El objeto de esta entrada es sintetizar el contenido de la esperada STJUE 3 de junio 2021 (C‑726/19), IMIDRA, dando respuesta a la cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid (véase en esta entrada).

En síntesis, recuerden, el caso se refiere a una trabajadora interina por vacante de la Comunidad de Madrid que ha formalizado un contrato de interinidad desde 2003 a 2016 (y que ha sido prorrogado en 2008) y cuya relación laboral finaliza por la cobertura reglamentaria de la plaza.

El objeto de esta entrada es sintetizar el contenido de esta importante resolución y aportar algunas reflexiones críticas a la misma:

 

A. Síntesis de la STJUE 3 de junio 2021

La síntesis de la fundamentación puede dividirse en dos bloques: sobre la aplicabilidad de la cláusula 5ª al caso, por un lado; y la respuesta a las cuestiones formuladas por el TSJ de Madrid, por otro.

No obstante, antes permítanme que les recuerde las preguntas:

1) ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de la Directiva 1999/70, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?

2) ¿Ha de entenderse traspuesta al Derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva [1999/70] de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a la doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relaciones laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?

3) ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca estas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

4) ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva [1999/70], una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05‑06‑2018, n.º C‑677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuándo va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

5) ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10.ª, S 25‑10‑2018, n.º C‑331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?»

 

1. Sobre la aplicabilidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco: a propósito (de nuevo) de la «sucesión» de contratos

El TJUE recuerda que la Cláusula 5ª solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que es el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en su ámbito de aplicación.

No obstante, el margen de apreciación a los Estados en la definición de «sucesivos» no es ilimitado, pues, podría poner en peligro el efecto útil de la Directiva.

En el caso de autos (prosigue el TJUE), parece que no se trata, stricto sensu, de una sucesión de dos o de varios contratos de trabajo, que supone la existencia y la celebración formal de dos o más contratos distintos, uno de los cuales sucede a otro, sino de una prórroga automática de un contrato de duración determinada inicial.

De modo que, teniendo en cuenta la exposición del órgano remitente, el TJUE afirma (ap. 35 a 37)

«considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada (…) por la única razón de que el primer contrato de trabajo de duración determinada del trabajador de que se trate hubiera sido prorrogado automáticamente, sin celebración formal, por escrito, de uno o varios nuevos contratos de trabajo de duración determinada en una situación en la que, además, el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante, de modo que, por consiguiente, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente durante varios años, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

En efecto, una interpretación tan restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada» permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años

Además, esta misma interpretación restrictiva podría tener por efecto no solo excluir, en la práctica, un gran número de relaciones laborales de duración determinada de la protección de los trabajadores perseguida por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco, vaciando de gran parte de su contenido el objetivo perseguido por estos, sino también permitir la utilización abusiva de tales relaciones por parte de los empresarios para satisfacer necesidades permanentes y estables en materia de personal».

Esta argumentación es, posteriormente, complementada con una acotación ciertamente importante a partir de la literalidad del ap. 1 de la Cláusula 3ª (ap. 38),

«La modificación de la fecha de finalización de un contrato de trabajo de duración determinada constituye un cambio esencial de dicho contrato, que puede legítimamente asimilarse a la celebración de una nueva relación laboral de duración determinada que suceda a la anterior relación laboral, comprendida, de este modo, en el ámbito de aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco»

Especialmente porque el TJUE, centrándolo en el caso de autos, afirma

«dado que la prórroga automática del contrato de duración determinada inicial puede asimilarse a una renovación y, por consiguiente, a la celebración de un contrato de duración determinada distinto, la situación controvertida en el litigio principal no se caracteriza por la celebración de un único contrato, sino por la celebración de contratos que efectivamente pueden calificarse de «sucesivos»»

Concluyendo (y posibilitando la resolución del resto de cuestiones prejudiciales planteadas),

«la expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada», que figura en ella, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector público, como el contrato de interinidad controvertido en el litigio principal, pese a no haberse respetado la forma escrita, prevista, en principio, para la celebración de contratos sucesivos».

 

2. Sobre el resto de cuestiones prejudiciales

a. Consideraciones generales 

El TSJ de Madrid, en esencia, pregunta si se ajusta a la cláusula 5ª una normativa nacional y su interpretación que, en relación a los contratos de interinidad,

• no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima;
• no precisa el número máximo de renovaciones de estos;
• no incluye medidas legales equivalentes; y
• no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido;

El TJUE recuerda que la cláusula 5ª, asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.

Así pues, recuerda que

«cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión».

Y reitera (de nuevo),

«el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (…). [E]l Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido»

A continuación, a pesar de que corresponde a cada normativa nacional fijar el régimen de los contratos de interinidad y a los Tribunales internos analizar su adecuación a la cláusula 5ª, procede (como ya ha hecho en otras muchas ocasiones) a aportar las siguientes precisiones (que sintetizo en los epígrafes que siguen).

 

b. Sobre la existencia de medidas preventivas de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada

El TJUE analiza si la existencia de un proceso selectivo puede ser calificada como una «medida legal equivalente» para evitar el abuso, en el sentido de la cláusula 5ª. Y, con este propósito, analiza el contenido del art. 70 EBEP y su interpretación por parte del TS (rechazando que lo sea). En concreto, afirma que aunque permite,

«de manera indirecta, evitar perpetuar las relaciones temporales de trabajo de las personas que ocupan plazas vacantes. No obstante, dicho plazo, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede ser objeto de prórroga por diversos motivos, de modo que ese mismo plazo es tan variable como incierto».

Lo que implica que, tal y como ha sido interpretado por el TS,

«a falta de plazo preciso para la convocatoria y finalización de los procesos de selección que tengan por objeto cubrir de manera definitiva la plaza hasta entonces ocupada por un trabajador en virtud de un contrato de duración determinada, puede permitir, infringiendo la cláusula 5 (…), la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas.

Por consiguiente, aunque dicha normativa nacional parece limitar formalmente la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la convocatoria de procesos selectivos para cubrir definitivamente la plaza de que se trate a un solo período que finaliza en el momento de la conclusión de dichos procesos, no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias establecidas en la cláusula 5″.

Y, aunque la organización de procesos selectivos dentro de los plazos puede prevenir abusos, el hecho de que, conforme a la doctrina del TS, no pueda calificarse como un plazo fijo, esta medida «no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada» (no puede ser calificada como un «medida legal equivalente»).

Y, por ello concluye,

«la normativa nacional controvertida en el litigio principal, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, no parece comportar (…), medidas de prevención de la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5».

 

c. Sobre la existencia de medidas que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada

Es importante tener en cuenta que el TJUE reitera que no es contrario a la Directiva una normativa nacional que prohiba la transformación de los contratos temporales a indefinidos. No obstante, lo condiciona a que haya «otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada» (de otro modo, se estaría vulnerando el efecto útil de la Directiva).

Y en este sentido, entiende (siguiendo el razonamiento de Martínez Andrés/Castrejana López), acude a la figura de INF en estos términos:

«en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los «trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco»

Y, siguiendo la doctrina de Diego Porras 2, sostiene que la indemnización (debe entenderse la del art. 49.1.c ET), tampoco es una medida efectiva, pues, «tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada». Y por ello, «no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco».

A su vez, es importante tener en cuenta que afirme (ap. 76) que se socaba el efecto útil de la Directiva si, no existiendo ninguna medida efectiva para evitar y sancionar los abusos de los contratos de interinidad, no se les abona la indemnización prevista para el resto de contratos.

Por consiguiente, concluye (ap. 77),

«una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por una parte, prohíbe tanto la asimilación de trabajadores contratados sobre la base de sucesivos contratos de interinidad a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a dichos trabajadores y, por otra parte, no establece ninguna otra medida efectiva para prevenir y sancionar los abusos eventualmente constatados respecto de los empleados del sector público no parece (…), atenerse a las exigencias que se derivan de la jurisprudencia [comunitaria]».

Llegados a esta situación el TJUE establece una serie de directrices a seguir por el órgano remitente, recordando que la configuración de la cláusula 5 (dado que «no es incondicional ni suficientemente precisa») impide que pueda ser invocada por un particular ante un juez ni para excluir la aplicación de una disposición de derecho interno que le sea contraria.

Por ello, los Tribunales, deben interpretar el derecho interno «en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE». Y, en este sentido, debe acudirse a la interpretación conforme (tal y como ha sido articulada por la jurisprudencia comunitaria), recordando que

«la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho»

Y, por todo ello concluye (respondiendo a las CP primera a cuarta) que la cláusula 5ª

«se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada».

 

d. Sobre los procesos selectivos y los límites presupuestarios

El TJUE, dando respuesta a la quinta cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Madrid, afirma que

«aunque las consideraciones presupuestarias pueden fundamentar elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco»

De modo que tales consideraciones económicas «no pueden restringir ni incluso anular la protección de que gozan los trabajadores con contrato de duración determinada de conformidad con la Directiva 1999/70 y, en particular, los requisitos mínimos previstos en la cláusula 5 del Acuerdo Marco».

Por ello, concluye que la cláusula 5ª

«debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada».

 

B. Valoración crítica

En relación al contenido de esta argumentación me gustaría compartir las siguientes reflexiones (sin perjuicio de una eventual corrección y/o reformulación a la luz de una lectura más pausada de la misma y/o de las aportaciones que lleven a cabo otros compañeros).

En todo caso, debo admitirles que la resultante de tantas resoluciones del TJUE arroja un universo interpretativo particularmente complejo. El hecho de que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos, en cierta medida, contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado espigueo interpretativo).

Espero estar acertado en las valoraciones:

 

Primero: sobre el apartado 64 Montero Mateos

Es curioso que el TJUE no haga referencia al término «inusualmente largo» del apartado 64 Montero Mateos, a pesar de que el TSJ de Madrid estaba apelando al mismo en la 4ª CP de forma explícita.

Esta omisión puede tener diversas lecturas (e interpretar sobre algo que no se ha dicho, siempre tiene un componente especulativo muy elevado).

No obstante, una de ellas podría ser la siguiente: el TJUE no sigue esta senda porque, como he expuesto en otras ocasiones, el famoso apartado 64 se dictó en el marco de la Cláusula 4ª (no discriminación). Por consiguiente, al ser interpelado en el marco de la cláusula 5ª no podía entrar a valorarla.

Si esta interpretación fuera correcta, significaría que este apartado 64 sigue teniendo plena validez y la interpretación del TS (ver aquí), reconduciéndola hacia el carácter «injustificado» de la duración (en vez de inusual), ya no podría seguir manteniéndose.

 

Segundo: sobre el concepto de sucesión

A la luz de la argumentación del TJUE, creo que la interpretación del Tribunal Supremo (Sala III y Sala IV) en relación al concepto de «sucesión» debe ser objeto de corrección (entre otras – STS\C-A 28 de mayo 2020, rec. 5801/2017; y STS\Soc 9 de junio 2020, rec. 2088/2018).

Como tuve oportunidad de exponer en esta entrada, no creo que pueda seguir exigiéndose que haya sucesivos nombramientos (al menos dos), sea expresos, sea por tácita reconducción.

Y, sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente, parece que el TJUE cierra la puerta a que la contención presupuestaria pueda ser un argumento suficiente para justificar el incumplimiento del proceso selectivo.

 

Tercero: sobre el art. 70 EBEP

Es importante partir de la base que la previsión de un proceso selectivo en una interinidad por vacante, en puridad, no puede ser calificada como una medida para evitar un abuso. Lo podría ser con posterioridad a una calificación de INF (aunque en Sanchez Ruiz/Fernández Álvarez el TJUE entendió que, con la configuración actual, no podía ser calificada como una medida equivalente).

En la interinidad por vacante, por consiguiente, la convocatoria del proceso selectivo es consustancial a dicha interinidad (sin ella, desaparecería la causa que justifica el recurso a esta modalidad de contratación temporal).

Por lo tanto, debe entenderse que el abuso se da si el proceso no se convoca en un determinado marco temporal (y en el ínterin se dan sucesivos contratos o no). Por ello, aunque la Sala IV (por todas, SSTS 24 de abril 2019, rec. 1001/2017; y 4 de julio 2019, rec. 2357/2018) entiende que el art. 70.1 va referido estrictamente a «la ejecución de la oferta de empleo público» (y el plazo de 3 años que prevé no es relevante), parece que, a la luz de lo expuesto por el TJUE, debería establecerse un término cierto (o fijo).

Lo que no deja de ser paradójico teniendo en cuenta las más de 220 sentencias (ver aquí) en las que ha rechazado esta idea.

La cuestión es que la determinación de este plazo (y de los efectos de su incumplimiento) debería competer al Legislador. No obstante, acudiendo a la interpretación conforme, cabría barajar diversas opciones.

En este sentido, como tuve oportunidad de exponer en esta entrada, la doctrina judicial (a la luz de la interpretación originaria del ap. 64 Montero Mateos) barajó diversas opciones (que, de acuerdo con diversas disposiciones normativas, oscilaban entre los 2 y los 3 años).

En tal caso, (de forma sorpresiva) parece que al TJUE le parece suficiente que, si se supera este plazo, se proceda a la calificación de INF (aspecto que será abordado después del epígrafe que sigue).

En paralelo, la exigencia de un término cierto, quizás, podría contradecir con la idea de que, según el ap. 64 Montero Mateos debía procederse a un análisis ad casum (véase en esta entrada) y que también ha defendido el TS. No obstante, el hecho de que en esta resolución el TJUE, precisamente (como se ha apuntado anteriormente),  no haya acudido al concepto de «duración inusualmente larga y fin imprevisible» (por estar referido a la cláusula 4ª) disiparía esta posible contradicción.

 

Cuarto: sobre las limitaciones presupuestarias

El TJUE es claro en cuanto a la imposibilidad de acudir al argumento de la limitación presupuestaria para impedir el abuso en la temporalidad.

No obstante, es importante tener en cuenta que cuando la Sala IV (por todas, STS 9 de junio 2020, rec. 2088/2018) ha acudido a este argumento lo ha unido al hecho de que la contención presupuestaria que durante unos años ha impedido la convocatoria de los procesos selectivos se ha hecho sobre la base del propio derecho de la UE. Recuerden que afirma

«Recordemos que esas restrictivas previsiones tienen como uno de sus objetivos cumplir con las exigencias de estabilidad presupuestaria que el Derecho de la UE impone hasta el extremo de haber obligado a una reforma constitucional (art. 135 CE). Y el propio Derecho primario de la UE sienta las bases de esa exigencia en los artículos 121 (supervisión multilateral) y 126 del TFUE (procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo), y en el Protocolo (n.º 12) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo. Este canon hermenéutico, por tanto, ha de ser especialmente considerado cuando se abordan cuestiones como la presente, donde entran en juego previsiones de Derecho eurocomunitario. Si, con ese importantísimo apoyo normativo, no cabía la convocatoria de plazas durante diversos ejercicios y se trata de periodo que afecta al caso, es evidente que no cabe hablar de incumplimiento por parte de la entidad empleadora. No podemos suscribir la tesis de que el art. 70 EBEP queda incólume porque ninguna referencia se contiene al mismo en tales normas de restricción presupuestaria»

Es claro que esta limitación presupuestaria, en ningún caso, podría «blanquear» los períodos anteriores y posteriores a la misma. En todo caso, probablemente, el TJUE hubiera podido hacer alguna mención al respecto.

Ante esta disparidad de criterios, y aunque a estas alturas se hace difícil pensar que la formulación de nuevas cuestiones prejudiciales pueda contribuir a clarificar realmente las cosas, no lo descarten.

 

Quinto: sobre la calificación de INF como respuesta al abuso

El TJUE sostiene que la figura de INF puede ser una respuesta adecuada para el abuso de los interinos. Y, por este motivo, acude a la doctrina Castrejana López/Martínez Andrés (sobre este controvertido caso, véase en esta entrada).

Al hacerlo, creo que ha incurrido en una cierta argumentación «circular» (o, según se mire, ha acabado contradiciéndose).

Especialmente porque conviene recordar que en Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez había descartado esta solución, precisamente, por los mismos motivos que ha descartado que la interpretación del TS sobre el art. 70 EBEP sea adecuada. Sin olvidar que, asumiendo que la ha calificado como un contrato temporal, está proponiendo una nueva temporalidad para combatir el abuso en la temporalidad (lo que, en su momento, llevó a la AG a afirmar que implicaba una perpetuación de la precariedad).

De modo que, para evitar entrar en una espiral argumentativa de imposible materialización, creo que debería entenderse que el recurso a la figura de INF que proviene de una interinidad por vacante sólo puede ser adecuada si también exige un plazo fijo para puesta en marcha del proceso selectivo. No tendría sentido que se exigiera para la interinidad por vacante y no para los INF (que están estrechamente unidos – aunque la Sala IV entienda que no son equiparables).

A su vez (y perdonen que lo reitere una vez más), la indemnización prevista para los INF en caso de cobertura reglamentaria de plaza sigue sufriendo las mismas carencias que en su día fueron empleadas por el TS para rechazar el reconocimiento de la indemnización ex art. 49.1.c ET a los interinos. Y, por ello, debería incrementarse para el colectivo que provenga de la aplicación de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70.

En paralelo, si la figura de INF es válida para el ámbito social, la solución adoptada en el ámbito administrativo [SSTS (2) 26 de septiembre 2018, rec. 1305/2017; y rec. 785/2017 – un análisis crítico aquí), también debería serlo a la luz del criterio del TJUE siempre que, obviamente, el proceso de selección también esté sometido a un plazo cierto.

 

Sexto: sobre el reconocimiento de una indemnización a los interinos

Es importante recordar que el TJUE habilita la posibilidad de reconocer una indemnización a los interinos si no existe ninguna medida efectiva (en los términos planteados, parece que entienda que debería acudirse a la misma antes que declarar la fijeza).

De modo que, dadas las circunstancias actuales, no descarten que, finalmente, se les acabe reconociendo algún tipo de compensación (salvo que la cobertura se haga en un plazo que se estime «adecuado» ).

En ese caso, aunque el TJUE no impide que pueda ser la misma que la prevista en el art. 49.1.c ET (a pesar de sus limitaciones), quizás, para superar las objeciones del propio tribunal comunitario, podría equipararse a la prevista hoy para los INF (teniendo en cuenta que, como se ha apuntado, el importe que perciben estos últimos debería ser superior – para diferenciarla del resto de situaciones que, al margen de la Directiva 1999/70, precipitan la calificación de INF).

Lo que no dice el TJUE es si el eventual reconocimiento de una indemnización debería ser compatible (o no) con la calificación de INF (o, una vez recibida esta calificación, sólo debería procederse a su abono al producirse la cobertura reglamentaria de la plaza).

 

Séptimo: ¿el TJUE descarta la fijeza?

Aunque la Directiva 1999/70 no fuerce la transformación a indefinidos, es obvio que, si sigue sin articularse medidas efectivas que eviten el abuso, el TJUE no descarta la fijeza como respuesta (lo ha planteado en diversas ocasiones – Gondomar, Agios Nikolaos, etc.). No obstante, para el caso español, parece que es una opción que tiene un recorrido muy restringido.

El contenido del ap. 130 de Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez (condicionándolo a la superación de un proceso selectivo) y, ahora, la reconducción de estos casos a la figura de INF (que también exige un proceso de selección de acuerdo con los principios constitucionales de acceso al empleo público) lo confirman.

Como ya he apuntado en diversas ocasiones (por ejemplo, aquí), la doctrina jurisdiccional (administrativa y social) están descartando como suficientes los procesos selectivos dirigidos a cubrir un puesto temporal (aunque, como analicé recientemente, quizás, debería admitirse para casos verdaderamente extremos: como el resuelto por la STSJ Madrid 17 de febrero 2021, rec. 845/2020 – 274 contratos en 31 años en Correos y Telégrafos, ver aquí).

 

 

Octavo: seguimos caminando en la niebla 

Dada esta complejidad e incertidumbre, (no me cansaré de decirlo) es urgente la reforma del ET y del EBEP.

Mientras no se materialice, deberemos permanecer a la expectativa de las reacciones judiciales. Y, en especial, del TSJ Madrid remitente, del TS (Salas III y IV) y del propio TJUE resolviendo el Asunto SUSH y CGT Sanidad de Madrid (C-103/19), cuestión prejudicial formulada por el JC-A\24 Madrid, Auto 24 de enero 2019 (rec. 207/2017).