by #mysisolove
La cuestión relativa a la temporalidad abusiva en el sector público sigue su curso en el ámbito jurisdiccional. A las decenas de sentencias de la Sala 4ª aplicando la doctrina IMIDRA (reconociendo la condición de personal indefinido no fijo – aquí; o, bien, en caso de cese, de la indemnización de 20 días – aquí), se le suman algunas reacciones de la Sala 3ª.
Una de ellas es la reciente STS\C-A 22 de febrero 2023 (rec. 3841/2021) y es interesante porque aborda la cuestión relativa al posible reconocimiento de una indemnización en caso de abuso en la temporalidad y, en particular, de una indemnización sancionadora (rechazándola). Este criterio se suma a otros anteriores (que tenga constancia): SSTS\C-A 30 de noviembre 2021 (rec. 6302/2018) (5) 1, (2) 2, (3) 10, (2) 16 y 22 de diciembre 2021 (rec. 7068/2018; rec. 7065/2018; rec. 7494/2018; rec. 6482/2018; rec. 6293/2018; rec. 6484/2018; rec. 7468/2018; rec. 7459/2018; rec. 6674/2018; rec. 6676/2018; rec. 7467/2018; rec. 6157/2018; rec. 6876/2019).
Aunque hace un tiempo hice un comentario sobre esta cuestión, permítanme que incida de nuevo tomando en consideración un enfoque adaptado.
Sigo pensando que se dan algunos elementos para discrepar del criterio de la Sala 3ª. No obstante, antes, permítanme que les sintetice el caso y la fundamentación del Tribunal Supremo.
A. Detalles del caso
El caso se refiere al nombramiento por la administración sanitaria de un conjunto de personas en un primer período como personal de refuerzo (entre 2004 y 2009) y más tarde otro período como personal interino (entre 2011 y 2016), mediando entre uno y otro 20 meses. Finalmente, se produce el cese de todas ellas por la incorporación de personal fijo.
La STSJ\C-A Aragón 12 de marzo 2021 (rec. 362/2019), corriengo el criterio de la SJ\C-A/1 Teruel 9 de mayo 2019 (núm. 19/2019) entiende que se ha producido un abuso porque la cobertura de las plazas se ha demorado hasta 7 años y tampoco se ha dado una explicación que justifique esta circunstancia. No obstante, rechaza la conversión en fijos de los recurrentes y reconoce la indemnización por despido como medida disuasoria (que sirve como compensación de los perjuicios derivados de haber padecido el abuso en la contratación temporal).
B. Fundamentación
La Sala 3ª aborda dos cuestiones de interés casacional: en primer lugar, la posible existencia de una temporalidad abusiva; y, en segundo lugar, la cuestión relativa a la indemnización.
En relación a la primera, a la luz del caso IMIDRA, admite que un nombramiento injustificadamente largo puede ser suficiente para declarar el abuso (no es necesario que haya una sucesión).
En relación a la segunda cuestión, la argumentación puede sintetizarse como sigue:
En primer lugar, parte de la base de que el abuso sólo se predica de la duración injustificadamente larga del nombramiento no fijo y no por el cese en la interinidad (que nadie a combatido y que fue ajustado a derecho al incorporarse el personal fijo).
En segundo lugar, descarta que pueda acudirse a la normativa laboral: «no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración».
En tercer lugar, asumiendo que el cese es ajustado a derecho, la indemnización sólo tendría
«fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto (…) pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina».
En cuarto lugar, en respuesta a la idea de que la indemnización, en realidad, no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en una situación de interinidad abusiva o sufridos como consecuencia de ella, sino que tiene una naturaleza sancionadra, la Sala 3ª la rechaza. En concreto afirma
«Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan «daños punitivos». Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española».
En quinto lugar, afirma que la doctrina del TJUE no impone el reconocimiento de una indemnización
«El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisrudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 «[…] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.[…]». Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
En sexto lugar, la Sala 3ª, entiende que, aunque debe prevalecer el efecto útil de la Directiva, esto tiene sus límites. En concreto afirma
«aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990. Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo de caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados».
En séptimo lugar, la sentencia recoge un conjunto de valoraciones diversas de notable interés:
En primer lugar, reitera (como ya hizo en las sentencias de 26 de septiembre de 2018) que la vía para reclamar una indemnización por daños y perjuicios está abierta a través de las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la administración.
En segundo lugar, (aunque no es objeto de controversia en este caso) también recuerda que, quien ha sufrido abuso, tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 EBEP.
En tercer lugar, también recoge una reflexión sobre las opciones del legislador para solventar esta controversia:
«Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión «compensación económica», en vez de «indemnización», dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración».
Respuesta a las cuestiones de interés casacional
A la luz de todo lo anterior, la respuesta a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:
«la utilización por la Administración sanitaria de personal interino para realizar una misma función y en un mismo centro, mediante un nombramiento injustificadamente prolongado, constituye objetivamente un abuso del empleo público de duración determinada. La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente. Dicho esto, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, en los términos que se acaban de señalar, no implica automáticamente que quien se halló en ella haya sufrido un daño efectivo e identificado. De aquí que no quepa reconocerle un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; algo que el ordenamiento jurídico español y, más en concreto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no permiten».
Finalmente, el TS mantiene el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón acerca de que la situación de los demandantes en instancia constituyó un abuso en los términos de la cláusula 5, pero revoca la fijación de una indemnización de 33 días por año de servicio por cese al no estar prevista en la fecha en que tuvieron lugar los ceses, ni haberse acreditado unos perjuicios que la justifiquen.
C. Valoración crítica
En mi opinión, hay elementos que podrían cuestionar el criterio de la Sala 3ª. Permítanme que se los exponga por fases:
Uno. Debe recordarse que el TJUE en el asunto Martínez Andrés y Castrejana López (STJUE 14 de septiembre 2016, C-184/15 y C-197/15) hace mención al principio de efectividad:
«Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión».
Si la Sala 3ª, pese a reconocer la existencia de un abuso, no concreta las consecuencias del mismo, estaría violando el mandato del TJUE (porque entorpece el efecto útil de la Directiva).
Aunque las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) recuerden que el régimen procesal del recurso contencioso-administrativo no obliga a que el perjudicado por la situación de abuso haya de acudir a un proceso distinto de aquél en que tal situación se declara para pretender, también, el reconocimiento de un derecho indemnizatorio (art. 31.2 LJCA), es claro que esto no se alinea con directrices del TJUE recién expuestas.
Dos. A partir de este mandato (que no puede obviarse), puede discutirse qué sanción debe establecerse, pero debe imponerse, sí o sí, alguna.
Así lo ha manifestado en múltiples ocasiones el TJUE (sentencias 3 de julio 2014, Fiamingo y otros, C‑362/13, C‑363/13 y C‑407/13, apartado 64; 26 de noviembre 2014, Mascolo y otros, C‑22/13, C‑61/13 a C‑63/13 y C‑418/13, apartado 79, y 7 de marzo 2018, Santoro, C‑494/16, apartado 31):
«cuando se ha producido una utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada sucesivos, es preciso que pueda aplicarse alguna medida que ofrezca garantías efectivas y equivalentes de protección de los trabajadores para sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».
Tres. Debe recordarse también que el TJUE ha entendido (STJUE 19 de marzo 2020, C‑103/18 y C‑429/18, Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez) que esta sanción (la que sea) debe cumplir con ciertas características (ap. 86):
«La cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco»
Debe recordarse que el TJUE ha afirmado que para evitar el reconocimiento de fijeza deben regularse en el Derecho nacional otras consecuencias distintas de suficiente entidad para que puedan ser consideradas disuasorias. En el asunto Sciotto (STJUE 25 de octubre 2018, C-331/17, ap. 60) el TJUE ha afirmado que
«Para que pueda ser considerada conforme con el Acuerdo Marco una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que prohíbe, al sector público, transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada el ordenamiento jurídico del Estado miembro de que se trate, debe contar, en dicho sector, con otra medida efectiva para evitar, y en su caso sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en el presente supuesto, tal y como se ha acreditado, no existe tal medida alternativa que sea lo suficientemente eficaz y disuasoria»
La solución que ofrecen las SSTS\C-A (2) 26 de septiembre 2018 (rec. 1305/2017; y rec. 785/2017) al reconocer el derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 EBEP tampoco parece suficiente porque, se limita a mantener el statu quo (sin imponer una sanción). La misma reflexión del TJUE en el asunto Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez para los indefinidos no fijos sería extrapolable a la solución adoptada en la jurisdicción C-A (ap. 102):
«por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido» (lo que, dicho sea de paso, sorprende que en el asunto IMIDRA, el TJUE haya validado esta solución para el ámbito laboral).
A partir de los citados parámetros (proporcionalidad, efectividad y disuasión), para el caso de que se entienda que debe ser una compensación económica, el TJUE ha afirmado (Sánchez Ruiz / Fernández Álvarez, ap. 103) que «debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada» [el resaltado el mío].
Y, en el asunto Santoro (STJUE 18 de marzo 2018, C-494/16, ap. 50), ante la dificultad de valorar un parámetro que debe cuantificarse (en concreto, la demostración de la existencia de una pérdida de oportunidad de empleo) ha afirmado que el establecimiento de un mecanismo de presunción se ajusta al principio de efectividad.
Teniendo en cuenta que el contenido de la DA 34 LPGE’17 (y de la DA 43 LPGE’18) sólo se prevé para las irregularidades en la contratación laboral, las opciones para hacer efectivas las directrices del TJUE quedan, ciertamente, muy reducidas.
Cuatro. Afirmar como hace el TS que «el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño», supone obviar todo lo expuesto, porque al condicionar la sanción a la responsabilidad patrimonial (con el consiguiente cumplimiento de requisitos anudados), soslaya (por completo) el mandato del TJUE: esto es, sancionar el abuso (de hecho, no le da respuesta porque entorpece su efectiva sanción). Reparen que el TJUE, en caso de la indemnización, habla de «compensar los efectos».
Cinco. Rechazar el reconocimiento de la compensación porque su naturaleza disuasiva se asemeja a los daños punitivos y estos son una figura alejada de nuestro ordenamiento, es una asociación secuenciada de conceptos que, a mi entender, no puede ser suficiente para eludir lo recién descrito.
Es cierto que el TJUE ha afirmado en numerosas ocasiones (por ejemplo, STJUE 3 de junio 2021, C‑726/19, IMIDRA, ap. 79) que «la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional». Y también que (IMIDRA, ap. 80) «una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria»
Ahora bien, afirmar, como hace el TS, que «la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados», creo que podría alejarse de lo expresado por el TJUE (IMIDRA, ap. 86):
«el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho».
Por todo lo expuesto, admitir la existencia de un abuso y negar la concreción de la sanción es, a mi entender, un incumplimiento del mandato comunitario. Modestamente, estimo que no hay otra forma de verlo.
