que solo disfrutó un día de descanso semanal en una empresa, en la que no se podían controlar las horas extraordinarias, porque no disponía, siquiera, de un registro de jornada, habiendo percibido un salario inferior al que le correspondía legalmente, lo que demuestra por sí solo, que la señora María Inmaculada fue sometida a un régimen de explotación intolerable, siendo imposible, por tanto, que su readmisión se produzca en los términos anteriores al despido.

Por lo demás, no es cierto que la doctrina de esta Sala mantenga que es presupuesto constitutivo, para que el trabajador pueda ejercer la opción del art. 110.1.b LRJS, que sea imposible la readmisión en la empresa, no bastando que sea imposible en el centro de trabajo, toda vez que, ya hemos precisado más arriba, que el trabajador puede ejercitar la opción controvertida cuando se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa y también cuando se produzca cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Dichas causas concurren claramente en el supuesto debatido, puesto que no es admisible que la demandante deba ser readmitida en el régimen laboral descrito, cuya ilicitud ha quedado plenamente probada, cuando se vería forzada, además, a ser objeto de un traslado forzoso a Madrid o a Málaga, que le exigiría necesariamente el cambio de domicilio, no habiéndose probado, siquiera, que existan vacantes de su categoría en dichos centros de trabajo».

Reitera esta doctrina la STS 28 de noviembre 2022 (rec. 3498/2021), sintetizándola de este modo:

«la imposibilidad de readmisión que se constate desde el propio momento del despido o durante el proceso permite, en caso de que se considere que el despido es improcedente, que la opción que se otorga al empleador quede reducida a la indemnización, conllevando esta condena el pago de los salarios de tramitación que hasta esa declaración de extinción se hayan generado. Y ello debe producirse cuando el trabajador así lo interesa, ejercitando la facultad que le otorga el art. 110.1 b) que, como indica la STS de 26 de octubre de 2021, rec. 1048/2021, con doctrina que arranca de las sentencias de 4 de abril de 2020, ello no implica que se esté trasladando al trabajador un derecho de opción que no le corresponde. El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto -readmisión no realizable-, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo acordarla o no según concurran las circunstancias que lo justifiquen. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido solventar el legislador mediante esta fórmula y ante una situación tan concreta como la del caso que nos ocupa, de cierre empresarial».