Según el derecho de la UE, ¿tengo derecho a las vacaciones durante un ERTE?

 

El objeto de esta entrada es abordar si los trabajadores en ERTE tienen derecho a las vacaciones.

Aproximación que me gustaría abordar desde el punto de vista de la doctrina del TJUE, distinguiendo entre argumentos que confirmarían su devengo de aquellos que lo rechazan (y que – avanzo – estimo deben prevalecer).

 

A. Argumentos para afirmar el derecho a devengar vacaciones durante un ERTE (suspensivo o de reducción)

La reciente STJUE 25 de junio 2020 (C‑762/18 y C‑37/19), QH y CV, parece que podría aportar argumentos para defender el derecho de los trabajadores a devengar vacaciones durante el período que dure el ERTE (suspensión/reducción).

En este caso, el TJUE entiende que la doctrina aplicable a los supuestos de enfermedad es aplicable, mutatis mutandi, a una situación de despido ilícito y posterior readmisión (a pesar de que no se haya realizado, en el período comprendido entre la fecha del despido ilícito y la fecha de su readmisión, un trabajo efectivo al servicio de su empleador).

En opinión del TJUE, del mismo modo que en los casos de incapacidad temporal, causada por un motivo imprevisible y ajeno a la voluntad del trabajador «el hecho de que un trabajador se haya visto privado de la posibilidad de trabajar debido a un despido declarado posteriormente ilícito resulta, en principio, imprevisible y ajeno a la voluntad de dicho trabajador» (ver al respecto un mayor desarrollo de esta doctrina aquí).

Reparen que la argumentación del TJUE se fundamenta sobre los factores «imprevisibilidad» y «hecho ajeno al trabajador» y no en el carácter imputable o no de la conducta del empresario. Salvo que se entienda que este factor es determinante y que se encuentra implícito en toda la fundamentación, ciertamente, en la medida que el TJUE no lo menciona de forma explícita podría entenderse que no es un requisito constitutivo. De hecho, no parece que para el TJUE deba serlo porque en los casos de incapacidad temporal que sirven como referente (por motivos obvios) no lo ha exigido.

De ahí que, a la luz de esta doctrina, existirían argumentos para sostener que los trabajadores en ERTE tendrían derecho a devengar  vacaciones.

 

B. Argumentos para adaptar el devengo de las vacaciones al tiempo efectivamente prestado

A diferencia de lo expuesto en el apartado anterior, en diversas sentencias, el TJUE ha establecido un criterio interpretativo que exigiría la adaptación del derecho de las vacaciones al tiempo efectivamente prestado.

En este sentido, en el caso Hein (sentencia 13 de diciembre 2018, C-385/17), el TJUE ha dictaminado lo siguiente (un análisis más detallado en esta entrada):

– primero, en caso de reducción del tiempo de trabajo, en virtud del principio de trabajo efectivo, el período de vacaciones debe ajustarse al trabajo efectivamente desarrollado; y

– segundo, a la hora de determinar la remuneración de este período, se tiene derecho a percibir la retribución ordinaria media, a pesar de haber sufrido esta reducción.

Por otra parte, la sentencia Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (sentencia 22 de abril de 2010, C‑486/08), relativa a las consecuencias sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas de una modificación de las horas de trabajo de un trabajador, que pasó de una situación de trabajo a tiempo completo a una situación de trabajo a tiempo parcial, tal y como expone el Abogado General en sus Conclusiones a este caso (ap. 45), el TJUE

«sostuvo que para un período de trabajo a tiempo parcial la disminución del derecho a las vacaciones anuales en relación con el concedido por un periodo de trabajo a tiempo completo está justificado por razones objetivas. En cambio, el citado principio no puede aplicarse ex post a un derecho de vacaciones anuales adquirido por un período de trabajo a jornada completa».

De hecho, en el caso Greenfield (sentencia 11 de noviembre 2015, C-219/14), el TJUE ha establecido que

«en lo que atañe al devengo del derecho a vacaciones anuales retribuidas, se deben distinguir los períodos en los que el asalariado trabajaba a un ritmo de trabajo diferente, ya que el número de unidades de descanso anual devengadas en relación con el número de unidades laborables trabajadas deberán calcularse de forma separada para cada período«.

Por consiguiente, según el TJUE, el período de descanso por vacaciones queda afectado por una reducción temporal vertical u horizontal del tiempo de trabajo (ver al respecto en esta entrada).

No obstante, el criterio definitivo para descartar el derecho a las vacaciones en supuestos de ERTE vendría confirmado de forma explícita por la STJUE 8 de noviembre de 2012 (C‑229/11 y C‑230/11), Heimann y Toltschin.

En este caso, relativo a un plan social acordado entre una empresa en dificultades y la representación de los trabajadores.

En virtud de este plan se preveía una prórroga de los contratos de trabajo de los trabajadores despedidos de un año de duración a partir de la fecha de su despido y la suspensión, mediante la «reducción a cero del tiempo de trabajo» («Kurzarbeit Null»), de la obligación de trabajar que recae sobre el trabajador, por un lado, y de la obligación del empresario de pagar el salario, por otro.

La citada prórroga de los contratos de trabajo tenía como objetivo permitir que los trabajadores afectados percibieran, durante un año a partir de su despido, un subsidio denominado «Kurzarbeitergeld». Dicho subsidio, calculado y abonado por el empresario, sustituye, mientras dure la reducción del tiempo de trabajo, al salario del trabajador afectado.

Los motivos que esgrime el TJUE para denegar el derecho a las vacaciones en estas situaciones son los siguientes:

«Si bien se excluye, por tanto, que pueda disminuirse el derecho de un trabajador a disfrutar de las vacaciones anuales retribuidas mínimas, garantizado por el Derecho de la Unión, en una situación caracterizada por el hecho de que el trabajador no ha podido responder a su obligación de trabajar debido a una enfermedad durante el período de devengo de las vacaciones anuales, la jurisprudencia citada en el apartado anterior de la presente sentencia no puede aplicarse mutatis mutandis a la situación de un trabajador con reducción del tiempo de trabajo, como la que es objeto del asunto principal».

Especialmente, porque entiende que las situaciones incapacidad por enfermedad y de reducción del tiempo de trabajo son fundamentalmente diferentes por los motivos que siguen:

– Primero, la reducción del tiempo de trabajo se basa en un plan social que forma parte de un tipo particular de convenio empresarial, concluido entre el empresario y los representantes del personal de la empresa (plan que prevé la suspensión, en función de la reducción del tiempo de trabajo, de las obligaciones recíprocas del empresario y del trabajador en materia de prestaciones).

– Segundo, durante el período de reducción del tiempo de trabajo derivado del citado plan social (previsible para el trabajador afectado), éste puede descansar o dedicarse a actividades de tiempo libre y ocio. Por lo tanto, en la medida en que el citado trabajador no está sujeto a limitaciones físicas o psíquicas causadas por una enfermedad, se encuentra en una situación distinta de la que resulta de una incapacidad laboral debida al estado de salud.

– Tercero, la finalidad del propio plan social consiste en prevenir el despido de los trabajadores afectados por razones económicas y en reducir los inconvenientes sufridos por éstos como consecuencia de dicho despido. El hecho de vincular esa ventaja reconocida al trabajador por el Derecho nacional a la obligación del empresario de asumir las vacaciones anuales retribuidas durante el período de prórroga formal, por motivos meramente sociales, del contrato de trabajo, supondría el riesgo de que el empresario se mostrara reticente a prestar su consentimiento a ese plan social y, por lo tanto, de que el trabajador se viera privado de los efectos positivos de dicho plan.

En definitiva, para el TJUE, los trabajadores afectados por este plan social, deben ser calificados como trabajadores a tiempo parcial (y, por ende, les es de aplicación la anterior doctrina citada en el asunto Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols).

 

C. Valoración final: la doctrina Heimann y Toltschin sigue vigente (y debe prevalecer)

A la luz de lo anterior y aunque medien diferencias entre el derecho alemán y el español, parece que la doctrina Heimann y Toltschin es determinante para adaptar el derecho de las vacaciones al trabajo efectivo trabajado.

De modo que si el ERTE es suspensivo o por reducción de jornada vertical no se devengan vacaciones y si es por reducción de jornada horizontal deben hacerlo en proporción al tiempo efectivamente trabajado (a nivel interno, la STS 14 de julio 1997 – rec. 4394/1996 – entiende que la duración de las vacaciones debe ajustarse cada año proporcionalmente al tiempo efectivo de prestación de los servicios).

No creo que los argumentos de la reciente doctrina QH y CV sean suficientes para rebatir la citada doctrina Heimann y Toltschin. Especialmente porque creo que los tres argumentos que emplea el TJUE para distinguir las situaciones incapacidad por enfermedad y de reducción del tiempo de trabajo siguen vigentes.

No obstante, es cierto que en el caso de que el ERTE haya coincidido íntegramente con el período de confinamiento es un elemento que podría debilitar notablemente el segundo argumento esgrimido por el TJUE (recuerden, posibilidad de descansar o dedicarse a actividades de tiempo libre y ocio). No obstante, aunque es difícil hacer predicciones sobre lo que en un hipotético pronunciamiento podría eventualmente opinar el TJUE, creo que el argumento de evitar los despidos (tercer argumento) podría ser clave para seguir sosteniendo la necesidad de adaptar las vacaciones al tiempo efectivo de trabajo.

Y, aunque se entendiera lo contrario a lo apuntado (por ejemplo, porque se considerara que, si el ERTE coincide íntegramente con el confinamiento, la debilidad del segundo argumento acaba arrastrando al resto de la argumentación esgrimida por el TJUE), es importante tener en cuenta que el contenido del derecho al período de vacaciones anuales retribuidas del art. 31.2 CDFUE tiene sus limitaciones. En efecto, aunque el TJUE ha dictaminado que la CDFUE es invocable de forma directa a las relaciones entre privados (SSTJUE [3] 6 de noviembre 2018, C-569/16 y C-570/16C-619/16; y C-684/16, Bauer / BroßonnKreuziger y Shimizu), posteriormente (STJUE 19 de noviembre 2019, C-609/17 y 610/17Fimlab / Kemi) ha matizado significativamente esta doctrina al afirmar que

«cuando las disposiciones del Derecho de la Unión en el ámbito de que se trate no regulen un aspecto y no impongan a los Estados miembros ninguna obligación específica en relación con una situación determinada, la normativa nacional aprobada por un Estado miembro en lo tocante a ese aspecto se sitúa al margen del ámbito de aplicación de la Carta y no cabe considerar que la correspondiente situación deba apreciarse a la luz de las disposiciones de esta».

 

 

 

 

PD: Como pueden apreciar en este dibujo de la «primera etapa» de los artistas, supongo que durante esas vacaciones, el resto de la familia estaba dentro de la «casa» triangular, o bien, somos el garabato que está debajo «de la cosa» verde  … 😉

 

 

 

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