CONTRATAS, CESIÓN LEGAL e ILEGAL y SUBROGACIÓN DE EMPRESA

 

 

 by #mysisolove

 

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Última actualización: 07/10/2024

 

 

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ÍNDICE CONTRATAS, SUBCONTRATAS Y EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA

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A. Contratas y marco constitucional

 

 

B. El art. 42 ET

 

 

C. Contratas y responsabilidad

 

 

D. Contratas y contratación temporal

 

 

E. Contratas y condición resolutoria

 

 

F. Contratas y extinción contractual

 

 

G. Contratas y convenio colectivo

 

 

H. Contratas y derechos fundamentales

 

 

I. Contratas y cooperativas de trabajo asociado

 

 

J. Entradas del blog sobre contratas y subcontratas

 

 

K. Recopilatorios de sentencias sobre contratas y subcontratas

 

 

 

ÍNDICE CESIÓN ILEGAL

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A. Directiva 2008/104

 

 

B. Cesión ilegal

 

 

C. Cesión legal: empresas de trabajo temporal

 

 

D. Cesión legal: otros supuestos

 

 

E. Entradas del blog sobre cesión ilegal y ETT

 

 

F. Recopilatorios de sentencias sobre el art. 43 ET

 

 

 

ÍNDICE SUBROGACIÓN

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A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo

 

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B. Reversión / internalización

 

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

 

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

 

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E. Sucesión y derechos colectivos

 

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F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

1. El art. 130

2. El párrafo 2º del art. 308.2

3. El Art. 98.1.1º

4. Entrada en vigor

 

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad productiva

 

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H. Muerte empresario persona física (y subrogación)

 

 

I. Traspaso y ejecución

 

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J. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

 

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K. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio

 

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L. Entradas del blog sobre el fenómeno subrogatorio

 

 

M. Recopilatorios de sentencias sobre sucesión de empresa

 

 

 

 

CONTRATAS, SUBCONTRATAS Y EXTERNALIZACIÓN PRODUCTIVA

 

A. Contratas y marco constitucional

Contrata y libertad de empresa

Tal y como recogen, entre otras, las (SSTS 27 de octubre 1994, rec. 3724/1993; 10 de mayo 2006, rec. 725/2005) la posibilidad de externalizar la realización de trabajos propios de la actividad de la empresa encomendándoselos a otra, lo que es lícito, conforme al art. 38 de la Constitución. Así pues,

«El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el art. 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para ‘la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa’, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Y la STS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007) establece que

«mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa».

 

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Elementos caracterizadores de la contrata (diferenciación de la cesión ilegal)

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,  

«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

En este sentido, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal” (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; y 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

De modo que, siguiendo con la STS 14 de marzo 2006 (rec. 66/2005), entre otras, para proceder a esta distinción «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos,

– la justificación técnica de la contrata;

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

La redacción del art. 43 ET ex Ley 43/2006 ha integrado estos criterios salvo el relativo a la autonomía técnica de la contrata. No obstante, la jurisprudencia ha acudido a este elemento con posterioridad, «recuperándolo» (STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011; y la doctrina judicial, entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2706/2016).

Ver en este epígrafe de esta entrada

 

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B. Art. 42 ET

Art. 42 ET: finalidad

Como apunta la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) que el art. 42 ET

«al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del ‘empresario principal’ por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los ‘subcontratistas’ con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido (…) de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los «subcontratistas», dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación».

 

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Art. 42 ET y «contrata y subcontrata»: concepto

Como expone la STS 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000), la literalidad de la norma, induce a cierto confusión,

«Si tenemos en cuenta la interpretación gramatical, llama la atención que el artículo utiliza los términos de contratista y subcontratista indistintamente, lo que entraña una cierta imprecisión. Efectivamente, el enunciado del artículo, que debía exteriorizar su ámbito en relación con estas formas de actuación empresarial, nos habla de subcontratas de obras y servicios, y después en su número primero se refiere a las contratas y subcontratas, y el número 2º vuelve a mencionar exclusivamente a los subcontratistas, si bien la remisión que hace al número primero sobre el plazo de treinta días que establece para emitir la certificación de descubiertos, y que comprende tanto la contrata como la subcontrata, permite entender que se refiere a ambas formas de vinculación a efectos de ejecutar las obras, formas de las que quiere proteger al trabajador»

Siguiendo el criterio de la STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014)

«El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones ‘contratas o subcontratas’, por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. ‘La realización de obras o servicios’ es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente»

Así pues, de acuerdo con esta misma sentencia (y superando el formalismo de las SSTS [2] 15 de diciembre 2015, rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014 – que mantenían un criterio dispar en relación al contrato de agencia):

«La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas.

Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET.

Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa.

Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar se si está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.

El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET».

De hecho, este criterio se alinea con la posibilidad de extender la responsabilidad del art. 42 ET a los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (entre otras, SSTS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996; y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006).

Extensamente al respecto aquí

Siguiendo con esta doctrina, la SJS/1 Mataró 10 de febrero 2021 (rec. 52/2021) entiende que el art. 42 ET es aplicable a la empresa franquiciante respecto de la deuda salarial existente con un trabajador de la franquicia. No obstante, este criterio ha sido corregido por la STSJ Cataluña 10 de diciembre 2021 (rec. 4534/2021)

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Art. 42 ET y «empresario»: concepto (en especial para el sector público)

Siguiendo la fundamentación de la SSTS 3 marzo 1997 (rec. 1002/1996), que sigue el criterio de otras anteriores:

«a) El término empresario, incluido en dicho artículo 42, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42, in fine, haga mención a «su realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al ‘solidum’ legal examinado.

c) Una interpretación del reiterado artículo 42, conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto «contratas o subcontratas» celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de «concesión administrativa» ya que, de una parte, la generalidad de los términos ‘contratas o subcontratas’ no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida».

Y la STS 24 de junio 2008 (rec. 33/2007) entiende que el concepto de propia actividad,

«referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público); esta jurisprudencia es la que han manejado tanto las partes como la sentencia recurrida y la de contraste citando las sentencias en las que se ha recogido tal definición como son entre otras las SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 29 de octubre 1998 (rec. 1213/1998); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004). En dichas sentencias se aprecia claramente cómo por una parte no constituye obstáculo alguno para aplicar el art. 42 ET a cualquier contratación efectuada por empresas públicas – supuesto que se daba en las tres primeras sentencias citadas – y cómo la aplicación de la doctrina depende de si se considera o no la actividad contratada o externalizada como parte esencial o no de la actividad de la empresa principal o comitente».

Idea que también se recoge en la STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017) al establecer que el art. 42 ET no es

«exclusivamente aplicable a las empresas privadas, siendo de aplicación, respecto al personal a su servicio, a todas las empresas que realicen contratas o subcontratas».

O, como apunta la STSJ Andalucía\Málaga 26 julio 2002 (rec. 935/2002)

«el término empresario incluido en dicho precepto, debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo 42 haga mención «in fine» a su «realización por razón de una actividad empresarial», en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo en régimen de laboralidad».

 

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Art. 42 ET y «propia actividad»: concepto

La jurisprudencia ha asumido una concepción restrictiva del concepto de “propia actividad” del art. 42 ET (teoría del ciclo productivo). SSTS 18 de enero 1995 (rec. 150/1994); 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998); 20 de julio 2005 (rec. 2160/2004); 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012).

No obstante, la delimitación conceptual del concepto «propia actividad» no está exenta de dificultad. Como afirma la STS 2 de febrero 2018 (rec. 251/2016), que sintetiza los casos en los que ha entendido que concurría «propia actividad» (y que es la base de este apartado):

«La imprecisión de este concepto ha sido suplida por la jurisprudencia que se ha decantado por una concepción estricta que limita su alcance a aquellas obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo de la empresa comitente».

El fundamento de esta interpretación (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998), en el contexto del art. 42 ET, estriba en que

«las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata».

Esta noción de «propia actividad» también ha sido utilizada por la jurisprudencia en el ámbito de la prevención de riesgos laborales, en relación con lo dispuesto en el art. 24.3 LPRL, que impone al empresario principal una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su «propia actividad» (SSTS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004; y 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

Es importante tener en cuenta también que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de hacer contratas inherentes al ciclo productivo (STS 4 de marzo 2008, rec. 1310/2007):

«De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa»

Y también con organización puesta a disposición de la principal muy simple (STS 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001, dificultando notablemente su distinción con la cesión ilegal):

«en empresas de actividad simple esta puesta a disposición de organización de elementos personales y materiales queda reducida a mínimas aportaciones, como ocurre en las empresas de limpieza y vigilancia, aceptándose que, por las características de la actividad, la organización puesta al servicio de la empresa comitente ha de ser necesariamente de la máxima simpleza».

Lo que, por otra parte, contrasta con el contenido del art. 5.2.f Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción:

«Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra»

En todo caso, aunque la actividad no pueda ser calificada como «propia actividad», esto no impediría que pueda entenderse que se ha producido una cesión ilegal si se dan las notas caracterizadoras.

Ver al respecto aquí

 

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Art. 42 ET y «propia actividad»: ejemplos

Propia actividad en el sector privado

Pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ Si es propia actividad la contrata entre una empresa que actúa como agencia de transporte y de servicios auxiliares y la empleadora dedicada a transporte de mercancías (SSTS 6 de julio 2022, rec. 2103/2021; y 26 de septiembre 2023, rec. 3184/2022)

▪️ Es propia actividad el «desvastado» (sic) de materiales de Rodriser Industria Aeronáutica SL, que el actor hacía en las instalaciones de la Compañía Española de Sistemas Aeronáuticos SA (STS 26 de abril 2023, rec. 870/2020). En concreto afirma

«la actividad de «desvaste» resulta esencial para adaptar las medidas y las formas de las distintas piezas a las necesidades de su utilización. No se trata del mero suministro de piezas sino de una tarea realizada en el centro de trabajo de la empresa principal. Sin el «desvaste» realizado en el centro de trabajo de CESA, los materiales adquiridos por esa empresa no podrían ser utilizados para el fin previsto. Se trata un servicio complementario pero inherente y necesario para que CESA pudiera desarrollar su actividad. La terminación de dichas piezas en las instalaciones de la empresa principal, para que pudieran ser usadas por ella en su proceso productivo, no tiene la naturaleza de mera actividad complementaria inespecífica, por lo que debe concluirse que constituye propia actividad de la empresa principal»

▪️En una comunidad de propietarios, existe responsabilidad por deudas salariales de las subcontratistas que prestaban el servicio de conserjería porque es propia actividad (STS 27 de mayo 2022, rec. 3307/2020)

▪️ La Instalación de los sistemas de seguridad de una central de producción eléctrica que la principal (que no es la empresa que produce y explota la electricidad) está construyendo en el extranjero (STS 23 de enero 2020, rec. 2332/2017)

▪️ Externalización u outsourcing de servicios informáticos de una entidad bancaria (STS 15 de abril 2010, rec. 2259/2009).

▪️ de un Colegio Mayor, los servicios de comedor y cafetería (STS 24 de noviembre 1998, rec. 517/1998);

▪️ de una empresa de telefonía, las labores de instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos (STS 22 de noviembre 2002, rec. 3904/2001);

▪️ de una empresa dedicada a la producción y distribución de energía eléctrica, los trabajos de «montaje e instalación de acometidas y nuevos suministros o ampliación de los existentes, modificaciones de la red de baja y media tensión y obras de desarrollo» (STS 11 de mayo 2005, rec. 2291/2004).

▪️ de una empresa de telefonía móvil, la comercialización de los servicios a los clientes finales aunque la relación con la contratista se instrumente a través de un contrato de agencia [SSTS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014); 8 de noviembre 2016 (rec. 2258/2015); 26 de abril 2017 (rec. 110/2016); y (2) 6 de julio 2017 (rec. 322/2016; y rec. 325/2016) – esta doctrina corrige la mantenida en las SSTS (2) 15 de diciembre 2015 (rec. 2614/2014; y rec. 2653/2014)].

Ver al respecto aquí

 

No propia actividad en el sector privado

No pertenecen al círculo de la «propia actividad»:

▪️ de una promotora inmobiliaria, los trabajos de construcción (SSTS 20 de julio 2015, rec. 2160/2004; y 2 de octubre 2006, rec. 1212/2005);

▪️ Tareas de demolición de una nave de una empresa cuyo objeto social es la fabricación de vidrio plano laminar y securit (STS 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

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Propia actividad en el sector público

▪️ El servicio de cafetería y comedor de los centros municipales de mayores no es una actividad complementaria inespecífica de la corporación local, como pueden serlo la limpieza o la vigilancia del centro. Debe ser calificada como propia actividad (STS 9 de marzo 2023, rec. 1518/2020)

▪️ Constituye propia actividad la externalizada y consistente en prestar atención al público destinatario de la programación cultural (información, control de aforos, taquillaje, portería, organización de comienzo y fin de actividades, medidas de seguridad, planes de evacuación, etc.) – STS 7 de junio 2022 (rec. 1817/2021). Reitera esta doctrina, la SSTS 13 de junio 2022 (rec. 677/2021); y Nuevo! 17 de abril 2024 (rec. 3799/2021)

▪️La contratación por la empresa principal (Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía – «ISE») del servicio de comedor en los centros docentes públicos de la provincia de Cádiz dependientes de la citada Consejería. Debe tenerse en cuenta que el ente público ISE tiene atribuida la competencia relativa a la gestión de los servicios complementarios de la enseñanza no universitaria, incluyendo los comedores en los centros docentes. El servicio de comedor constituye un servicio complementario pero inherente y estrictamente necesario para que el ISE pueda prestar el servicio público que tiene encomendado. En definitiva, se trata de una labor que el ISE debe desarrollar para desempeñar adecuadamente las competencias que tiene atribuidas, sin que tenga la naturaleza de mera actividad complementaria inespecífica, por lo que debe concluirse que constituye propia actividad de la empresa principal (STS 14 de septiembre 2021, rec. 652/2018).

▪️ La STS\C-A 12 de mayo 2021 (rec. 7803/2019) entiende que

«Respecto del contrato de gestión de servicios públicos la jurisprudencia social es útil para entender que la relación entre la Administración concedente y concesionario implica una inherencia máxima pues el objeto del contrato típico de gestión de servicios se refiere a una actividad de competencia municipal ex lege.

Dicho lo anterior la normativa sobre contratación pública bien podría regular supuestos como el de autos, ahora bien, por no preverlo no cabe concluir que se esté ante un vacío normativo que haga imposible la derivación aquí controvertida de responsabilidad. A estos efectos la legislación contractual de las Administraciones bien podría prever una exorbitancia, pero al no haberlo hecho se aplica la normativa general, la LGSS y el Estatuto de los Trabajadores pues en este caso se contempla tanto la situación de los empleados de la contratista como los créditos de la TGSS, por lo que queda en un segundo plano cuál sea la concreta relación entre el contratista y el empresario principal, en este caso una Administración.

En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA declaramos que el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores -ya sea el de 1994 como el vigente- en relación con los artículos 104 y 127.1 y 2 de la LGSS de 1994 -actuales artículos 142 y 168.1.y 2 de la LGSS de 2015- se interpretan en el sentido de que una Administración Pública que contrata la gestión de un servicio público con una empresa, responde solidariamente por los incumplimientos de la concesionaria respecto del pago de cotizaciones a la Seguridad Social»

▪️ de una empresa que presta servicios de abastecimiento de agua potable y recogida y depuración de las aguas residuales, las obras necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y mejora de las redes de abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de agua (SSTS 2 de febrero 2018, rec. 251/2016; y 9 de mayo 2018, rec. 3535/2016).

▪️de un Ayuntamiento los servicios de ayuda domiciliaria y de atención a personas mayores en Centros de Día (SSTS 18 de marzo 1997, rec. 3090/1996; y 5 de diciembre 2011, rec. 4197/2010, respectivamente);

▪️ Transporte sanitario contratado por un Servicio Público de Salud (SSTS 23 de enero 2008, rec. 33/2007; y 3 de octubre 2008, rec. 1675/2007). En el mismo sentido se han pronunciado respecto del transporte sanitario no urgente u ordinario las SSTS 24 de junio 2008 (rec. 345/2007); 15 de noviembre 2012 (rec. 191/2012); y 7 de diciembre 2012 (rec. 4272/2011). La STS 29 de octubre 2013 (rec. 2558/2012), reitera dicha doctrina respecto del transporte sanitario por ambulancia del Servicio Canario de Salud subcontratado con una empresa privada.

 

 

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No propia actividad sector público

▪️de una Administración Pública o empresa, el servicio de vigilancia de sus instalaciones (SSTS 18 de enero 1995, rec. 150/1994; y 10 de julio 2000, rec. 923/1999);

▪️ de AENA, el servicio de limpieza de vehículos y suministro de carburantes a los clientes de la gasolinera ubicada en un aeropuerto (SSTS 14 y 15 de junio 2017, rec. 1024/2016; y rec. 972/2016);

▪️ del INEM, la impartición de cursos de formación profesional (STS 29 de octubre 1998, rec. 1213/1998)

 

 

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Art. 42 ET: Información a los representantes de los trabajadores en supuestos de contratas o subcontratas

La STS 27 de febrero 2019 (rec. 218/2017), en el que se cuestiona si en los supuestos en los que existe una empresa principal y una contrata, el deber de información de las empresas a los representantes de los trabajadores se limita a los extremos contenidos en los apartados 4 -deberes de información de la empresa principal- y 5 – deberes de información de la contratista y subcontratista – del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores o se extiende también a los deberes de información recogidos en el artículo 64 de dicho texto legal.

La Sala, a partir de una argumentación muy sólida, concluye que el deber de información en supuestos de contrata y subcontrata, no se limita a los contenidos en el apartado 4 y 5 del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores sino que, además de dicha información, los representantes de los trabajadores tienen derecho a recibir la información que aparece pormenorizada en el artículo 64 del Estatuto.

Por otra parte la STS 20 de junio 2012 (rec. 176/2011), como expone la anterior sentencia citada

«no resuelve que en los casos de contratas o subcontratas no sea de aplicación el artículo 64 del ET , limitándose a señalar que no cabe sustituir el ‘númerus clausus’ de los artículos 42.4 y 64.1º, 2º, 3º, 7º y 8º por el ‘númerus apertus’ del artículo 64.7º e), que no se refiere al derecho de información de los representantes de los trabajadores frente a la empresa, sino a la obligación de información de los representantes respecto de los trabajadores, a lo que se añade quienes habrán de ser los sujetos receptores de dicha información».

 

 

 

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C. Contratas y responsabilidad

Art. 42 y responsabilidad: naturaleza de la responsabilidad de principal y contratista

Siguiendo la argumentación de la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015), en relación al art. 42.2 ET

«Es indubitado que este precepto configura una responsabilidad solidaria de carácter legal, atribuyendo esa naturaleza a la responsabilidad que impone a la empresa principal en el pago las deudas salariales de la contratista con los trabajadores empleados en la contrata, lo que no supone el sometimiento de tal responsabilidad al cuerpo normativo que regula las obligaciones solidarias, por cuanto esta responsabilidad se regula por la norma legal que la crea que es diferente. En efecto, la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones el trabajador (artículos 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 del ET que tiene un fin diferente: obligar a quien contrata a otro para que haga algo por él, algo que él podría hacer, a controlar que el contratista, quien le auxilia en la ejecución de la obra, cumple con las obligaciones que le imponen los contratos laborales que celebre, lo que se pretende conseguir imponiéndole su responsabilidad subsidiaria, aunque solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones laborales del otro. Su responsabilidad es subsidiaria porque requiere el previo incumplimiento de quien contrató, pero solidaria con él cuando consta el impago, momento en el que nace para él la obligación de pagar el total de la deuda, aunque luego pueda repetir la totalidad del pago que efectúe contra el deudor principal, el empresario que se lucró con el trabajo de otro, lo que excluye la aplicación de los artículos 1143 y 1145 del Código Civil , porque el contratista principal se subroga en todos los derechos del acreedor y puede repetir contra el deudor principal todo lo que pague (artículos 1158, 1209 y siguientes del Código Civil), particularidad que evidencia que los artículos 1137 y siguientes del Código Civil regulan las obligaciones solidarias que nacen como tales, pero no la responsabilidad solidaria que nace, posteriormente, por otro hecho o por un mandato legal, cual puede ser, como aquí ocurre, un incumplimiento contractual del deudor que provoca la responsabilidad en el pago de quien no tiene vínculo contractual alguno con el acreedor, pero de quien el legislador espera que vele porque el deudor principal cumple con sus obligaciones contractuales. Ello supone que la obligación del deudor principal nace del contrato, mientras que la responsabilidad de quien contrató con él nace de la ley que le sanciona por su falta de diligencia en vigilar que el otro cumpla con sus obligaciones laborales en la ejecución de la obra que le encargó.

Así pues, la responsabilidad del empresario principal nace y es regulada por el art. 42.2 del ET, precepto diferente de los que regulan la prestación de servicios por cuenta ajena, la relación entre el empleador y el trabajador que contrató y de cuyo trabajo se beneficia. El empresario principal no tiene relación jurídica alguna con el empleado del contratista, salvo las de tutela y garantía que le impone la ley con el fin de evitar que la contrata sea un medio para eludir responsabilidades. Consiguientemente, las obligaciones del empresario principal nacen del contrato celebrado con el contratista y de preceptos legales diferentes a los que regulan la relación del contratista con sus empleados, lo que comporta que su responsabilidad en orden al pago de salarios que el contratista no abone, se fija por distinta norma, aunque sea solidaria, se fija por distinta norma».

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: alcance subjetivo

Según la STS 9 de julio 2002 (rec. 2175/2001) la responsabilidad solidaria del empresario principal y de los subcontratistas (siempre que concurra el requisito de la propia actividad y la naturaleza salarial) debe entenderse referida a toda la cadena ascendente de contratistas de una misma obra y no solo al binomio integrado por el concreto subcontratista empleador del trabajador demandante y su inmediato antecesor (pronunciamiento, por otra parte, muy interesante pues hace una síntesis de la evolución histórica de la regulación normativa de esta responsabilidad).

 

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Art. 42.1º y 2º ET, responsabilidad y efectos de la certificación negativa

La aplicación del art. 42 ET plantea numerosas dudas interpretativas que han tenido que ser colmadas por la acción de los Tribunales.

Una de ellas es la relativa a la exoneración de responsabilidad que establece el apartado primero si se obtiene una certificación negativa por descubiertos a la Seguridad Social, o bien, una vez solicitada, no ha sido librada en un plazo de 30 días. Y, derivado de la misma, también debe tratar de determinarse cómo afecta la interpretación de este primer apartado a la regla contenida en el apartado 2º del mismo artículo. En este sentido, la doctrina ha propuesto diversas interpretaciones.

En este sentido, se dividirá la exposición entre el contenido de la STS\C-A 3 de febrero 2021 (rec. 2584/2019) y una propuesta alternativa sobre esta cuestión.

 

La STS 3 de febrero 2021

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es pronunciarse sobre

«el alcance del liberatorio sobre las deudas contraídas con la Seguridad Social de los certificados de descubiertos emitidos en el marco de una subcontrata conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y si esa eficacia liberatoria, en su caso, alcanza a las deudas anteriores a la subcontrata o, incluye también, las deudas generadas durante la vigencia de la subcontrata».

El TS entiende:

Primero – sobre la finalidad del art. 42 ET: este precepto

«regula, desde la lógica de la garantía, la contratación o subcontratación con un tercero de la ejecución de obras o servicios que se corresponden con la actividad propia del empresario principal. La garantía es frente a los abusos en la contratación o subcontratación y persigue la efectividad de la obligación de ingresar los recursos necesarios para la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

Esa garantía lleva a que se tenga al empresario principal responsable solidario junto con el contratado o subcontratado, regulándose así un específico supuesto legal de solidaridad pasiva (artículo 1137 del Código Civil en relación con el artículo 18.2 de la LGSS)».

De modo que, ante esa eventual responsabilidad solidaria

«el empresario principal debe comprobar que el contratista o subcontratista está al corriente en el pago de las cuotas, para lo que debe recabar de la TGSS certificaciones negativas de descubiertos».

Segundo – sobre las deudas anteriores a la contrata: el TS entiende que la interpretación de los arts. 42.1 y 2 ET se desprende lo siguiente:

«1. De esos descubiertos anteriores no responde solidariamente el empresario principal. Esto se desprende del artículo 42.2 del ET que al prever la exigibilidad de su responsabilidad durante los tres años siguientes a la finalización de la contrata o subcontrata, se refiere a ‘las obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata’.

2. A tal conclusión se llega, además, atendiendo a la finalidad disuasoria de la norma, pues de resultar positiva la certificación pedida respecto de las deudas anteriores queda informado del riesgo de una eventual responsabilidad solidaria si, aun así, contrata o subcontrata con quien mantiene descubiertos con la Seguridad Social.

3. La única consecuencia que sufriría el empresario principal es la prevista como infracción en el artículo 22.11 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, si bien referida a no comprobar la afiliación o alta de los trabajadores que ocupen el contratista o subcontratista».

Tercero -respecto de las deudas del contratista o subcontratista nacidas durante la ejecución de la contrata o subcontrata: la Sala III entiende lo siguiente (vuelvo a reproducir en su práctica totalidad por su relevancia):

«1º La responsabilidad solidaria del empresario principal se ciñe a los descubiertos generados por el contratista o subcontratista durante el tiempo que dure la relación contractual, y es una responsabilidad que se le podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo.

2º El supuesto que genera la responsabilidad solidaria del artículo 42.1 y 2 del ET difiere del que genera responsabilidad subsidiaria del artículo 127.1 de la LGSS: lo determinante de la primera es que las obras o servicios subcontratados pertenezcan a la ‘propia actividad’ de la empresa principal, a diferencia de lo deducible del artículo 127.1 de la LGSS (…).

3º Del artículo 42.1 del ET se deduce en su literalidad que cuando el empresario principal solicite un certificado -en este caso constante la relación contractual-, sólo quedará exonerado de responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en treinta días. Tal efecto liberatorio se explica porque la inactividad de la TGSS deja al empresario principal sin una información que le permitiría reaccionar para evitar esa responsabilidad.

4º Que la exoneración sólo se prevea expresamente para ese caso no tiene por qué impedir necesariamente el efecto liberatorio de un certificado negativo pese a la existencia de impagos del contratista o subcontratista: en principio se trataría de una información inexacta que produciría en el empresario principal un efecto análogo a la falta de información.

5º Que ese efecto liberatorio cabe lo demuestra el anterior Reglamento General de Recaudación de Recursos de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre, artículo 10.3.b) cuyo inciso final decía que ‘si se extendiere certificación negativa o transcurriere el indicado plazo sin haberse expedido la misma, el empresario solicitante quedará exonerado de la responsabilidad solidaria’.

6º a 12º Tal efecto ya no lo prevé el artículo 13 del vigente Reglamento aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio. Esa disparidad de efectos se explicaría porque el efecto liberatorio anudado a la falta de certificación evita que la inactividad de la Administración perjudique al empresario principal. Distinto es que se emita un certificado negativo en un momento en el que puede que la TGSS no esté en condiciones de informar sobre la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista: la TGSS informa pero con los datos que en ese momento tiene.

En efecto (…) hemos declarado que los certificados advierten expresamente de que no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad y que indican inequívocamente que no cabe invocarlos para eludir obligaciones preexistentes. (…)

[L]os certificados no afirman que, en el momento de su emisión, la empresa no tenga deudas pendientes con la Seguridad Social, sino que no hay ‘ninguna reclamación por deudas ya vencidas’. Por tanto, que no se haya formulado una reclamación no significa necesariamente que no haya deudas, ni siquiera que éstas no sean líquidas y exigibles: puede significar sencillamente que el acreedor, por una u otra razón, no ha decidido aún reclamar su cumplimiento o -se añade ahora- no estaba en condiciones de reclamar.

La consecuencia es que se está ante unos certificados redactados en unos términos que les dotan de eficacia limitadamente informativa, no liberatoria, de ahí que en la sentencia antes citada de 21 de julio de 2015 dijésemos que ‘quien lee dichos certificados sabe a qué atenerse, que es lo crucial desde el punto de vista de los arriba mencionados principios’ en referencia en aquel caso a los de seguridad jurídica y buena fe.

En consecuencia, con ese valor, la TGSS ofrece la información deducible de los datos que en ese momento tiene, ceñidos a que al día de la emisión no hay constancia formal de deudas reclamada, lo que no significa que sí las haya reclamables por devengadas y no pagadas, lo que llevará a declarar la responsabilidad solidaria del empresario principal.

Desde tal planteamiento se traslada al empresario principal que actúe, por sí, diligentemente, ya sea vigilando que el contratista o subcontratista cumple sus obligaciones con la TGSS o que pacte la manera de estar informado para el caso de que, eventualmente, genere deudas frente a la Seguridad Social. Esto le permitiría rescindir esa relación contractual o, por ejemplo, actuar las garantías que ante tal eventualidad pudieran haber pactado, máxime si su responsabilidad se proyecta durante tres años

Sin embargo puede suceder que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la TGSS emita certificados inexactamente negativos, razón por la que hay que estar al caso, lo que abre la posibilidad de reconocer ese efecto liberatorio deduciéndolo del sentido del artículo 41.1 y 2 del ET. Y es que algo tan relevante como es ese efecto liberatorio debe deducirse del sentido que la propia ley da a esos certificados, y no quedar a la libre determinación de la Administración, bien según cómo lo regule reglamentariamente o por la forma de redactar las certificaciones

Doctrina que se declara: a la luz de todo lo anterior, se establece la siguiente doctrina

«1º Que el artículo 42.1 y 2 del ET es un precepto que evidencia deficiencias, de ahí que en su momento el Consejo Económico y Social dijese que se trata de un precepto que ‘adolece de falta de claridad y plantea por ello dudas interpretativas que desembocan en no pocos casos en falta de seguridad jurídica’ (cfr Dictamen 3/2012) y no sólo respecto de lo ahora controvertido sino respecto de otros aspectos que no son del caso, a lo que se añaden los condicionantes y limitaciones de gestión para el acceso a esa información por parte del empresario principal.

2º Desde esa consideración crítica hay que recordar que ya en las sentencias antes citadas dijimos que es criticable, por equívoco, que bajo el nombre de «certificado», la TGSS emita documentos que explícitamente advierten de que no dan fe de los datos en ellos reflejados.

3º En fin, en la sentencia 1537/2018 se rechazó como motivo de nulidad la falta del debido desarrollo reglamentario ordenado por el artículo 42.1 del ET, lo que no evita advertir que sí hay un efectivo déficit normativo que afecta a la fijación de reglas que arrojen seguridad el empresario principal en la forma de acreditar la situación del contratista o subcontratista si es que la TGSS objetivamente no puede ofrecer otra información».

 

Una propuesta interpretativa alternativa

La exoneración de responsabilidad (a mi entender, subsidiaria) a la que hace referencia el apartado 1º del art. 42 ET únicamente se refiere a los descubiertos anteriores a la contrata.

El empresario principal puede quedar liberado de responsabilidad por los descubiertos existentes antes del inicio de la contrata, en el caso de que la certificación sea negativa, o bien, transcurriera el plazo de 30 días hábiles.

Y esta exoneración de responsabilidad por los descubiertos anteriores ha sido apoyada explícitamente por la jurisprudencia. Como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«Concretando el ámbito de esa responsabilidad el precepto, en el primer párrafo, nos habla de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cual es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a periodo anterior a la contrata ya ‘que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas’. No se refiere pues a ninguna prestación, de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social».

En efecto, en este sentido ha afirmado

“resulta claro que la virtualidad exoneradora de la certificación negativa por descubierto en la entidad gestora o del transcurso del plazo de treinta días, que establece el apartado 1 del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere a la responsabilidad por las cantidades que pudieran adeudarse a la Seguridad Social con anterioridad a la adjudicación de la subcontrata, únicas de las que se podía certificar, no a la responsabilidad exigible precisamente por cotizaciones no satisfechas a la Seguridad Social por el subcontratista como consecuencia de las obras subcontratadas, a las que se refiere el apartado 2 del mismo precepto del Estatuto”. STS\C-A 28 de octubre 1996 (rec. 777/1991)

Ver también en la doctrina judicial, entre otras, SSTSJ\C-A Extremadura 19 de mayo 2005 (rec. 2342/1998); no obstante, en contra, en la jurisprudencia – aisladamente-, STS\C-A 6 de marzo 2002, (rec. 2741/1997); y, en la doctrina judicial, STSJ\C-A Andalucía\Granada 24 de marzo 2003 (rec. 1822/1997).

No obstante, la certificación del apartado 1º también proyecta un espacio de exoneración de la responsabilidad solidaria derivada de las obligaciones en materia de Seguridad Social durante un limitado período de tiempo: el que, iniciada la contrata, transcurre desde la solicitud de la certificación – anterior o coetánea al inicio de la contrata – hasta que la TGSS la libre (con un máximo de 30 días hábiles).

El apartado 2º del art. 42 ET, como se ha avanzado, estaría refiriéndose a otro tipo de responsabilidad distinta de los descubiertos del primer apartado y, por ende, no exonarable por la certificación.

De modo que el empresario principal sería siempre responsable solidario por las obligaciones en materia de Seguridad Social durante toda la contrata. No obstante, – como se ha avanzado -, no lo sería por el período en el que, iniciada la contrata, la TGSS no haya librado la certificación, con un máximo de 30 días hábiles desde la solicitud, que puede ser anterior o coetánea al inicio de la contrata. Y ello, por tanto, con independencia del sentido de la certificación.

En efecto, la expresión inicial del apartado 2º del art. 42 ET (“El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social … ”) sostendría este planteamiento.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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Sobre el concepto de estar al corriente de las cuotas

Un empresario se considera al corriente si reúne las siguientes condiciones o requisitos (Circular 5-046, 14-11-1996, TGSS)

  1. Estar inscritos como empresarios en la Seguridad Social y haber afiliado, en su caso, y dado de alta a los trabajadores que presten servicios a los mismos.En el supuesto de trabajadores por cuenta propia o autónomos, estar afiliados y en alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda en razón de su actividad.2. Haber presentado los documentos de cotización correspondientes a las cuotas de Seguridad Social y, si procediese, de los conceptos de recaudación conjunta con las mismas así como de las asimiladas a aquéllas a efectos recaudatorios, entre otras, las aportaciones por ayudas equivalentes a jubilaciones anticipadas o previas a las jubilaciones ordinarias y las aportaciones para el sostenimiento de los Servicios Comunes y Sociales de la Seguridad Social, y no tener deudas pendientes de pago por las cuotas y demás conceptos indicados, así como por los recargos sobre los mismos, en la fecha de expedición de la certificación a que se refiere la Instrucción siguiente, según los antecedentes obrantes en la respectiva Dirección Provincial de la TGSS.

 

No hay deudas pendientes de pago (Circular 5-046, 14-11-1996, TGSS)

– Cuando las reclamaciones administrativas de las deudas y los demás actos y trámites del procedimiento administrativo de apremio sean impugnados en vía administrativa o judicial y se hubiere consignado o garantizado con aval solidario su importe más el recargo correspondiente y, en su caso, un 3 por 100 para costas.

  • Cuando se interpongan recursos por los responsables del pago que estén excluidos por Ley de la constitución de garantías como es el Estado, las Comunidades Autónomas, los Organismos Autónomos y las Corporaciones Locales o se formule oposición por cualquiera de los motivos tasados debidamente justificados, en tanto no se dicte resolución definitiva en vía administrativa o, en su caso, judicial.

  • Cuando tales deudas hayan sido objeto de concesión de aplazamiento y éste mantenga su efectividad.

  • Cuando se hubiese anulado o acordado la suspensión del procedimiento recaudatorio por cualquier otra causa legal».

 

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Art. 42.2 ET y responsabilidad: deuda salarial

Deudas extrasalariales

La STS 21 de julio 2016 (rec. 2147/2014), recogiendo el criterio jurisprudencial sobre esta cuestión afirma que,

«artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista»

Por otra parte, la jurisprudencia ha adoptado, en cierta medida, una concepción restrictiva del concepto de “salario” ex art. 42 ET. Especialmente porque ha entendido que no quedan incluidos los salarios de tramitación (SSTS 14 de julio 1998, rec. 3482/1997; 2 de octubre 2000, rec. 3210/1999; 26 de diciembre 2000, rec. 4595/1999; y 23 de enero 2001, rec. 1706/2000).

Una valoración crítica al respecto aquí

Y la STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997) entiende que quedan excluidas las retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo (como por ejemplo, dietas, plus de transporte así como a la indemnización por fin de obra).

En relación a las mejoras voluntarias, ha descartado su carácter salarial (SSTS 19 de mayo 1998, rec. 3797/1998; 16 de septiembre 1999, rec. 2587/1998; 14 de febrero 2000, rec. 181/1999; y 22 de diciembre 2000, rec. 4317/2000).

En la doctrina judicial se ha descartado la responsabilidad con respecto a las dietas y gastos de combustible (STSJ Galicia 16 de diciembre 2015, rec. 3493/2013) y de las indemnizaciones por fin de contrato y falta de preaviso al no tener un carácter salarial sino indemnizatorio (STSJ Madrid 11 de febrero 2019, rec. 1286/2018). No obstante, la STSJ Canarias\Tenerife 14 de enero 2014 (rec. 491/2013) entiende que la responsabilidad se extiende a «los salarios correspondientes al periodo de preaviso».

 

Deudas salariales

En cambio, lógicamente, sí integra a la liquidación de las vacaciones, no disfrutadas por el trabajador por no haberse extinguido el contrato con anterioridad (STS 23 de diciembre 2004, rec. 4525/2003):

«Tal disposición [art. 42.2 ET], obliga a acudir al art. 26 del ET y su ámbito de aplicación; en dicho artículo se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, a los periodos de descanso computables como de trabajo. Siendo esto así, como razona acertadamente la sentencia recurrida, si el tiempo de vacaciones, es tiempo de trabajo, aunque materialmente no se trabaje, por ser tiempo de descanso, la conclusión tiene que ser la de que aquellos periodos de vacaciones, no disfrutados por extinguirse antes el contrato de trabajo, y que deben ser compensados económicamente, tienen naturaleza salarial, sin que esté comprendido dentro de los conceptos, que el art. 26.2 del ET no considera salarios, no teniendo por tanto naturaleza indemnizatoria. Esta Sala en sus sentencias de 20 de mayo de 1998 (rec. 3202/1997) y 9 de julio de 2002 (rec. 2175/2001), ha aplicado el art. 42.2 del ET decretando la responsabilidad solidaria de la empresa principal en materia de liquidación de vacaciones no disfrutadas, en supuestos de contratas y si bien es cierto que allí no se cuestionaba la naturaleza salarial de dicha liquidación de vacaciones, con dicha decisión implícitamente también estaba resolviendo el problema aquí planteado que es lo transcendente»

En términos similares, la SSTS 9 de marzo 2005 (rec. 6537/2003); y 1 de febrero 2006 (rec. 3306/2004).

Y la STSJ Madrid 11 de febrero 2019 (rec. 1286/2018), recogiendo esta doctrina entiende que

«contratista principal respondería de las deudas salariales reclamada de cada uno de los trabajadores que correspondería a los salarios, parte proporcional de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas (…), así como los intereses por mora de las cantidades que se le adeuden a los trabajadores por los citados conceptos».

Descartando, no obstante, la responsabilidad por mora, STSJ C. Valenciana 17 de mayo 2012 (rec. 3167/2011) afirma que

«La responsabilidad solidaria que establece el artículo 42.2 del ET solo alcanza a las «obligaciones de naturaleza salarial (…) y de las referidas a la Seguridad Social durante el periodo de vigencia de la contrata». El interés por mora en el pago del salario establecido en el artículo 29.3 del ET no se puede considerar como «una obligación de naturaleza salarial», sino que tiene un carácter indemnizatorio cuyo objeto es compensar al trabajador por el retraso sufrido en la percepción de su salario desde la fecha del devengo»

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial y alcance temporal

La STS 11 de noviembre 2013 (rec. 2674/2012) especifica que

«la responsabilidad solidaria del empresario principal (…) tiene (…) una limitación temporal expresamente establecida en el mismo precepto, consistente en que tal responsabilidad solidaria se extiende solamente al ‘período de vigencia de la contrata’, refiriéndose el siguiente límite temporal ‘durante el año siguiente a la terminación del encargo’ al plazo de ejercicio de la acción correspondiente, que, en lo que se refiere a los salarios, coincide con el plazo común de prescripción establecido en el art. 59.1 del ET.

Como en la relación de probanza aparece claramente que el último encargo fue entregado el 6 de junio de 2008, es claro que la responsabilidad solidaria del empresario principal no puede extenderse mas allá de dicha fecha [fecha en la que finalizó la contrata]».

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: deuda salarial y prescripción

Según la STS 5 de diciembre 2017 (rec. 2664/2015), la prescripción de la responsabilidad solidaria de la empresa principal sobre pago de salarios que establece el art. 42.2 ET no se interrumpe por la reclamación que haga el trabajador a su empleador.

 

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Art. 42 ET y responsabilidad: obligaciones referidas a la Seguridad Social

Siguiendo la argumentación de la STS 17 de mayo 1996, (rec. 1902/1995),

«la finalidad del artículo 42.2 que es garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de el puedan obtener vaya en perjuicio de la protección social del trabajador».

Así, en relación a la Seguridad Social abarca a STS 20 de mayo 1998 (rec. 3202/1997)

«los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización».

Y, como apunta la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000) las

«obligaciones referidas a la Seguridad Social, entendida como Ente gestor de prestaciones, y que únicamente pueden referirse a esas cuotas o a prestaciones anticipadas por la Seguridad Social, -y ello se admite aquí a efectos dialécticos-, prestaciones nacidas precisamente de estos descubiertos, pues el precepto en esta materia de Seguridad Social no se refiere a deudas con trabajador, sino a obligaciones con la Seguridad Social, que como veremos son subsidiarias cuando se trata de las prestaciones del sistema».

De modo que si concurre propia actividad, la empresa principal es responsable solidaria de una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente de trabajo (incapacidad temporal, incluso si se prolonga más allá de la duración de la contrata, STS 17 de mayo 1996, rec. 1902/1995), como de accidente no laboral (incapacidad permanente, STS 23 de septiembre 2008, rec. 1048/2007).

 

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Art. 42 ET y acción de repetición

La STS/Civil 2 de marzo 2021 (rec. 3257/2018), a propósito de la responsabilidad derivada del art. 42.2 ET y en relación a un supuesto en el que la principal paga un crédito concursal salarial contra la concesionaria concursada, afirma

«en virtud de esta responsabilidad solidaria del art. 42.2 ET que el Patronato Deportivo fue condenado a pagar la deuda salarial que la concursada tenía con una de sus trabajadoras. Se trataba de una deuda salarial surgida por la prestación de servicios en el marco de los adjudicados por el Patronato Deportivo a la concursada. La obligación del Patronato frente a la trabajadora de la concursada tiene un origen legal, en cuanto que el art. 42.2 ET le atribuye la condición de garante responsable del pago de esos salarios. No estamos propiamente ante el pago de un tercero, sino ante el pago de un garante legal. Y como en el caso de la fianza personal convenida, el garante que se ve requerido de pago y satisface la obligación garantizada, puede dirigirse frente al deudor principal para reclamar lo satisfecho, ya sea mediante una acción de reembolso, ya sea mediante una acción subrogatoria, que en el caso de la fianza se hayan reguladas respectivamente en los arts. 1838 y 1839 CC. A ellas nos referimos en la sentencia 761/2015, de 30 de diciembre:

«el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.

«(…) tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó».

En el caso de la subrogación, no existía duda de que el garante, al pagar la deuda garantizada, pasa a ocupar la posición del acreedor frente al deudor principal, en este caso la concursada, y si el crédito garantizado es concursal, aunque se haya satisfecho por el garante después del concurso, su efecto consiguiente es un cambio en la posición acreedora, conforme a lo previsto en los arts. 1203.3º y 1209 CC, que no afecta a la naturaleza concursal del crédito. El crédito concursal sigue siendo el mismo, aunque haya cambiado el titular con derecho a reclamarlo, y sin perjuicio del efecto previsto en el art. 87.6 LC (actual art. 263.2 TRLC) respecto de su clasificación.

A efectos concursales y, más en concreto, de determinar la naturaleza de crédito concursal o contra la masa, la jurisprudencia ha concedido este mismo tratamiento a la acción de reembolso del garante frente al concursado, por lo que respecta a la reclamación o repetición del importe del crédito satisfecho.

«El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal, sin que el hecho de gozar el fiador, no sólo de la acción subrogatoria (art. 1839 CC), sino también de la de reembolso (art. 1838 CC), permita concluir que la obligación frente al deudor nació con el pago posterior a la declaración de concurso y por ello su crédito es contra la masa. En todo caso, el fiador que paga con posterioridad a la declaración de concurso del deudor, se subroga en la titularidad del crédito, que mantiene la consideración de concursal».

Esta doctrina es también aplicable a este caso, en que el garante que, después de la declaración de concurso, pagó un crédito salarial concursal, había asumido esa condición de garante por prescripción legal. Esta obligación frente al trabajador, al margen de cuándo surgiera su exigibilidad, nacía con el nacimiento de las obligaciones salariales bajo las condiciones en que el art. 42.2 ET le atribuía la responsabilidad solidaria. Los créditos salariales que finalmente satisfizo el Patronato Deportivo, después de haber sido condenado al pago por el juzgado de lo social, habían sido reconocidos como créditos concursales en el concurso de acreedores.
A los efectos que ahora interesa, el tratamiento de los créditos dentro del concurso de acreedores, el derecho del Patronato Deportivo a resarcirse frente a la concursada de los importes satisfechos, al haber pagado por la concursada un crédito salarial concursal, no supone un nuevo crédito nacido después del concurso, sino la sustitución de este garante en la titularidad del crédito ya existente, que conserva su naturaleza concursal.

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Art. 168 LGSS y responsabilidad

La STS 23 de septiembre 2008 (rec. 1048/2007), siguiendo la literalidad del marco normativo vigente en ese momento, reitera que

«si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la «propia actividad» de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista»

Recogiendo esta doctrina, la STS 9 de diciembre 2010 (rec. 1266/2010)

Siguiendo la argumentación de la STS 22 de diciembre 2000 (rec. 4317/2000)

«si en materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social la regulación específica parte del principio de subsidiaridad, no puede admitirse el de solidaridad que se pretende. Efectivamente el artículo 97 del Texto de 1974 y el artículo 127 del Texto vigente [hoy art. 168 LGSS] parten de este principio de subsidiaridad. Nos habla el precepto de ‘sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto’, -es decir lo referente al pago de cuotas- cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- ‘si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de esta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente'».

Así, por ejemplo se ha extendido la responsabilidad a la principal en el pago de una prestación que corresponde a un trabajador de la subcontratista al que no dió de alta y no cotizó (STS 9 de diciembre 2010, rec. 1266/2010)

 

 

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Accidente de trabajo en empresa subcontratista, recargo de prestaciones y responsabilidad solidaria de la principal (y concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS)

La STS 19 de septiembre 2018 (rec. 144/2017), tras sintetizar los diversos hitos jurisprudenciales sobre esta cuestión (por este orden, sentencias 5 de mayo 1999, rec. 3656/1997; 14 de febrero 2008, rec. 4016/2006; 7 de octubre 2008, rec. 2426/2007; 18 de enero 2010, rec. 3237/2007; y 20 de marzo 2012, rec. 1470/2011), los recapitula del siguiente modo:

– La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

– La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

– La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

– En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

A la luz de esta doctrina, y centrándose en el caso concreto, entiende que

«la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma. También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.

La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad, pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido».

De modo que concluye que

«el recurso no puede prosperar pues ha tomado como referencial una sentencia que alberga doctrina opuesta a la que venimos considerando acertada y que ahora debemos reiterar».

Extensamente al respecto aquí

A mayor abundamiento sobre esta cuestión, las SSTS 18 de abril 1992 (núm. 375) – que dio lugar a la STC 81/1995 -; 16 de diciembre 1997 (rec. 136/1997); 5 de mayo de 1999 (rec. 3656/1997); 14 de mayo 2008 (rec. 4016/2006); y 23 de marzo 2012 (rec. 1470/2011), entienden que

«es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control».

El hecho de que el empresario principal haya incumplido los deberes que le incumbían sobre información e instrucción sobre los riesgos existentes puede ser determinante (STS 26 de mayo 2005, rec. 3726/2004; 23 de marzo 2012, rec. 1470/2011).

Como expone esta última,

«La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos:

A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL); así se indica en las SSTS 11 de mayo 2005 (rec. 2291/2004); 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004); 10 de diciembre 2007 (rec. 576/2007); y 7 de octubre 2008 (rec. 2426/2007)».

De modo que:

«la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción). De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

(…) El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas. No hay elementos de prueba que avalen tal hipótesis. Por ello se mantiene la premisa general de la obligación de la principal de garantizar la formación sobre riesgos del trabajador. Faltando ésta, la responsabilidad de principal y contratista no presenta distinción y, por ello, había de mantenerse el fallo de instancia y, con ello, la imposición del recargo que se hizo en la vía administrativa».

 

El concepto de «centro de trabajo» (lugar de trabajo)

Por otra parte, en relación al concepto de «centro de trabajo» ex art. 24.3 LPRL y 43.2 LISOS, las SSTS 22 de noviembre 2002 (rec. 3904/2001); y 26 de mayo 2005 (rec. 3726/2004), entienden que

«el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión ‘lugar de trabajo’, lo que aplicado al caso que aquí se resuelve significa que si la empresa que ahora rechaza su responsabilidad se ha adjudicado una obra para su ejecución, y decide libremente subcontratarla a otra empresa de su misma actividad, lo que ocurra en ese lugar de trabajo no le es en absoluto ajeno, sino que forma parte de las responsabilidades de ejecución que ha de asumir, lo mismo que los beneficios, con la contrata, de forma que su responsabilidad deriva de la falta de información control que le era exigible en relación con los trabajadores de la empresa subcontratista en relación con una obra de la que era adjudicatario».

De modo que la responsabilidad no alcanza a la principal, si la actividad no pertenece a la propia actividad y el accidente no se produce en un espacio (una nave) calificable como centro de trabajo – porque va a ser demolido y la principal ya no desarrolla actividad alguna (STS 18 de enero 2010, rec. 3237/2007).

 

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Accidente de trabajo, reclamación de daños y perjuicios y responsabilidad impropia

La STS 6 de mayo 2021 (rec. 2611/2018), dictada en Pleno (con dos VP), en un supuesto en el que debe resolverse si la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo está prescrita respecto de la empresa comitente, a la que no se reclamó inicialmente, en un supuesto en el que el accidente se produjo en el marco de una contrata de obras y servicios, siendo el trabajador empleado de la contratista, el Alto Tribunal entiende que la inicial reclamación contra la empresa empleadora no interrumpe la prescripción respecto de la empresa contratante. En concreto, tras rechazar que el art. 42.3 LISOS establezca responsabilidad solidaria alguna en materia de responsabilidad civil, afirma

«en el presente caso nos hallamos ante un claro supuesto de solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única que no tiene su origen en la ley ni en pacto expreso o implícito entre las partes, sino que nace con la sentencia de condena. La consecuencia de tal calificación es, como hemos avanzado, la inaplicación del artículo 1974 párrafo primero CC y, por tanto, que la reclamación efectuada ante el empresario empleador no interrumpe la prescripción respecto de la acción ejercitada contra el empresario principal, por lo que resulta evidente que cuando el actor reclamó contra el empresario principal su acción estaba ya prescrita por haber transcurrido más de un año desde que la acción pudo ejercitarse»

 

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D. Contratas y contratación temporal

Ilicitud del contrato para obra o servicio adscrito a la contrata

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021» 

 

 

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Extinción por fin de contrata y posible discriminación entre temporales e indefinidos ‘ex’ directiva 1999/70

En el marco de la controversia alrededor del caso de Diego Porras, el TSJ de Galicia planteó planteado 3 cuestiones prejudiciales a propósito de las diferencias indemnizatorias derivadas de la extinción de una contrata para los contratos de obra y servicio cuya duración esté vinculada a la misma y de la prevista para los contratos indefinidos en las resoluciones por “causas de empresa” [Autos (2) 27 de diciembre 2017 (rec. 3245/2017; y rec. 3105/2017); y 29 de diciembre 2017 (rec. 2970/2017). Aspecto que también se plantea en el VP a la STSJ Cataluña 23 de noviembre 2017 (rec. 4457/2017)].

El TSJ, partiendo de la base de que el contrato de obra o servicios vinculado a la duración de una contrata es un contrato temporal, entiende que la distinta indemnización prevista con respecto a los trabajadores indefinidos que ven extinguido el contrato en virtud de un despido colectivo describe una diferencia de trato en relación a una “condición de trabajo” (ex de Diego Porras).

La STJUE 11 de abril 2019 (C‑29/18, C‑30/18 y C‑44/18), Cobra Servicios Auxiliares, siguiendo el criterio de los casos Montero Mateos, Grupo Norte Facility, de Diego Porras (2) y Sindicato Nacional de CCOO de Galicia, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado en el importe indemnizatorio entre temporales e indefinidos en estas situaciones.

No obstante, la particularidad del caso es que el TJUE, en el apartado 52 de la sentencia, no cierra la puerta a que pueda someterse la extinción al régimen jurídico del art. 52 ET, lo que de facto implicaría que dejaría de ser un contrato temporal.

En concreto, la literalidad del citado apartado es

«corresponde al tribunal remitente examinar si, habida cuenta de que los contratos de trabajo por obra o servicio de que se trata en los litigios principales estaban vinculados a la duración de la contrata y esta se resolvió anticipadamente, es preciso considerar que se puso fin a dichos contratos de trabajo, antes del vencimiento del plazo que les había sido asignado, por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y si, por consiguiente, procede conceder a los interesados la indemnización prevista en el artículo 53, apartado 1, letra b), de dicho Estatuto».

Una valoración crítica a esta importante sentencia aquí

La STSJ Galicia 14 de mayo 2019 (rec. 3105/2017), resolviendo el caso que propició esta cuestión prejudicial, confirma la improcedencia del despido declarada en la instancia porque, aunque entiende que se ha producido un despido improcedente porque se ha producido una extinción de la contrata «ante tempus» injustificada (aunque la misma «no se había planteado por las partes, ni en la instancia ni en vía de recurso, por lo que no había sido analizada por la Sala»).

No obstante, para la STS 16 de julio 2020 (rec. 4468/2017), en la finalización de la contrata que desemboca en despido colectivo para personal fijo y terminación del contrato temporal, no hay despido improcedente, sino terminación subsumible en el art. 49.1.c) ET. Reitera SSTS 19 de marzo 2020 (rec. 4349/2017); y 2 de abril 2020 (rec. 4161/2017).

Esta doctrina debe entenderse superada por la STS 29 de diciembre 2020 (rec. 240/2018) que rechaza que pueda celebrarse un contrato de obra y servicio vinculado a la duración de una contrata.

Un análisis crítico en esta entrada

 

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E. Contratas y condición resolutoria

Contratas y el juego de la condición resolutoria

Siguiendo la exposición de la STS 17 de septiembre 2014 (rec. 2069/2013), cabe la posibilidad de que en el marco de una contrata opere una condición resolutoria que se hubiere pactado desde el principio («el hecho al que acabamos de hacer referencia pudo haberse previsto al concertar la relación laboral, pues no resulta insólito en el curso de las contratas para la prestación de servicios entre empresas, pudiendo haberse consignado una cláusula en el sentido de que la relación laboral terminaría si tal cosa sucediera y, en este caso, el contrato habría quedado válidamente extinguido a tenor de lo previsto en el art. 49.1.b) del ET»).

Ahora bien, además de tratarse de manifestaciones colaterales, al estar en juego las garantías (no solo legales) sobre terminación del contrato de trabajo, aún en tales casos debe actuarse con especial cautela. De ahí que, por ejemplo, el TS ha realizado interpretaciones restrictivas y ha entendido que cuando se ha pactado la terminación del contrato de trabajo por «resolución» de la contrata no se está incluyendo la minoración del encargo por parte de la empresa comitente (STS 12 de junio 2008, rec. 1725/2007).

Igualmente, el TS también ha descartado la licitud de la cláusula genérica que condiciona la duración del contrato a la descontratación total o parcial del servicio por decisión de la empresa principal o comitente (STS 8 de noviembre 2011, rec. 4173/2009).

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

La STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) establece que el artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore «causas» que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse ciertas adaptaciones relevantes.

En este sentido debe resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET. Por ejemplo, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente.

Además, el art. 49.1.b ET exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad cede necesariamente en estos casos. Y se reputa cláusula abusiva aquella que se apoya en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador y sí, en cambio, la de la empresa.

Las SSTS 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013) y 22 de diciembre 2014 (rec. 1452/2013) advierten que si el contrato para obra o servicio posee como causa natural de terminación la realización de la obra o servicio (art. 49.1.c ET), sería erróneo pensar que por vía del art. 49.1.b cabe introducir nuevos motivos extintivos, vinculados a la minoración (o terminación parcial, si se prefiere) de la contrata. En suma: si puede entenderse realizada la obra o servicio objeto del contrato, estaremos ante la terminación natural del contrato temporal, mientras que en caso contrario podrá haber motivo para acudir al ajuste de actividad por otras vías (modificativas, suspensivas), incluyendo las extintivas del despido objetivo (o colectivo) pero no desplazando el juego de éstas últimas a través de condiciones resolutorias que, si se hubieran pactado, colisionarían con la arquitectura del artículo 49 ET y los derechos del trabajador.

 

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F. Contratas y extinción contractual

«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) e impacto en la ineficacia del contrato de obra a ella vinculado

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

 

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«Vicisitudes» de la contrata (modificación/terminación anticipada) y modificación sustancial de las condiciones de trabajo

La STS 26 de septiembre 2018 (rec. 114/2017) ha establecido, ajustadamente a mi entender, que los cambios en el contenido de las contratas por parte de la principal no exime a la contratista de seguir los cauces legales previstos para las modificaciones sustanciales previstos en el art. 41 ET.

Ver al respecto en esta entrada

 

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Despido objetivo por finalización de contrata

En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Externalización y resolución por causas de empresa procedente

En relación a esta cuestión puede consultarse este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales»

 

 

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G. Contratas y convenio colectivo

Art. 42.6 ET

La STSJ CyL\Burgos 5 de octubre 2023 (rec. 615/2023) entiende que el contenido del art. 42.6 ET sólo es aplicable en el caso de que concurra el requisito de la «propia actividad» descrito en el art. 42.1 ET. En concreto afirma:

«la aplicación del convenio colectivo de la empresa principal sólo podría aplicarse de modo imperativo a una contrata o subcontrata (tercera empresa) si la ley directamente opta por intervenir sobre el convenio aplicable imponiendo tal equiparación temporal (lo que, por cierto, hace expresamente en el art. 11 de Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal imponiendo que durante la prestación de servicios en la empresa usuaria los trabajadores en misión tienen derecho a las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les correspondería de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria). En otro caso, cada convenio colectivo se aplica únicamente a las situaciones que se encuentren dentro de su ámbito funcional (actividad empresarial), territorial y personal, sin que sea posible con carácter general su extensión a una tercera empresa ajena a su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación. Únicamente podría lograrse la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas, entonces, cuando la propia negociación colectiva la contemple, y también de modo indirecto, en tanto se obliga a las empresas dentro de su ámbito de aplicación (a las empresas principales y no a empresas terceras) a cumplir una obligación, aunque la misma, a su vez, pueda tener efectos en otra relación ajena al convenio (la contratista). En concreto, muchos convenios colectivos, sobre todo de hostelería y construcción, equiparan las condiciones salariales cuando la empresa principal subcontrate parte de su actividad, obligándola a incorporar dicha obligación en los contratos celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas (STS 12 febrero 2021, rec. 2839/2019 con cita de la STS 12 de marzo 2020, rec. 209/2018 para un ejemplo concreto).

Pero la reforma de 2021 no impone la equiparación salarial pretendida, desde luego de modo claro en los casos en que la empresa principal está sometida a un convenio propio y no al sectorial. El art. 42 ET queda exactamente igual (salvo adecuaciones de lenguaje inclusivo) y simplemente se introduce un nuevo párrafo en el que se establece que el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas es el del «sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata con independencia de su objeto social, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme lo dispuesto en el Título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuenten con un convenio propio se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84».

Esto no significa ni que las contratistas puedan aplicar el convenio colectivo ‘propio’ de la empresa principal en caso de que lo tenga (con lo que se esfuma la equiparación en tal caso), ni necesariamente el del sector de la empresa principal, al entrar en juego, por voluntad de la propia norma, las reglas generales de concurrencia convencional del Título III del ET. En definitiva, las posibilidades de externalización de actividades de la empresa a través de contratas y subcontratas «se mantienen» estableciéndose, incluso, un régimen jurídico más claro y seguro que el que le precede.

A este respecto debe clarificarse que la reforma lo que hace es introducir un párrafo dentro del art. 42 que es donde se contiene un marco normativo para cuando las empresas contratan o subcontratan » su propia actividad» (la inherente a su ciclo productivo) con otras, externalizándola. Por lo que existen muchas contratas y subcontratas que quedan fuera de la norma: aquéllas en las que lo que se contrata con una empresa externa no es la propia actividad, sino una actividad ajena al círculo productivo de la empresa principal cuestión que tampoco ha quedado claro en la sentencia recurrida cuando se indica que la prestación de servicios de Nortex según el contrato (hecho probado cuarto) es la recepción de materias auxiliares , ensamblado, embalaje y preparación de pedidos para su consiguiente expedición de modo que no se ha determinado que se esté ante la misma actividad y la regla juega, así pues, sólo para los supuestos del art. 42 ET en que lo que se externaliza es la propia actividad de la empresa (la que es inherente al ciclo productivo). Y en tales casos, la regla se demuestra que es la misma: el del sectorde la actividad desarrollada salvo que la empresa contratista posea un convenio colectivo propio.

La aplicación del convenio sectorial a la actividad desarrollada en la contrata de la actividad principal, salvo que sea de aplicación el convenio propio de la contratista no parece así que se aporte gran novedad a lo ya señalado por el TS en su reciente sentencia de 12 de febrero 2021, rec. 2839/2019, reiterada por STS 11 de noviembre 2021, rec. 3330/2019, recordando que «el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal» y no obliga a establecer unas condiciones salariales iguales a la contratante y a la
contratista.

Con la reforma ya no hay silencio y consigue dotar de convenio sectorial a algunas empresas carentes de convenio propio y resolver legalmente el problema de algunas empresas propicias a controversias aplicativas como las empresas multiservicios. Pero si no hay acuerdo sobre el convenio aplicable a la principal , la simple alegación de la recurrente no puede conducir a la pretensión propuesta de aplicar un convenio sectorial que no consta sea el que aplica la principal cuando hay convenio propio de la empresa de outsoucing».

Esta doctrina se reitera en la STSJ CyL\Burgos 21 de septiembre 2023 (rec. 846/2022)

La STSJ Canarias\Las Palmas 28 de abril 2023 (rec. 2284/2022) establece que el art. 42.6 ET,

«no limita ni impide que a través de la negociación colectiva se haya producido o pueda producirse la equiparación de condiciones laborales, especialmente salariales, de tal forma que los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas disfruten de las mismas que habrían tenido si hubieran sido contratados directamente por la empresa principal».

La STSJ Galicia 14 de abril 2023 (rec. 831/2023), en aplicación del art. 42.6 ET reitera, en contra de los sostenido en la instancia, que ha de estar al convenio colectivo del sector de la actividad desarrollada por las empresas contratistas y subcontratistas «con independencia de su objeto social o forma jurídica»; en consecuencia, es irrelevante el objeto social».

Por otra parte, la SJS/1 Cartagena 16 de noviembre de 2022 (rec. 532/2022), entiende que, en la medida que el art. 42.6 ET viene a ratificar el criterio jurisprudencial descrito en la STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019) – ver al respecto supra -, la regla que contiene debe aplicarse también con anterioridad a la entrada en vigor del RDLey 32/2021.

Una primera aproximación al contenido del art. 42.6 ET en esta entrada

Un análisis exhaustivo sobre el contenido del art. 42.6 ET en este artículo: «Descentralización productiva y negociación colectiva devaluadora de condiciones de trabajo: crítica al nuevo art. 42.6 ET como medida correctora«

 

 

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Contratas (empresas multiservicio) y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo

El Tribunal Supremo ha dictado tres líneas interpretativas sobre el ámbito de aplicación funcional de los convenios colectivos en el contexto de las empresas multiservicio (STS 17 de marzo 2015; STS 11 de junio 2020; y STS 12 de febrero 2021), adoptando criterios específicos en base a las circunstancias concretas de cada caso.

 

STS 17 de marzo 2015

La STS 17 de marzo 2015 (rec. 1464/2014), siguiendo su propia doctrina (STS 31 de enero 2008, rec. 2604/2007), ha entendido que el criterio para determinar el convenio colectivo aplicable a las empresas multiservicios es el relativo a la actividad preponderante de la empresa.

En concreto, recogiendo su propia doctrina (SSTS 5 de junio 2000, rec. 4006/1999; 23 de enero 2002, rec. 1254/2001; 10 de julio 2000, rec. 4315/1999; 29 de enero 2002, rec. 1068/2001; 17 de julio 2002, rec. 4859/2000; y 31 de octubre 2003, rec. 17/2002), el TS entiende que

«No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable».

De modo que

«en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios».

De forma que, dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado, lo determinante para fijar el Convenio aplicable,

«será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa».

Discrepando de esta solución dada por el TS, de las diversas tesis barajadas por la doctrina, a mi modo de ver, la más ajustada es la que aplica el convenio colectivo sectorial de la actividad desarrollada por el trabajador en la empresa principal (y que, de hecho, se alinea con el principio de realidad apuntado).

De hecho, es el criterio de la STSJ Madrid 29 de octubre 2012 – de contraste – (rec. 4321/2012):

«es lo cierto que entre los diferentes servicios acometidos en virtud de la contrata de la que ha resultado ser adjudicataria la empresa, no hay elemento de juicio alguno para poder concluir que entre ellos el principal o preponderante sea el relativo a la limpieza de edificios y locales, por lo que tampoco resulta desproporcionado o falto de lógica, conforme ya dictaminó la Comisión Consultiva en su informe de fecha 8-9-11, y que la juzgadora de instancia ha hecho suyo – F. de D. 2o -, establecer que en tales casos, y en ausencia de un convenio de empresa, serían de aplicación tantos convenios colectivos como actividades distintas se realizan por la empresa».

A mi entender, esta tesis (también seguida por otra doctrina judicial), sin ser «infalible», resulta más sólida que la de la actividad preponderante que defiende el TS (y también «supera» a la que sostiene la aplicación del convenio colectivo aplicable a la empresa principal).

Y esta mayor solidez, a mi entender, se aprecia en el hecho de que ofrece mayor protección a los trabajadores y, además, es la que – en mi opinión – cubre un mayor número de situaciones conflictivas (convirtiendo a esta norma en la más eficiente, pues, es la que ofrece mayor número de soluciones y, por ende, mayor seguridad jurídica).

Extensamente al respecto aquí

 

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STS 11 de junio 2020

La STS 11 de junio 2020 (rec. 9/2019), en función de las circunstancias particulares del caso, entiende que debe aplicarse el convenio de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa cliente.

Ver extensamente al respecto en esta entrada

Esta sentencia sigue el criterio de la STS 22 de febrero 2019 (rec. 237/2017).

Esta doctrina ha sido ratificada por la STS 6 de octubre 2022 (rec. 35/2021), manifestando expresamente que este doctrina es la que, finalmente, ha sido recogida en el art. 42.6 ET ex RDLey 32/2021.

La STS 17 de octubre 2022 (rec. 2931/2021), en un supuesto en el que debe dilucidarse si un conserje de una empresa multiservicios que no cuenta con convenio colectivo propio y que presta servicios en una comunidad de propietarios está sujeto a las reglas subrogatorias del convenio colectivo del sector de la limpieza, rechaza la aplicación de las mismas porque

«Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación».

Doctrina que se reitera en la STS 23 de noviembre 2022 (rec. 2919/2021)

En virtud de la STSJ CLM 25 de enero 2019 (rec. 1688/2017), el principio de especificidad justifica aplicación temporal del convenio colectivo del sector.

Extensamente al respecto aquí

No obstante, parece que el TS se opone a esta línea doctrinal en suplicación, pues, la STS 6 de febrero 2020 (rec. 646/2017) establece cuál es el convenio colectivo de aplicación para la determinación del salario regulador de la indemnización por despido improcedente de un trabajador que prestaba servicios como limpiador para una empresa que tiene la condición de Centro Especial de Empleo (CEE) y que había contratado con un determinado hotel la prestación de servicios auxiliares en el área de Cocina.

Se trata de una sentencia importante, pues, aunque el conflicto se refiere a un CEE, parece cerrar la puerta a que el contenido de un convenio colectivo pueda extenderse a los trabajadores de las contratistas que quedan fuera de su ámbito de aplicación funcional.

Extensamente al respecto aquí

Esta tendencia de la doctrina jurisprudencial se ha visto confirmada en las resoluciones que se recogen en los dos epígrafes que siguen.

 

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STS 12 de febrero 2021

La STS 12 de febrero 2021 (rec. 2839/2019) se refiere al despido nulo de una camarera de piso de una empresa contratista que presta servicios para un hotel (y que tiene la condición «formal» de multiservicio, pero no ha quedado acreditado), en el que se plantea si, a efectos de la fijación de la categoría y del salario regulador de las consecuencias derivadas de la citada calificación, el convenio colectivo aplicable debe ser el de limpieza o el de hostelería, ambos provinciales.

Siguiendo el razonamiento de la STS 12 de marzo 2020 (rec. 209/2018), la sentencia, tras recordar que el art. 42 ET exija la equiparación de condiciones y que un convenio colectivo no puede aplicarse a una empresa que quede fuera de su ámbito de aplicación funcional, (de forma controvertida) entiende que no puede aplicarse el convenio colectivo de hostelería, porque la actividad de la empresa (según el TS, de limpieza) queda fuera de su ámbito de aplicación.

Un análisis crítico de esta sentencia aquí

Reitera esta doctrina, la STS 11 de noviembre 2021 (rec. 3330/2019)

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El caso particular de los Centros especiales de empleo (CEE)

En el caso de los centros especiales de empleo (CEE), aunque la jurisprudencia ha admitido que están sometidos a las reglas de subrogación de plantilla previstas en otro convenio colectivo, tanto cuando operan como empresas entrantes  (SSTS 21 de octubre 2010, rec. 806/2010; 4 de octubre 2011, rec. 4597/2010; 7 de febrero y 4 de octubre 2012, rec. 1096/2011 y rec. 3163/2011; 20 de febrero y 9 de abril 2013, rec. 3081/2011 y rec. 304/2012) como cuando lo hacen como empresas salientes (SSTS 9 y 10 de octubre 2012, rec. 3667/2011 y rec. 3471/2011; y 18 de diciembre 2012, rec. 414/2012), esta extensión del ámbito de aplicación funcional queda circunscrita a este supuesto subrogatorio, no pudiéndose predicar para otros contenidos convencionales. En concreto, se ha entendido que los trabajadores del CEE no pueden exigir el abono del salario previsto en el convenio colectivo del sector de la actividad que desarrollan en la principal (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria). Así se recoge en SSTS 24 de noviembre 2015 (rec. 136/2014); 9 de diciembre 2015 (rec. 135/2014) – un comentario crítico de ambas aquí; y 6 de febrero 2020 (rec. 646/2017) – un comentario crítico aquí

La STS 20 de diciembre 2022 (rec. 1871/2019) reitera esta doctrina añadiendo, teniendo en cuenta la reforma de 2021, lo siguiente:

«Además, aun cuando resulte inaplicable al presente asunto por razones temporales, esta es la solución que se desprende de la nueva Disposición Adicional vigesimoséptima ET, introducida por el RDL 32/2021, que configura una excepción al régimen jurídico del Convenio aplicable en contratas que establece el artículo 42.6 ET en aquellos supuestos en el que la empresa contratista empleadora sea un centro especial de empleo».

Plantamiento que se reitera en la STS 11 de abril 2023 (rec. 2159/2020)

 

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Contratas y convenio colectivo sectorial: impugnación por asociación de empresas multiservicio

La STS 13 de julio 2022 (rec. 161/2022), rechaza que una asociación de empresas multiservicio esté legitimada para impugnar por ilicitud el I Convenio colectivo de empleados y empleadas de fincas urbanas de las provincias de Valencia y Castellón para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 (podría haberlo hecho por lesividad si hubiera acreditado daños graves efectivos y reales). Entiende que las empresas multiservicio no están legitimadas porque no están incluidas en el ámbito de aplicación funcional del convenio (y por ello no están obligadas, de ningún modo, por la regulación de su artículo segundo que exige la equiparación de condiciones de trabajo de los trabajadores externalizados con las de los trabajadores propios de las comunidades de propietarios). No obstante, en relación al contenido del citado precepto, puntualiza que

«el convenio colectivo se limita a obligar a las comunidades de propietarios, integradas en su ámbito funcional, a que las condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas externalizadas disfruten de las mismas condiciones que los trabajadores propios de las comunidades de propietarios, lo cual comportará que, cuando la comunidad de propietarios presenta externalizar estos servicios, deberá advertir a las empresas interesadas sobre las condiciones convencionales, que la comunidad está obligada a respetar, como dijimos en STS 12 de marzo 2020, rec. 209/2018, donde concluimos, en un supuesto similar al aquí debatido, que afectó a determinados preceptos del convenio de hostelería de Alicante, donde concluimos que, la obligación mencionada se dirige única y exclusivamente a los empresarios incluidos en el ámbito funcional del convenio, quienes se obligan a garantizar que los trabajadores y trabajadoras, que presten servicios en empresas contratistas o subcontratistas en las áreas mencionadas, cobrarán, al menos, las mismas retribuciones del convenio, estableciéndose como principal garantía para alcanzar ese objetivo, que los empresarios principales responderán subsidiaria y, en su caso, solidariamente de las obligaciones mencionadas»

Más recientemente, la STS 13 de septiembre 2022 (rec. 10/2021) ha vuelto a incidir sobre esta cuestión a resultas del contenido del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la provincia de Las Palmas, aunque, esta ocasión, ahonda en la cuestión relativa a la legitimación por lesividad ex art. 165.1.b LRJS.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

La STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) desestimó la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

 

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Contratas ejecutadas en centro de trabajo de la principal y principio de correspondencia

El principio de correspondencia (ver al respecto en estas entradas) podría verse particularmente comprometido en los casos de contratas y subcontratas que comparten de forma continuada el mismo centro de trabajo con la principal.

En efecto, en estos casos, a mi modo de ver, debería evaluarse si podría entenderse que el “lugar de trabajo” (esto es, el lugar de ejecución) de los trabajadores de una contratista en el centro de trabajo de la principal, podría ser calificado como “centro de trabajo” a los efectos de determinar si se ha vulnerado el principio de correspondencia del convenio colectivo de empresa que se aplica en la empresa contratista.

Extremo particularmente relevante, pues, si se aceptara que el “lugar de trabajo” es asimilable al “centro de trabajo», los convenios colectivos de empresa de las contratas podrían ser calificados como nulos de forma sobrevenida (bien, porque se evidenciaría que no se habrían negociado con representantes de todos los “centros de trabajo” de la misma, o bien, porque, el número de trabajadores de dichos “centros de trabajo” es insuficiente para la constitución de la representación unitaria, impidiéndose la válida negociación de un convenio colectivo de empresa). Con la consiguiente aplicación del convenio colectivo del sector o de la actividad preponderante si se trata de una empresa multiservicios (ex STS 17 de marzo 2015, rec. 1464/2014).

Extensamente sobre esta cuestión en esta entrada

 

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Aplicación de convenios diferenciados en función de la actividad desarrollada por el trabajador contratista en las empresas comitentes

La STS 17 de marzo 2023 (rec. 933/2020) se refiere a una trabajadora que desarrolla su tarea de limpieza en dos empresas principales sometidas a convenios colectivos distintos (respectivamente, limpieza y contratas ferroviarias – éste último, calificado como «prioritario y prevalente»). Entiende que, en virtud del principio de especialidad, no puede aplicarse un único convenio, sino que debe procederse a una diferenciación porque se trata de «contratas con contenidos materiales y temporales singulares y sometidas cada una de ellas a sus propias vicisitudes».

 

 

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H. Contratas y derechos fundamentales

Contratas y derecho de huelga

Este repaso debe empezar con el contenido de las SSTC 75/2010 y 76/2010 – caso «Unigel«- que declaran la nulidad del despido objetivo efectuado en una empresa contratista a raíz de la decisión de la cliente de finalizar la contrata como consecuencia de los incumplimientos derivados del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores de la primera.

En la jurisprudencia, las SSTS 11 de febrero 2015 (rec. 95/2014) – caso «Grupo Prisa (o Pressprint)» -; y 20 de abril 2015 (rec. 354/2014) – caso «Coca-Cola» –  declaran que, en el marco de un grupo de empresas, la decisión de las empresas clientes de encargar a otros contratistas externos los servicios que, en virtud de una relación mercantil, hasta entonces les presta una de las sociedades del grupo y que se han visto paralizados como consecuencia de una huelga de sus trabajadores, vulneraba el derecho de huelga.

De hecho, las SSTS (2) 3 de octubre 2018 (rec. 3365/2016; y rec 1147/2017) – casos «Grupo Zeta» y «Grupo Vocento» -, siguiendo una fundamentación prácticamente idéntica, han confirmado la vigencia de la doctrina «Prisa» – en un caso idéntico – anteriormente expuesta. En el marco de un grupo de empresas, en caso de huelga de los trabajadores de una de las sociedades del grupo que presta servicios al resto, el recurso a contratistas externos al grupo debe ser calificado como un esquirolaje ilícito y, por tanto, supone una vulneración del derecho de huelga.

Extensamente al respecto aquí

La STS 16 de noviembre 2016 (rec. 59/2016) – Caso «Altrad» – entiende que el recurso a terceros contratistas por una empresa principal no puede ser calificado como un supuesto de esquirolaje externo contrario al derecho de huelga de los trabajadores de la contratista que habitualmente le presta servicios, porque precisamente no existe esta especial vinculación entre las empresas.

Extensamente al respecto aquí

En la STS 23 de enero 2017 (rec. 60/2016) – caso «Telefónica» – se cuestionaba si, convocada una huelga en varias empresas subcontratistas de dicha empresa, ésta tenía obligación de cumplimiento de los deberes de negociación que impone en situaciones de huelga el artículo 8.2 RDL 17/77. En este caso, el Alto Tribunal entendió que no había vulneración del derecho de huelga ya que la empresa principal no vulnera ese derecho fundamental (ni el vinculado de libertad sindical) cuando los trabajadores en huelga no pertenecen a su plantilla, sino a la de diferentes empresas que subcontratan con ella la actividad de provisión de servicios finales de telecomunicaciones.

En la STS 13 de julio 2017 (rec. 25/2017) – caso «Indra y Vodafone» – , al amparo de la STC 17/2017, se rechazó la existencia de un esquirolaje tecnológico que vulnerara el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista, si la empresa principal utiliza, como es habitual, un dispositivo automático para redistribuir entre los demás contratistas del servicio los requerimientos de llamadas cuando se producen picos de demanda.

Un comentario de la STC 17/2017 aquí

Y en la doctrina judicial, entre otras, la STSJ Cataluña 12 de marzo 2018 (rec. 99/2018) – caso «Telefónica» -, confirmando el criterio de la instancia (que ratificaba la sanción impuesta por la ITSS), entiende que la empresa principal (Telefónica) ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores de la contratista (del sector del metal) en huelga al suplirlos con sus propios trabajadores.

Ver al respecto aquí

 

 

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I. Contratas y cooperativas de trabajo asociado

Contratas y cooperativas de trabajo asociado

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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CESTIÓN LEGAL E ILEGAL DE TRABAJADORES

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A. Directiva 2008/104 sobre ETT

Directiva 2008/104: Ámbito de aplicación

La STJUE 11 de noviembre 2021 (C‑948/19), Instituto Europeo de la Igualdad de Género (EIGE), entiende que la Directiva es aplicable a un supuesto de cesión de trabajadores por parte de una ETT a una agencia de la Unión Europea porque concurren las siguientes notas: ser «empresas públicas y privadas», ser una «empresa usuaria» y ejercer una «actividad económica». En concreto afirma (ap. 46 a 48)

«el EIGE ejerce, al menos en parte, una actividad consistente en ofrecer servicios en un determinado mercado.

Por lo demás, nada indica que una agencia de la Unión, como el EIGE, esté excluida, como tal, del ámbito de aplicación de la Directiva 2008/104 cuando se beneficia de la puesta a disposición de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal.

En efecto, en la medida en que el tenor del artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva se refiere a empresas «públicas y privadas», el hecho de que una agencia de la Unión, como el EIGE, haya sido creada sobre la base del Derecho de la Unión, en concreto el Reglamento n.º 1922/2006″

Por otra parte, a la hora de equiparar las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos con el mismo puesto de la usuaria, el TJUE entiende que, en la medida que no existe una normativa específica (ni en el Estatuto de los Funcionarios de la Unión ni el régimen aplicable a los otros agentes regulan las condiciones de trabajo de los trabajadores puestos a disposición de las agencias de la Unión por ETT), cuando estas agencias recurren a trabajadores cedidos por ETT, el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 5.1 Directiva 2008/104, se aplica plenamente a estos trabajadores en el ejercicio de su misión en el seno de dicha agencia. Precisando que esta comparación entre «las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal con las del personal empleado sobre la base del Estatuto de los Funcionarios de la Unión, ello no tiene en modo alguno como consecuencia conferir el estatuto de funcionario a los trabajadores cedidos por esas empresas».

Según la STJUE 17 de noviembre de 2016 (C-216/15), Ruhrlandklinik, el artículo 1, apartados 1 y 2, de la Directiva 2008/104, relativa a empresas de trabajo temporal debe interpretase en el sentido de que

«entra dentro de su ámbito de aplicación la cesión por una asociación sin ánimo de lucro, a cambio de una compensación económica, de uno de sus miembros a una empresa usuaria para que realice en ésta, a cambio de una retribución, una prestación laboral, con carácter principal y bajo su dirección, siempre que dicho miembro esté protegido por ello en el Estado miembro de que se trate, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, aunque ese miembro no tenga la condición de trabajador en Derecho nacional por no haber celebrado un contrato de trabajo con la referida asociación».

Sobre las posibles implicaciones internas de este criterio ver aquí

La STS 21 de enero 2020 (rec. 159/2018), es el primer pronunciamiento que (obiter dicta) se refiere a esta doctrina afirmando:

«Si una entidad no lucrativa pone a disposición de una empresa el trabajo de sus asociados estamos ante verdaderos trabajadores y cesión ilegal, pues de hecho actúa como una ETT (STJUE 17 de noviembre 2016, C-216/15, Ruhrlandklinik)».

De hecho, siguiendo el criterio que impulsa el contenido de esta sentencia del TJUE citada, aunque sin citarla, la STSJ Cataluña 18 de julio 2019 (rec. 11/2019) ha desestimado la demanda de conflicto colectivo presentada por dos asociaciones patronales (mayoritarias) del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña en relación al contenido del art. 60 del Convenio colectivo interprovincial del sector de la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, que obliga a las empresas contratistas de ciertos servicios la obligación de aplicar a sus trabajadores el salario y la jornada previsto en el citado convenio.

Extensamente al respecto aquí

 

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Directiva 2008/104: sobre el concepto de «puesta a disposición»

La STJUE 22 de junio 2023 (C‑427/21), ALB FILS Kliniken GmbH, ha entendido que queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Directiva una situación de puesta a disposición originada como garantía del derecho del trabajador a oponerse a la transmisión de su contrato a la nueva titular de la unidad productiva.

Las circunstancias particulares del caso, esenciales para comprender el sentido del fallo, son (muy sintéticamente) las siguientes:

Un trabajador presta servicios para una empresa que, tiempo después, decide externalizar una parte de su actividad a través de una filial cuyo capital social pertenece en su totalidad a esta última. A pesar de que se produce una transmisión de una entidad económica, el trabajador se opone a la misma y, de acuerdo con el con el derecho alemán, decide mantener su relación contractual con la cedente. En este contexto, el trabajador quedó obligado a realizar su prestación laboral en la sociedad cesionaria, que disponía, en este contexto, de una facultad de dirección frente a él, tanto en el plano técnico como en el organizativo. Y, por otra parte, la cedente tenía derecho de ponerlo a diposición de la cesionaria de manera permanente (ésta última, tenía derecho a impartir instrucciones al trabajador).

En concreto, el TJUE entiende que para que se aplique la citada Directiva deben darse dos condiciones:

Primera,  el contrato de trabajo debe celebrarse, o la relación laboral establecerse, con el trabajador con el fin de destinarlo a una empresa usuaria.

Segunda, el empleador debe tener la intención de poner al trabajador afectado a disposición de una empresa usuaria de manera temporal.

Ninguna de las dos condiciones se dan en este caso porque «el trabajador afectado fue contratado inicialmente para ejecutar tareas propias de su empleador», de modo que «en el momento de celebración del contrato de trabajo, el empleador no tenía la intención de poner a ese trabajador a disposición de una empresa usuaria». Además, en este caso, se da la circunstancia que

«la relación laboral con dicho empleador se mantiene por la única razón de que el propio trabajador ha ejercido su derecho de oposición a la transmisión de su relación laboral a la empresa tercera, no solo falta tal intención en el momento de celebración del contrato de trabajo, sino también en el momento de puesta a disposición del trabajador a la empresa tercera».

 

 

 

 

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Directiva 2008/104: Restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión de trabajadores

Por otra parte, la STJUE 17 de marzo 2015 (C‑533/13), Shell Aviation, establece que el contenido del art. 4.1 Directiva 2008/104 («Las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos»),

-sólo se dirige a las autoridades competentes de los Estados miembros, imponiéndoles una obligación de revisión al objeto de cerciorarse del carácter justificado de las posibles prohibiciones y restricciones relativas al recurso al trabajo a través de empresas de trabajo temporal y, consiguientemente,

-no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de no aplicar cualquier disposición de Derecho nacional que conlleve prohibiciones o restricciones relativas al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal que no estén justificadas por razones de interés general en el sentido de dicho artículo 4, apartado 1.

De hecho, el contenido de esta sentencia ha sido empleado por la STSJ Galicia 26 de diciembre 2019 (rec. 30/2019) para sustentar la falta de legitimidad activa y de un interés gravemente lesionado de la asociación Empresarial Asempleo (representativa de los intereses de las ETT), para impugnar el contenido del art. 35 del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de A Coruña (que impide que pueda acudirse a una ETT para formalizar un contrato eventual – exigiéndose que la contratación sea directa).

 

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Directiva 2008/104: Sobre la duración máxima de cesiones sucesivas y abuso

La STJUE 17 de marzo 2022 (C-232/20), Daimler AG, afirma a la luz del art. 1 Directiva 2008/104,

«se desprende que la expresión «de manera temporal» no tiene por objeto limitar la aplicación del trabajo a través de empresas de trabajo temporal a puestos que no tengan carácter permanente o que deban ser ocupados para realizar una sustitución, ya que esta expresión no caracteriza el puesto de trabajo que debe ocuparse en la empresa usuaria, sino las modalidades de la puesta a disposición de un trabajador en dicha empresa»

También entiende que «la Directiva 2008/104 no tiene por objeto definir de manera específica un período de puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria más allá del cual dicha puesta a disposición ya no puede ser calificada de «temporal»». Y precisa que tampoco se establece «un período más allá del cual una puesta a disposición ya no pueda calificarse de «temporal»», ni la obligación de los Estados a hacerlo.

Por otra parte, aunque la Directiva obligue a los Estados a evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas esto no significa que les imponga la limitación del número de cesiones sucesivas de un mismo trabajador en la misma empresa usuaria, ni tampoco prevé ninguna medida específica que los Estados miembros deban adoptar a tal efecto, ni siquiera con el fin de impedir los abusos (ver al respecto STJUE 14 de octubre 2020, C‑681/18, JH y KG).

No obstante lo anterior, «los Estados miembros deben velar por que el trabajo a través de empresas de trabajo temporal con la misma empresa usuaria no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal».

Ahora bien, los Estados tienen la facultad de fijar «el período preciso más allá del cual una puesta a disposición ya no podrá considerarse temporal, en particular cuando las sucesivas renovaciones de la cesión de un mismo trabajador de una empresa de trabajo temporal a la misma empresa usuaria se extiendan en el tiempo». Y advierte que, en todo caso, «tal período debe tener necesariamente carácter temporal, es decir, conforme al significado de dicho término en el lenguaje corriente, debe estar limitado en el tiempo».

Y, para el caso de que no esté establecido, deberán hacerlo los Tribunales nacionales en cada caso, a la vista de las «circunstancias pertinentes, que incluyen, entre otras, las particularidades del sector (…), y asegurarse, como señaló en esencia el Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, de que el hecho de que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un trabajador de una empresa de trabajo temporal no tiene como fin eludir los objetivos de la Directiva 2008/104, en particular el carácter temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal».

Llegados a este punto establece los siguientes criterios a tener en consideración por los órganos jurisdiccionales nacionales. Puede apreciarse abuso si las misiones sucesivas del mismo trabajador cedido por una ETT en la misma empresa usuaria:

– dan lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de «temporal».

– eluden la propia esencia de las disposiciones de la Directiva 2008/104 y constituyen un abuso de esa forma de relación laboral, puesto que alteran el equilibrio que establece esta Directiva entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores, menoscabando la segunda

Y, finalmente, si la usuaria no da ninguna explicación objetiva que explique por qué recurre a sucesivos contratos de puesta a disposición (y especialmente, si se trata del mismo trabajador), el órgano jurisdiccional debe examinar si se elude alguna de las reglas de la Directiva 2008/104.

Por este motivo, el TJUE entiende que en el caso controvertido, constituye un uso abusivo de la posibilidad de llevar a cabo cesiones sucesivas de un trabajador de una empresa de trabajo temporal la renovación de tales cesiones para un mismo puesto en una empresa usuaria durante 55 meses, en el supuesto de que las sucesivas misiones del mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a la misma empresa usuaria den lugar a un período de actividad en esta empresa más largo que el que cabe calificar razonablemente de «temporal», a la vista de todas las circunstancias pertinentes, que incluyen, entre otras, las particularidades del sector, y en el contexto del marco normativo nacional, sin que se facilite ninguna explicación objetiva sobre el hecho de que la empresa usuaria de que se trate recurra a una serie de contratos de trabajo sucesivos a través de una empresa de trabajo temporal, extremo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente.

La STJUE 14 de octubre 2020 (C-681/18), JH y KG, entiende que la primera frase del art. 5.5 Directiva 2008/104/CE («los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en parti­cular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la presente Directiva, e informarán a la Comisión de dichas medidas»), no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETT a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En concreto, entiende que

«la doctrina que se desprende de la sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto (C‑331/17), relativa a la interpretación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada (…) [esto es, la Directiva 1999/70], no es aplicable al presente asunto. En efecto, mientras que la cláusula 5 de dicho Acuerdo Marco establece obligaciones específicas para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, no es este el caso del artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104».

No obstante, entiende que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de ETT, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una ETT a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto.

En concreto entiende que

«la Directiva 2008/104 impone a los Estados miembros, consistente en adoptar las medidas necesarias para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de esta Directiva, debe entenderse, habida cuenta de su sistema y de su finalidad, en el sentido de que se refiere a todas las disposiciones de dicha Directiva.

Y que la

«Directiva 2008/104 tiene también por objeto que los Estados miembros velen por que el trabajo a través de empresas de trabajo temporal con la misma empresa usuaria no se convierta en una situación permanente para un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal».

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

 

 

 

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B. Cesión ilegal

Finalidad del art. 43 ET

Según la STS 19 de junio 2012 (rec. 2200/2011),

«la finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores».

 

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«Disección» de la cesión ilegal

Supone varios negocios jurídicos coordinados SSTS 4 de marzo 2008 (rec. 1310/2007); y 14 de septiembre 2001 (rec. 2142/2000):

1) un ACUERDO entre dos empresarios -el real y formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien no asume jurídicamente la posición de empresarios;

2) un contrato de trabajo SIMULADO entre el empresario formal y el trabajador;

3) un contrato de trabajo EFECTIVO entre éste y el empresario real, pero DISIMULADO entre el empresario formal y el trabajador.

La cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial (SSTS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; 30 de noviembre 2005, rec. 3630/2004; 17 de abril 2007, rec. 504/2006; y 20 de julio 2007, rec. 76/2006).

En todo caso, «El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios» (STS 14 de septiembre 2001, rec. 2142/2000).

Reitera esta doctrina, SSTS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017); y 10 de junio 2020 (rec. 237/2018).

 

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Elementos caracterizadores de la cesión ilegal (diferenciación de la contrata)

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la STS 20 de octubre 2014 (rec. 3291/2013),

«en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores».

Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004), entre otras,

«Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita».

Sintetizando el contenido de la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), los elementos para identificar una verdadera contrata son

a. Disponer de una organización con existencia autónoma e independiente (debe estar válidamente constituida).

b. Contar la empresa contratista con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de su actividad (instalaciones, maquinaria y herramientas necesarias) – patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables

c. Organizar, dirigir y controlar efectivamente la empresa contratista el desarrollo de su propia actividad, ejerciendo el contratista las funciones inherentes a su condición de empresario (ejercer funciones de empresario).

d. Asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de una gestión empresarial.

En este sentido, “mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal” (SSTS 17 de julio 1993, rec. 1712/1992; y 17 de diciembre 2001, rec. 244/2001).

e. Desarrollar una actividad lícita, propia y específica, que sea diferente de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria y de colaboración con aquélla.

De modo que, siguiendo con la STS 14 de marzo 2006 (rec. 66/2005), entre otras, para proceder a esta distinción «la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos,

– la justificación técnica de la contrata [así se recoge en la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004)];

– la autonomía de su objeto;

– la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988);

– el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994); y

– la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…).

La redacción del art. 43 ET ex Ley 43/2006 ha integrado estos criterios salvo el relativo a la autonomía técnica de la contrata. No obstante, la jurisprudencia ha acudido a este elemento con posterioridad, «recuperándolo» (STS 19 de junio 2012, rec. 2200/2011; y la doctrina judicial, entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2703/2016) – ver a continuación.

Una síntesis de esta doctrina jurisprudencial en SSTS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017); y 10 de junio 2020 (rec. 237/2018). De hecho esta última sentencia establece:

«Como acabamos de exponer, lo verdaderamente determinante para establecer la eventual existencia de una cesión ilegal es analizar si las empresas subcontratadas han puesto verdaderamente en juego su propia infraestructura empresarial, o se han limitado simplemente a poner mano de obra a disposición del empresario principal bajo cuyo ámbito de organización y dirección se hubiere desarrollado la actividad de tales trabajadores.

Para despejar esa incógnita habrá que analizar las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con el pormenorizado análisis de los datos de juicio aportados por cada una de las partes y su adecuada valoración conforme a las reglas que rigen en materia de distribución de la carga de la prueba.

Teniendo en cuenta que la puesta en juego de tal infraestructura supone, tanto la aportación de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad, como de la estructura organizativa y de dirección que conlleva el mantenimiento de las facultades de organización y mando sobre los trabajadores que prestan servicios en la contrata.

El primero de estos elementos, que podríamos calificar como objetivo, supone la real y efectiva aportación por la subcontratada de los medios materiales necesarios para el desarrollo de la actividad: vehículos, herramientas, maquinarias, locales, infraestructura física, etc. Con una precisión, cualquiera que sea el título que permita a la subcontratada la utilización y disposición de esos medios, debe corresponder necesariamente a un negocio jurídico real y conforme a derecho, ajeno a cualquier intento de simulación o fraude con la utilización de subterfugios mediante los que se pretenda atribuir a la empresa subcontratada una titularidad dispositiva sobre tales recursos que no se ajusta a la realidad de las cosas, dirigida a encubrir la mera y simple cesión gratuita de esos medios materiales por parte de la empresa principal, o de terceras empresas interpuestas con esa misma finalidad defraudatoria.

El segundo, de naturaleza más subjetiva e intangible, está referido al verdadero ejercicio del poder empresarial. El control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad.

Estos serían los parámetros esenciales para decidir sobre la eventual existencia de una cesión ilegal de trabajadores, teniendo siempre en consideración que hay muchas actividades productivas que pueden ser objeto lícito de subcontratación y no requieren la aportación una infraestructura material especialmente relevante, en términos cuantitativos o cualitativos; que la empresa subcontratada deberá atenerse, lógicamente, a las órdenes, instrucciones y directrices generales que establezca la empresa principal que ha contratado y retribuye sus servicios; así como el hecho de que la actividad subcontratada se ejecute en el centro de trabajo titularidad de la empresa principal, o fuera del mismo.

Sin olvidar algo tan relevante como la forma y modalidad del pago del servicio por parte de la empresa principal, de lo que sin duda pueden inferirse consecuencias jurídicas determinantes para discernir si tan solo se retribuye la mera cesión de mano de obra- a lo que puede apuntar, por ejemplo, el pago de un precio por hora de trabajo-, o ciertamente se abona el precio de un determinado servicio a tanto alzado y en su integridad. Todos esos distintos factores condicionan la singular casuística de cada caso concreto»

 

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La reforma de 2006 y la autonomía técnica de la contrata

El Legislador con la reforma de la Ley 43/2006 positivizó los siguientes criterios jurisprudenciales a través de una serie de presunciones legales (apartado 2º del art. 43 ET):

– que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria;
– que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable;
– que la empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;
– que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

No obstante, repárese que, a diferencia de las aproximaciones de la doctrina casacional, con la nueva redacción del art. 43 ET operada por la Ley 43/2006 no se incluyó de forma expresa la justificación/autonomía técnica de la contrata.

En cualquier caso, esta «omisión legal» no ha impedido que la jurisprudencia (STS 19 de junio de 2012, rec. 2200/2011) y la doctrina judicial (entre otras muchas, STSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2703/2016) hayan recurrido a la misma con posterioridad.

En todo caso, qué debe entenderse por «autonomía técnica de la contrata» no está descrito de forma precisa y los tribunales se refieren a ella de formas diversas (entre muchos otros, STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004; y las SSTSJ Cataluña 8 de julio 2016, rec. 2703/2016; Galicia 5 de mayo 2016, rec. 546/2016; Comunidad Valenciana 18 de abril 2012, rec. 464/2012; Andalucía\Sevilla 10 de junio 2003, rec. 3707/2002; y Madrid 26 de mayo 2003, rec. 1935/2003).

Más recientemente, la STSJ Galicia 14 de marzo 2023 (rec. 5871/2022)

» b) Algún pronunciamiento exige la autonomía técnica de la contrata, que se despliega dentro del proceso productivo normal de la principal (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1993, 19 de enero de 1994, 7 de marzo de 1998 y 3 de octubre de 2005). Es decir, se trata de determinar si la contratista ejerce una autentica actividad específica en el seno de la de la principal, en forma autónoma, corriendo como auténtica empleadora con el riesgo y ventura de su función mercantil y no limitándose a aportar mera mano de obra. Así, por ejemplo, se viene afirmando la existencia de una cesión ilegal cuando los trabajadores de la contrata prestan sus servicios mezclados con el personal de la principal, sin diferenciación sustantiva en cuanto a sus funciones (sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de noviembre de 2000, 9 de enero de 2002 y 29 de abril de 2002). Sin embargo, no existe cesión cuando el proyecto y el diseño del servicio han sido realizados por la contratista, limitándose el trabajador a aplicarlo en el seno de la comitente (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de octubre de 2001); o cuando la contratista cuenta con controles de calidad propios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de diciembre de 2004). Asimismo, hallaremos pronunciamientos que viene a considerar que el ejercicio por el trabajador de funciones distintas a las establecidas en la contrata determina la existencia de una cesión ilegal (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de 21 de junio de 2002 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de octubre de 2002)»

No obstante, como se apuntará a continuación,la autonomía técnica podría resultar de difícil precisión cuando (en el marco de la distinción entre el poder de gestión empresarial mediato e inmediato) concurre una «subordinación técnica» por parte de la principal.

Y, en paralelo, el concepto de «propia actividad» propio del art. 42 ET (vinculado, como se sabe, a la teoría del ciclo productivo) también puede dificultar notablemente esta delimitación.

Sobre esta cuestión extensamente aquí

 

 

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Autonomía técnica vs. subordinación técnica

Un sector de la doctrina judicial (particularmente, el TSJ Galicia – por todas, sentencias 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015 ; y 5 de junio 2014, rec. 898/2014) ha señalado que debe distinguirse, entre «gestión empresarial mediata» (o poder empresarial de carácter mediato) y «gestión empresarial inmediata» (o poder empresarial de carácter inmediato).

Esta última, según esta doctrina, es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad (tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales). Y, la misma no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la «gestión empresarial mediata», en donde se enmarca, tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos, etc.

Desde este punto de vista, la existencia de una «subordinación técnica», se enmarcaría en el ámbito de la gestión inmediata, de modo que no sería sinónimo de falta de autonomía técnica:

«Se trata exclusivamente de lo que hemos denominado en ocasiones una subordinación técnica, esto es, que existe una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante. Dichas instrucciones o normas de carácter técnico en modo alguno podrían ser dictadas por la contratista, pues es notorio que la producción de la principal (perteneciente al grupo INDITEX) y en concreto la actividad ahora subcontratada se distribuye en multitud de talleres como el de autos, pero el producto debe ser el mismo una vez puesto en las tiendas, lo que exige una labor de control exquisita sobre el producto final, lo que en definitiva justifica el control regular de STEAR SA. Pero una vez que ese poder de control se ejercía, era la empresa TALLER DE CONFECCIONES A PONTE SLU, la encargada de seguir las especificaciones y condiciones exigidas por la principal, dando instrucciones concretas a sus trabajadores, y disponiendo de un propio margen de actuación a la hora de organizar el trabajo entre su plantilla, de modo que ninguna de esas instrucciones contiene indicaciones u órdenes dirigidas al actor sobre cuestiones referidas a horario, jornada, turnos o vacaciones (STSJ Galicia 4 de febrero 2016, rec. 5102/2015).

Un análisis crítico de esta doctrina aquí

Siguiendo esta doctrina SSTSJ Galicia 29 de marzo 2021 (rec. 2758/2020); y 27 de julio 2021 (rec. 4655/2020). Doctrina que también ha sido asumida por las SSTSJ Madrid 22 de diciembre 2010 (rec. 3102/2010); y Andalucía/Granada 2 de abril 2020 (rec. 1691/2019)

 

 

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Indicios para la calificación de una cesión ilegal

Aunque, en ocasiones, puede resultar complejo establecer una delimitación precisa, a la luz de los criterios jurisprudenciales analizados, pueden identificarse «indicios fuertes» de la existencia de una cesión ilegal y «elementos complementarios» que contribuyen a la misma.

 

Indicios fuertes

Uso de medios de producción de la principal: 

▪️ Si quién los aporta es la comitente existe cesión ilegal. Entre otras, SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016; rec. 4082/2016); 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014); y 16 de junio 2003, rec. 3054/2001); 19 de enero 1994, rec. 3400/1992).

▪️ Rechazando la existencia de cesión ilegal al constatarse el uso de medios propios por parte de la contratista (STS 12 de julio 2017, rec. 278/2016).

 

Ausencia de autonomía técnica de la contrata / «know how» / patrimonio inmaterial

▪️ La ausencia de autonomía técnica de la contrata es un elemento determinante para la calificación de la cesión ilegal (STS 3 de octubre 2005, rec. 3911/2004).

▪️ «lo que es más importante, ha puesto su organización empresarial al servicio de la ejecución de la contrata, su «saber hacer» (know how) como empresa en la prestación de servicios en CGP» (STS 10 de enero 2017, rec. 1670/2014).

Criterio que se reitera en STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018)

▪️ Es determinante «haber aportado un capital de conocimientos técnicos especializados o un patrimonio inmaterial que resultara relevante para la ejecución del encargo convenido». Ahora bien, debe calificarse la contrata como una cesión ilegal si no consta que el personal que la contratista empleó en la contrata tuviera una especialización profesional relevante», y los actores eran «conductores de carretillas elevadoras que, para la realización de su cometido, tuvieron que recibir un curso de carretillero que se programó para ellos y para trabajadores de la propia empresa comitente» (STS 17 de diciembre 2019, rec. 2766/2017)

 

Forma de pago de la contrata

▪️ La retribución por trabajador contratado o por unidad de producción o por horas de trabajo constituye en indicio fuerte de cesión ilegal (STS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001).

 

Ejercicio de función directiva empresarial

▪️ Nuevo! En el caso de un operador de cámara que pertenece a una empresa contratista de una televisión pública de CLM, se da una situación de cesión ilegal si «son los trabajadores de la principal los que le indican los lugares a los que tenía que desplazarse, en compañía siempre de alguno de sus redactores, y las noticias concretas cuyas imágenes debía grabar. Asimismo, debía seguir las instrucciones de dicho personal al participar en la confección o montaje final de las imágenes bajo su supervisión» (STS 14 de noviembre 2023, rec. 3361/2020).

En relación a la incidencia de la existencia de una coordinación débil en este caso, véase en este epígrafe de esta entrada

▪️ «el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal» (STS 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014)

▪️ «No consta intervención alguna de Zozaya Gas SL en la organización y dirección de sus trabajadores ya que no se ha acreditado que existiera algún responsable de esta empresa que ordenara, dirigiera o coordinara la actividad de los citados trabajadores constando únicamente que los conductores recibían las órdenes en los centros de trabajo de Carburos Metálicos SA a los que acudían, a través de las terminales situadas en dichos centros, donde conectaban los Pdas que previamente les había facilitado Carburos, no interviniendo en las órdenes los administrativos de Zozaya Gas SL, quienes también acudían al citado centro de trabajo. Tales datos ponen de relieve que las facultades de organización y dirección empresarial las ejerce Carburos Metálicos SA, sin que se oponga a tal conclusión el hecho de que Zozaya Gas SL concediera las vacaciones, ejerciera la facultad disciplinaria y les impartiera cursos formativos de tacógrafos, conducción segura, renovación del carnet ADR, CAP, conducción fleet board y prevención de riesgos laborales, ya que dichas facultades resultan muy escasas en comparación con las ejercidas por la mercantil Carburos Metálicos SA, que afecta a la esencia del contrato de trabajo» SSTS (2) 16 de mayo 2019 (rec. 3861/2016; rec. 4082/2016)

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es decisivo el dato de que las relaciones de organización jerárquica se desarrollaban en el seno de la estructura interna de ésta, siendo así que los teleoporadores solo se relacionaban con los jefes de servicio de la propia SITEL» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

▪️ Desarrollo de la actividad de la contratista dentro del ámbito organizativo completo del Ayuntamiento demandado (SSTS 24 de enero 2011, rec. 2077/2010; y rec. 1672/2010)

▪️ Gestión y dirección empresarial llevada a cabo por la principal, la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicio (STS 6 de mayo 2020, rec. 2414/2017)

 

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Criterios complementarios

Formación

▪️ Empresa principal imparte cursillos de formación a los trabajadores; e igualmente, el hecho de que participen en un proyecto que ya estaba definido en dicha empresa principal con anterioridad (STS 19 de enero 1994, rec. 3400/1992). Ver también STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

▪️ Descartando la existencia de cesión ilegal, «es relevante el que fuera SITEL [la empresa contratista] la encargada de formar a sus trabajadores» (STS 8 de enero 2019, rec. 3784/2016).

 

Prestación en locales de la principal

▪️ Tareas en cuestión se desarrollen en los locales de la empresa principal puede ser un indicio del carácter simulado de la contrata, dependiendo de la actividad de que se trate (entre otras, SSTS 16 de junio 2003, rec. 3054/2001; y 26 de octubre 2016, rec. 2913/2014).

Aunque, como se expone posteriormente, este elemento, en alguna ocasión, no ha sido relevante.

 

Habitualidad / permanencia de la actividad objeto de la contrata

▪️ Habitualidad o permanencia de la actividad que es objeto de la aparente contrata, así como la prestación de servicios del trabajador con carácter exclusivo para la empresa principal (STS 16 de febrero 1989, núm. 118)

 

Funciones reales de la coordinación de los trabajadores en la principal

▪️ «Por eso tiene especial relevancia, (…) la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista -Servicios Pasarela Mediterráneo – esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros» (STS 20 de octubre 2014, rec. 3291/2013).

▪️ El sistema de gestión para la ejecución de los encargos a través de una aplicación informática de la que se descargan, tras lo que cada empresa imparte las órdenes a sus trabajadores para su ejecución, así como la circunstancia de que la empresa subcontratada es libre de aceptar o rechazar cada uno de tales encargos, y de aceptarlo, se ponía en contacto con el cliente para acudir a su domicilio a fin de realizar la instalación o reparar la avería (STS 10 de junio 2020, rec. 237/2018).

Fijación diaria de diversos aspectos organizativos

▪️ STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Utilización de claves de acceso y password al igual que los trabajadores de la empresa principal;

▪️ STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Utilización de los mismos uniformes

▪️ STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Control de presencia lo realizara la empresa comitente

▪️ STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

Alquiler medios de producción a la contratista

▪️ STS 6 de mayo 2020 (rec. 2414/2017)

 

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Factores no determinantes para declarar la cesión ilegal

Facilitar equipos de protección individual:

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que

«el hecho que el empresario principal facilite a su contratista equipos de protección individual, para los servicios de farmacia que externaliza de cuatro centros (Residencias de Mayores) dependientes de él, es un hecho que no supone necesariamente la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, sino que el empresario titular del centro y de la actividad en él desarrollada, al externalizar parte de los servicios vela por el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 24 de la LPRL, especialmente el número 3, pues no se debe olvidar que según los hechos probados la administración tiene cinco centros para mayores y el servicio de farmacia lo ha externalizado en cuatro, lo que supone que en todos esos centros se desarrolla una actividad propia de ella, lo que la hace responsable, conforme al precepto citado y al 42 de la citada Ley, de vigilar la adopción de las normas de seguridad. Ello sentado, si facilita equipos de protección es para cubrir sus responsabilidades y abaratar costes, al comprarlos para todos los centros que de ella dependen, centralización de compras que también tiene para los medicamentos, todo lo que repercutirá en la fijación del precio a pagar a la contratista por cuanto minora el coste de los medios de protección y medicamentos a utilizar.

Lo relevante, a efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal, es la forma en la que se ejecuta lo contratado, quien organiza y dirige la actividad y en ese sentido el dato que nos ocupa constituye un simple indicio que no es relevante por si sólo».

 

Prestación en locales de la principal

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018), a diferencia de lo sostenido en otros supuestos (como se ha expuesto anteriormente) entiende que

«El hecho de que la actividad se desarrolle en las dependencias de la empresa principal, la contratante, no desvirtúa lo dicho [que no existe cesión ilegal] porque el servicio debe prestarse necesariamente en el lugar en el que las personas mayores dependientes residen y reciben los servicios farmacéuticos».

 

Recabar datos para la base de datos de la principal 

▪️ Nuevo! La STS 17 de abril 2024 (rec. 381/2020) entiende que «El hecho de que la base de datos a la que se incorporan los registros sea titularidad de EUSTAT, es la lógica consecuencia de la subcontratación del servicio para la realización de unas tareas que son propias de la empresa principal en los términos del art. 42 ET.

Siendo ese organismo público un centro oficial de estadística, su actividad consiste justamente en recabar y disponer de esa clase de datos incorporados y procesados en los bases informáticas de su titularidad, lo que en modo alguno impide que pueda subcontratar con una tercera empresa el servicio correspondiente a la captación e introducción de tales registros en sus herramientas informáticas, que, naturalmente conlleva la necesidad de autorizar y permitir el acceso de sus trabajadores al sistema.

Esa base de datos de la que es titular EUSTAT no puede calificarse como el medio material indispensable para la prestación del servicio que no es aportado por la empleadora del trabajador, sino que constituye en realidad el objeto de la actividad que le corresponde realizar a ese organismo público, que la subcontrata con un tercero.

Contra lo que afirma la sentencia, no es la herramienta fundamental que necesitan y con la que operan los trabajadores de IKERTALDE para realizar su actividad, sino el objeto final de la misma, el producto de la empresa principal a la que se incorpora el fruto de su trabajo en la parte del proceso productivo que les ha sido subcontratada.

Los medios materiales imprescindibles, las herramientas con las que operan los trabajadores de la subcontrata, son en realidad el personal, la organización, la infraestructura material, el centro de trabajo y equipos informáticos de las que dispone IKERTALDE para realizar la actividad que le ha sido subcontratada, que consiste en incorporar los registros recabados a la base de datos de EUSTAT»

 

Uso de medios informáticos de la principal

▪️ STS 6 de octubre 2022 (rec. 2498/2021), en este caso (de acuerdo con el relato de hechos probados), una herramienta electrónica para fijar repartos y controlar las entregas

▪️ La STS 25 de noviembre 2019 (rec. 81/2018) entiende que no puede declararse la cesión ilegal por el hecho de que se usen medios informáticos de la principal:

«uso de ordenadores y medios informáticos de la entidad pública que contrata el servicio, pues para dispensar los medicamentos y material sanitario a cada anciano es preciso conocer las prescripciones médicas relativas al mismo para facilitarle la dosis y unidades que necesita, lo que requiere poder conocer esas prescripciones y se logra mediante el uso de los medios informáticos dichos accediendo a los datos de cada paciente».

▪️ La STS 10 de enero 2017 (rec. 1670/2014) entiende que el hecho de que la principal aporte

«ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas, cual apuntamos en nuestra sentencia de 15 de abril 2010 (rec. 2259/2009)»

 

Alquiler de herramientas técnicas de la principal

▪️ El hecho de que las empresas subcontratadas compren o alquilen herramientas e instrumentos técnicos necesarios a la principal, cuyo precio es descontado del conjunto de la facturación correspondiente al trabajo que hubiere sido correctamente realizado, no es determinante para calificar cesión ilegal. Especialmente si no median «indicios ni elementos de prueba que permitan considerar que esos negocios jurídicos de alquiler o compraventa puedan ser ficticios y simulados, sino, bien al contrario, se ha declarado probado el pago por las empresas subcontratadas de la correspondiente contraprestación». (STS 10 de junio 2020, rec. 237/2018).

 

Instalación de los equipos de la principal

▪️ «Es evidente que los aparatos que se instalan en los domicilios de los clientes- routers, teléfonos-, deben ser de la empresa proveedora del servicio de fibra óptica al que deben conectarse, por lo que esa circunstancia no es relevante para valorar la existencia de cesión ilegal» (STS 10 de junio 2020, rec. 237/2018).

 

Rotular vehículos de la contrata con el logo de la principal

▪️ STS 6 de octubre 2022 (rec. 2498/2021)

 

Resolución de incidencias vinculadas a la contrata

▪️ La STS 11 de enero 2023 (rec. 2890/2019) descarta la existencia de una cesión ilegal, en un contrato de servicios de apoyo técnico a los órganos de Gestión Tributaria e Inspección de una corporación local, en la que el responsable municipal acude a diario a las dependencias de la mercantil para a firmar documentación y resolver incidencias (habiéndose acreditado que los trabajadores prestaban servicios en un local distinto de las dependencias municipales y dirigidos por personal de dicha mercantil). El hecho de que la empresa atendiera a los ciudadanos un día por la tarde mejoraba la atención ciudadana por el horario del personal del ayuntamiento, que se limitaba a la mañana, impedía atender a los ciudadanos por la tarde.

 

Presentarse como una persona autorizada por la empresa principal

▪️ Nuevo! La STS 17 de abril 2024 (rec. 381/2020) entiende que «No constituye un elemento relevante en orden a la existencia de cesión ilegal, no siendo en modo alguno extraño a cualquier subcontratación de obras y servicios, que los trabajadores de la subcontrata hayan de identificarse frente a terceros o clientes como personas autorizadas por la empresa principal».

 

Disciplinar aspectos sobre la forma de realizar las tareas

▪️ La STS 24 de mayo 2022 (rec. 694/2020) prestación de un servicio de mediación intrajudicial para el Gobierno vasco en las dependencias judiciales no es suficiente para declarar la existencia de una cesión ilegal porque

«ha quedado probado que la subcontratada era la encargada de la formación de los trabajadores; que disponía de coordinadores; gestionaba las vacaciones, permisos, licencias y bajas médicas; no recibía instrucciones del responsable del Gobierno Vasco en la materia; y facilitaba a los trabajadores el material informático, ordenadores, impresoras y teléfonos móviles necesarios para su actividad».

Y tampoco es relevante

«la cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora»

▪️ En un caso relacionado con monitores de educación especial en centros docentes de la Junta de Andalucía, el hecho de que «el cliente disciplinara en sus aspectos generales la forma en que habían de ser realizadas las tareas inherentes al objeto de la contratación, ya que estas circunstancias resultan obviamente necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata y no entrañaban en modo alguno cesión de facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora» (STS 12 de enero 2022, rec. 1903/2020). En términos similares, SSTS (2) 12 de enero 2022 (rec. 1307/2020; rec. 2715/2020); 7 de febrero 2022 (rec. 175/2020); 6 de abril 2022 (rec. 2524/2019); 15 de marzo 2023 (rec. 3390/2020); Nuevo! (2) 27 y 30 de octubre 2023 (rec. 1115/2022; rec. 3412/2021; rec. 1342/2021); (3) 30 de noviembre 2023 (rec. 1024/2022; rec. 1446/2021; rec. 1097/2022); y 1 (2) y (2) 12 de diciembre 2023 (rec. 1314/2022; rec. 3010/2021; rec. 704/2022; y rec. 1057/2022)

Y también STS 21 de enero 2022 (rec. 553/2020). No obstante contiene un importante VP (formulado por el Magistrado Sebastián Moralo) en el que se afirma (reproduzco en su casi totalidad por su interés):

«no hay el menor elemento que demuestre que la empresa subcontratada pudiere haber puesto en juego alguna clase de infraestructura empresarial verdaderamente relevante en la ejecución de la actividad formalmente subcontratada.

En este extremo es donde radica mi discrepancia con el voto de la mayoría, porque entiendo que lo que la sentencia identifica como elementos reveladores de la puesta en juego de su propia infraestructura empresarial por parte de la subcontrata, no son sino aspectos puramente formales de los que no se desprende existencia de una efectiva y real infraestructura empresarial.

Como es de ver en la sentencia recurrida y en la de contraste, las tareas de asistencia y apoyo al alumnado con necesidades especiales que desarrollan los trabajadores de la subcontrata, consisten en acudir a los centros educativos en los que están escolarizados, dentro del horario escolar, y conforme a la programación de las actividades realizadas por el centro, para acompañar a esos alumnos en sus desplazamientos por el colegio o en las actividades extraescolares organizadas por el mismo, atenderlos en sus necesidades de aseo, limpieza salud y seguridad, en los recreos, a la entrada y salida, y colaborar en todos aquellos aspectos físicos, cognitivos, afectivos y comunicativos que requiera el alumno, en sus relaciones con terceros y participación en las actividades de ocio.

Tan escaso bagaje limita a la mínima expresión la trascendencia de los medios materiales y humanos que aporta la subcontrata como elemento cualificado de infraestructura empresarial, en tanto que los horarios, descansos, vacaciones y jornadas de trabajo, se encuentran totalmente sujetos y condicionados a los establecidos directamente por la principal, así como el tipo de actividad lectiva, extraescolar o de ocio en la que deben intervenir sus trabajadores, sobre los que carece de cualquier capacidad decisoria.

Es obvio que la empresa es la que ha cursado el alta en seguridad social y abona sus salarios, y no se discute que se trate de una empresa real que pudiere disponer eventualmente de una cierta infraestructura empresarial propia.

Pero lo verdaderamente trascendente, es que en este caso no ha puesto en juego ninguna clase de organización mínimamente relevante.

No aporta ningún tipo de infraestructura material para la ejecución de esas actividades, todos los medios utilizados son los del propio colegio, y limita su intervención a disponer de algún mando intermedio como coordinadora de los monitores; a organizar ocasionalmente algún curso formativo y de prevención de riesgos; y a ocuparse de cubrir las sustituciones por enfermedad o ausencia de los trabajadores.

Estamos de esta forma ante una situación en la que el único valor aportado por la empresa subcontratada es la mano de obra, a través de la mera prestación de los servicios del trabajador, sin que pueda apreciarse la efectiva puesta en juego de elementos materiales de alguna importancia, o, en su caso, de naturaleza personal, de conocimientos singularmente especializados y altamente cualificados, o de cualquier otra clase de organización e infraestructura empresarial verdaderamente relevante.

3.- Es verdad que la actividad objeto de contratación se sustenta esencialmente en la mano de obra, sin exigir medios materiales cualitativamente importantes, y debe además desempeñarse en las propias instalaciones
de la principal con sujeción a la programación decidida por la misma. Pero eso no desvirtúa la exigencia de que una posible subcontratación de esta clase de tareas haya de ajustarse necesariamente a las pautas que imperativamente impone el art. 43 ET, por lo que tan solo será posible cuando efectivamente pueda llevarse a término conforme a los requisitos y parámetros que dicho precepto legal establece, de tal forma que la subcontratación deba incluso descartarse si no hay espacio fáctico y jurídico para que la empresa contratista pueda poner realmente en juego alguna clase de infraestructura empresarial verdaderamente relevante.

Lo contrario supondría una contravención de esas normas legales, para convalidar indiscriminadamente la cesión ilegal de trabajadores en toda esta clase de actividades que no exigen la aportación de una infraestructura material importante, ni tampoco de una organización especializada en áreas de conocimientos profesionales o intelectuales singularmente cualificados, como pueda ser, por ejemplo, el caso de las empresas de apoyo y mantenimiento de los servicios informáticos o similares, en las que la alta especialización de los conocimientos de los trabajadores pudiere considerarse en sí misma como valor determinante de la infraestructura empresarial en juego.

En la sentencia se dice que la empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora. La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Que ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Que la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

Lo que en mi opinión no demuestra de ninguna manera la efectiva puesta en juego de una infraestructura empresarial efectiva, real y mínimamente relevante, sino puramente formal, en la medida en que las actividades en las que participa la trabajadora son dirigidas y organizadas por el centro escolar de la empresa principal sin que exista el más mínimo margen para lo que se denomina como supervisión y coordinación de las tareas a través de la visita semanal que realiza la supervisora de zona, que ninguna potestad tiene en la organización de las actividades del centro escolar, por lo que considero que se trata de un dato que no desdice la existencia de cesión ilegal.

Ante la total y absoluta inexistencia de cualquier elemento material, pienso que esto es lo real y verdaderamente importante a la hora de identificar si realmente se está poniendo en juego alguna clase de infraestructura empresarial relevante por parte de la subcontrata que se presta en el centro de trabajo e instalaciones de la empresa principal.

A mi modo de ver, en esos casos debe acreditarse que la empresa subcontratada tiene un relevante ámbito de decisión en la organización y ejecución de las tareas que desarrollan sus trabajadores en las instalaciones de la principal, lo que de ninguna forma sucede en el caso de autos.

Es obvio que en toda clase de subcontratación la actividad de la subcontratada debe desarrollarse conforme a las instrucciones y las pautas del cliente -la empresa principal-, sin que eso suponga incurrir en cesión ilegal de mano de obra.

Pero cuando no hay la menor aportación de elementos materiales relevantes, considero que se produce una situación de cesión ilegal si los trabajadores de la subcontrata se limitan a participar y ejecutar las actividades organizadas, diseñadas y fijadas por la principal.

Y, aquí reside mi discrepancia con el voto de la mayoría, entiendo que eso es lo que realmente sucede en el caso de autos, en la medida en que no me parece que lo que la sentencia califica como infraestructura aportada por la subcontrata vaya más allá de una mera formalidad en el supuesto control, organización y dirección de la actividad que desarrollan sus trabajadores en las instalaciones de la principal».

 

Compartir código de conducta o de buenas prácticas

▪️ La SAN 18 de abril 2023 (rec. 336/2022) entiende que la recolocación de trabajadores dentro de empresas que forman parte de un grupo empresarial es legítima. En concreto, entiende que la existencia de políticas comunes propias del grupo como el código de conducta o de buenas prácticas, o la dirección de correo, la ocupación de centros de trabajo por arrendamiento propiedad del banco por los que se paga y la parcial coincidencia en las actividades realizadas, no son indicios de cesión ilegal.

 

 

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Existencia de coordinadores de la contratista

▪️ La existencia de coordinadores de la contrata dificulta identificación de cesión ilegal (STSJ And\Málaga 19 de abril 2017, rec. 387/2017). No obstante, la clave está en evaluar el «grado de autonomía de dicho responsable del equipo respecto del control y dirección de la empresa cliente» (SAN 30 de abril 2014, rec. 90/2014).

Nuevo! No obstante, la existencia de un coordinador de la contratista no es relevante para descartar la existencia de una cesión ilegal si su presencia en el centro de trabajo de la principal es una vez al mes (STS 14 de noviembre 2023, rec. 3361/2020).

En relación a la incidencia de la existencia de un poder de dirección débil de la contratista en este caso, véase en este epígrafe de esta entrada

 

 

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Cesión legal/ilegal en la economía de plataformas 

Nuevo! La STSJ Cataluña 11 de diciembre 2023 (rec. 57/2022) entiende que no es posible calificar como cesión ilegal la relación mercantil entre Just Eat y la empresa Fleet. En concreto afirma

«En este caso, en el que no se discute la existencia de la mercantil empleadora Fleet, con una organización y estructura empresarial propias, el dato más relevante es determinar si efectivamente dicha empresa pone en juego su organización y estructura empresarial, en el desarrollo de la actividad de reparto, que le ha sido subcontratada por Just Eat.

De la prueba practicada, resulta que la actividad principal que desarrolla la mercantil Just Eat es la intermediación en la gestión de pedidos de comida, por internet, utilizando la plataforma digital Just-Eat (web y app); a través de dicha plataforma digital se ponen en contacto los restaurantes asociados (que son los clientes de Just-Eat, y quienes le abonen dicho servicio), y los consumidores finales (usuarios). Esta actividad la realiza Just Eat, a través de la citada plataforma, donde el usuario realiza el pedido desde la página web o la app de Juste Eat, el pedido se procesa y almacena por parte de Just Eat en una aplicación denominada «Order Management», remitiéndose el pedido a un terminal denominado «Order Pad» que comparten Just Eat y los restaurantes clientes, el restaurante acepta el pedido y dicha aceptación es comunicada a Just Eat, a través del «Order Pad».

Por otra parte, también ha quedado probado que, como actividad accesoria, y para los restaurantes que no tienen un servicio propio de reparto a domicilio, Just Eat, también les ofrece este servicio, que subcontrata con otras empresas dedicadas específicamente a la actividad de reparto; y que para Barcelona, Cornellà y L’Hospitalet de Llobregat y Lleida, es Fleet Delivery Solutions, S.L. Para el desarrollo de esta actividad ha quedado probado que Fleet, aporta no sólo los trabajadores, sino también su organización y estructura empresarial, puesto que conforma un equipo de trabajo, formado por un Coordinador de tráfico, Jefes de Tráfico y los repartidores; siendo los Jefes de Tráfico de Fleet quienes organizan y controlan e imparten instrucciones a los repartidores; y, aunque Just Eat remite a Fleet semanalmente una previsión del volumen de pedidos por días y franjas horarias, son los Jefes de tráfico de Fleet, quienes determinan el número de repartidores que asigna, y lo adecúan al volumen real que se presenta durante la semana. Por otra parte, las especificaciones que se realizan en el contrato suscrito entre ambas mercantiles, respecto a las condiciones en la prestación de servicios, se refieren tanto a la calidad y eficiencia del servicio, así como de protección de la marca Just Eat, que entra dentro del interés empresarial de supervisar la buena prestación del servicio subcontratado. Sin que se haya constatado que exista interlocuión ni relación alguna entre el personal de Jus Eat y los repartidores.

En el Acta de infracción se fundamenta la apreciación de la cesión ilegal, sustancialmente, en que se considera que es la mercantil Just Eat la que ejerce el control, dirección y organización de los repartidores y del trabajo de los mismos, a través de las herramientas informáticas, el software Yuso y la aplicación móvil Driver para el repartidor, que señala, son propiedad de Just Eat. Sin embargo, ello ha quedado desvirtuado por la prueba practicada en el acto de juicio, y, especialmente, por el informe pericial propuesto por la parte actora y que fue ratificado en el acto de juicio; de donde resulta que dichas herramientas se utilizan por Fleet para la gestión del reparto, asignación de pedidos y control de los repartidores, y si bien la licencia de dichas herramientas la tiene Just Eat, le ha cedido el uso de las mismas a Fleet, a través de sublicencia, por la que Fleet paga un canon; y es Fleet la única que tiene acceso a las mismas, siendo independientes de la plataforma de Jus Eat para la gestión de los pedidos. Es la empresa Fleet la que crea un usuario independiente para cada uno de los repartidores, con su contraseña y les da de alta en la aplicación Driver, debiendo comunicar a Just Eat el número de dispositivos en que se activa la aplicación; y cada repartidor ha de instalarse, en el dispositivo móvil, la aplicación, a fin de que pueda recibir y gestionar los pedidos asignados. La empresa Just Eat, únicamente tiene acceso a datos relativos a la fase y tiempo en que se encuentra el pedido y el porcentaje de conectividad de los repartidores, a través de la herramienta de un software de análisis denominado «Tableau», y que encuentra su justificación en la coordinación que como contratista principal ha de realizar con la empresa subcontratada.

También ha quedado probado que es Fleet la que dota a su personal de ordenadores, impresoras, para los Jefes de Tráfico, en cuanto a los dispositivos móviles en un periodo los repartidores usaban sus propios móviles, y en otro periodo, ha sido Fleet la que los proporciona, lo mismo sucede con los vehículos que utilizan los repartidores; en cualquier caso, Just Eat, nunca ha proporcionado dicho material.

En cuanto a la ropa que llevan los repartidores, y las mochilas o bolsas para transportar los alimentos, ha quedado probado que llevan el logo de Just Eat, y que se debe a un contrato de servicios de marketing y publicidad, suscrito por ambas mercantiles, por el que Jus Eat, además de proporcionar a Fleet este material, le abona una cantidad.

El precio del servicio de reparto que presta Fleet está fijado por horas efectivamente de trabajo, pero con independencia del número de repartidores que hayan sido asignados a la prestación del servicio.

Por otra parte, la empresa Fleet asume riesgo empresarial, pues tiene penalizaciones por incumplimientos en la prestación del servicio referido a tiempos medios de recogida y entrega o al porcentaje en el nivel de servicios, o en las entregas, imputables al reparto, o por mal estado de los pedidos, siéndole efectuados descuentos de la facturación del mes correspondiente.

Finalmente, ninguna constancia existe de que la empresa Just Eat, intervenga en la selección y contratación de los Jefes de Tráfico y repartidores, ni que adopte decisiones en relación a los mismos a efectos de descansos, vacaciones, turnos de trabajo, régimen disciplinario, etc.

Por todo lo expuesto, se ha de concluir que nos hallamos ante la lícita subcontratación de los servicios de reparto, que tiene autonomía y se diferencia de la actividad principal prestada por Just Eat, de intermediación y gestión de los pedidos; circunscribiéndose la intervención de Just Eat a los aspectos de coordinación y control de la calidad y eficiencia del servicio prestado por la empresa subcontratada Fleet.

En consecuencia, y no apreciándose la existencia de cesión ilegal, no puede imputarse a la empresa Just Eat la infracción de la falta muy grave prevista en el artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sancione en el Orden Social, por la que ha sido sancionada la citada empresa, debiendo revocarse la sanción impuesta».

 

 

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La cesión ilegal puede ser temporal o indefinida

A pesar de la literalidad del art. 43 ET («para cederlos temporalmente a otra empresa»), parece que el art. 43 ET también podría aplicarse a cesiones indefinidas. Así podría desprenderse de la STS 22 de junio 2002 (rec. 3846/2001), cuando afirma que el citado precepto

«analiza el supuesto de las contrataciones hechas con el fin de ceder temporalmente a los trabajadores a otra empresa, en la modalidad lícita se encuentra la efectuada por empresas de trabajo temporal con la debida autorización y en la modalidad ilícita, las restantes, mostrando una primera contratación de la cedente con el trabajador, que puede ser temporal o indefinida, aunque lo primero suele ser lo habitual con la consecuencia de que los trabajadores cedidos tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria».

De hecho, la SAN 30 de mayo 2014 (rec. 92/2014), analizando el contenido de la Directiva 2008/104, establece que

«Los artículos 1 y 3 de la Directiva se refieren siempre a puestas a disposición de carácter temporal, lo que deja espacio a dos interpretaciones divergentes cuando la contratación es por tiempo indefinido (cuestión que suscitó en el acto del juicio la parte demandada): que las puestas a disposición no temporales o indefinidas no quedan reguladas por la misma (quedando sujetas únicamente al Derecho nacional), o bien que las puestas a disposición no temporales o indefinidas han de entenderse como contrarias a la Directiva. Aunque parece que la interpretación lógica sería la segunda, se trataría en su caso de una cuestión dudosa, que en su caso justificaría, si fuese relevante para la resolución del litigio (y veremos a continuación que no lo es), la elevación de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

 

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La cesión ilegal no está condicionada a que el trabajador sufra un perjuicio

La cesión de trabajadores se califica como ilegal independientemente de que se aprecie o no un resultado lesivo para los derechos del trabajador. Según la STS 3 de octubre 2005 (rec. 3911/2004).

«El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real… por un empresario aparente… y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 ET, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad».

 

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Cesión ilegal y reclamación de diferencias salariales con arreglo al convenio de la empresa cesionaria correspondientes al tiempo que actuó la cesión ilegal

Según la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006)

«habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha».

 

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Cesión ilegal y derecho de opción (si la cedente no es ficticia)

Cuando la empresa cedente es ficticia y simplemente no existe, ha de entenderse que el trabajador fue desde el principio un empleado de la entidad para la que efectivamente prestaba servicios. Como apunta la STS 3 de febrero 2000 (rec. 1430/1999),

«el derecho de opción reconocido en el art. 43.3 del ET parte del supuesto de que el empleador cedente tenga entidad real, pues ‘cuando fuera mera apariencia, mal cabría optar por adquirir la condición de trabajador fijo en una empresa que no existe’ (STS 17-1-1991)».

Debiéndose añadir que STS 17 de enero 1991 (aquí)

«El trabajador que se contrata bajo tan burda interposición, como es la que refleja el supuesto enjuiciado, en ningún caso queda vinculado con el empleador aparente, pues la inexistencia de empresa de la que éste sea titular lo hace imposible».

En todo caso, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con la STJUE 17 de marzo 2022 (C-232/20), Daimler AG,

«a falta de una disposición de Derecho nacional que sancione el incumplimiento de esa Directiva por las empresas de trabajo temporal o por las empresas usuarias, el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal no puede deducir del Derecho de la Unión un derecho subjetivo al establecimiento de una relación laboral con la empresa usuaria».

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Cesión ilegal, extinción y derecho de opción

Debe tenerse en cuenta que, según la SSTS (2) 5 de febrero 2008 (rec. 215/2007; y rec. 4713/2006), el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria – será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET.

En términos similares, STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

 

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Cesión ilegal: efectos del derecho de opción (en especial, el salario y clasificación profesional)

Siguiendo el criterio de las STS 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005)

«la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión».

Criterio reiterado, por la STS 17 de abril 2007 (rec. 504/2006).

No obstante, a partir de lo anterior, y siguiendo del criterio de las SSTS 9 de diciembre 2009 (rec. 339/2009); y 25 de mayo 2010 (rec. 3077/2009); 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014), esto no justifica que, tras declararse su cesión ilegal a la empresa cesionaria e integrarse en la plantilla de ésta, se pueda conservar pro-futuro el salario de que se disfrutaba en la empresa cedente,

«Está claro que los ‘efectos propios’ de la relación de la actora con [la empresa cesionaria] no podían ser otros sino los establecidos en el Convenio Colectivo aplicable, por cuanto que la previsión normativa sobre equiparación salarial -aparte de su inequivocidad- tiene el claro objetivo de proteger al trabajador afectado por el ilícito tráfico, no el de situarle privilegiadamente sobre sus compañeros en la empresa por la que se ha optado, consitiéndole una suerte de ‘espigueo’ entre las condiciones laborales más beneficiosas que establezca el convenios aplicable y los posibles contratos perfeccionados en fraude de ley; espigueo que ha es objeto de rotundo y habitual rechazo por parte de la jurisprudencia».

De modo que, como apunta la STS 17 de marzo 2015 (rec. 381/2014)

«el salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente».

Un comentario al respecto aquí

Este criterio se ha mantenido para el caso de que con posterioridad a la cesión ilegal se produzca un despido improcedente. Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«

Ahora bien, conviene tener en cuenta que, según la STS 4 de julio 2013 (rec. 2637/2012), declarada judicialmente una cesión ilegal que determina la incorporación del trabajador cedido a la plantilla de la empresa cesionaria, el mismo tendrá derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente. Estableciéndose una responsabilidad solidaria entre la cedente y la cesionaria.

Siguiendo este criterio, SSTS 30 de noviembre 2005 (rec. 3630/2004); 5 de diciembre 2006 (rec. 4927/2005); 17 de abril 2007 (rec. 504/2006); y 24 de noviembre 2010 (rec. 150/2010).

En relación a la integración de trabajadores en la empresa cesionaria y la determinación de su clasificación profesional y retributiva ver, STSJ Cataluña 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

 

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Cesión ilegal, despido y calificación de nulidad

La nulidad por fraude se ha descartado en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores entre empresas (STSS 2 de noviembre 1993, rec. 3669/1992; 19 de enero 1994, rec. 3400/1992; y 26 de enero 1996, rec. 635/1995 – criterio confirmado más recientemente por la STS 31 de mayo 2015, rec. 3481/2015).

No obstante, esto no impide que pueda declararse la nulidad si se aprecia un elemento indiciario entre la reclamación de haber sido objeto de una cesión ilegal y una posterior extinción del contrato (STS 21 de enero 2014, rec. 941/2013):

«No consta en el caso presente que el actor estuviera destinado a trabajos de naturaleza temporal y, por el contrario, tras un extenso periodo de prestación ininterrumpida de servicios en las mismas condiciones, que se remonta a noviembre de 2004, la parte demandada decide poner fin a la relación sin acreditación de causa justificativa solo tras la reacción del trabajador de ejercitar acciones encaminadas a poner de relieve la situación de cesión ilegal en que dichos servicios venían siendo prestados.»

En términos similares, STS 6 de marzo 2013 (rec. 616/2012). En un caso similar, pero descartando la nulidad, STS 31 de mayo 2017 (rec. 3481/2015). En concreto porque

«la empresa demandada ha atendido a la inversión probatoria que impone la acreditación de indicio vulnerador de la indemnidad y ha cumplido con ‘la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales'».

Y, en virtud de la STS 22 de enero 2019 (rec. 3701/2016)

«La ilegalidad de la cesión no arrastra la nulidad del despido. Los indicios aportados por el trabajador aparecen contrarrestados por otros datos y la convicción judicial de que no se ha vulnerado el derecho fundamental en juego resulta concordante con la doctrina constitucional y la aplicación que de ella venimos haciendo».

En este sentido, el hecho de que la demandante conozca la finalización de la contrata antes de reclamar por cesión ilegal y que la propia finalización de la contrata constituye un dato objetivo consecuencia del expediente administrativo seguido para su adjudicación contrarrestan de forma más que suficiente el indicio y la presunción favorable a la vulneración del derecho fundamental que, en otras circunstancias, podría derivarse de la reclamación sobre la cesión ilegal. STS 26 de octubre 2016 (rec. 2913/2014) – sentencia que cuenta con un interesante VP.

En cambio, en la STS 24 de enero 2016 (rec. 1097/2014) el hecho de que el demandante conociera la finalización de su contratación temporal cuando interpuso la reclamación previa,

«no es suficiente para acreditar ‘la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'».

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Cesión ilegal, extinción y responsabilidad

Siguiendo el criterio de la STS 15 de octubre 2019 (rec. 1620/2017), concurrente despido, la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario no se exime ni se limita porque el trabajador haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria. En concreto afirma

Reitera esta doctrina, SSTS 20 de abril 2021 (rec. 2700/2018); 23 de febrero 2022 (rec. 3248/2019). Recogiendo la síntesis de esta doctrina, estas sentencias afirman:

«Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3 ET «ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido».

Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último «es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET».

Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con «la condición de fijos» en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que «si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido».

 

 

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Despido y cesión ilegal (acción cesión ilegal y relación contractual viva)

Según la STS 21 de junio 2016 (rec. 2231/2014), entre otras, a relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- (apartado 4 del art. 43 ET).

No obstante, de forma excepcional, se han admitido estas matizaciones a esta regla general:

Por un lado, se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real (SSTS 3 de octubre 2012, rec. 4286/2011; y 11 de diciembre 2012, rec. 271/2012).

Por otro lado, se ha admitido otra excepción a la regla general en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016).

En estos casos, la jurisprudencia (SSTS 8 de julio 2003, rec. 2885/2002; 12 de febrero 2008, rec. 61/2007; 14 de octubre 2009, rec. 217/2009; 19 de octubre 2012, rec. 4409/2011; 31 de mayo 2017, rec. 3599/2015) ha entendido que «la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa o «prejudicial interna» (SSTS 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 27 de diciembre 2002, rec. 1259/2002), sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET». Por ello, se ha admitido que a las demandas por despido pueda acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial (STS 7 de mayo 2010, rec. 3347/2009).

Y, precisando un poco más la cuestión de la exigencia de la pervivencia del vínculo en los casos de despido, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 3599/2015) establece que es admisible llevar a cabo el examen de la acción de cesión ilegal cuando

«la extinción del contrato se produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia».

Añadiendo que

«resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido (…) días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa»

De hecho, se ha admitido que la fecha determinante no es la de la demanda, sino la de la fecha de interposición de la papeleta de conciliación (STS 28 de febrero 2018, rec. 3885/2015):

«Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la conciliación previa permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho. Tal acción, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Por ello, la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. ‘De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso’ (STS 14 de diciembre 2017, rec. 312/2016)».

Reiterando esta doctrina STS 14 de enero 2020 (rec. 2501/2017)

En todo caso, también se ha entendido que es posible el ejercicio de la acción, aunque no subsista la cesión, cuando lo que se pretende es que se reconozca, a efectos de antigüedad, el tiempo de servicios prestados para su actual empresa como empleado cedido ilegalmente por una tercera empresa (STS 17 de mayo 2018, rec. 4153/2016).

 

 

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Cesión ilegal y empresas multiservicios

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo no ha dictado sentencia alguna sobre la cesión ilegal en el marco de una empresa mutiservicios.

En suplicación, se ha acudido a los elementos definidores propios del art. 42 ET/43 ET para confirmar o rechazar la existencia de una cesión ilegal en estos casos:

Así pues, entendiendo que se ha producido una cesión de mano de obra (y aplicando los criterios relativos a la cesión ilegal) – SSTSJ CLM 13 de enero 2009 (rec. 820/2008); 28 de febrero 2006 (rec. 1641/2004); 6 de junio 2006 (rec. 1754/2004); y 11 de julio 2013 (rec. 188/2013).

En otros supuestos, también se ha calificado la cesión como ilegal porque no se aprecia la autonomía en la toma de decisiones – STSJ Cataluña 5 de marzo 2010 (rec. 2865/2009)

 

 

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Cesión y cooperativa de trabajo asociado

Según la STS 17 de diciembre 2001 (rec. 244/2001), no cabe acudir a la cesión ilegal porque en el caso de los servicios prestados a una empresa por parte de una cooperativa de trabajo asociado no hay tercero interpuesto. No obstante,

«Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores».

No obstante, cuando una cooperativa de trabajo asociado se limita a suministrar mano de obra, sin actuar como verdadera empleadora de sus asociados, existe un verdadero contrato de trabajo entre la persona en cuestión y la empresa receptora de los servicios (STS 18 de mayo, 2016, rec. 3513/2016). Lo que, según las circunstancias, podría derivar, entonces, en una situación de cesión ilegal con la principal.

Un análisis de un supuesto de cesión ilegal en el marco de una cooperativa de trabajo asociado resuelto por la STSJ Cataluña 30 de noviembre 2017 (rec. 4423/2017), aquí

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial puede complementarse con los siguientes criterios:

Cuando una cooperativa de trabajo asociado se limita a suministrar mano de obra, sin actuar como verdadera empleadora de sus asociados, existe un verdadero contrato de trabajo entre la persona en cuestión y la empresa receptora de los servicios (STS 18 de mayo 2018, rec. 3513/2016).

Quienes pertenecen a la cooperativa de trabajo asociado son titulares de ciertos derechos paradigmáticamente laborales, como la libertad sindical (STS 8 de mayo 2019, rec. 42/2018).

 

 

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Cesión ilegal en la administración pública: indefinidos no fijos

Según la STS 11 de noviembre 2003 (rec. 3898/2002) «la consecuencia de la cesión ilegal cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública no será la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador ‘indefinido no fijo'» (sigue el criterio, entre otras, de SSTS 11 y 27 de diciembre 2002, rec. 639/2002; y rec. 1259/2002; 19 de noviembre 2002, rec. 909/2002; y 17 de septiembre 2002, rec. 3047/2001; 22 de junio 2002, rec. 3846/2001; 28 de octubre 2003, rec. 4878/2002).

Confirman este criterio, entre otras, SSTS 21 de febrero 2017 (rec. 2720/2015); 23 de noviembre 2016 (rec. 91/2016); y, más recientemente, la STS 8 de febrero 2022 (rec. 5070/2018) afirma: «La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo»

No obstante, para la STSJ Baleares 17 de marzo 2020 (rec. 326/2019) la calificación en estos casos no puede ser de indefinido no fijo sino «fijo»:

«Vamos a obviar el análisis de la cuestión relativa a la incidencia de los principios de igualdad mérito y capacidad para el acceso al empleo público en las relaciones laborales con fundaciones y las consecuencias que para estas situaciones deben derivarse del incumplimiento de aquellos principios. Nos vamos a centrar en las circunstancias concurrentes en el caso que se somete a nuestra consideración y que nos llevan a confirmar la decisión adoptada por la juez de instancia por las razones que pasamos a exponer.

La primera de estas razones es que no es legalmente aceptable que quien ha adquirido ya la condición de trabajador fijo pueda ver su contrato laboral transformado en otro de carácter temporal o sometido a condición por el simple hecho de que una Fundación de titularidad pública o un Ayuntamiento haya decidido internalizar la actividad que venía desarrollando la empresa para la que vino prestando servicios ese trabajador. Esto constituye una vulneración flagrante del artículo 44 ET.

Aunque en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal, igualmente las consecuencias establecidas en el artículo 43 ET no pueden verse afectadas por el hecho de que la empresa cesionaria fuera una Fundación pública y que la actividad desarrollada por esta fuera finalmente internalizada por el Ayuntamiento.

Además, la pretendida transformación del contrato de trabajo del demandante en una relación laboral de carácter indefinido no fijo conculca la doctrina contenida en la sentencia del tribunal de Justicia de la unión europea plasmada en su sentencia de 13 de junio de 2017 (asunto c-317/18 Correira Moreira-Portimão)».

En relación a los indefinidos no fijos, véase en la entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«

 

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Cesión ilegal en empresas públicas: indefinidos no fijos

La calificación de indefinido no fijo también es predicable respecto de una cesión ilegal producida en el seno de una empresa propiedad de una Administración Pública. SSTSJ CLM 26 de junio 2019 (rec. 885/2018); y Extremadura 19 de febrero 2019 (rec. 64/2019); y 28 de diciembre 2018 (rec. 711/2018).

Y en relación a una sociedad privada municipal, caso ICB (por todas), SSTSJ Cataluña 24 de octubre 2019 (rec. 3730/2019); y 15 de septiembre 2017 (rec. 2734/2017)

En relación a los indefinidos no fijos, véase en la entrada: «¿Qué es un indefinido no fijo?«

La STS 11 de enero 2023 (rec. 907/2019) entiende que se ha producido una cesión ilegal en el servicio de información y atención al público de la sala VIP y salas de autoridades del aeropuerto de Málaga (en la línea de las SSTS 20 de octubre 2014, rec. 3291/2013; 18 de octubre 2014, rec. 4261/2019, para el aeropuerto de Alicante), entendiendo, tras un repaso exhaustivo de la evolución jurisprudencial hasta las SSTS (2) 18 de junio 2020 (rec. 2811/2018; rec. 1911/2018) (ver aquí) que la calificación aplicable a las sociedades empresariales públicas no es la fijeza, sino la condición de personal indefinido no fijo.

 

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Cesión ilegal y acumulación de acciones

Nuevo! La STS 26 de abril 2024 (rec. 3221/2021) entiende que «No existe acumulación indebida de acciones, sino ejercicio de una acción compleja cuando la trabajadora, que se considera sometida a una cesión ilegal entre empresas contratistas y el Ayuntamiento, interesa que se tome como fecha de inicio de su vinculación aquella en que (tiempo atrás) comenzó a prestar servicios al amparo de vinculación administrativa que entiende fraudulenta»

 

 

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Cesión ilegal y carga de la prueba

En relación a la carga de la prueba, es especialmente interesante el criterio seguido por la STSJ Cataluña 8 de julio 2016 (rec. 2703/2016):

«al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET. Pero a la empresa le corresponde también, probar que la contratista no se limita a aportar mera mano de obra».

Y, en este sentido, aunque «externalización productiva se integra en el marco del derecho a la libre empresa del artículo 38 CE (…) este derecho está limitado por las fronteras impuestas por el artículo 43 ET».

De modo que

«el derecho al externalización no tiene una presunción legalmente establecida (es decir, no se deriva de la ley que corresponda al trabajador acreditar que es fraudulenta), mientras que la figura de la cesión ilegal de trabajadores -en su marco legal- sí contempla una expresa prohibición de mera cesión de mano de obra, regulando posteriormente una serie de supuestos de presunciones legales (dado que se utiliza la expresión «en todo caso»). En esta tesitura, pues, es evidente que, ex art. 217 LEC, corresponde al trabajador probar que concurren los límites que establece el artículo 43 ET en su apartado 2. Ahora bien, dado que (…) los límites entre las contratas lícitas y las ilícitas no se limitan al citado art. 43.2 ET, también corresponderá a la empresa acreditar, cuando menos mínimamente, que la externalización se adecúa a legalidad. En otro caso, el artículo 38 CE tendría una preferencia inmediata sobre el artículo 35 de nuestra Carta Magna, sin que existan razones que justifiquen desde el punto de vista constitucional».

 

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Cesión ilegal y litisconsorcio pasivo necesario

La STS 4 de diciembre 2019 (rec. 104/2018), en un supuesto en el que debe resolverse una impugnación de un expediente sancionador por cesión ilegal que afectaba a 13 empresas y tras recoger la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario (STS 22 de febrero de 2017, rec. 999/2015), entiende que

«impugnándose una resolución de la Administración -que declara la existencia de cesión ilegal entre la empresa ABENTEL TELECOMUNICACIONES SA y doce empresas más y le impone una sanción por comisión de una falta muy grave- interesando que se anule y deje sin efecto, es evidente que va a producir efectos en los 44 trabajadores afectados por la cesión ilegal. La declaración de existencia de cesión ilegal produce determinados efectos en los trabajadores a los que afecta ya que, a tenor de lo establecido en el artículo 43.4 del ET, los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. En el supuesto de que la demanda fuera estimada los trabajadores afectados por la cesión se verían privados del derecho que les reconoce el artículo 43.4 del ET, es decir, resultarían peyorativamente afectados por la resolución que se dicte por la Sala de lo Social. Dichos trabajadores aparecen identificados en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, consignándose asimismo el nombre de la empresa a la que pertenecen, por lo que debieron ser emplazados.

A mayor abundamiento en supuestos como el ahora sometido a la consideración de la Sala, en los que se impugna una resolución administrativa, los trabajadores afectados han de ser emplazados, a tenor de lo establecido en el artículo 151.4 de la LRJS ‘Los empresarios y los trabajadores afectados …así como aquellos terceros a los que pudieran alcanzar las responsabilidades derivadas de los hechos considerados por el acto objeto de impugnación y quienes pudieran haber resultado perjudicados por los mismos, podrán comparecer como parte en el procedimiento y serán emplazados al efecto…’ por su parte el apartado 3 del precepto establece; ‘En la demanda se identificará con precisión el acto o resolución objeto de impugnación y la Administración Pública o Entidad de derecho público contra cuya actividad se dirija el recurso y se hará indicación, en su caso, de las personas o entidades cuyos derecho'».

De modo que,

«No habiéndose constituido correctamente la relación jurídico procesal, ya que no se ha respetado el litisconsorcio pasivo necesario, se estima el primer motivo del recurso, lo que ha de comportar (…) la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de presentación de la demanda a efectos de que la parte actora pueda subsanar el defecto de falta de llamamiento a juicio de los interesados en el procedimiento ampliando la demanda frente a los 44 trabajadores identificados en el acta de la Inspección de Trabajo como afectados por la cesión ilegal, haciendo así efectivo el principio de tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución».

 

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Cesión ilegal, detalles del caso, casación y dificultades de contradicción

La determinación de si existe contrata o cesión ilegal debe centrarse en los hechos probados y circunstancias concurrentes en el supuesto concreto que se examina. En concreto, según la STS 30 de mayo 2002 (rec. 1945/2001):

«Para poder proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Y según la STS 20 de septiembre 2003 (rec. 1741/2002)

«En los casos de cesión ilegal de trabajadores que se prevén en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Téngase en cuenta que en bastantes ocasiones no es fácil fijar la diferencia entre los casos lícitos de contratas y subcontratas… y los supuestos de cesión ilegal de trabajadores… siendo necesario entonces, para llegar a una u otra solución, tener en cuenta las particulares circunstancias y elementos concurrentes en el caso examinado, pudiendo ser decisiva a tal respecto la aparición o no de una o varias de esas circunstancias y datos especiales».

Reitera esta doctrina, STS 17 de diciembre 2019 (rec. 2766/2017)

 

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Ponencia (Vídeo) sobre cesión ilegal

Ponencia de las Jornades jurídiques «La precarietat laboral en el segle XXI» de CCOO (17/11/17) – Título: «Nuevas formas de cesión ilegal»

 

 

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C. Cesión legal: Empresas de trabajo temporal

Consideración de ETT en la UE

La STJUE 3 de junio 2021 (C-784/19), Team Power Europe, entiende que para que pueda considerarse que una empresa de trabajo temporal «ejerce normalmente sus actividades» en un Estado miembro, debe realizar una parte sustancial de su actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro

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Contratación temporal en el marco de una ETT

La STS 4 de febrero 1999 (rec. 2022/1998), en el marco de un contrato eventual formalizado con una ETT y ante la extinción anticipada del contrato de puesta a disposición, entiende que el precepto básico en relación a la contratación temporal en el marco de una ETT

«es el artículo 10.1 de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición. Así es, pero esta regla ha de ponerse en relación con el artículo 6.2 de la misma Ley a tenor del cual la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, que constituye el objeto del contrato de puesta a disposición, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal».

De modo que el incumplimiento de las causas de temporalidad en este entorno describe un supuesto de cesión ilegal

 

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Trabajo en misión y contrato fijo discontinuo

La LETT permite que los contratos de trabajo de los trabajadores que van a prestar servicios en la usuaria sean temporales o indefinidos (art. 10). La cuestión es si, en el marco de esta segunda opción, podría formalizarse un contrato fijo discontinuo.

La STSJ Murcia 19 de julio 2017 (rec. 366/2017), corrigiendo su propia doctrina, ha denegado esta posibilidad. Este criterio del TSJ Murcia ya se contiene en la STSJ Cataluña 10 de junio 2003 (rec. 1220/2003) [doctrina que confirma en las sentencias de 23 de marzo 2006, rec. 96/2005; y 13 de abril 2007, rec. 8541/2006).

Reitera esta doctrina STSJ Murcia 9 de octubre 2019 (rec. 1252/2018)

No obstante, la doctrina en suplicación no es pacífica. En efecto, dado que las SSTSJ Murcia 13 de junio 2016 (rec. 58/2016); Com. Valenciana 23 de septiembre 2014 (rec. 939/2014); And\Granada 5 de mayo y 14 de julio 2016 (rec. 3050/2015; y rec. 680/2016) mantienen un criterio contrario.

Extensamente al respecto aquí

Finalmente, la STS 30 de julio 2020 (rec. 3898/2017) – dictada en Pleno y que cuenta con 2 VP – entiende que una ETT no puede celebrar un contrato fijo discontinuo con un trabajador para ser cedido. En concreto, entiende que 

«No hay (…), previsión alguna respecto a la posibilidad de que la ETT celebre un contrato indefinido fijo-discontinuo.

Tal ausencia de regulación obedece a que no cabe este tipo de contratación por parte de una ETT.

En efecto, si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se vincula -como en el caso de los contratos temporales- al contrato de puesta a disposición, ex artículos 6.2 y 10.1 LETT, ocurriría que el contrato de puesta a disposición es un contrato indefinido ya que la empresa usuaria interesa el contrato para cubrir necesidades permanentes, cuales son las típicas de los trabajos fijos discontinuos. Teniendo el contrato de puesta a disposición siempre carácter temporal no procede un contrato de puesta a disposición indefinido fijo-discontinuo, debiendo realizarse por la empresa usuaria la contratación directa de un trabajador fijo-discontinuo.

Si el contrato suscrito por la ETT con el trabajador se entiende que ha de atender únicamente a la relación entre ambos contratantes, al margen de la empresa usuaria, no cabría la celebración de dicho contrato. El artículo 16 del ET dispone que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. No cabe calificar de trabajos fijos-discontinuos la actividad de la ETT que consiste en poner a disposición de la empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. El hecho de que en el supuesto de que la ETT haya realizado contrataciones de trabajadores con carácter indefinido y pueda acontecer que termina un contrato de puesta a disposición y pasa un cierto tiempo hasta que la ETT suscribe otro contrato de tal naturaleza, no significa que estemos en presencia de actividades de carácter fijo-discontinuo ya que se trata de una peculiar actividad que no puede ser equiparada a las así denominadas (…)

No cabe calificar de actividad fija discontinua la llevada a cabo por el trabajador contratado por una ETT ya que la actividad que realiza la citada empresa es la puesta a disposición de trabajadores para la empresa usuaria, para la realización de tareas de carácter temporal -a tenor del artículo 6.1 de la LETT- y dichas tareas no están dotadas de una cierta homogeneidad ya que dependerá del tipo de actividad que demande la empresa usuaria.

No sería posible el poner a disposición de la empresa usuaria al trabajador para la realización de tareas cíclicas,que se repiten periódicamente ya que en ese caso estaríamos ante un trabajador indefinido fijo discontinuo de la empresa usuaria, lo que no está permitido por la LETT, que solo contempla la posibilidad de realizar contratos temporales».

Esta doctrina se reitera en la STS 11 de abril 2023 (rec. 1217/2020)

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Condiciones esenciales de trabajo y empleo de los trabajadores cedidos: principio de igualdad (y protección global de los trabajadores cedidos por ETT)

La STJUE 15 de diciembre 2022 (C-311/21), TimePartner Personalmanagement GmbH, entre otras cuestiones, entiende que art. 5.3 de la Directiva 2008/104 y que se refiere al concepto «protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal», debe interpretarse en el sentido de que

«no exige (…) tener en cuenta un nivel de protección propio para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal que exceda del establecido, para los trabajadores en general, por el Derecho nacional y por el Derecho de la Unión en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo [que se refiere a la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, así como a la remuneración]. No obstante, cuando los interlocutores sociales autoricen, mediante un convenio colectivo, diferencias de trato en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo en perjuicio de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, dicho convenio colectivo, para garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal de que se trate, deberá conceder a estos últimos ventajas en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan compensar la diferencia de trato que sufran».

Y añade que, en la medida de que el art. 5.3 debe ser interpretado como una regla excepcional, esta obliga

«a comprobar, de forma concreta, si un convenio colectivo que autoriza una diferencia de trato, en materia de condiciones esenciales de trabajo y de empleo, entre los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y los trabajadores comparables de la empresa usuaria garantiza de forma efectiva la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, al concederles determinadas ventajas encaminadas a compensar los efectos de esa diferencia de trato. Esta comprobación debe efectuarse, por tanto, en relación con las condiciones esenciales de trabajo y de empleo aplicables a los trabajadores comparables de la empresa usuaria.

Por tanto, es preciso determinar, en una primera fase, las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que corresponderían al trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal si hubiese sido contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. En una segunda fase, deben compararse estas condiciones esenciales de trabajo y de empleo con las que resultan del convenio colectivo al que está sujeto efectivamente el trabajador cedido por la empresa de trabajo temporal (…). En una tercera fase, para garantizar la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, procedería apreciar si las ventajas compensatorias concedidas permiten neutralizar la diferencia de trato sufrida».

Nuevo! Esta doctrina se refiera en la STJUE 22 de febrero 2024 (C‑649/22), Randstad Empleo ETT, al afirmar que

«para que pueda establecerse una excepción al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104 mediante el Convenio colectivo de empresas de trabajo temporal sería necesario, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, que dicho Convenio colectivo permitiera garantizar a XXX tal protección global concediéndole ventajas compensatorias por lo que respecta a las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan contrarrestar los efectos de la diferencia de trato que sufre»

La STJUE 12 de mayo 2022 (C‑426/20), Luso Temp, establece que a tenor del art. 5.1.1º Directiva 2008/104, las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto.

 

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos salariales

Nuevo! La STJUE 22 de febrero 2024 (C‑649/22), Randstad Empleo ETT, recogiendo la doctrina precedente sobre el concepto de «remuneración» (STJUE 8 de mayo 2019, C‑486/18, Praxair MRC) afirma que «debe interpretarse en sentido amplio y comprende, en particular, todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, siempre que sean satisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón del trabajo de este, independientemente de que sea en virtud de un contrato de trabajo o de disposiciones legales o de que tengan carácter voluntario».

Y añade que el concepto de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra f), inciso ii), de la Directiva 2008/104, es lo suficientemente amplio como para incluir una indemnización a la que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal tienen derecho en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria.

De modo que, a partir del principio de igualdad aplicable a estas situaciones (ver epígafe supra), entiende que el artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE [en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta] se opone a una normativa nacional, en virtud de la cual la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por ETT en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria, incapacidad que ha tenido como consecuencia la extinción de su relación de trabajo con la ETT, es de un importe inferior al de la indemnización prevista en el convenio colectivo aplicable en la usuaria a la que dichos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo motivo, si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo.

La STJUE 12 de mayo 2022 (C-427/20), Luso Temp, en relación al ordenamiento jurídico portugués entiende que el artículo 5.1.1º de la Directiva 2008/104, en relación con su artículo 3.1.f) se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por ETT, en caso de extinción de su relación laboral con una empresa usuaria, en lo que respecta a los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y a la correspondiente bonificación de vacaciones, es inferior a la indemnización a la que podrían tener derecho dichos trabajadores, en la misma situación y de la misma manera, si hubieran sido contratados directamente por dicha empresa usuaria para ocupar el mismo puesto de trabajo allí durante el mismo período.

La STS 22 de enero 2009 (rec. 4262/2007) entiende que los conceptos salariales que debe abonar a sus trabajadores en cesión son los de la empresa usuaria y comprenden tanto los fijados en convenio colectivo de eficacia general como en convenios extraestatutario.

En concreto,

«la mención del art. 11 de la Ley 14/1994 al ‘convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria’, no puede interpretarse en sentido estricto de convenio estatutario, sino en el amplio, que comprenda los distintos instrumentos de negociación colectiva, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, siempre que tengan en la práctica una aplicación general en la empresa usuaria»

De modo que

«los trabajadores cedidos tienen derecho a percibir, no solo las retribuciones fijadas en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria sino el salario total que ésta abona a sus propios trabajadores, es claro que por respeto a ese derecho la empresa usuaria está obligada, por mandato del art. 11.1 de la Ley 14/1994 a ‘consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador'».

Sin olvidar que el que el art. 11.1 Ley 14/1994 establezca

«una garantía de mínimos» (…) no excluye la obligación de abonar ‘la retribución total’ que satisface la empresa usuaria; al contrario, lo que permite el precepto es que incluso tales retribuciones totales puedan ser superadas por pacto entre la ETT y sus trabajadores. La obligación de abono se extiende, no solo a los conceptos salariales en sentido estricto, sino a todo tipo de ‘retribuciones’, que es el concepto mas amplio que emplea el art. 11.1 de la Ley 14/1999″.

La STS 25 de septiembre 2002 (rec. 70/2002) afirma

«Para cumplir la finalidad de equiparación salarial perseguida por el actual art. 11 de la Ley 14/1994 es obligado interpretar la referencia del mismo al «convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria» en un sentido amplio, que comprenda las distintas modalidades de la negociación colectiva que se encargan de determinar retribuciones, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia. De no ser así el efecto útil de la norma se vería perjudicado en todos aquellos supuestos, bastante frecuentes en la vida de las empresas, en que o bien no existe un convenio colectivo aplicable que se haya tramitado por el cauce del Título III del ET, o bien las retribuciones de los convenios colectivos estatutarios o de eficacia general se han elevado a través de acuerdos o pactos de empresa».

La STS 20 de octubre 2020 (rec. 110/2019), declara el derecho de los trabajadores cedidos a la paga de beneficios establecida por acuerdo colectivo en el seno de la usuaria y a la mejora de la misma establecida con carácter general y lineal para la plantilla de ésta

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: conceptos extrasalariales

En cuanto a las partidas extrasalariales, en virtud de la STS 7 de febrero 2007 (rec. 104/2005) debe incluirse una «compensación por ayuda alimentaria», tras razonar que la obligación de abono alcanza a «las indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral», pero no, a las «mejoras voluntarias de la Seguridad Social y la llamada acción social empresarial» (no obstante, entendiendo que deben incluirse las mejoras voluntarias, STSJ Cataluña 17 de enero 2019, rec. 6677/2018), ni tampoco a las «indemnizaciones por suspensiones y extinciones de la relación laboral».

También deben incluirse «las condiciones retributivas que deriven de decisiones del empresario siempre que tales decisiones tengan eficacia personal general en el ámbito de la empresa usuaria, como sucede con las que la doctrina científica denomina condiciones más beneficiosas de carácter colectivo», si así se deduce del convenio colectivo aplicable al caso.

 

 

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Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos: plan de igualdad

Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria (STS 13 de noviembre 2019, rec. 75/2018). En concreto,

«Teniendo en cuenta que los planes de igualdad son el conjunto ordenado de medidas dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad real de hombres y mujeres en la empresa y que resultan obligatorios en determinadas empresas (en la demandada QUALYTEL nadie lo ha puesto en cuestión habida cuenta de que ocupa -según el hecho probado tercero de la sentencia- alrededor de 6.500 trabajadores) en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Igualdad (LOI) y en el artículo 85.1 ET, resulta obvio llegar a la conclusión según la que, dentro de la literalidad del párrafo cuarto del artículo 11.1 LETT cuando establece que resultan aplicables a los trabajadores de la empresa usuaria la igualdad de trato entre mujeres y hombres así como las disposiciones relativas a combatir discriminaciones por razón de sexo se comprenden, sin género de dudas, las medidas que se contengan en el plan de igualdad de la empresa usuaria

(…) No tendría ningún sentido e iría contra los principios expuestos asumir, como pretenden los recurrentes, una interpretación del artículo 11.1 LETT que excluyese a los trabajadores puestos a disposición del disfrute de las medidas laborales contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria que, en cambio, sí se aplicarían, únicamente, a los trabajadores propios de dicha empresa. Ni se cumpliría la finalidad de la propia LETT, ni mucho menos las previsiones de la LOI».

 

 

 

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Despido, indemnización y servicios previos prestados a través de ETT

De acuerdo con el contenido de la STS 17 de octubre 2006 (rec. 2426/2005), en el caso de que se haya producido una contratación abusiva al margen de la permisión legal y en la sucesión contractual se haya prestado servicios a través de una ETT, la antigüedad a computar a efectos del cálculo de la indemnización debe comprender todo el período temporal.

Confirma este criterio la STS 17 de enero 2008 (rec. 1176/2007);

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: contratación temporal ilícita

Las ETT pueden incurrir en cesión ilegal en el caso de que formalicen con la empresa usuaria un contrato de puesta a disposición contraviniendo las causas de temporalidad previstas en el art. 15 ET (SSTS 4 de febrero 1999, rec. 2022/1998); 4 de julio 2006, rec. 1077/2005; 28 de septiembre 2006, rec. 2691/2005; 17 de octubre 2006, rec. 2426/2005); y 3 de noviembre 2008, rec. 3883/2007).

 

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal: falta de autorización administrativa

Una ETT puede incurrir en un supuesto de cesión ilegal en el caso de que haya realizado contrataciones antes de obtener la pertinente autorización administrativa para actuar en un determinado ámbito geográfico. (STS 10 de junio 2003, rec. 1783/2002). Añadiéndose que

«Cuando se celebren contratos de puesta a disposición al margen de esos preceptos [art. 2.1 y 2 Ley 14/1994 y art. 43.1 ET] y sin cumplir con las exigencias legales, las empresas incurren en responsabilidad y, atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos, el artículo 96.2 del Estatuto de los Trabajadores sancionaba como infracción muy grave la cesión de trabajadores al margen de la Ley, y eso mismo dispone ahora el artículo 8.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, derogando el artículo 96 del Estatuto de los Trabajadores».

 

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Cesión ilegal y empresas de trabajo temporal y LISOS

En caso de cesión ilegal, y de forma controvertida, la STSJ Cataluña 21 noviembre 2018 (rec. 4877/2018), entiende que en un supuesto de contratación temporal irregular a través de una ETT, debe aplicarse el contenido del art. 18 LISOS (infracción grave) y no el art. 8.2 LISOS (muy grave) – también mantiene este criterio la STSJ Cantabria 12 de febrero 2019 (rec. 800/2018) – no localizada en CENDOJ, aunque se ha inadmitido el recurso de casación en ATS 20 de febrero 2020 (rec. 1800/2019).

Un comentario al respecto aquí

No obstante, la STSJ Murcia 23 de enero 2019 (rec. 1109/2017) entiende que debe aplicarse el art. 8.2 LISOS. En concreto, afirma

«La LISOS contempla en el art. 8.2 como infracción muy grave la cesión prohibida de trabajadores, pero la misma ley contiene normas específicamente referidas a las relaciones laborales llevadas a cabo por empresas usuarias de las ETT, y concretamente el art. 19, en su apartado 2, sanciona como infracción grave la formalización de contrato de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el art. 6.2 de la ley que regula las empresas de trabajo temporal. Dado que la empresa sancionada lo ha sido en su calidad de usuaria de trabajadores de empresas de trabajo temporal, por su mayor especialidad procede aplicar este último precepto».

Finalmente, la STS 2 de diciembre 2021 (rec. 4701/2018) ha confirmado este último criterio entendiendo que debe aplicarse el art. 8.2 LISOS.

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

Doctrina que se reitera en la STS 29 de junio 2022 (rec. 749/2019); y 27 de abril 2023 (rec. 2935/2020)

Aplicando esta doctrina, STSJ Cataluña 14 de junio 2022 (rec. 778/2022); y SJS/31 Barcelona 8 de marzo 2022 (núm. 102/2022)

 

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ETT y prevención de riesgos laborales

Reponsabilidad ETT

La STSJ País Vasco 28 ene 2003 (rec. 2632/2002) entiende que las ETT no quedan exoneradas del deber de resarcimiento «respecto a los trabajadores que suministra a la empresa usuaria cuando sufren accidentes de trabajo en ésta siempre que concurran los requisitos mencionados: infracción de un deber preventivo suyo que resulte decisivo en la producción del accidente o de sus consecuencias lesivas».

Y añade

«tratándose de trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, corresponde a ésta la responsabilidad de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de aquéllos (art. 28-5 LPRL). Una regla como la contenida en el art. 16-2 de la Ley 14/1994 (luego recogida en el art. 42-3 LPRL, vigente al tiempo del accidente de autos), no puede interpretarse en el sentido de eliminar la responsabilidad de la empresa de trabajo temporal por el incumplimiento de un deber preventivo imputable a ella, sino como mera consecuencia de su falta de responsabilidad en materia preventiva a la hora de ejecutarse el trabajo»

 

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Responsabilidad usuaria

La STSJ Canarias\Tenerife 7 de julio 2023 (rec. 526/2022), en un caso de accidente de trabajo y la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, declara que las deficiencias en materia de formación son imputables a la empresa, aunque el trabajador sea contratado a través de una ETT. En concreto, se afirma

“De los hechos probados se deduce que el trabajador había sido destinado a un puesto de trabajo para el cual no había recibido formación suficiente (teniendo en cuenta que, dado que necesitó intérprete para suscribir el contrato, la mera entrega de documentación en un idioma que no dominaba mal se puede considerar actividad formativa suficiente), y para el cual tampoco contaba con la supervisión exigida por las propias instrucciones de la maquinaria”.

También se rechaza que la conducta del empleado pueda calificarse como imprudencia temeraria pues “implica siempre una conducta que se realiza a desprecio de riesgos que son bien conocidos por el trabajador” (…) “No se puede, por tanto, excusar la empresa en la imprudencia del trabajador cuando la empleadora no ha cumplido cabalmente con sus obligaciones en materia formativa”, concluye el tribunal.

 

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D. Otros supuestos de cesión legal

Cesión en grupos de empresa

La prestación de servicios de forma indiferenciada para las distintas sociedades de un grupo no es, en principio, una práctica ilícita, sino que, la jurisprudencia ha entendido que responde a razones técnicas u organizativas. A efectos laborales el grupo es tratado como un único empresario, partiendo de la existencia de confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección. En concreto, como se expone en la STS 26 Noviembre 1990 (rec. 117/1990)

«El problema que aquí se plantea es el que, con carácter general, se conoce como el de la circulación del trabajador dentro de las sociedades del mismo grupo… Las analogías con la cesión de trabajadores regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores son patentes… Pero… las diferencias entre misión en el grupo y cesión son también notables y han sido destacadas por la doctrina científica más autorizada: salvo supuestos especiales aquí no concurrentes, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real. La movilidad responde a razones técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo en una práctica que ha de considerarse, en principio, lícita siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, aplicando, en su caso, por analogía las que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores».

Y, recogiendo este criterio la STS 30 de junio 1993 (rec. 720/1992) establece que

«Salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores»

A mayor abundamiento la STS 26 de enero 1998 (rec. 2365/1997) afirma que

«El trasiego de personal, que no consta fuera sin solución de continuidad, de una a otra empresa, en las que actuaban en el ramo de la construcción, es práctica normal en las empresas de tal actividad. Práctica que, de por si, no proporciona sospecha alguna de actuación fraudulenta» (en términos similares, en otras situaciones, SSTS 21 de diciembre 2000, rec. 4383/1999; 23 de enero 2002, rec. 1759/2001; y 4 de abril 2002, rec. 3045/2001).

En definitiva, como apunta la STS 22 de marzo 1991 (núm. 250), recogiendo el criterio de las SSTS 8 de octubre 1987 (núm. 1833) y 26 de noviembre 1990, rec. 117/1990)

«ha de reconocer una única relación de trabajo, no escindida por la existencia formal de varias empresas, cuando el grupo que las aglutina actúa efectivamente como ámbito funcional unitario de una determinada relación individual de trabajo, aun cuando el trabajador desempeñe, sucesiva o simultáneamente, funciones en las distintas empresas que integran el grupo; todo ello, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad solidaria de todas ellas frente al trabajador».

 

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Cesión en la administración pública

La movilidad de trabajadores entre distintos organismos de la Administración Pública se asimila a la circulación dentro del grupo de empresas. Así, por ejemplo, lo establece la STSJ Canarias\Las Palmas 30 de Septiembre 2003 (rec. 662/2001)

«Así el artículo 43 ET determina la ilicitud de las cesiones de trabajadores (…). Sin embargo, a pesar de la aparente rotundidad del precepto legal, se ha venido admitiendo jurisprudencialmente que no tienen carácter de cesión ilegal los supuestos de puesta a disposición de trabajadores o circulación de mano de obra en el seno de un grupo de empresas, en cuyo caso solamente estaremos ante una responsabilidad solidaria de todas ellas en su condición de empleadoras. Y, de forma análoga, ha de admitirse la legalidad de los supuestos de cesión de trabajadores entre Administraciones u órganos administrativos, exceptuando tales supuestos de la regulación del artículo 43 ET, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los órganos o entes cedentes y cesionarios en la condición de empleadores de los trabajadores cedidos durante el período de puesta a disposición».

 

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SUBROGACIÓN DE EMPRESA

 

 

A. Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET: elementos subjetivo y objetivo

La aplicación del art. 44 ET exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo y la interpretación finalista del primero ha otorgado al segundo un papel determinante en el fenómeno subrogatorio. Partiendo de esta premisa, a los efectos de determinar las normas aplicables, como saben, debe distinguirse entre actividades materializadas y desmaterializadas (esto es, intensivas en mano de obra).

Para más información aquí

A continuación se sintetizan algunas reglas relevantes en relación a estos elementos.

 

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Objetivos de la Directiva 2001/23

De acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, los objetivos de la Directiva 2001/23 son:

Garantizar que la protección de que disfruta una persona en virtud de la legislación nacional de que se trate no se deteriore por el mero hecho de la transmisión.

Garantizar (…) la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión

Garantiza que se mantenga la protección específica prevista por una legislación nacional sin afectar a su contenido ni a su nivel [aunque a nivel interno esta protección sea inferior a la del resto de trabajadores – porque la empresa puede desistir (sin causa y con preaviso breve)]

 

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Criterios para determinar cuándo debe aplicarse la Directiva

Para comprobar la existencia de una transmisión de empresas debe remitirse a “una cuestión de hecho, que requiere en cada caso su individualizada valoración» (STS 20 de julio 1988, RJ 1998/6211).

Y, como ha expuesto el TJUE en diversas ocasiones (por ejemplo, en STJUE 24 de enero 2002 (C-51/00), Temco

“han de tomarse igualmente en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente”.

 

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Sobre el concepto de «trabajador» ex Directiva 2001/23

Así, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C-317/18), Correia Moreira, la Directiva 2001/23 tiene por objeto proteger a los trabajadores. No obstante, corresponde a los Estados miembros definir al trabajador, así como su contrato o relación laboral, en sus respectivas legislaciones.

De modo que ha entendido que el concepto de «trabajador» ex Directiva es extensible a una persona que desempeña un puesto de confianza. En concreto, afirma

«una persona que ha celebrado con el cedente un contrato para desempeñar un puesto de confianza, a efectos de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, puede ser considerada «trabajador» y disfrutar así de la protección que concede esta Directiva, siempre que esté protegida como trabajador por dicha normativa y cuente con un contrato de trabajo en la fecha de la transmisión, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente».

A nivel interno la STS 27 de septiembre 2011 (rec. 4146/2010) ha entendido que el Alto Directivo sujeto a la relación laboral especial no queda exceptuado de la aplicación del art. 44 ET.

 

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Sobre el elemento subjetivo: el cambio de titularidad

Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), afirma que

«aunque la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario puede constituir un indicio de que no se ha producido transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23, no puede tener una importancia determinante al respecto (…).

El ámbito de aplicación de esta Directiva alcanza a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que contrae las obligaciones de empresario respecto a los empleados de la empresa. Por lo tanto, para que dicha Directiva se aplique, no es necesario que existan relaciones contractuales directas entre el cedente y el cesionario, pudiendo también producirse la cesión a través de un tercero.

En consecuencia, la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva 2001/23″

Por este motivo, en el caso enjuiciado relativo a la posible aplicación de la Directiva 2001/23 al cambio de titularidad de una notaría afirma

«Ha de señalarse a este respecto (…) que el hecho de que el notario pase a ser titular de una notaría por causa de su nombramiento por el Estado, y no de un contrato celebrado con el anterior titular de dicha notaría, no excluye, por sí solo, la existencia de transmisión a los efectos de la Directiva 2001/23».

Es importante tener en cuenta que como apunta la STJUE 26 de noviembre 2015 (C-509/14), Adif,

«(…), la cuestión de si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la Directiva 2001/23».

En efecto, como apunta la STJUE 17 diciembre 1987 (C-287/86), Ny Melle Kro,

“los empleados de una empresa que cambia de empresario, sin que exista transmisión de propiedad, se encuentran en una situación comparable a la de los empleados de una empresa que ha sido vendida y necesitan por lo tanto una protección equivalente».

En términos similares, SSTJUE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Watson Rask y Christensen; y 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler.

Y a nivel interno, como recoge la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) – y también la STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016) -,

«lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad»

Sigue la doctrina de SSTS 20 y 27 octubre 2004, rec. 4424/2003; y rec. 899/2002; 29 de mayo y 27 de junio 2008, rec. 3617/2006; y rec. 4773/2006; 28 de abril 2009, rec. 4614/2007; 12 de julio 2010, rec. 2300/2009; 7 de diciembre 2011, rec. 4665/2010 – que acogen la doctrina la STJCE 10 de diciembre 1998, C-173/96 y C-247/96, Sánchez Hidalgo y otras).

Admitiendo la transmisión en un supuesto de arrendamiento, SSTS 11 de diciembre 2002 (rec. 764/2002); y 12 de diciembre de 2007 (rec. 3994/2006); o bien, de una adjudicación administrativa (entre otras, STS 28 de abril 2009, rec. 4614/2007).

La STS 10 de septiembre 2020 (rec. 1037/2018) entiende que en un arrendamiento de industria a cuya finalización el arrendador recupera el negocio que continúa parcialmente, debe aplicarse las reglas de sucesión empresarial, provocando la obligación de subrogación de los trabajadores afectados.

«La finalización de un contrato de arrendamiento de empresa o negocio determina que, a su finalización, se produzca un cambio de titularidad y la oportuna aplicación del artículo 44 ET. La subrogación en la posición empresarial por parte de la propiedad del negocio o industria arrendado viene determinada por el hecho de que el arrendador recupera lo arrendado a la finalización del término estipulado en el contrato y como tal propietario podrá asumir el negocio directamente, de manera total o parcial; cederlo, a través de un nuevo contrato de arrendamiento a un tercero; o, en definitiva, poner fin a la explotación del negocio. En cualquier caso,de inmediato y con independencia de lo que suceda después, por mor del artículo 44 ET se habrá subrogado en la posición de empresario y deberá responder de las obligaciones que de tal posición se deriven.

(…) pues para entender producido el cambio de titularidad o la transmisión de empresas a que se refiere el art. 44 ET la empresa principal cedió a otra en arrendamiento los locales y la explotación de los tratamientos de belleza y masajes,incluido el circuito termal, lo que implica que resulta claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma,es decir, de una empresa, sin que sea obstáculo que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes fundamentales de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, y no cabe duda que en el caso de autos la cesión de los servicios antes relacionados son un negocio cuya titularidad se cede; como se dice en la Directiva 98/50 y de conformidad con lo ordenado en el art. 44 del ET, lo cedido fue una entidad económica con propia identidad, como conjunto de medios organizados ( STS de 12 de diciembre de 2007, Rcud. 3994/2006)».

Aplicando esta doctrina STSJ Madrid 13 de octubre 2020 (rec. 453/2020)

Y en el marco de la subrogación de actividades desmaterializadas en el sector público la STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece, apunta que

“poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas».

Y a mayor abundamiento, STJUE 29 de julio 2010 (C-151/09), UGT-FSP, añade que el hecho de que

«la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva».

 

 

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El caso especial del arrendamiento de industria

La STS 8 de febrero 2023 (rec. 48/2022) se refiere a un arrendamiento de industria a cuya finalización el arrendador recupera el negocio. En opinión del TS, dada la «intensidad del vínculo jurídico» (el elemento subjetivo), opera una sucesión de empresa, a pesar de que el arrendatario haya devuelto las instalaciones (el elemento objetivo) con importantes defectos que deberán ser subsanados y que impiden su inmediata explotación (lo que conlleva la extensión de la responsabilidad al cesionario de los efectos del despido colectivo anterior a la cesión).

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

 

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El concepto de «entidad económica»

Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), recogiendo la doctrina sobre esta cuestión (y extendiendo este criterio a la actividad desarrollada por los notarios) afirma

«el concepto de «actividad económica» se aplica a cualquier actividad que consista en ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado. En cambio, se excluyen por principio de la calificación de «actividad económica» las actividades inherentes al ejercicio de prerrogativas de poder público, mientras que los servicios que se prestan en competencia con los ofrecidos por operadores que actúan con ánimo de lucro pueden ser calificados de «actividades económicas», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23″.

En relación a los supuestos de reaorganización administrativa excluidos de la Directiva 2001/23 y de su interpretación por el TJUE, véase en este epígrafe de esta entrada

 

El concepto «entidad» puede estar constituido por varias personas físicas o jurídicas

Sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente a propósito de los diversos supuestos de traspaso de actividades materializadas y desmaterializadas, es conveniente tener en cuenta que en virtud de la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki (recogiendo el criterio de la sentencia 27 de abril 2017, C-516/15, Akzo Nobel), reitera que el concepto de “empresa” “designa una unidad económica aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas”.

Y, por otra parte, la STJUE 13 de junio 2019 (C- 664/17), Ellinika Nafpigeia AE, se ha dictaminado que la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a la transmisión de una unidad de producción cuando, por un lado, el cedente, el cesionario o ambos conjuntamente actúan con vistas a que el cesionario continúe con la actividad económica ejercida por el cedente, pero también a la posterior desaparición del propio cesionario, en el marco de una liquidación; y, por otro lado, la unidad de que se trata, que no tiene capacidad para alcanzar su objeto económico sin recurrir a factores de producción procedentes de terceros, no es totalmente autónoma, siempre que, por una parte, cedente y al cesionario no pretendan beneficiarse de forma fraudulenta y abusiva de las ventajas que podrían obtener de la Directiva 2001/23 y, por otra parte, que la unidad de producción de que se trata disponga de garantías suficientes que le permitan el acceso a los factores de producción de un tercero para no depender de las decisiones económicas efectuadas por este de forma unilateral.

Criterio que se reitera en Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21).

 

El concepto de «entidad» debe referirse a una actividad estable

La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (STJUE 19 de septiembre 1995, C-48/94, Rygaard).

Criterio que se reitera en Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21).

 

 

El concepto «entidad» puede referirse a una actividad «accesoria»

Según la STJCE 12 de noviembre 1992 (C-209/91), Rask y Christensen

«El hecho de que, en tal caso, la actividad transmitida sólo constituya para la empresa cedente una actividad accesoria, sin relación necesaria con su objeto social, no da lugar a la exclusión de dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva. Del mismo modo, el hecho de que el contrato que vincula al cedente y al cesionario tenga por objeto una prestación de servicios efectuada exclusivamente en beneficio del cedente, a cambio de una remuneración cuyas particularidades quedan fijadas en el contrato, tampoco excluye la aplicabilidad de la Directiva».

 

 

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Preexistencia de la entidad económica

Es importante tener en cuenta que, en virtud de la STJUE 6 de marzo 2014 (C-458/12), Amatori, la entidad económica debe preexistir al traspaso.

Ver al respecto en estas entradas

Como punto de partida debe tenerse en cuenta que la Directiva 2001/23 es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa (sentencia de 20 de enero de 2011, C-463/09, Clece).

Por otra parte, como ha indicado la doctrina de forma reiterada, para identificar la existencia de una «transmisión» de la empresa en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, el criterio decisivo es determinar si la unidad de que se trata mantiene su identidad tras su adquisición por el nuevo empresario (STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

Dicha transmisión debe referirse a una unidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. Constituye tal unidad todo conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, suficientemente estructurada y autónoma.

De ello se deduce que, para la aplicación de la referida Directiva, la unidad económica de que se trate debe, con anterioridad a la transmisión, en particular, gozar de una “autonomía funcional suficiente” y con independencia de que la mantenga o no en la estructura del cesionario.

Ahora bien, y aquí está la clave de la cuestión, en la medida que los párrafos 1 y 4 del art. 6.1 emplea el término “conserve”, implica que “la autonomía de la unidad cedida debe, en todo caso, preexistir a la transmisión”. De modo que si la unidad transferida no disponía de una autonomía funcional suficiente con anterioridad a la transmisión, ésta quedaría fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23.

En efecto, teniendo en cuenta la doctrina Amatori del TJUE, debe hacerse mención a la STS 20 de diciembre 2017 (rec. 165/2016), relativa a la transmisión a una tercera empresa del departamento de recobros e impagados por parte del Banco Santander. Especialmente porque, siguiendo la STS 8 de junio 2016 (rec. 224/2015), relativa a una operación similar del Banco de Sabadell, el Alto Tribunal entiende que efectivamente se transmite una unidad productiva autónoma de carácter estable (que genera por si sola una actividad económica muy relevante), estando configurada como un conjunto de medios organizados que dispone de infraestructura material y personal específicamente asignada. En consecuencia (en contra del criterio de los trabajadores – que querían permanecer en la cedente), el TS entiende que debe aplicarse lo dispuesto en el art. 44 ET y los trabajadores pertenecientes a esa unidad productiva deben integrarse en la plantilla de la nueva empresa.

Ver al respecto aquí y aquí

 

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Sobre el concepto de «identidad» de la entidad económica

Según la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur, recogiendo el criterio de los casos Spijkers y Allen,

“el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva 77/187 es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude”.

De hecho, el factor relativo a la organización contribuye a definir la identidad de una entidad económica (entre otras, SSTJUE 11 de marzo 1997, C‑13/95, Süzen; 2 de diciembre 1999, C‑234/98, Allen y otros; 25 de enero 2001, C‑172/99, Liikenne), también ha estimado que una modificación de la estructura organizativa de la entidad cedida no puede impedir la aplicación de la Directiva 2001/23 (entre otras, SSTJUE 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys; 13 de septiembre 2007, C‑458/05, Jouini y otros).

Así, debe tenerse en cuenta que no se pierde esta identidad si, a raíz de la cesión, la entidad pierde su autonomía organizativa, de modo que el cesionario integre los recursos adquiridos en una estructura completamente nueva. Como apunta la STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg, el requisito de la identidad no exige el mantenimiento de la organización específica impuesta por el empresario a los diversos factores de producción transmitidos, sino que basta que se mantenga el vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre esos factores.

Y, según la STJUE 9 de septiembre 2015 (C-160/14), Ferreira da Silva, la  «identidad» no se refiere a mantenimiento de la organización específica, sino al vínculo funcional de interdependencia y de complementariedad entre los diversos factores de producción.

 

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Traspaso de entidad económica en más de una fase

La jurisprudencia ha admitido que no es necesaria la existencia de un tracto sucesivo directo, y que la sucesión puede producirse incluso a través operaciones llevadas a cabo en dos fases a través de un tercero. Entre otras, STS 2 febrero 1988 (RJ 560); y SSTJCE 11 de marzo 1997 (C-13/1995), Süzen; 7 de marzo 1996 (C-171/94 y C72/94), Mercks y Neuhyus; 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork.

E, incluso, si la sucesión se produce en «dos fases» y no se produce continuidad de la actividad (STS 11 de noviembre 2017, rec. 1921/2015; y SSTSJ CyLValladolid 9 y 6 de abril 2017, rec. 192/2017; y rec. 237/2017).

A su vez, la aplicación del criterio de continuidad económica permite imputar la responsabilidad a la sociedad que ha adquirido el capital y prosigue con la actividad comercial de otra que participó en las prácticas colusorias prohibidas y que ha sido disuelta. STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki.

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Suspensión actividad empresa en el momento de transmisión

Según la STJUE 7 de agosto 2018 (C-472/16), Colino Sigüenza:

– el cierre temporal de la empresa, y la consecutiva ausencia de personal en el momento de la transmisión, no son circunstancias que, por sí solas, excluyan la existencia de una transmisión de empresa

– en una situación como la que es objeto del litigio principal (Escuela Música Municipal), en la que, aun cuando la interrupción de la actividad de la empresa se prolongó durante un período de cinco meses, este incluyó tres meses de vacaciones escolares.

En Bork International (Sentencia 15 de junio 1988, C-101/87) la inactividad se prolongó 2 semanas.

Y a nivel interno, la STS 24 de septiembre 2012 (rec. 3252/2011) ha establecido que no hay identidad si explotación del negocio (hotel) está interrumpida.

La STS 30 de marzo 2022 (rec. 104/2020) rechaza que haya traspaso en reversión de equipamiento público (piscina) en la que la actividad permaneció casi un año sin funcionamiento, se hicieron reparaciones de 300.000 € y los contratos se extinguieron antes de la misma.

 

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Traspaso en actividades materializadas

En cuanto al traspaso de una entidad económica, debe transmitirse los activos tangibles y/o intangibles que lo hagan posible. Si así sucede, la asunción de la plantilla será, pues, una consecuencia derivada del traspaso de tales activos. O, dicho de otro modo, la no asunción de la plantilla no es suficiente para excluir aplicación Directiva 2001/23. Aunque, como se apuntará, el TJUE ha establecido un matiz relevante en el caso de activos tangibles que condiciona esta regla (aunque, probablemente también sería extrapolable a los supuestos de transmisión de activos intangibles).

 

Traspaso de activos tangibles

La STJUE 7 de agosto 2018, C-472/16, Colino Sigüenza), en concreto ha afirmado

«en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23»

A nivel interno, la STS 13 de noviembre 2013 (rec. 1334/2012) afirma que

«si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad».

Así, siguiendo esta doctrina, la STS 14 marzo 2017 (rec. 229/2015) ha establecido que la falta de asunción por parte de la compradora de un determinado departamento, no excluye que los trabajadores que estaban integrados en el mismo no deban ser asumidos por la cesionaria si se ha producido una compraventa de activos, en virtud de la cual se han transmitido a la empresa sucesora los locales, cartera de clientes, elementos materiales y parte de la plantilla.

Y de acuerdo con la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018), revocando la sentencia de suplicación (STSJ AndSevilla 21 de enero 2016, rec. 80/2015) entiende que tratándose de una actividad materializada la asunción de 6 de 10 trabajadores no determina aplicación del art. 44 ET si no se acompaña de los medios materiales.

Extensamente al respecto aquí.

Y, en coherencia con lo expuesto, en una sucesión de contratas consistente en el mantenimiento para una empresa eléctrica, el TS entiende que no puede exigirse la aplicación del art. 44 ET si no se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación y falta de traspaso de personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista, sin que el convenio colectivo aplicable imponga la subrogación (STS 23 noviembre 2016, rec. 795/2015).

No obstante, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

De hecho, esta doctrina ha sido confirmada en la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua (ap. 100):

“Sin embargo, no cabe inferir de esa jurisprudencia que la transmisión de elementos materiales deba considerarse in abstracto como el único factor determinante de una transmisión de empresa cuya actividad pertenece a un sector en el que los elementos materiales contribuyen de manera importante al ejercicio de esa actividad. Por lo tanto, para determinar si la falta de transmisión de los medios de explotación se opone a la calificación de transmisión de empresa, el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta las circunstancias propias del asunto del que conoce ”

Nuevo! La STS 27 de septiembre 2023 (rec. 485/2021) entiende que no cabe aplicar el art. 44 ET en un caso de sucesión empresa por subrogación de contratas sin transmisión de maquinaria, equipamiento ni herramientas, pero con subrogación en la mayoría de los trabajadores. Expresamente descarta la aplicación de la doctrina Grafe y Pohle. En concreto, tras sintetizar su contenido, afirma,

«no es, sin embargo, trasladable al presente asunto, porque falta la premisa fundamental sobre la que descansa, cual es la circunstancia de que en el caso de autos no existía ningún obstáculo legal para que la nueva adjudicataria de la explotación de la AP7, pudiere haber adquirido los medios y elementos materiales utilizados por la anterior.

Es cierto que la nueva concesionaria ha contratado a la mayor parte de la plantilla de la anterior empresa y ha continuado sin interrupción la actividad, pero no lo es menos que ha aportado una relevante infraestructura material de su propiedad, en lugar de hacerse cargo de la que venía utilizando con esa misma finalidad la otra empresa, y sin que esta decisión estuviere motivada por el hecho de que no los hubiere adquirido de la misma, «debido a requisitos jurídicos, medioambientales y técnicos impuestos por el poder adjudicador», como sería presupuesto previo para la aplicación de aquella doctrina, que se sustenta en la consideración de que los elementos materiales utilizados por la anterior empresa carecen en realidad de cualquier valor económico, y por este motivo se trata más bien de una situación de sucesión de plantilla, en lo que lo esencial es el valor de la mano de obra que surge con la asunción por la nueva adjudicataria de la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata, lo que nada tiene que ver con las circunstancias del caso de autos».

Un análisis crítico de esta sentencia en esta entrada

 

Traspaso de activos intangibles

En cuanto a los activos intangibles, la STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic, ha incidido en la segunda tipología de estos activos al entender que el concepto «entidad económica» es extensible a la transmisión de una clientela entre empresas eslovenas dedicadas a servicios financieros.

Extensamente al respecto aquí

La STSJ País Vasco 7 de enero 2021 (rec. 1453/2020) confirmando el criterio de la instancia, también ha acudido a la doctrina Dodic para entender que se ha producido un traspaso a partir en la existencia de una clientela cautiva de una cafetería de una terminal de autobuses (y también la STSJ País Vasco 4 de enero 2021, rec. 1496/2020).

Extensamente al respecto aquí

Y, a nivel interno, la STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017), que resuelve que la reversión del servicio de gestión de tributos locales del Ayuntamiento de Oviedo está sometida al ámbito del art. 44 ET, por entender que la transmisión del software y datos constituyen una entidad económica ex art. 44 ET.

Extensamente al respecto aquí

En contra de este criterio del TSJ de Asturias, la STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017).

Extensamente al respecto aquí

La STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020), dictada en Pleno (sin VP), por primera vez (que se tenga constancia), ha evidenciando la importancia de activos intangibles en un supuesto de cambio de adjudicatario de una actividad materializada (concurriendo también importantes activos tangibles).

«no nos encontramos con la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque para la realización del mantenimiento es esencial contar con los citados medios, que incluyen un programa informático, proporcionado por la Universidad, el cual gestiona el mantenimiento de miles de instalaciones, informando a la nueva contratista de qué actividades de mantenimiento se han realizado y cuáles están programadas; una página web, aportada por la UAM, que permite a los interesados solicitar la intervención de la empresa de mantenimiento para afrontar las incidencias; un teléfono de incidencias, que también es de la Universidad; así como los inmuebles y los materiales necesarios para la continuidad de dicha actividad. Se trata de elementos cualitativamente esenciales para la prestación del servicio.

La propia terminología relativa al material aportado por la empresa adjudicataria: materiales fungibles, herramienta de mano y demás medios materiales y auxiliares a emplear por los operarios, indica su naturaleza adjetiva»

Por otra parte, cuando se trata de actividades materializadas (con activo tangible y/o intangible), si se transmite una entidad económica que mantiene su identidad, es indiferente si, efectivamente, se produce una continuidad de la actividad. Basta que esta continuidad sea posible.

Es posible que en este tipo de actividades los convenios colectivos establezcan cláusulas subrogatorias de la plantilla (por ejemplo – aunque a mi entender es controvertido -, en el sector de Contact Center [extensamente aquí]), o bien, que la empresa cesionaria decida voluntariamente asumir una parte total o parcial de los trabajadores de la cedente. En todo caso, es importante tener en cuenta que la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es, reitero, la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles). No obstante, a resultas del asunto Grafe y Pohle esta doctrina interna podría requerir algún tipo de matización (probablemente, según las circunstancias del caso).

Extensamente al respecto en esta entrada

A su vez, es muy importante tener en cuenta que no es necesario transmitir la titularidad de estos activos, sino que basta con que, por ejemplo, se arrienden o se ceda su uso (STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, Adif).

 

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Actividades materializadas (activos tangibles / intangibles): (algunos) ejemplos de traspaso / no traspaso

Activos tangibles

Subrogación

– Nuevo! Integración de centros educativos pertenecientes a una fundación a la red de centros educativos titularidad pública: STS 17 de septiembre 2024 (rec. 3108/2023)

– Reversión de la unidad de cuidados paliativos pasando a realizar el servicio el INGESA con los mismos medios materiales y asumiendo a dos de los tres trabajadores que prestaban servicios: STS 25 de noviembre 2020 (rec. 684/2018). Criterio que se reitera en la STS 10 de junio 2021 (rec. 4926/2018)

– Piscina Muncipal: SSTSJ CyLValladolid 17, (2) 23 y 24 de septiembre 2015 (rec. 1280/2015, rec. 1285/2015, rec. 1275/2015; y rec. 1286/2015); 1, 22 y (2) 29 de octubre 2015 (rec. 1341/2015; rec. 344/2015; rec. 1726/2015; y rec. 1276/2015);

– Reversión servicio de grúa a Ayuntamiento: STS 30 de mayo 2011 (rec. 2192/2010);

– Reversión servicio público asistencial a Ayuntamiento: SSTS 26 de enero 2012 (rec. 917/2011); y 11 de junio 2012 (rec. 1886/2011); y STSJ CyLBurgos 18 de diciembre 2008 (rec. 707/2008);

– Hogar de Ancianos: STSJ Extremadura 11 de diciembre 2014 (rec. 483/2014);

– Cambio de concesionario del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de hospitales: STS 28 de abril 2009 (rec. 4614/2007)

– Adjudicación del Servicio de Gestión de los centros de Educación Infantil titularidad del Ministerio de Defensa: STS 16 de abril 2018 (rec. 2392/2016).

– Pisos Tutelados: STSJ Extremadura 9 de marzo 2017 (rec. 2/2017)

– Limpieza Urbana: SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)

– Supresión por ley de la Agencia Pedro Laín Entralgo y asunción por Consejería de Sanidad de la CAM: STS 23 de septiembre 2014 (rec. 231/2013).

– Fusión por absorción: STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017)

– Comedor y Ludoteca Escuela: SSTS 29 de mayo 2018 (rec. 4050/2016); 7 y 26 de marzo 2019 (rec. 1825/2017; rec. 1916/2017); y 12 de marzo 2020 (rec. 1916/2017).

– Mantenimiento instalaciones marinas refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Actividad Análisis Clínicos: SSTSJ CyLValladolid 24 de abril 2019 (rec. 489/2019); y 13 de junio 2019 (rec. 876/2019)

– Camping: STSJ AndSevilla 3 de febrero 2009 (rec. 1252/2008).

– Guardería: SSTS 28 de junio 2018 (rec. 1379/2017); 9 de mayo 2018 (rec. 3537/2016); 7 de marzo 2019 (rec. 1825/2017); y STSJ Extremadura 15 de julio 2005;

– Reversión servicio agua: STSJ CLM 5 de febrero 2019 (rec. 1756/2018)

– Reversión comedor/Cafetería:

Caso «Ministerio de Defensa»: SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016); 20 de abril 2018 (rec. 2764/2016); 17 de enero 2019 (rec. 2637/2016);

Caso «Club Náutico de Gran Canaria»: STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017).

En la doctrina judicial, entre otras, STSJ AndSevilla 19 de junio 2019 (rec. 1531/2018).

– Recogida y transporte de residuos sólidos urbanos: STSJ CLM 18 de enero 2019 (rec. 1783/2018)

 

No subrogación

– Contrata del servicio de inspección, asistencia a operaciones e intervención antipolución en la monoboya e instalaciones marinas de una refinería de petróleos: STS 26 de octubre 2018 (rec. 2118/2016)

– Reversión a un Ayuntamiento del servicio de limpieza viaria (sin transmisión de activos materiales): SSTS 22 de septiembre 2014 (rec. 2689/2013); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010);

– Rescate instalaciones de bar/cafetería de centro cívico de titularidad municipal que, tras fracasar el proceso de nueva concesión para explotación por tercero, son recuperadas sin continuar con la actividad (doctrina controvertida), STSJ Cataluña 8 de noviembre 2019 (rec. 3337/2019).

– Actividad cinematográfica: SSTSJ CyLValladolid (2) 24 de junio 2019 (rec. 993/2019; y rec. 967/2019)

– Servicio externo Agencia de viajes (de una empresa): STSJ Asturias 25 de abril 2019 (rec. 637/2019)

– Liberalización de una actividad: STSJ AndSevilla 28 de marzo 2019 (rec. 953/2018).

 

 

Puede accederse a más ejemplos en los recopilatorios de sentencias sobre el art. 44 ET, aquí

 

Activos intangibles

Subrogación

– Clientela entre empresas dedicadas a servicios financieros: STJUE 8 de mayo 2019 (C-194/18), Dodic. Extensamente al respecto aquí. El factor de la clientela también ha sido determinante en algunos casos materializados, especialmente cuando es cautiva. STJUE 20 de noviembre 2003 (C-340/01), Abler. Extensamente al respecto aquí

Aplicando esta doctrina, de forma controvertida, STSJ País Vasco 7 de enero 2021 (rec. 1453/2020), véase al respecto en esta entrada

– Transmisión de software, página web y un número de teléfono (junto con otros activos tangibles relevantes) en un cambio de adjudicataria de un servicio de tratamiento de aguas residuales, STS 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020),

– Transmisión de software y datos: STSJ Asturias 21 de marzo 2017 (núm. 8/2017). Extensamente al respecto aquí

– Transmisión de los derechos sobre software y patentes, hardware de desarrollo y los materiales de fabricación, lista de proveedores y una de clientes:  STJUE 12 de febrero 2009 (C-466/07), Klarenberg.

 

No subrogación

– Transmisión de software y datos: STSJ Islas Baleares 3 de febrero 2017 (rec. 4/2017). Extensamente al respecto aquí

 

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Actividades materializadas, no traspaso de activo y subrogación convencional

En las actividades materializadas es posible que si no se ceden los activos (tangibles y/o intangibles) la negociación colectiva prevea la cesión de la plantilla a través de cláusulas subrogatorias de la plantilla. En estos casos, no se produce una sucesión legal (SSTS 8 de septiembre 2021, rec. 1866/2020; y Nuevo! 17 de septiembre 2024, rec. 3108/2023), sino convencional (y conforme a lo que prevea el convenio colectivo)

Por consiguiente, en estos casos, la asunción de esta plantilla no es determinante para afirmar que se ha producido un traspaso, pues, el factor que precipita la aplicación del art. 44 ET es la transmisión de los elementos materiales (tangibles y/o intangibles). De hecho, así lo ha admitido la jurisprudencia para el sector de contact center (SSTS 15 de julio 2013, rec. 1377/2012; y 7 de marzo 2018, rec. 267/2016 – aunque a mi entender es controvertido -, extensamente aquí); o ambulancias (STS 18 de febrero 2020, rec. 1682/2017).

Nuevo! Más recientemente, la STS 25 de septiembre 2024 (rec. 938/2023) ha estatablecido la obligación de la empresa entrante de un servicio de reprografía de una universidad de asumir la plantilla de la saliente porque así lo prevé la cláusula subrogatoria de plantilla del convenio colectivo, aunque esta última aporte sus propios medios materiales.

No obstante, a resultas del asunto Grafe y Pohle esta doctrina interna podría requerir algún tipo de matización (probablemente, según las circunstancias del caso).

Extensamente al respecto en esta entrada

 

 

 

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Traspaso en actividades desmaterializadas

Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44 ET.

De modo que una cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si, por el medio que sea, se ha asumido una parte «esencial» (cuantitativa o cualitativa) de la plantilla del cedente. En tal caso, debe procederse a la aplicación íntegra del art. 44 ET.

Esto puede suceder por varios motivos:

– si lo impone el convenio colectivo (normalmente si los trabajadores cumplen con ciertos requisitos formales – ver al respecto en esta entrada) ex Temco y, más recientemente, Somoza Hermo;

Extensamente al respecto aquí;

Es importante advertir que la doctrina Somoza Hermo también es aplicable a supuestos de traspaso y despido del personal no subrogado anterior al cambio de doctrina del Tribunal Supremo, STS 29 de marzo 2022 (rec. 1062/2020)

– si el convenio colectivo «habilita» una cesión de contrato (ex art. 1205 CC);

Extensamente al respecto aquí

– si el cesionario decide la contratación de los trabajadores del cedente unilateralmente (SSTJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece; y 29 de julio 2010, C-151/09, UGT-FSP); o

– si la asunción de la plantilla de la cedente se produce por «dejadez» del cesionario (permitiendo que los trabajadores sigan prestando servicios sin oposición alguna).

Extensamente al respecto aquí

Antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, la jurisdicción social admitía que los pliegos también podían exigir la subrogación de la plantilla (extremo que – de forma controvertida a mi entender – ha sido descartado por la STS 12 de diciembre 2017, rec. 668/2016).

Extensamente al respecto aquí

En cambio, la jurisdicción C-A mantenía otro planteamientos (STSC-A 18 de junio 2019, rec. 702/2016). Vigente la Ley 9/2017, el TACRC está manteniendo (obviamente) este criterio (entre otras, Resoluciones 0861/2017; 0546/2018; y 1162/2018).

Por otra parte, en el marco de la sucesión de empresa derivada de una sucesión de plantilla ex convenio colectivo, el TS [Sentencias 5, 7 y 26 de abril 2017 (rec. 502/2016; rec. 982/2016; y rec. 1018/2016); y 30 de mayo 2017 (rec. 188/2016); y 7 de abril 2016 (rec. 982/2016)] ha establecido que, en el singular supuesto en el que la empresa cliente traslada sus dependencias a otra ubicación, se requiere de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no solamente que se produzca el traslado, sino también que la empresa principal adjudique el servicio de limpieza a otra empresa. De modo que, si la empresa cliente no ha procedido a una nueva adjudicación, pues la misma se ha realizado por la empresa titular del centro al que se ha trasladado, teniendo ambas empresas su propia personalidad jurídica, sin que se haya alegado que se trate de un grupo de empresas o que exista un fraude en la adjudicación de la contrata, no puede exigirse la subrogación de plantilla prevista en el convenio colectivo.

Criterio que se reitera en la SSTS 17 de mayo 2018 (rec. 2701/2016); y 23 de junio 2020 (rec. 230/2018)

Y, también relacionado con la subrogación de plantilla ex convenio, el TS también ha establecido que si una entidad contrata de manera individual los servicios de limpieza que hasta entonces se prestaban para varios entes de forma indistinta y en función de una adjudicación conjunta, los servicios previos de cuatro meses que la norma sectorial exige para que tenga lugar la subrogación convencional, no han de ser necesariamente prestados de forma exclusiva para la entidad que individualmente contrata la limpieza [SSTS 26 de septiembre y 31 de octubre 2017 (rec. 2030/2015; y rec. 3234/2015)].

Por otra parte, la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirma

«de manera que si una determinada empresa tiene un convenio propio, puede decidir concurrir o no al procedimiento de adjudicación de una contrata del servicio, pero si lo hace, la subrogación en las relaciones de trabajo de quienes prestan servicios en la empresa saliente se llevará a cabo en los términos que la hacen exigible, esto es, en los del convenio sectorial, en los que, como se ha visto y para el convenio que discutimos, se contempla una garantía especial que se aproxima a la que se establece legalmente en el art. 44 ET, que no resultaría aplicable normalmente, pero que lícitamente puede ser pactada y vincula a la empresa entrante que libremente decide concurrir a la adjudicación del servicio, con independencia de que tenga convenio propio o no, de manera que resultarán aplicables las condiciones del convenio sectorial».

Por otra parte, el TJUE entiende que la actividad desarrollada en una notaría es una actividad desmaterializada. En la STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21) afirma

«La actividad de tal notaría depende principalmente de la mano de obra que emplea, de modo que puede mantener su identidad tras su transmisión si el nuevo titular se hace cargo de una parte sustancial de la plantilla en número y competencias, permitiéndole así continuar las actividades de la notaría»

 

 

 

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Subrogación de empresa y prioridad aplicativa del convenio colectivo sectorial

En todo caso, debe tenerse en cuenta que las cláusulas subrogatorias, al no estar incluidas en el listado del art. 84.2 ET, no son disponibles por un convenio colectivo de empresa (STS 7 de marzo 2018, rec. 267/2016; y STJS Cataluña 20 de enero 2017, rec. 6643/2016).

Extensamente al respecto aquí;

La STSJ País Vasco 22 de marzo 2022 (rec. 103/2022) reitera esta doctrina al afirmar que la «subrogación convencional no es una de las previstas como de prioridad aplicativa del Convenio de empresa sobre el Convenio sectorial».

 

 

 

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Actividades desmaterializadas: cumplimiento de requisitos formales ex convenio colectivo

La STS 19 de septiembre 2012 (rec. 3962/2011) establece que concesionaria entrante no viene obligada a subrogarse si la saliente incumplió el deber de proporcionar a la nueva la documentación prevista en el Convenio colectivo (remitió uno de los nueve tipos de documentos a cumplimentar – la relación de trabajadores a subrogar), razón por la que el despido del trabajador – improcedente – y sus efectos han de imputarse a la saliente (y no a la entrante).

En términos similares, SSTS 10 de junio 2013 (rec. 2208/2012); 11 de mayo 2001 (rec. 4206/2000); 9 de febrero 1998 (rec. 167/1997); 10 de diciembre 1997 (rec. 164/1997).

La STS 28 de enero 2020 (rec. 1460/2017) entiende que, para la determinación de la documentación que debe darse a la empresa entrante, deben entregársele no solo los documentos que dice el convenio (en este caso autonómico), sino, también, los del convenio del sector que tiene un ámbito más amplio (en este caso, estatal) y establece mayores exigencias sobre el particular.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha modalizado estos requisitos estrictamente documentales, al afirmar que

«la subrogación puede operar, estando la documentación incompleta, siempre que no se trate de los supuestos de ausencia de la documentación imprescindible, necesaria y suficiente para entender cumplidos los deberes que la norma convencional impone para informar sobre las circunstancias de los trabajadores afectados y a justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social» (SSTS 11 de marzo 2003, rec. 2618/2002; y 28 de julio 2003, rec. 2252/2002; y SSTSJ CLM 17 de junio 2005, rec. 530/2005; y 9 de noviembre 2004, rec. 1184/2004).

Aplicando esta doctrina (de forma controvertida a mi entender), STS 18 de febrero 2020 (rec. 1682/2017)

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

La STS 30 de septiembre 2020 (rec. 618/2018), en un supuesto muy particular de sucesión de contratas de limpieza de un centro escolar municipal, en el que durante 3 meses el servicio es prestado por el personal del consistorio y este no había llegado a resolver la licitación de la contrata de limpieza para esa anualidad, entiende que no cabe imputar el incumplimiento de los requisitos formales convencionalmente previstos a la contratista entrante (y, por consiguiente, no se le puede atribuir un despido improcedente del personal de la saliente no asumido) porque a la saliente se le notifica la adjudicación una vez que la entrante lleva días prestando sus servicios con su propio personal.

En concreto, el TS entiende que

«la empresa entrante no tiene el deber de subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores de la empresa saliente, cuando esta última ha incumplido de manera relevante con la obligación de facilitarle la documentación atinente a los trabajadores adscritos a la contrata.

La correcta aplicación de estos criterios exige que la empresa saliente haya incurrido en un efectivo y relevante incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, que le resulte imputable por haber desatendido injustificadamente, de manera dolosa o negligente, su obligación de facilitar a la entrante toda la documentación necesaria en tal sentido.

Pero bien pudiere suceder que ese supuesto incumplimiento traiga causa de un previo incumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de la propia empresa entrante, o se derive de la actuación de un tercero- el propio cliente, por ejemplo-, o por cualquier otro motivo no resulte achacable a la anterior contratista

No puede aplicarse esa misma doctrina cuando las concretas y particulares circunstancias del caso evidencien que no es posible atribuir realmente a la empresa saliente el incumplimiento de tal obligación. Dicho de otra forma, cuando no pueda considerarse que hubiere llegado a incurrir en un efectivo incumplimiento de las obligaciones del convenio colectivo, por concurrir circunstancias que justifican su actuación y hacen inexigible otro comportamiento

(…) En tales circunstancias no resulta atribuible a la empresa saliente el incumplimiento de las obligaciones que le impone el convenio colectivo, y por esa razón no estamos en este caso ante una infracción de la regulación convencional de la que pueda derivarse la consecuencia jurídica prevista con carácter general en la doctrina jurisprudencial sobre la materia».

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

La STS 15 de junio 2023 (rec. 1657/2022), en un supuesto de subrogacion convencional, según el VI Convenio Colectivo Estatal del Ciclo Integral del Agua, en el que la cesión de la plantilla a la contratista entrante es, en términos de jornada, parcial (pues, los trabajadores de la saliente afectados por la subrogación seguirán prestando servicios para esta en otros municipios), la falta de notificación de la saliente de la jornada y el horario realizados por el trabajador a subrogar es un requisito «esencial» e «imprescindible» cuyo incumplimiento impide que se produzca el traspaso (siendo la empresa saliente la que debe asumir las consecuencias de la extinción del contrato).

Por otra parte, en el ámbito del convenio colectivo estatal de Vigilancia y Seguridad, la STS 6 de marzo 2007 (rec. 3976/2005) el incumplimiento por la empresa saliente de su deber de información a la entrante permite a los trabajadores afectados mantener su relación con la empresa saliente o instar su incorporación a la nueva adjudicataria.

Y, en relación al requisito de antigüedad, la jurisprudencia ha entendido que

“ … el requisito de permanencia temporal que la citada norma [el Convenio Colectivo] vincula al ‘servicio objeto de subrogación’ ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de la singulares personas escoltadas, es decir, hay que partir dese la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista”. SSTS 24 y 27 de abril 2012 (rec. 2966/2011; y rec. 3524/2011); 10 y 16 (2), 17  y 18 de mayo 2012 (rec. 3197/2011; rec. 3155/2011; rec. 3038/2011; rec. 3148/2011; rec. 4430/2011); y 5 de junio 2012 (rec. 3374/2011)

 

 

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Actividades desmaterializadas: ámbito de cómputo y concreción «parte esencial de la plantilla»

– Parte esencial de la plantilla: concepto

El concepto «parte esencial de la plantilla» puede encontrarse en la doctrina Temco (STJUE 24 de enero 2002, C-51/00),

“un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea”.

La STS 15 de diciembre 2021 (rec. 4236/2019) recogiendo el acervo jurisprudencial sobre esta cuestión afirma

«Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones «número relevante o significativo» de trabajadores asumidos, «asunción de personas cuantitativa y cualitativa» o «parte esencial, en términos de número y competencias». Hemos señalado que «La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23», y que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea». (STS 27.04.2015 rcud 348/2014)».

«(…) la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida (…)

En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.

Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto (STS 9.04.2013, rcud 1435/2012) que el número de personas «no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el d esempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura».

Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quatum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias»

Un comentario crítico en esta entrada

 

– Parte esencial de la plantilla: ámbito de cómputo

A la hora de proceder a la concreción del concepto «parte esencial de la plantilla» debe tenerse en cuenta que el ámbito de cómputo no es la contrata es su globalidad, sino que opera en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla (SSTS 8, 9 y 10 de julio 2014 (rec. 1741/2013; rec. 1201/2013; rec. 1051/2013); 9 de diciembre 2014 (rec. 109/2014); y 12 de marzo 2015 (rec. 1480/2014).

Extensamente al respecto aquí

 

– Parte esencial de la plantilla: ejemplos

Ahora bien, ¿Cuándo se ha producido una «asunción de una parte esencial de la plantilla»? A continuación algunos ejemplos (en la jurisprudencia y la doctrina judicial):

– La STS\Pleno 15 de marzo 2023 (rec. 212/2022): 25 de 55 = esencial

– La STS 23 de marzo 2022 (rec. 3117/2020): 75 % (3 de 4) =  esencial

– La STS 18 de enero 2022 (rec. 3876/2019): 3 de 9 = no esencial

– La STS 15 de diciembre 2021 (rec. 4236/2019) entiende que, en un supuesto en el que el servicio se ha dividido en dos lotes y fruto del cambio de contratista una de las entrantes ha asumido a un 40% de los trabajadores de la saliente (2 de 5) – el adecuado, de acuerdo con el número de horas que se desprende de las necesidades de uno de los lotes – debe aplicarse el art. 44 ET = esencial.

Un comentario crítico en esta entrada

– STS 5 de marzo 2019 (rec. 2892/2017): 3 de 4 = esencial

– STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) = esencial, a pesar de que no ha quedado acreditado que se haya asumido una parte esencial de la plantilla – de modo que debería de haberse admitido el recurso (en términos similares, STS 8 de enero 2019, rec. 2833/2016)

– STS 27 de octubre 2004 (rec. 899/2002) un trabajador= esencial

– STS 7 de diciembre 2011 (rec. 4665/2010): 36 de los 46 trabajadores, siendo uno de los contratados el encargado general de control de personal y distribución de trabajos (80% de la plantilla) = esencial

– STS 27 de febrero 2012 (rec. 202/2010), obiter dicta: 22 de 26 (84% de los trabajadores de la anterior) = esencial

– STS 9 de abril 2013 (rec. 1435/2012): 3 de 7/8 (no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo) = esencial

– STS 9 de julio 2014 (rec. 1201/2013): 70-75% de los trabajadores de la anterior contratista = esencial

– STS 3 de enero 2006 (rec. 2603/2005), una trabajadora = no esencial

– STSJ Cataluña 22 de enero 2019 (rec. 6643/2018) – 2 de 3 = esencial

– STSJ PV 6 de noviembre 2018 (rec. 1540/2018): «si bien es cierto que el escueto relato fáctico de la sentencia del Juzgado de lo Social no afirma que la empresa entrante haya asumido una parte relevante de la plantilla que venía adscrita al servicio, tampoco ha acreditado lo contrario» = esencial (en términos similares, STSJ Asturias 18 de diciembre 2018, rec. 2470/2018)

– STSJ CyLValladolid 26 de noviembre 2018 (rec. 1827/2018): La asunción de los trabajadores en tres de las cinco provincias del contrato, siendo 3 de 7 = esencial

– STSJ Murcia 12 de julio 2004 (rec. 777/2004) – 2 de 6 = esencial

– STSJ Madrid 19 de diciembre 2018 (rec. 670/2018) – 1 de 7 = no esencial

– STSJ Asturias 21 de noviembre 2014 (rec. 1906/2014) – 1 de 3 = no esencial

– STSJ CyLBurgos 3 de diciembre 2014 (rec. 867/2014) – 2 de 8 = no esencial

Ver al respecto también aquí y aquí

 

 

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Subrogación de plantilla en actividades materializadas y desmaterializadas: algunas notas complementarias

A la luz de la anterior distinción entre actividades materializadas y desmaterializadas y centrándome en el supuesto más común (y, probablemente, más problemático), la subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo, creo que, dada su relevancia, convendría remarcar lo siguiente:

 

Subrogación y ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo

Las cláusulas subrogatorias sólo pueden aplicarse a la cesionaria si está incluida en el ámbito de aplicación funcional del convenio colectivo que las contempla (aunque la jurisdicción social ha admitido algunos casos que se apartan de esta regla – por ejemplo, cuando se trata de sucesión de contratas en las que un centro especial de empleo concurre como contratista saliente o entrante)

Extensamente al respecto aquí

En este sentido, la STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017) descarta que las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la Construcción de la Comunidad Autónoma de Madrid sean aplicables a una empresa que se dedica a la explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas.

Sigue esta doctrina, las SSTS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017); 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017); y 24 de septiembre 2020 (rec. 300/2018). En estos tres casos, a pesar de asumir a 17 de 20 trabajadores, se desestima que se trate de una actividad «desmaterializada» porque la entrante debe aportar ciertos activos materiales.

Por otra parte, la STS 30 de marzo 2022 (rec. 2375/2020), en una sucesión de contrata (consistente en el servicio de portero-recepcionista de un centro público) en la que la empresa saliente es un centro especial de empleo y la entrante una empresa multiservicio sin convenio colectivo propio, el TS entiende que, dado que la contrata no tenía por objeto la limpieza, jardinería ni seguridad privada, no resulta de aplicación ningún convenio colectivo sectorial y la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de centros especiales de empleo a la empresa entrante porque no tiene dicha condición (por motivos temporales, no es de aplicación el art. 130 LCSP). Por otra parte, tampoco puede declararse la existencia de sucesión legal, al amparo del art. 44 del ET, al no haberse acreditado la transmisión de una unidad productiva autónoma entre la empresa saliente y la entrante.

En los casos de reversión lo más probable es que las cláusulas subrogatorias previstas en el convenio colectivo de la contratista saliente no sean de aplicación a la cesionaria que decide internalizar el servicio:

En este sentido, para el sector público, STJUE 20 de enero 2011 (C-463/09) Clece; SSTS 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017); 17 de junio 2011 (rec. 2855/2010); 11 de julio 2011 (rec. 2861/2010); y 26 de julio 2012 (rec. 3627/2011).

Y la STS 13 de octubre 2020 (rec. 2126/2018) entiende que en un supuesto de reversión del servicio de limpieza por parte de un Ayuntamiento con personal propio no describe un supuesto de traspaso subsumible en el art. 44 ET especialmente, porque la empresa queda fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza. En concreto, afirma

«Una Administración Pública -que carece de convenio propio o de otro específicamente aplicable- no puede quedar afectada por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no ha formado parte ni está representada por las Asociaciones empresariales firmantes del mismo. Las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades.

Además de despejar en sentido negativo la cuestión que ahora es crucial para el presente litigio (aplicabilidad del convenio sectorial), se añade allí el siguiente razonamiento:

Ninguna duda cabe que la formalización por los ayuntamientos de un convenio colectivo propio es la herramienta jurídica más adecuada para dar solución a esta problemática, en tanto que permite regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público. Igualmente, la ausencia de convenio colectivo podría ser solucionada mediante el recurso a los mecanismos previstos en el artículo 92 ET, bien mediante la adhesión a otro convenio, bien mediante la extensión de otro convenio colectivo en vigor».

La STS 638/2020 de 9 de julio (rcud. 846/2019) reitera esos argumentos y recuerda las resoluciones que han aplicado el criterio acogido por el Pleno. Se trata., además, de doctrina concordada con la muy relevante jurisprudencia del TJUE».

No obstante, la literalidad del art. 130.3 LCSP podría admitir que en caso de reversión la Administración está «siempre» sometida a las cláusulas subrogatorias si así lo establece un convenio colectivo de eficacia general – pues, no exige que dicha norma «le sea de aplicación». Ver al respecto en esta entrada

Y, para el sector privado, la STS 26 de noviembre 2018 (rec. 2128/2016) establece que una cláusula subrogatoria prevista en un convenio colectivo de empresa no sería de aplicación a otra empresa, al quedar fuera de su ámbito de aplicación funcional.

Y, como un caso particular respecto de lo anterior, la STS 27 de febrero 2018 (rec. 724/2016), en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por cláusula subrogatoria de Convenio Colectivo de empresa pública instrumental creada para el cumplimiento de servicios públicos.

La STS 17 de octubre 2022 (rec. 2931/2021), en un supuesto en el que debe dilucidarse si un conserje de una empresa multiservicios que no cuenta con convenio colectivo propio y que presta servicios en una comunidad de propietarios está sujeto a las reglas subrogatorias del convenio colectivo del sector de la limpieza, rechaza la aplicación de las mismas porque

«Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación»

Doctrina que se reitera en la STS 23 de noviembre 2022 (rec. 2919/2021)

En la doctrina judicial para en un supuesto en el que una comunidad de propietarios decide asumir directamente el servicio de limpieza prestado por una contrata, STSJ País Vasco 9 de marzo 2021 (rec. 264/2021).

En cuanto a los requisitos para el traspaso de actividades desmaterializadas, véase en este epígrafe de esta entrada

 

El caso especial de los Centros Especiales de Empleo

En cambio, en el marco de la sucesión de contratas en las que intervienen Centros Especiales de Empleo (CEE), la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las cláusulas subrogatorias de plantilla del sector de la limpieza tanto si el CEE es la contratista entrante (SSTS 21 de octubre 2010, rec. 806/2010; 4 de octubre 2011, rec. 4597/2010; 7 de febrero y 4 de octubre 2012, rec. 1096/2011 y rec. 3163/2011; 20 de febrero y 9 de abril 2013, rec. 3081/2011 y rec. 304/2012) como la saliente (SSTS 9 y 10 de octubre 2012, rec. 3667/2011 y rec. 3471/2011; y 18 de diciembre 2012, rec. 414/2012).

No obstante esta extensión del ámbito de aplicación funcional no es predicable a otros contenidos. Por ejemplo, la STS 2 de febrero 2017 (rec. 2012/2015) ha negado que esta extensión de normas pueda predicarse respecto de las condiciones salariales (y sin que pueda apreciarse discriminación con respecto a los trabajadores que efectúan actividades de limpieza en el marco de una relación laboral ordinaria).

Reitera esta doctrina, la STS 28 de junio 2023 (rec. 4205/2020), en un supuesto de CEE Multiservicio que asume la contrata de actividad a la que el convenio colectivo sectorial anuda la obligación de subrogarse, afirmand que sí le es aplicable esa regulación, aunque en el resto de materias haya de estarse a las previsiones del convenio colectivo específico.

Extensamente sobre este último caso aquí

En relación al convenio colectivo aplicable a los CEE cuando operan como empresa contratista, véase en este epígrafe de esta entrada «Contratas y subcontratas«

 

La existencia de una cláusula subrogatoria en un convenio colectivo no provoca en todo caso la aplicación del art. 44 ET

En efecto,

– en las actividades materializadas, a pesar de la subrogación de plantilla ex convenio colectivo, el art. 44 ET sólo se aplicará si se transmiten los activos tangibles/intangibles.

Por ejemplo, hay subrogación en reversión de servicios públicos externalizados que no descansan fundamentalmente en la mano de obra y cuya realización es asumida por la Administración contratante con su propio personal y con los elementos materiales relevantes que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria para la prestación de los servicios [SSTS (2) 4 de julio 2018 (rec. 2609/2017; y rec. 1168/2017)]

De modo que, si no se transmiten, dado que este precepto no puede entrar en juego, el convenio colectivo es «soberano» para establecer las condiciones exigibles para la subrogación de la plantilla (y que dejarán de ser aplicables en el caso de que se produzca un traspaso con la transmisión de los activos)

No obstante, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

– en las actividades desmaterializadas el art. 44 ET se aplicará únicamente si se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la anterior. Por consiguiente, si en una reversión se decide asumir el servicio con el personal interno no se produce un traspaso a los efectos de la Directiva 2001/23. Así por ejemplo, en un supuesto de asunción durante un período de 6 meses con personal propio y posterior concesión a una nueva contratista, STS 9 de febrero 2016 (rec. 400/2014)

Extensamente al respecto aquí

Y también en un supuesto de un hotel que decide asumir el servicio de limpieza con su propio personal, la STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018). Fundamentación que se reitera en la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019).

Por consiguiente, si se está por debajo del umbral de lo que se entienda que es una «parte esencial de la plantilla» de la cedente, el convenio colectivo es (de nuevo) «soberano» a la hora de establecer las condiciones de la subrogación de la plantilla. Y la doctrina jurisprudencial (anterior a Temco) sigue siendo válida (entre otras, SSTS 12 de diciembre 1997, rec. 164/1997; 29 de enero 2002, rec. 4749/2000; 14 de marzo 2005, rec. 6/2004; 23 de mayo 2005, rec. 1674/2004).

Tengan en cuenta que, en estas actividades, en el momento que se ha asumido una parte esencial de la plantilla, se «precipita» la aplicación íntegra del art. 44 ET y, por consiguiente, el contenido convencional que sea contrario al citado precepto estatutario (o de la Directiva 2001/23) debe entenderse por no puesto (así, por ejemplo, la sujeción de la cesión de trabajadores al cumplimiento de ciertos requisitos «formales», la exoneración de responsabilidad de la contratista saliente o la limitación de la antigüedad de los trabajadores cedidos).

Para ilustrar, permítanme que complemente lo expuesto con un par de ejemplos:

Ejemplo 1: si la cesionaria incorpora 8 de los 10 trabajadores de la saliente, debe entenderse que se ha asumido una parte «esencial» de la plantilla (un 80%) y, por consiguiente, en aplicación del art. 44 ET, también tiene que incorporar (imperativamente) los 2 restantes (sin necesidad de que éstos cumplan los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo – pues, el art. 44 ET no condiciona la subrogación a requisito alguno).

Ejemplo 2: Pero también puede suceder que se aplique íntegramente el art. 44 ET si la cesionaria incorpora 1 de 10 trabajadores de la cedente. Esto sucederá cuando este 10% de la cedente pueda ser calificado como una parte esencial cualitativamente hablando (por decirlo de algún modo, se ha asumido al «trabajador más importante»). Si así sucediera, la cesionaria tendría que asumir (imperativamente) a los 9 trabajadores restantes (sin necesidad de que éstos tengan que cumplir los requisitos «formales» establecidos en el convenio colectivo).

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Subrogación convencional e impacto en empresa contratista de la titular de la adjudicación 

La STS 1 de febrero 2023 (rec. 165/2022) ha dictaminado que en una sucesión de contratas, las reglas de subrogación de plantilla convencional no sólo afectan a una empresa contratista saliente, sino que también se extiende a trabajadores de una subcontratista de la contratista saliente que prestan servicios para la principal. La nueva adjudicataria está obligada a subrogarse en sus contratos.

 

 

 

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Traspaso y actividades materializadas y desmaterializadas: principales conflictos interpretativos

A la luz de todo lo anterior, puede observarse que, a grandes rasgos (sin ánimo de exhaustividad), los conflictos pueden plantearse,

– Primero, a la hora de distinguir una actividad materializada de una desmaterializada (aspecto que puede resultar particularmente complejo – y, especialmente, a medida que se va digitalizando y/o automatizando la actividad económica). En este sentido, como he expuesto en diversas ocasiones, a la hora de aplicar el art. 44 ET es esencial tratar de delimitar el tipo de actividad de que se trate (ver a continuación en esta entrada con más detalle); y,

Esta problemática se ha suscitado en la STJUE 16 de febrero 2023 (C‑675/21), Strong Charon.

Un comentario crítico de esta sentencia aquí

– Segundo, en las actividades intensivas en mano de obra pueden surgir dudas para determinar (especialmente con carácter previo) si la plantilla asumida por el cesionario (o que se va a asumir), efectivamente, puede ser calificada como «esencial» o no (ver a continuación en esta entrada con más detalle).

Y, en el traspaso de actividades desmaterializadas en el marco de la LCSP reparen que la constatación de esta «esencialidad» podría verificarse con posterioridad a la adjudicación (por ejemplo, en el caso de que la entrante decida unilateralmente asumir a un volumen de trabajadores de la cedente que pueda ser calificado como «esencial»).

– Tercero, en caso de reversión por parte de la Administración, cuál es la condición de los trabajadores integrados tras la sentencia del TJUE en el caso Correia Moreira (ver en este epígrafe de la entrada sobre los «Indefinido no fijos« con más detalle);

– Cuarto, la incompatibilidad de la exoneración de responsabilidad del cesionario que describe el art. 130.6 LCSP con el contenido del art. 3.1 Directiva 2001/23 (y que exige en todo caso lo contrario). De hecho, confirma esta valoración la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la La Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

Extensamente al respecto aquí

 

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Distinción entre actividad desmaterializada y materializada

A la hora de aplicar el artículo 44 ET, la primera cuestión a determinar es si, efectivamente, se trata de una actividad materializada (y, cuenta por tanto con un activo tangible y/o intangible) o desmaterializada (y, por ende, sólo es intensiva en mano de obra – de modo que no hay nada relevante que pueda ser objeto de transmisión).

La distinción es relevante, pues, permite saber si la asunción de una parte de la plantilla de la saliente es un elemento relevante para determinar si las reglas subrogatorias del ET son aplicables o no. Y, en el caso de que lo sea, deberá evaluarse si se ha asumido una parte esencial (en términos cuantitativos o cualitativos).

En ocasiones, la ausencia de esta análisis previo ha derivado en la aplicación o no del art. 44 ET en situaciones en las que no concurrían los requisitos exigibles, desembocando en resoluciones a mi entender controvertidas.

Por ejemplo, como casos destacados, en supuestos de sucesión con activos materiales intangibles – como software (ver aquí y aquí), en el sector de Contact Center (ver aquí); o bien, en supuesto de reversión de comedores escolares – caso «IES Univ. Laboral» (ver aquí y aquí).

Pues bien, la STS 26 de octubre de 2018 (rec. 937/2018) aborda una primera aproximación a esta importante distinción a partir de los siguientes elementos:

– Primero: elementos caracterizadores de la sucesión de plantilla

Siguiendo el criterio de la STS 23 de noviembre 2016 (rec. 795/2015): la sucesión de plantillas se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:

A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios («empresa entrante») sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades («empresa saliente») por cuenta o a favor de un tercero (empresa «principal» o entidad «comitente»);

B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la «empresa saliente», encargando a la «empresa entrante» servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;

C) la «empresa entrante» ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la «empresa saliente»; y

D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la «mano de obra» organizada u organización de trabajo»

– Segundo: evaluación de si la entidad económica mantiene su identidad tras el traspaso

Siguiendo el criterio de la STS 19 de septiembre 2017 (rec. 2629/2016):

«Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades».

Enumeración que coincide con un criterio muy consolidado del TJUE (la más reciente, el caso Colino Sigüenza) que, en particular, también añade que :

«la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate».

La STS 29 de enero 2020 (rec. 2914/2017), en un supuesto en el que la entrante asume 17 de 26 trabajadores de la saliente, entiende que

«No puede estimarse que exista la llamada «sucesión de plantillas» que se produce cuando en empresas en las que en el proceso de producción es la mano de obra el factor fundamental de forma que la actividad puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero en los casos en que la nueva contratista, además, debe hacer una pequeña inversión en herramientas y utensilios y viene obligada también a aportar, comprar, herramientas, máquinas pesadas, vehículos y medios informáticos que requieren una inversión que no es fácil realizar de un día para otro. En estos casos, la nueva empleadora, aporta medios mecánicos y su know-how, saber hacer, lo que hace que el supuesto sea distinto a aquel en el que la actividad se reanuda nombrando uno o varios encargados de la dirección de los trabajos. Por ello, como en el presente caso la nueva contratista, además del personal cualificado, necesitaba la adquisición de elementos materiales imprescindibles y de personal que supiera usarlos, procede estimar el motivo examinado por estimarse que no hubo sucesión de plantillas».

Sigue esta doctrina, en un supuesto en el que se han asumido 17 de 20 trabajadores, la STS 3 de marzo 2020 (rec. 3439/2017).

La STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018), referido a un supuesto en el que un hotel decide asumir el servicio de limpieza de habitaciones ejecutándolo con su propio personal, (casando el criterio de la sentencia recurrida) establece la siguiente distinción entre actividad materializada (asunto Adif/Aira Pascual) y desmaterializada (asunto Clece),

«la sentencia recurrida se refiere a ‘todos los elementos que constituyen las habitaciones’, como ‘la ropa de cama y de baño’. Tampoco el argumento es acertado porque, desde la perspectiva de la sucesión de empresas, lo relevante son los medios (principalmente, en el presente supuesto, la mano de obra) y el «equipamiento» con el que se trabaja (los productos y medios de limpieza que se utilizan) para llevar a cabo la actividad laboral contratada en cada caso (en el presente supuesto, limpiar las habitaciones, hacer las camas -con su «ropa»- y los baños -con su «ropa», etc.). Y el argumento de la sentencia no parece diferenciar entre una y otra cosa, entre los medios que han de ponerse (mano de obra, productos de limpieza, etc.) para realizar la actividad contratada y el propio objeto de la actividad contratada (la limpieza de las habitaciones)».

Nuevo! La STS 21 de noviembre 2023 (rec. 2378/2022) entiende que la actividad desarrollada por las personas que llevan a cabo la información de vuelo de un aeropuerto debe ser califcada como una actividad cualificada e intensiva en mano de obra (los medios materiales empleados no son decisivos). En concreto, afirma:

«AENA proporciona los medios informáticos y los medios técnicos obrantes en las dependencias. El servicio se presta por trabajadores cualificados. La contratista aporta un teléfono móvil, unos prismáticos para cada puesto operativo, una emisora de frecuencia interna, el material de oficina…

La mano de obra cualificada es un elemento esencial de esta contrata. Los elementos materiales aportados por la contratista no son decisivos. En el supuesto enjuiciado, todos los trabajadores que prestaban el servicio AFIS en aquellos aeropuertos al servicio de INECO fueron contratados sin solución de continuidad por la nueva contratista (SAERCO) quien les reconoció la antigüedad que tenían en la anterior empresa y continuaron desarrollando la misma función.

Es cierto que la nueva adjudicataria tiene que aportar algunos elementos materiales. Pero no pueden considerarse como elementos de importancia capital para la realización de la contrata. Nos encontramos con una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando efectivamente su explotación después del cambio de contratista.

Por todo ello, al tratarse de un sector en el que la actividad no se basa esencialmente en el equipamiento y haberse acreditado la sucesión de plantillas, debemos concluir que se produjo la subrogación laboral regulada en el art. 44 del ET. En consecuencia, la baja en la Seguridad Social tramitada por la empresa saliente (INECO) y el alta en la Seguridad Social realizada el día siguiente por la nueva contratista (SAERCO), con reconocimiento de la antigüedad en la primera, excluyen que se produjera un despido del actor»

 

 

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Sucesión de plantilla ex convenio colectivo pese a reducción del servicio

La STS 9 de septiembre 2020 (rec. 3122/2017) entiende que una disposición convencional que exija a la contratista entrante la subrogación de la plantilla pese a la reducción del servicio por parte de la principal (en este caso RTVE), no es extensible a un supuesto en el que en la nueva licitación queda exonerado uno de los centros de trabajo de la principal (por lo que las consecuencias del despido improcedente no pueden recaer sobre dicha empresa).

En concreto entiende:

«Una cosa es «reducir» el servicio (por ejemplo, que hubiera menos necesidades de limpieza en los Estudios Buñuel) y otra que el servicio no se adjudique ni forme parte de lo adjudicado, siendo este ultimo lo que en el presente supuesto sucedió».

En relación a la extinción por causas objetivas a raíz de una reducción del servicio en el marco de una sucesión de contrata, véase al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido y extinción del contrato: síntesis de criterios jurisprudenciales«.

En relación reducción de contrata y consiguiente disminución de jornada y despido parcial, véase en este epígrafe de esta entrada: «Tiempo de trabajo y descanso: síntesis de criterios jurisprudenciales«

 

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Sucesión de plantilla a través de Autónomos / TRADEs

Nuevo! La STS 9 de julio 2024 (rec. 849/2023) rechaza que la subrogación convencional prevista en convenio colectivo sea aplicable a un trabajador autónomo sin plantilla a su cargo que asume la limpieza de una comunidad de propietarios. En concreto afirma

«(…) la aplicación de la subrogación convencional exige estar en el ámbito de aplicación del convenio que la impone ya que, en todo caso, para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión»

Y luego añade:

«La definición que sobre empresario establece el artículo 1.2 ET implica que empresario laboral es, simplemente, quien da empleo a otro en virtud de un contrato de trabajo, de forma que, en una relación de intercambio de trabajo y salario en régimen de subordinación, es empresario quien recibe la prestación de trabajo a cambio de una retribución. Se concibe así al empresario como el titular de una organización productiva a título de propietario o contratista, o en virtud de otro título que otorgue el beneficio y el riesgo de la misma siempre que sea empleador, porque la condición de empresario laboral requiere ineludiblemente la recepción de los servicios prestados por el trabajador. De ello se deduce que un trabajador autónomo no es empresario laboral si no tiene empleados; mientras no sea titular, como empleador, de contrato de trabajo alguno, un autónomo -trabajador por cuenta propia, no tiene la condición laboral de empresario. Consecuentemente los convenios colectivos ( artículo 82 ET) son la expresión de la autonomía colectiva (artículo 37 CE); esto es, de un acuerdo libremente adoptado por los representantes de los trabajadores y de los empresarios cuyo contenido es la regulación, en el ámbito correspondiente, de las condiciones de trabajo de los sujetos -trabajadores y empresarios- incluidos en su ámbito de aplicación.

2.- El convenio que examinamos -el de limpieza de edificios y locales de Málaga- al igual que el resto de convenios colectivos no resulta de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, salvo que éstos tengan la condición de empresario laboral por tener trabajadores a su cargo»;

La STSJ Galicia 4 de junio 2020 (rec. 4124/2019)

«la obligación de subrogación prevista en el convenio colectivo aplicable a la actividad de limpieza de edificios y locales no puede afectar a aquellas personas que no se encuentran comprendidas en su ámbito de aplicación definido por las empresas y los trabajadores y trabajadoras dedicadas a dicha actividad, de ahí que, más concretamente, no pueda afectar a quienes, como trabajadores o trabajadoras autónomas sin personal laboral a su servicio, asumen una contrata de limpieza pues en ese caso no son empleadores a quienes les afecte la legislación sobre trabajo por cuenta ajena, es decir no están incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores y, por extensión, de los convenios colectivos dirigidos a regular el trabajo por cuenta ajena en lo que interesa en la actividad de limpieza de edificios y locales.

Además, y de alcanzarse otra solución, quedaría comprometida la libertad de emprendimiento de una actividad con el sustento exclusivo en el trabajo habitual, personal y directo y, por ende, la libertad de empresa contemplada en al artículo 38 de la Constitución Española. Visto desde esta perspectiva, la cuestión de fondo del presente litigio tanto se relaciona con la conservación del empleo de la trabajadora demandante, como con la preservación de la libre competencia en el ámbito de la actividad de limpieza de edificios y locales.

Que la comisión paritaria del convenio colectivo aplicable alcance otra solución diferente resulta intrascendente (…) porque si el trabajador autónomo demandado no está incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, menos le pueden afectar las decisiones de la comisión paritaria que en el mismo se ha instaurado, cuyos miembros han decidido conforme a unos propios intereses que no son representativos de quienes no están incluidos en ese ámbito».

En la STSJ Madrid 7 de diciembre 2015 (rec. 557/2015), se discute si el Convenio Colectivo de Limpieza de Oficinas y Locales de la CAM se aplica a los trabajadores autónomos dependientes y si estos deben subrogarse en los empleados de la empresa que tenía adjudicado un servicio de limpieza, entendiendo  – al igual que en la instancia – que no.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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Actividades materializadas y desmaterializadas y carga de la prueba

Las SSTS (3) 8 y 9 de septiembre 2021 (rec. 1866/2020; rec. 2543/2020; rec. 2554/2020; rec. 2143/2020);

«no habiéndose alegado por el demandante, ni probado tampoco, que se hubiera producido la transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios personales, es evidente que no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, aunque la empresa admitiera que se subrogó convencionalmente en la plantilla de la empresa saliente, toda vez que la inversión de la carga probatoria, mantenida por nuestra doctrina en supuestos de sucesión de contratas, se predica de aquellas empresas, cuyas actividades se desarrollen esencialmente mediante mano de obra, lo que no se ha acreditado aquí, como no podría ser de otro modo, toda vez que no se puede transportar enfermos o accidentados en ambulancia, si no se dispone de ambulancias y vehículos medicalizados o, en su caso, de medios aéreos o marítimos, cuando en la adjudicación se contemple el despliegue de dichos medios, lo cual impide aplicar aquí el juicio de probabilidad cualificada, sentado por la jurisprudencia civil, por todas STS (Sala 1a) 4-06-2009, rec. 2293/2004, 1-06-2011, rec. 791/18 y 4-07-2019, rec. 4171/2016, correspondiendo realizar ese juicio al juzgador de instancia, quien puede llegar a dicha conclusión, «tras valorar las conductas y circunstancias que el buen sentido o el sentido común señalan en el presente caso como índice de responsabilidad dentro del normal encadenamiento de conductas, causas y efectos», lo que no ha sucedido aquí.

Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa recurrente no probara, ni intentara probar, que no se había producido la transmisión de una unidad productiva, por cuanto la carga probatoria de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, predicada por el art. 217.3 LRJS, se activa para neutralizar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos, cuya incidencia se actualiza lógicamente cuando se han probado los mismos, de manera que, aunque no se hubieran probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, la demanda debe desestimarse, cuando no se hubieren probado los constitutivos, ya que, si no se hiciera así, se estaría otorgando tutela a pretensiones infundadas, como sostuvimos, entre otras muchas, en STS 23-07-2015 rcud. 2903/2014 y 22-11-2017, rcud. 3636/2016. Por lo demás, no puede olvidarse que, la parte demandante no precisó en su demanda, ni lo alegó al momento de su ratificación, ni probó, ni intentó probar, que concurrieran cualquiera de los supuestos que acreditan la transmisión de la unidad productiva, sin que se trate de una obligación excesiva, que pudiéramos considerar inaccesible al demandante, toda vez que, en su condición de conductor de ambulancias, pudo conocer perfectamente si se utilizaban los mismos vehículos por la nueva adjudicataria, siendo impensable, por otra parte, que transportaran a los enfermos sin ningún medio de transporte, como parece deducirse de la sentencia recurrida.

Tampoco cabe aquí, como pretende el señor Luis Carlos , que se aplique el régimen probatorio, previsto en el art. 217.7 LEC, toda vez que, ni ha alegado, ni ha probado o intentado probar, que no tenía acceso a los medios probatorios para acreditar la transmisión de la unidad productiva, siendo patente que pudo reclamar que la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2 LRJS, aportara el expediente de adjudicación de la contrata, así como la identificación de los vehículos desplegados para su concesión y, si se transmitieron por la empresa saliente, junto con la identificación de los trabajadores subrogados de la anterior empresa concesionaria. No cabe, por tanto, desplazar cargas probatorias a la demandada, si no se ha demostrado mínimamente la inaccesibilidad de la prueba para la parte demandante, lo que es más difícil de admitir, cuando en la demanda no se precisó, siquiera, de qué manera se había producido la supuesta transmisión de la unidad productiva».

Reitera esta doctrina, STS 24 de noviembre 2021 (rec. 2083/2020). Y la STS 11 de enero 2022 (rec. 2635/2018), sintetizando esta doctrina afirma

«El convenio colectivo regula la subrogación en los casos de sucesión en la contrata de limpieza. Se trata de un sector en el que la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial. Si la empresa entrante negaba la subrogación, debió acreditar que no se produjo una asunción suficiente de mano de obra. Al no haberlo hecho, la aplicación de la referida carga de la prueba obliga a concluir que se transmitió una unidad productiva autónoma, por lo que Valoriza debió haberse subrogado en la relación laboral de la actora, lo que obliga a condenar a la empresa entrante, absolviendo a la anterior adjudicataria».

En este sentido también, Nuevo! SSTS 20 de septiembre 2023 (rec. 3196/2020); y 29 de noviembre 2023 (rec. 2001/2020)

 

 

 

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No hay traspaso en caso de mera continuidad en la contrata

La STSJ País Vasco 1 de marzo 2022 (rec. 2/2022) describe un caso particular (y una doctrina controvertida). El caso se refiere a un supuesto de reversión parcial de la contrata de limpieza por parte de una clínica y la existencia de una cláusula subrogatoria en el convenio colectivo del sector de limpieza (Vizcaya). Se da la circunstancia de que la empresa decide asumir el servicio de un determinado lote (en el que se concentran la mayoría de miembros del comité de empresa de la empresa contratista) y procede a la contratación de nuevos trabajadores para su desempeño. El sindicato ELA interpone demanda de despido colectivo, alegando también una vulneración de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva, huelga y libertad sindical (arts. 24 y 28, 1-2 CE).

El TSJ entenderá que se ha producido el traspaso de una entidad económica (porque la empresa cliente ha contratado a nuevos trabajadores y no ha internalizado el servicio con el personal que ya tenía contratado) y, al entender que debe aplicarse el art. 44 ET, concluye que se ha producido un despido colectivo encubierto imputable a la cliente y, además, la condena por vulneración de derechos fundamentales con una indemnización que asciende casi hasta los 120.000 €.

Un análisis crítico de esta resolución en esta entrada

No obstante, la STS 20 de diciembre 2022 (rec. 167/2022), con buen criterio a mi entender, ha casado esta resolución del TSJ del País Vasco, entendiendo que la continuidad en la actividad (la mera sucesión en la contrata – sin traspaso de activos ni de personal) no es suficiente para aplicar el art. 44 ET.

Un comentario crítico de esta resolución en esta entrada

 

 

 

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B. Reversión / internalización

 

Reversión (de actividades materializadas y desmaterializadas)

Los procesos de reasunción o reversión de servicios también han suscitado una notable actividad jurisdiccional. Es importante tener en cuenta que un proceso de reversión no puede ser calificado como un supuesto de reorganización administrativa excluido de la Directiva 2001/23 (ver al respecto en esta entrada). Pero también que no toda reversión describe per se un traspaso.

Dicho lo anterior, debe distinguirse entre las actividades materializadas y las desmaterializadas.

 

Reversión en actividades materializadas

Respecto de las primeras, debe destacarse, en primer lugar, la STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta, pues, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

Mención especial merece la doctrina vertida en relación a la reasunción de servicios de restauración (afectando a actividades materializadas y desmaterializadas.

Ver al respecto en estas entradas

Especialmente, por la evolución que ha experimentado la doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, frente a unos primeros pronunciamientos que descartan la aplicación del art. 44 ET, porque no se ha producido una continuidad en la prestación del servicio [(SSTS 21 de abril 2015 (rec. 91/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 358/2014)] (pese a no ser un requisito determinante y, en apariencia, podría estar contraviniendo la doctrina del TJUE en el caso Abler- Sentencia 20 de noviembre 2003, C-340/01 – ver aquí), el Alto Tribunal ha seguido un criterio “oscilante”.

Así, en la STS 12 de julio 2016 (rec. 349/2015), caso Liceo, relativa a la recuperación del servicio de restauración de un comedor escolar, el Alto Tribunal sigue un criterio ajustado, pues, la comida se hacía en las instalaciones de la contratista (una cocina central) y, por lo tanto, al finalizar la contrata no se producía una transmisión de elementos objetivos a la principal. De modo que, tratándose de una actividad desmaterializada (esto es, intensiva en mano de obra), si no se ha producido una asunción de una parte esencial de la plantilla (porque el convenio colectivo no lo exigía o la principal no lo ha decidido), no existen elementos para entender que se aplica el art. 44 ET.

En las SSTS 9 de diciembre 2016 (rec. 1674/2015); y (2) 26 de enero 2017 (rec. 3847/2015 y rec. 2982/2015), caso IES “Universidad Laboral”, el Alto Tribunal sigue un planteamiento particularmente controvertido. Especialmente porque, a diferencia del caso Liceo, sí que se produce una devolución por parte de la contratista saliente de los elementos objetivos, de modo que no puede entenderse que nos encontremos ante una actividad desmaterializada. De modo que, de nuevo, a la luz de la doctrina Abler, parece que hubiera tenido que determinarse que el art. 44 ET era aplicable a estos casos de reversión.

En cambio, en la resolución de diciembre de 2016, el Alto Tribunal recurre a la doctrina del caso Liceo (cuando se trata de fenómenos subrogatorios dispares) y en las otras dos sentencias desestima el recurso por falta de contradicción, afirmando que no se ha producido transmisión de elemento objetivo alguno (pese a que la propia sentencia enumera todos los bienes que han sido recuperados por el centro escolar y que posibilitan la continuidad del servicio sin solución de continuidad). Finalmente, la STS 25 de enero 2018 (rec. 2113/2015), relativa también a la reversión del servicio de comedor escolar del IES de la Universidad Laboral, ha desestimado los recursos planteados por falta de contradicción.

No obstante, puede entenderse que el Alto Tribunal ha acabado adoptando un criterio interpretativo más ajustado a la doctrina del TJUE a partir de las SSTS (4) 19 de septiembre 2017 (rec. 2612/2016; rec. 2629/2016; rec. 2650/2016; y rec. 2832/2016) y (2) 19 de diciembre 2017 (rec. 2657/2016; y rec. 2800/2016) sobre la reasunción por el Ministerio de Defensa del servicio de cocina y restauración que había sido externalizado a una empresa

Ver al respecto en esta entrada

En estos casos, el TS (siguiendo la doctrina de la STJUE 26 de noviembre de 2015, C-509/14, Asunto ADIF o Aira Pascual) ha entendido que, cuando existe transmisión de elementos patrimoniales significativos e imprescindibles para llevar a cabo el servicio o la actividad transmitida, se está ante el supuesto previsto en el artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE y en el artículo 44 ET. Y, en este sentido, resulta irrelevante, a efectos de considerar la existencia de una transmisión de empresa, la circunstancia de que los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad de que se trata hayan pertenecido siempre al Ministerio de Defensa, pues la cuestión de si se ha transmitido “la propiedad” de los elementos materiales carece de pertinencia a efectos de aplicar la citada Directiva.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Criterio que se ha ratificado en la STS 12 de marzo 2020 (rec. 1916/2017) en el marco de la recuperación del servicio por parte de un ayuntamiento que pasa a realizarlo directamente en las mismas instalaciones y con los mismos medios materiales de su propiedad y que utilizaba la anterior contratista.

Extremo que, en el marco de la continuidad del servicio de seguridad de un puerto portugués, también ha sido confirmado por el propio TJUE (sentencia 14 de octubre 2017, C-200/16, Securitas). Añadiendo que la Directiva 2001/23/CE es contraria a una disposición nacional que establece que no se incluye en el concepto de «[transmisión] de empresa [o] de centro de actividad», en el sentido del art. 1.1 la pérdida de un cliente por parte de un operador por la adjudicación del servicio a otro operador.

Volviendo al ámbito de la restauración (particularmente controvertido como puede apreciarse), también conviene destacar el conflicto que gira sobre la finalización de un contrato de arrendamiento del negocio de prestación de servicios de restauración formalizado entre el Real Club Náutico de Gran Canaria (RCNGC) y una empresa. En este caso, la STS 17 de enero 2018 (rec. 171/2017) entiende que se ha producido una subrogación de empresa, en un primer momento en el RCNGC asume temporalmente el servicio y los trabajadores; y, en un momento posterior cuando vuelve a arrendar un mes después las instalaciones y máquinas a otra empresa que sólo readmite a 16 de los 23 trabajadores. Lo que implica que las extinciones individuales de los contratos por finalización de la contrata por parte de la empresa saliente, sean calificadas como despido colectivo nulo, condenándose al RCNGC y a la entrante.

No obstante, de forma controvertida ha rechazado la existencia de un traspaso y, por consiguiente, la aplicación del art. 44 ET la STSJ Cataluña 8 de noviembre 2019 (rec. 3337/2019). En concreto, entiende que no hay subrogación en rescate instalaciones de bar/cafetería de centro cívico de titularidad municipal que, tras fracasar el proceso de nueva concesión para explotación por tercero, son recuperadas sin continuar con la actividad.

Con mejor criterio a mi entender, la STSJ AndSevilla 19 de junio 2019 (rec. 1531/2018) entiende que se produce una subrogación en la explotación de los servicios de bar-cafetería situados en las dependencias del Colegio Oficial de Médicos de Sevilla. Además de la asunción de trabajadores por la empresa entrante se ha producido la transmisión de una unidad económica independiente en la que el local y las instalaciones tienen una especial relevancia (siendo irrelevante que la actividad económica estuviera suspendida durante un breve lapso de tiempo).

 

Reversión en actividades desmaterializadas

En relación a las actividades desmaterializadas (y sin perjuicio de otros testimonios recogidos en este epígrafe de esta entrada) la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019) rechaza la existencia de un traspaso en una reversión de limpieza en la que un Ayuntamiento decide asumir el servicio con su propio personal. En concreto afirma:

«nos encontramos con una actividad (en este caso de limpieza viaria) que aquí descansa básicamente sobre la mano de obra y que, tras la reversión al Ayuntamiento demandado, éste pasa a prestarla en su integridad con sus propios personal municipal y medios, sin que finalmente figure constatada la transmisión de éstos.

Resulta en consecuencia de aplicación aquella doctrina que concluía, con sustento en la jurisprudencia del TJUE ( STJUE 20 de enero de 2011 que declaraba que el art. 1, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplicaba a una situación análoga a la enjuiciada), que la entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados».

Reitera esta doctrina, la STS 23 de marzo 2022 (rec. 108/2020); y 7 de junio 2023 (rec. 2283/2022). Y con anterioridad, STS 8 de junio 2021 (rec. 3004/2018).

Nuevo! La STS 4 de junio 2024 (rec. 1161/2023), mantiene este criterio en un supuesto de reversión de una actividad intensiva en mano de obra en la que la empresa principal decide prestar el servicio con su propio personal.

 

 

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Reversión y aplicación del art. 44 ET: ejemplos

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

 

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Reversión y naturaleza jurídica del personal subrogado (breve excurso)

En relación a la reversión («internalización») de un servicio a un Ayuntamiento, el TJUE en el asunto Correia Moreira anteriormente citado (sentencia 13 de junio 2019, C-317/18), ha entendido que es contrario a la Directiva 2001/23 que, como consecuencia de la transmisión, una normativa nacional exija que una persona, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario (y más si, como sucede en este caso Portugués, la integración, a resultas del procedimiento público de selección, supone una disminución de su salario durante un período de al menos diez años). Para el órgano comunitario es determinante tener en cuenta que «el objeto de la citada Directiva es garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos o de las relaciones laborales con el cesionario, sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el mero hecho de la transmisión».

El impacto a nivel interno de la doctrina Correia Moreira podría ser de suma relevancia, pues, cuestiona la posibilidad de recurrir a la figura de los indefinidos no fijos en estos casos de rescate o reversión por parte de las Administraciones Públicas. Opción que, por otra parte, como se recordará, tras la STC 122/2018 había vuelto a ser posible al declarar inconstitucional el apartado UNO de la DA 26ª de la LPGE’17. Corrección, dicho sea de paso, que no está exenta de problemas, pues, el contenido de la DA 43ª LPGE’18 (idéntico al de la DA 34ª LPGE’17 también declarada inconstitucional) provoca que, dado que la inconstitucionalidad sólo se predica de la LPGE’17, no queda claro si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo requiere o no una resolución judicial.

La SAN 26 de octubre 2021 (rec. 152/2021), aplicando la doctrina Correia Moreira, ha entendido que en actividades intensivas en mano de obra en el sector público, la superación de un proceso selectivo deja de ser exigible si se ha asumido una parte esencial de la plantilla (no entra a valorar qué calificación jurídica debe darse a estas relaciones).

Un comentario crítico en esta entrada

Finalmente, en virtud de la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, la Sala IV ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza.

Una breve síntesis de las reacciones judiciales hasta esta importante doctrina (y una síntesis de la misma) desde el punto de vista de la figura de los indefinidos no fijos en este epígrafe de la entrada «¿Qué es un indefinido no fijo?«

Ver sobre esta controversia también extensamente aquí;

 

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📺 Reversión en el sector público (Ponencia vídeo)

Ponencia «La re internalització –la reversió- en el sector públic i l’aplicació de l’art. 44 ET» – Seminario de Relaciones Colectivas (Federació de Municipis de Catalunya, 20 de diciembre 2022). Acceso al vídeo aquí

 

 

 

 

 

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C. Efectos jurídicos derivados de la subrogación

 

Efectos generales del traspaso: la novación no es extintiva

La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. De lo que se desprende, a sensu contrario, que no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (en este sentido, STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

A mayor abundamiento, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015). recalca que «la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que ‘resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida». Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1º ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente’».

De modo que,

«no conduce a un resultado distinto la circunstancia de que ese despido estuviere judicialmente impugnado por el trabajador y no hubiere recaído sentencia en la fecha en que se produce la subrogación, porque esto no desvirtúa las consecuencias jurídicas extintivas del despido, siendo que en nuestro ordenamiento jurídico el despido del trabajador tiene efectos constitutivos» (STS 27 de abril 2016, rec. 336/2015).

Lo que, por otra parte, no impide que la empresa cesionaria pueda ser declarada responsable solidaria ex art. 44.3 ET.

En todo caso, es interesante tener en cuenta que la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, sostiene que

«en el caso de rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo, impuesta por la concurrencia de los requisitos de aplicación de esta disposición [art. 4.2] e independiente de que el cesionario incumpla alguna de las obligaciones que le incumben con arreglo a esta Directiva, dicho artículo no obliga a los Estados miembros a garantizar al trabajador el derecho a una indemnización económica a cargo de dicho cesionario en condiciones idénticas al derecho que el trabajador puede invocar cuando el empresario pone fin, de manera improcedente, a su contrato de trabajo o a su relación de trabajo. No obstante, el órgano jurisdiccional nacional, en el marco de sus competencias, debe garantizar al menos que, en tal supuesto, el cesionario soporte las consecuencias que el Derecho nacional aplicable asigna a la rescisión del contrato de trabajo o de la relación de trabajo imputables al empresario, como el pago del salario y de otras ventajas correspondientes, en virtud de ese Derecho, al período de preaviso que dicho empresario debe respetar».

 

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Cesión (imperativa) de la plantilla

La sucesión no extingue por sí misma la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los contratos de trabajo en los términos tan amplios que establece el apartado primero del art. 44 ET. En este sentido, la STJUE 16 de mayo 2019 (C-509/17), Plessers, ha dictaminado que es contrario a Directiva 2001/23 si en un supuesto de transmisión de empresa acaecido en un procedimiento de reestructuración judicial, una normativa establece el derecho del cesionario a elegir de qué trabajadores desea hacerse cargo. En todo caso, el traspaso no implica la necesidad de renovar un contrato (ATJUE 15 de septiembre 2010, C-386/09, Briot):

«A este respecto, al celebrar un contrato de trabajo de duración determinada, el trabajador es plenamente consciente de que dicho contrato de trabajo se extinguirá ipso facto en el plazo contractualmente previsto. Desde el inicio de dicha relación contractual, debe contar con que la otra parte usará su derecho a invocar al vencimiento del plazo el fin del contrato.

De ello se deduce que, en principio, el trabajador no tiene derecho a la renovación de un contrato de trabajo de duración determinada. El hecho de que la fecha de extinción de tal contrato preceda a la fecha prevista para la transmisión de la actividad a la que el trabajador está destinado no puede crear tal derecho».

En todo caso, derivado de lo apuntado inicialmente, el cesionario no está obligado subrogarse en aquellos contratos de trabajo que hubieren sido válidamente extinguidos con anterioridad al momento en el que deba operar la subrogación (entre otras, SSTS 27 de abril 2016, rec. 336/2015; y 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015). En concreto,

«es necesario que el contrato de trabajo se encuentre en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio, razonando en tal sentido que : ‘El efecto de mantenimiento del vínculo requiere lógicamente que éste se encuentre vigente, por ello el art. 3.1 de la Directiva 2001/23 establece que ‘los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso’, siendo por ello que la previsión del art. 44.1º ET parte de la subsistencia de la relación laboral en el momento de la transmisión, porque únicamente en este caso cabe que se produzca la novación subjetiva en el contrato, ya que » resulta imposible aceptar la modificación de una relación jurídica ya extinguida'».

Es por ello que la garantía de mantenimiento de la relación laboral que impone el art. 44.1 ET, no puede operar cuando se ha producido una previa extinción conforme a derecho del contrato, «salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (STS 16 julio 2003, rec. 2343/2002). En el mismo sentido: SSTS 11 de abril 2001, rec. 1245/2000; 15 de abril 1999, rec. 734/1998; 20 de enero 1997, rec. 687/1996; y 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994).

Y para los supuestos de subrogación de plantilla y aplicación del art. 44 ET tras la doctrina Somoza Hermo (asumida internamente por la STS 27 de septiembre 2018, rec. 2747/2016) – extensamente aquí –, la jurisprudencia ha admitido que la contratista entrante debe asumir la totalidad de la plantilla de la saliente (SSTS 5 de marzo 2019, rec. 2892/2017; y 8 de enero 2019, rec. 2833/2016).

En todo caso, como se ha apuntado, para que se produzca la cesión de la plantilla (no así la responsabilidad) es esencial que la relación contractual esté «viva». No obstante, debe entenderse que la relación no lo está si se ha producido un traspaso en 3 fases. Esto es, rescisión de contrata (primera) por principal, adjudicación a nueva contratista (segunda) de forma temporal y, definitiva adjudicación a última contratista (tercera): las trabajadoras de la primera no pueden impugnar (exigir responsabilidad) contra la tercera porque relación contractual no está viva (desde segunda a tercera transmisión y han pasado 10 meses desde la primera a la tercera). SSTS (3) 27 de abril 2016 (rec. 329/2015, rec. 335/2015 y rec. 336/2015); 20 de septiembre 2016 (rec. 3954/2014).

Un comentario crítico a esta doctrina en esta entrada.

En todo caso, como apunta la STS 27 de abril 2016 (rec. 329/2015), del carácter constitutivo del despido [SSTS 27 de febrero 2009, rec. 1715/2008; 10 de junio 2009, rec. 3098/2007; 17 de mayo 2000, rec. 1791/1999;  21 de octubre 2004, rec. 4966/2002)], como regla,

«no puede derivarse la interpretación de que el referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión, subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en los contratos laborales de la anterior.

De entenderse lo contrario, sería muy fácil eludir la subrogación convencional en los frecuentes supuestos de sucesión de contratas si la empresa saliente despide a un trabajador o le deja de suministrar trabajo efectivo momentos antes de cesar en la contrata (por expiración del tiempo o por rescisión a instancia del contratista por incumplimientos del concesionario, como ahora acontece) y el trabajador que tuviera derecho a ser subrogado por el mero hecho de estar despedido, expresa o tácitamente, ya no pudiera dirigir también la demanda de despido contra la empresa entrante y pretender la subrogación convencional».

De hecho, la extinción debe ser calificada como nula si no se asumen a los trabajadores por su condición sindical (STSJ AndSevilla 5 de abril 2017, rec. 1373/2016)

 

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Cesión de trabajadores con contrato suspendido: incluidos los que están en IT

En el marco de una sucesión de plantilla en el sector de seguridad privada, la negativa de la entrante de asumir a un trabajador con el contrato suspendido por estar en IT (derivada de accidente de trabajo) describe un despido improcedente (STSJ Madrid 10 de febrero 2020, rec. 1228/2019).

 

 

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Sucesión de plantilla ex convenio y selección de trabajadores sometida a criterios convencionales de baremación

La STS 31 de enero 2020 (rec. 3634/2017), siguiendo el criterio de la STS 1 de marzo 2018 (rec. 2394/2016), en el marco del sector de Contact Center, ha entendido que la contratista entrante no ha hecho una aplicación adecuada de los parámetros marcados en el convenio colectivo al hacer tabla rasa en cuanto al criterio de antigüedad – que supone el 50% de la puntuación total en el proceso de selección – concediendo la misma puntuación a todos aquellos que llevaran más de 3 meses en el servicio, lo que es tanto como anular dicho parámetro de valoración.

En concreto,

«el incumplimiento por la empresa entrante de los criterios por los que debe regirse la selección del personal de la empresa saliente es expresión de una actuación que entraña un manifiesto fraude de ley tendente a perjudicar a los trabajadores de superior antigüedad en el servicio y determina una injustificada pérdida del derecho que les asiste a conservar su puesto de trabajo y ser subrogados por la nueva adjudicataria en todos sus derechos y obligaciones, incluida la antigüedad adquirida a todos los efectos, conforme al compromiso expreso asumido por la misma»

De modo que

«En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE (SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA [la entrante] como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación».

Siguiendo esta doctrina, STS 6 de febrero 2020 (rec. 2651/2017), entiende que la decisión de la entrante de rechazar a todos los trabajadores de la saliente tras realizar el proceso de selección convencionalmente previsto, alegando que no forman parte de la categoría profesional requerida, debe ser calificado como un fraude de ley y la negativa a la asunción de la plantilla como un despido improcedente imputable a ésta.

Reitera este acervo jurisprudencial la STS 23 de marzo 2022 (rec. 1714/2019)

 

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Cesión de derechos y obligaciones

La doctrina comunitaria ha entendido que la garantía prevista en la Directiva no es disponble ni por el cedente ni por el cesionario ni por los representantes de los trabajadores (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros; 7 de diciembre 1995, C-472/93, Spano y Otros)

De modo que el contenido de la Directiva es extensible a todos los contratos de trabajo o relaciones laborales que, en la fecha de la transmisión de una empresa, existan entre el cedente y los trabajadores de la empresa transmitida (SSTJUE 25 de julio 1991, C-362/89, d’Urso y otros); y a las obligaciones derivadas de una relación laboral nacida con anterioridad a la fecha de la transmisión (STJUE 7 de febrero 1985, C-135/83, Abels), siempre y cuando sean trabajadores de la entidad transmitida (descartándolo en un supuesto en el que se reclaman obligaciones en materia de vacaciones retribuidas e indemnizaciones, STJUE 7 de febrero 1985, C-19/83, Wendelboe).

De hecho, en la STJUE 4 de junio 2002 (C-164/00), Beckmann, ha entendido que las prestaciones de jubilación anticipada, así como prestaciones destinadas a mejorar las condiciones de dicha jubilación, abonadas en caso de despido a trabajadores que han alcanzado determinada edad no constituyen prestaciones de jubilación, de invalidez o para los supervivientes con arreglo a regímenes complementarios de previsión profesionales o interprofesionales a las que se refiere el artículo 3.3.

A nivel interno, el traspaso implica la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones del anterior respecto a los trabajadores cedidos (con relaciones de trabajo vivas), así como la subrogación respecto de las deudas laborales (inclusive indemnizaciones por despido) que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar con antiguos trabajadores (SSTS 22 de noviembre 1988, núm. 1816; 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; 4 de octubre 2003, rec. 585/2003).

Y lo mismo cabe decir con respecto a los salarios de tramitación pendientes (STSJ Madrid 1 de septiembre 2005, rec. 2217/2005).

 

 

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Derecho de oposición del trabajador cedido

Desde el punto de vista de la Directiva (siguiendo la exposición de la sentencia 7 de marzo 1996, C‑171/94 y C‑172/94, Merckx y Neuhuys), en relación a la facultad del trabajador de oponerse a la transmisión del contrato o de la relación de trabajo, el TJUE ha entendido (sentencia 11 de julio 1985, C-105/84, Danmols Inventar), que la protección que la Directiva se propone garantizar queda desprovista de objeto cuando el propio interesado, a raíz de una decisión adoptada por él libremente, no continúa después de la transmisión la relación de trabajo con el nuevo empresario.

A su vez (sentencia 16 de diciembre 1992, C-132/91, C-138/91 y C-139/91, Katsikas y otros), aunque «la Directiva permite al trabajador permanecer al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones pactadas con el cedente, no puede interpretarse en el sentido de que obligue al trabajador a continuar la relación de trabajo con el adquirente. Semejante obligación violaría los derechos fundamentales del trabajador, que debe ser libre de elegir su empresario y no puede ser obligado a trabajar para un empresario que no ha elegido libremente. De ello se deduce que, en el supuesto de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato de trabajo o la relación laboral podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario. También pueden disponer que el contrato o la relación laboral se mantendrá en vigor con el transmitente».

A nivel interno, el art. 44 ET no reconoce un derecho de oposición de los trabajadores en caso de traspaso. No obstante, en el caso de que el citado precepto no sea aplicable se ha admitido la posibilidad de una cesión de contrato ex art. 1205 CC (y que en algunos sectores, como el de handling, se han incorporado al convenio colectivo – ver al respecto aquí).

En cualquier caso, es importante tener en cuenta que si se trata de una actividad desmaterializada la cesión de contrato ex art. 1205 CC (o en su formulación derivada ex Convenio colectivo) podría acabar precipitando la aplicación íntegra del art. 44 ET si de facto se acaba asumiendo una parte esencial de la plantilla.

Ver al respecto en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, como apunta la STJCE 12 de noviembre 1998 (C-399/96), Sanders, la protección que pretende garantizar la Directiva carece de objeto cuando el propio interesado después de la transmisión decide libremente no continuar la relación laboral con el nuevo empresario. En tal situación, el Tribunal de Justicia ya ha mantenido que no se aplica el apartado 1 del artículo 3 de la Directiva.

Y para el caso de que el trabajador decida libremente poner fin al contrato de trabajo o a la relación laboral con el adquirente, corresponde a los Estados miembros determinar el destino reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral. Los Estados miembros pueden, en particular, establecer que, en ese caso, el contrato o la relación laboral debe considerarse como resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario.

 

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Subrogación y mantenimiento de las condiciones de trabajo

La subrogación es total, de modo que alcanza a cualesquiera condiciones de trabajo con independencia de su origen (legal, reglamentario, convencional, contractual), incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios.

A los efectos expositivos, puede hacerse una distinción entre la doctrina comunitaria y la interna

 

Doctrina comunitaria

Así por ejemplo, SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98) Collino y Chiappero; y 11 de noviembre 2004 (C-425/02), Delahaye, el TJUE mantiene un criterio interpretativo que maximiza la garantía subrogatoria, pues, aunque la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores; y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente.

No obstante, en la STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10) Scattolon, el TJUE parece matizar este criterio pues, dispone que sería contrario a la Directiva 77/187 que en el reconocimiento parcial de la antigüedad de los trabajadores transferidos en aplicación del convenio colectivo de la cesionaria, que estos sufran una pérdida salarial sustancial en relación con su situación inmediatamente anterior a la transmisión. Precisando que la citada antigüedad debe tenerse en cuenta en el grado necesario para el mantenimiento aproximado del nivel de la retribución percibida por esos trabajadores al servicio del cedente.

A su vez, la posible obligación de resolver los contratos de trabajo de Derecho privado en caso de transmisión de una actividad económica a una persona jurídica de Derecho público constituye, con arreglo al artículo 4.2 Directiva 2001/23, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, derivada directamente de la transmisión, de modo que, en tal caso, la resolución de dichos contratos de trabajo debe considerarse imputable al empresario (STJUE 26 de septiembre 2000, C-175/99, Mayeur). Y de modo análogo, procede considerar que, en caso de transmisión, si la eventual imposibilidad de atribuir a un trabajador, en la estructura organizativa impuesta por el cesionario, un puesto de trabajo equivalente al que dicho trabajador ocupaba al servicio del cedente provoca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del interesado, tal imposibilidad podría asimilarse a la resolución de un contrato de trabajo imputable al empresario en el sentido del citado artículo de la Directiva (STJUE 12 de febrero 2009, C-466/07, Klarenberg).

Por otra parte, según la STJUE 7 de marzo 1996 (C‑171/94 y C‑172/94) Merckx y Neuhuys,

«a tenor del apartado 2 del artículo 4 de la Directiva, si el contrato de trabajo o la relación laboral se resuelve como consecuencia de que la transmisión, tal como se define en el apartado 1 del artículo 1, ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la resolución se considerará imputable al empresario.

Ahora bien, cambiar el nivel de la retribución convenida con el trabajador figura entre las modificaciones esenciales de las condiciones de trabajo con arreglo a dicha disposición, aun cuando la retribución dependa en particular del volumen de negocios realizado. Cuando se resuelve el contrato o se pone fin a la relación laboral porque la transmisión implica dicho cambio, la resolución debe considerarse imputable al empresario».

 

Doctrina interna

A nivel interno (y sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente) se ha entendido que la subrogación empresarial sólo abarca «aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir, que ya hubiera adquirido y consolidado, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance a las expectativas futuras» [SSTS (10) 15 de diciembre de 1998 (rec. 5118/1997; rec. 4514/1997; rec. 4979/1997; rec.579/1998; rec. 5119/1997; rec. 4424/1997; rec. 4690/1997; rec. 4756/1997; rec. 94/1998; rec. 4294/1997)].

Más recientemente, la STS 3 de octubre 2023 (rec. 372/2021) afirma que «la esencia de la subrogación es que el contrato de trabajo se mantiene en sus términos con independencia de la novación subjetiva que se produce en quien ostenta la condición de empleador, subrogándose este nuevo empleador en los derechos y obligaciones laborales del anterior». De modo que, como sucede en el caso objeto de controversia, si en la empresa saliente el trabajador había formalizado un contrato a tiempo completo, la distribución irregular de la jornada prevista en el convenio colectivo de la entrante de forma obligatoria a partir de una determinada fecha y para los contratos a jornada completa, no le es de aplicación porque es posterior a la formalización de dicho contrato.

Nuevo! Reitera esta doctrina, las SSTS 21 de diciembre 2023 (rec. 43/2021); y 23 de febrero 2024 (rec. 113/2022)

No obstante, habiendo quedado acreditado que el trabajador cobraba un salario superior con el anterior empresario, el nuevo tiene obligación de subrogarse en dichas condiciones que, en este caso, surgen, no de la negociación colectiva, sino de la voluntad de ambas partes contratantes –es indiferente que ello se deba a pacto o a condición más beneficiosa–, por lo que, sin perjuicio de la absorción y compensación, tal subrogación debe realizarse de forma absoluta, dado que en el presente caso se trata de un derecho a todas luces consolidado (STSJ Cataluña 1 de octubre 2004, rec. 7794/2003).

La STSJ CanTenerife 20 de enero 2020 (rec. 882/2019), en un supuesto subrogatorio en el que se produce una fusión de dos centros de investigación y se desvela una diferencia salarial entre una investigadora de un centro y tres investigadores varones que prestaban todos servicios en el mismo centro describe una discriminación por razón de sexo. En síntesis entiende que

«la obligación de ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’, como empresa sucesora, de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empleador (artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores) no se puede limitar al mero respeto del régimen retributivo de la empresa originaria, sino que incluye cuantas obligaciones correspondieran a esa empresa originaria para evitar y corregir cualesquiera discriminaciones salariales por razón de sexo, y las responsabilidades de orden indemnizatorio que procedieran en caso de constatarse tal discriminación. En definitiva, si el régimen salarial que se tacha de discriminatorio se originó en la desaparecida ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ pero se mantiene en ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tras la sucesión de empresas, la mera existencia de sucesión empresarial no puede considerarse una justificación objetiva, suficiente y proporcionada para la notable diferencia retributiva dentro del grupo de investigadores con contrato por tiempo indefinido, que se ha constatado en la empresa demandada. Si el establecimiento de esa diferencia en la ‘Fundación Canaria Rafael Clavijo’ obedecía a razones objetivas desvinculadas de cualquier consideración relacionada con el género, ‘Fundación Canaria de Investigación Sanitaria’ tendría que ser capaz de alegarlas y probarlas, pues no está en absoluto desvinculada, y no puede declararse ignorante, de lo que hizo en su momento la empresa cedente; y, de no acreditar la existencia de causa justificadora del distinto tratamiento salarial, es tan responsable de esa discriminación salarial como lo fuera la empresa originaria de la demandante».

En relación a las condiciones de trabajo de los trabajadores que se incorporan con posterioridad a la subrogación, véase en este epígrafe de esta entrada

Por otra parte, se ha establecido que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular (STS 6 junio 2001, rec. 2847/2000).

La STS 1 de julio 2021 (rec. 4079/2018), que cuenta con un VP, entiende que el acuerdo colectivo de garantías individuales para el supuesto de subrogación deja de aplicarse a quien era contratada interina por sustitución y, con posterioridad a la subrogación, se presenta a un proceso selectivo para cubrir por turno libre un puesto de administrativo comercial, supera con éxito el proceso, extinguiéndose el contrato de interinidad y suscribe un contrato indefinido. El criterio mayoritario del Alto Tribunal entiende que se trata de un supuesto de novación extintiva.

Reitera esta doctrina, SSTS 4 y 6 de octubre 2022 (rec. 198/2020; rec. 3740/2019); y 1 de febrero 2023 (rec. 2569/2019)

 

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Subrogación y mantenimiento de condición más beneficiosa de la cedente

Nuevo! La STS 26 de junio 2024 (rec. 202/2022) entiende que los trabajadores subrogados (vigilantes de centros comerciales) tienen derecho a mantener la retribución de los 15 minutos de descanso en jornada continuada de al menos 6 horas, de la que venían disfrutando en la cedente como condición más beneficiosa (y su supresión unilateralmente supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ilícita).

Doctrina que se reitera en la Nuevo! STS 24 de septiembre 2024 (rec. 203/2022)

 

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Subrogación y efectos en los contratos temporales

En relación a la posibilidad de que un convenio colectivo module los efectos del traspaso (y en concreto el tiempo de prestación de servicios) respecto a los trabajadores temporales afectados por una sucesión de contratistas, véase la controvertida STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua.

Una valoración crítica al respecto en esta entrada

 

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Subrogación y tiempo de trabajo

Subrogación, antigüedad y tiempo de servicio

La STJUE 6 de abril 2017 (C-336/15), Unionen, sin que pueda calificarse como una doctrina novedosa a nivel interno, ha dictaminado que el artículo 3 de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de despido de un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, el cesionario ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para la determinación del preaviso al que éste tiene derecho, la antigüedad adquirida al servicio del cedente.

Extensamente al respecto aquí

Aspecto sobre el que a nivel interno también ha incidido la STS 12 de diciembre 2017 (rec. 1826/2016) en relación a la normativa laboral de Telefónica.

Y en la doctrina judicial, en relación al tiempo de servicios véase las SSTSJ PV 18 de octubre 2016 (rec. 1788/2016); y Murcia 4 de diciembre 2015 (rec. 102/2015); y la antigüedad, véase las SSTSJ Aragón 12 de febrero 2016 (rec. 50/2016); y Islas CanariasLas Palmas 19 de noviembre 2015 (rec. 800/2015).

Aplicando esta doctrina en supuestos de sucesión de plantilla SSTSJ PV 11 y 25 de septiembre 2018 (rec. 1472/2018; y rec. 1244/2018).

Más recientemente y para el sector de handling (y recogiendo diversas resoluciones que resuelven otras controversias del sector), la STS 10 de noviembre 2022 (rec. 4139/2019), entiende que los trabajadores subrogados no pueden ser calificados como de nuevo ingreso a los efectos de determinación del nivel salarial o de progresión en la categoría. Reitera esta doctrina, las SSTS 8 de febrero 2023 (rec. 3501/2019); y Nuevo! 14 de febrero 2024 (rec. 813/2021)

No obstante, de forma controvertida la STJUE 24 de junio 2021 (C-550/19), Obras y Servicios Públicos y Acciona Agua, admite que en una subrogación de plantilla prevista en convenio colectivo pueda limitarse la antigüedad a la devengada durante la vigencia del último contrato en la cedente, no exigiéndose la acumulación del tiempo de trabajo anterior a esta relación.

Un comentario crítico en esta entrada

A su vez, como expone la STS 20 de octubre 2021 (rec. 131/2020), dictada en Pleno, la negativa de la empresa cesionaria, tras haber asumido al 90% de la plantilla de la cedente, de reconocer la antigüedad de los trabajadores cedidos no puede ser calificada como una evidencia de la extinción de sus relaciones de trabajo que, juntamente, con la no asunción de otro grupo de trabajadores de la cedente (de sólo 5), permita entender que se ha producido un despido colectivo de estos últimos (especialmente, si continúan prestando servicios para la esta última).

En relación a la prescripción de la acción véase en este epígrafe de esta entrada

Nuevo! La STS 9 de enero 2024 (rec. 299/2021) reconoce la antigüedad de contratos temporales anteriores a la subrogación a los efectos del reconocimiento del complemento de antigüedad (negarlo supondría una discriminación injustificada con respecto a los contratos indefinidos y un límite presupuestario no puede ser un argumento válido para impedirlo). Criterio que también recoge la STS 18 de diciembre 2023 (rec. 2459/2021), añadiendo que esto es predicable aunque hayan mediado períodos de interrupción entre los contratos temporales.

 

 

 

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Sucesiones de contratas, tiempo de servicio y error excusable/inexcusable en cálculo de indemnización por despido objetivo

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada: «Despido objetivo«

 

 

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Subrogación y superación de jornada máxima

Es posible que, a resultas de la subrogación, se supere la jornada máxima legal y se plantee si debe o no procederse al ajuste de jornada y, en caso afirmativo, cómo (extensamente en esta entrada).

En concreto, este conflicto se ha suscitado en situaciones en las que un mismo trabajador presta servicios en dos empresas contratistas de la misma principal y una de ellas se adjudica el servicio de la saliente, de tal modo que el trabajador cedido acaba superando la jornada máxima al acumularse ambas jornadas.

La cuestión es que este conflicto ha arrojado criterios dispares en la jurisprudencia:

– por un lado, defendiendo el ajuste de jornada hasta el máximo legal por imperativo legal – sin requerir la aplicación del art. 41 ET (STS 15 de octubre 2013, rec. 3098/2012; y SSTSJ Madrid 12 de enero 2015, rec. 890/2014; y 18 de diciembre 2015, rec. 597/2015); y

– por otro lado, mantener la jornada resultante a pesar de superar el máximo legal, defendiendo que el trabajador mantiene dos contratos con la misma empresa y que ésta le dé ocupación en dos centros de trabajo (STS 1 de junio 2012, rec. 1630/2011).

Conflicto que, a mi entender, admitiría una postura intermedia en estos casos: la subrogación parcial, esto es, hasta el máximo de la jornada permitida, manteniendo el exceso de jornada en la contratista saliente (extensamente aquí). Especialmente porque esta solución sería lo más respetuosa con estas dos instituciones:

– por un lado, el contenido del art. 12.4.e ET (esto es, la imposibilidad de convertir un contrato de tiempo completo a parcial sin el debido consentimiento del trabajador); y

– por otro lado, recuérdese que la sucesión de plantilla y la consiguiente aplicación del art. 44 ET debe tener un efecto neutro en las condiciones de trabajo que venía disfrutando el trabajador. Y, en este sentido, el TJUE – de forma reiterada – ha afirmado que el objetivo de la Directiva “consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión” (entre otras, STJUE 6 de septiembre 2011, C-108/10, Scattolon).

De algún modo, la subrogación parcial en estos casos sería la «menos mala» de las soluciones posibles.

 

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Subrogación y reducción de tiempo de trabajo

Un conflicto similar puede plantearse en aquellas situaciones en las que una contratista presta servicios para dos (o más) principales y sus trabajadores, contratados a tiempo completo, prestan servicios parcialmente en ellas (por ejemplo, un 83% en una y el resto en otra).

La controversia puede suscitarse en el caso de que una de las principales decida cambiar de contratista, produciéndose una subrogación de plantilla ex convenio colectivo. En este caso,

¿el trabajador de la saliente cedido debe subrogarse a jornada completa en la nueva contratista o debe hacerlo parcialmente, esto es, sólo por el tiempo que efectivamente estaba prestando en dicha principal antes de la subrogación?

La STSJ Murcia 26 de septiembre 2018 (rec. 1252/2017), en un supuesto de subrogación de plantilla ex art. 14 del convenio colectivo de seguridad privada, ha entendido que, efectivamente, debe acudirse a la subrogación parcial.

Esto es, que la contratista entrante sólo está obligada a asumir al trabajador de la saliente por el tiempo que efectivamente prestaba sus servicios en la principal (en este caso, un 83%).

De modo que la saliente debe mantener al trabajador cedido por el resto de la jornada (el 17%).

En concreto, afirma que

«Procede en consecuencia declarar la obligación de la nueva adjudicataria del servicio de subrogarse en el contrato de trabajo del actor, pero no en la totalidad de la jornada, sino en la parte proporcional que corresponde con la prestación real de servicios en el aeropuerto de referencia, proporción que la demandada estima que asciende al 82,68%, con ocasión de la petición llevada a cabo en el recurso de suplicación. Ello comporta que la empresa Magasegur no quede totalmente desvinculada del trabajador por efectos de la nueva adjudicación de la contrata de seguridad, sino la persistencia del vínculo en una relación a tiempo parcial para prestar servicios en la jornada restante de la ordinaria».

Comparto el fondo de la resolución, aunque ciertamente, dada la tensión que esta situación genera en las instituciones jurídicas implicadas, modestamente, creo que hubiera sido deseable una exposición más detallada de los motivos.

En particular, porque, a mi modo de ver, en este caso, también conviene tener en cuenta el contenido del art. 12.4.e ET y la doctrina Scattolon anteriormente citados.

A la luz de estos elementos, creo también que la subrogación parcial es la «menos mala» de las soluciones posibles.

De hecho, también parece razonable que la solución que se adopte para este caso sea similar que la prevista para el anterior «Apartado A». De ahí que la solución «intermedia» que sugiero pueda erigirse en la mejor de las posibles.

 

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Subrogación que implique cesión a varios cesionarios sin afectar a la jornada

La STJUE 26 de marzo 2020 (C-344/18), ISS Facility Services NV, entiende que en el caso de que el traspaso que implique a varios cesionarios, el art. 3.1 D2001/23 exige que los derechos y obligaciones derivados de un contrato de trabajo se transfieren a cada uno de los cesionarios en proporción a las funciones desempeñadas por el trabajador de que se trate, siempre que la división del contrato de trabajo resultante de esta operación sea posible y no suponga un deterioro de las condiciones de trabajo ni afecte al mantenimiento de los derechos de los trabajadores garantizados por esta Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente (aunque reparen que no tiene en cuenta los límites derivados de la conversión de un contrato a tiempo completo en parcial – art. 12.4.e ET).

En el supuesto de que tal división resulte imposible o atente contra los derechos de ese trabajador, se considerará, en virtud del artículo 4 de dicha Directiva, que la resolución de la relación laboral que pueda seguirle es imputable al cesionario o a los cesionarios, aunque se haya producido a instancia del trabajador.

 

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Subrogación y tiempo de trabajo indistinto

Otro conflicto puede plantearse en la siguiente situación:

Un trabajador presta servicios indiferenciadamente para dos unidades de producción de una empresa, por tanto, sin que se especifique el número de horas o porcentaje que dedica a cada una de ellas. Pues bien, una vez transmitida una de las dos unidades productivas y al no existir parámetros que hagan divisible el contrato y sus prestaciones y, por tanto, ante la imposibilidad de determinar la dedicación a cada una de ellas (objeto y horario), debe determinarse el reparto de las obligaciones empresariales.

Conflicto que ha sido resuelto por las SSTSJ CyLValladolid 11 de julio 2016 (rec. 1099/2016); y 21 noviembre 2016 (rec. 1961/2016) [extensamente aquí] entendiendo, de forma ajustada a mi entender, que

«como quiera que aquí no existen en los hechos probados parámetros que hagan posible la división del contrato de trabajo entre los dos empleadores implicados (…), la situación resultante después de la transmisión de una parte de la unidad productiva es de solidaridad en la posición de empleador de ambos empresarios demandados».

Finalmente, aunque se trata de una controversia que se ha planteado en una subrogación de actividad «materializada», creo que también podría suscitarse en las actividades de naturaleza desmaterializada (intensivas en mano de obra) con idéntica solución.

 

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¿El tiempo de trabajo puede/debe incidir en la determinación de la plantilla asumida?

Finalmente, en otro orden de consideraciones, permítanme que aproveche esta entrada para abordar otra derivada del tiempo de trabajo en la subrogación de plantillas.

En concreto, estimo que esta dimensión también podría tener una incidencia relevante a la hora de evaluar si debe aplicarse o no el art. 44 ET en estos casos.

En efecto, repárese que el TJUE se refiere a la asunción de una parte esencial de la plantilla en términos de número y competencias: esto es, siguiendo un criterio cuantitativo y cualitativo. No obstante, si nos centramos en el primero, no determina cómo debe ser computado.

Y, en este sentido, se me ocurre que podrían plantearse algunos conflictos interpretativos en función de cómo se mida este parámetro:

– podríamos tener principalmente en cuenta (como acostumbra a hacerse) el número de personas que asume la entrante con respecto al total (por tanto, con independencia del tiempo de trabajo que acumulen respecto del total que prestaban para la principal); o bien,

– podríamos valorarlo principalmente a partir del tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos (por consiguiente, con independencia del número de personas cedidas con respecto al total).

A la luz de estas alternativas, podría darse el caso de que el «número» de personas asumidas por la entrante pueda ser calificado cuantitativamente como «esencial» (si se compara con el total), pero, si son mayoritariamente trabajadores a tiempo parcial, el «tiempo de trabajo» acumulado (respecto del total) no lo sea (y algo parecido podría suceder a la inversa).

Como saben, se trata de una cuestión determinante, pues, de la misma depende la precipitación o no del art. 44 ET.

Salvo error u omisión, no parece que haya un elemento en la norma (ni en la fundamentación del TJUE) que predetermine cuál de las dos opciones deben ser tenidas en cuenta (y tampoco descarto que se trate de una cuestión «de laboratorio» – fruto de «mis disquisiciones»). Por este motivo, creo que la mejor forma de superar esta eventual controversia, sería que la dimensión cualitativa adquiriera un peso determinante, para complementar a la cuantitativa.

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Subrogación y aptitud de los trabajadores cedidos

¿La contratista entrante tiene que asumir a los trabajadores de la saliente aunque no tengan título habilitante para desarrollar actividad (guardería)?

Las SSTSJ Andalucía/Sevilla 27 de septiembre y 23 de noviembre 2016 (rec. 2608/2015; y rec. 84/2016), referidas a dos trabajadoras que prestaron servicios, respectivamente, como auxiliar infantil y maestra de lengua extranjera y que, tras licitarse el servicio a otra empresa, la entrante se niega a incorporarlas porque entiende que carecen de la habilitación profesional requerida. Ambas sentencias confirman la improcedencia del despido de la entrante (Sentencias cuyos recursos de casación han sido desestimados por no concurrir la contradicción necesaria con la sentencia de contraste – SSTS 29 de enero 2019, rec. 4000/2016; y 9 de enero 2019, rec. 1889/2017).

Tratando de sintetizar ambos casos, el TSJ entiende, por un lado, que existe una sucesión empresarial por sucesión de plantilla; y, por otro, que no es exigible titulación habilitante porque las funciones desarrolladas por ambas trabajadoras no eran educacionales o asistenciales sino de apoyo, como las que se recogen para los Auxiliares de apoyo en el Convenio colectivo. Además, refiere que la demandante, aunque figuraba como maestra, no era de educación sino de lengua extranjera, lo que no se corresponde con las categorías que contempla la norma colectiva, en el grupo II.

Por otro lado, la STSJ Andalucía/Sevilla 22 de septiembre 2016 (rec. 2606/2015), referida a otra trabajadora que prestó servicios para la misma Guardería, igualmente como auxiliar infantil (aunque ocupando puesto de tutora), estima que la entrante no es responsable del despido (de hecho, esta es la sentencia que se aporta como de contraste en los recursos de casación citados desestimados por falta de contradicción).

En síntesis, en este pronunciamiento se entiende que, si bien existe subrogación por sucesión de plantilla, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 16 Decreto 149/2009; y, si bien la DT 2ª prevé un periodo de adaptación para quienes no tengan la titulaciones exigidas, debe tenerse en cuenta que el Decreto se encuentra en vigor desde el 16-05-2009, prestando la actora servicios desde 2011 sin tener el título habilitante, por lo que la empresa entrante no puede verse compelida a efectuar el servicio con trabajadores que carecen de los requisitos legalmente exigidos para prestarse los servicios.

Extensamente al respecto aquí

La STS 25 de abril 2023 (rec. 1931/2022), entiende que una nueva empresa adjudicataria de un servicio público puede extinguir la relación laboral por ineptitud sobrevenida al amparo del art. 52 a) ET, una vez que se ha subrogado en los trabajadores de la anterior concesionaria y constata que no disponen de la titulación requerida para el desempeño del puesto de trabajo. En concreto afirma

«Es una vez operada la sucesión y cuando el trabajador ya forma parte de la plantilla de la empresa, que aparece el dato de que no dispone de la titulación profesional necesaria para el ejercicio de esa actividad, y es entonces cuando la empresa activa el despido por causas objetiva tras haber intentado infructuosamente conseguir la autorización del Ayuntamiento para mantener al trabajador en su puesto Lo que no solo evidencia la inexistencia de cualquier atisbo de fraude de ley, sino que además acredita que la empresa ignoraba la falta de titulación en el momento de la subrogación, porque el art. 13.1 del Convenio Colectivo, al enumerar el listado de documentación que la concesionaria saliente ha de facilitar a la entrante, no le impone la obligación de entregar la relativa a la titulación profesional de cada uno de los trabajadores.

La ineptitud no era por lo tanto conocida en el momento de iniciarse la relación laboral entre las partes. Además de que, como puede desprenderse del contenido de la sentencia recurrida y de la referencial, se trata de una circunstancia sobrevenida, porque esa titulación profesional no era anteriormente exigida cuando la empresa saliente ostentaba la concesión del servicio.

Se cumplen de esta forma los requisitos que impone el art. 52 letra a) ET para activar esa clase de extinción de la relación laboral».

Finalmente, la resolución es interesante porque ante la alegación del trabajador afectado de que no concurre la ineptitud para el desempeño del puesto de trabajo invocada por la empresa, porque lleva cinco años realizando esas funciones con total normalidad sin que se haya producido merma alguna de sus habilidades para el adecuado desarrollo de la actividad, el TS (apartándose de la concepción restrictiva que se desprende de la STS 2 de mayo 1990, núm. 663) afirma,

«No discute el demandante la validez y eficacia de esa exigencia legal de titulación, sino que pretende que prevalezca su acreditada experiencia de cinco años en el desarrollo del trabajo como prueba de que reúne las capacidades y conocimientos profesionales necesarios para el desempeño del puesto de trabajo.

Superada esa concepción en los términos que ya hemos expuesto, no se trata de que el trabajador haya sufrido una disminución de su capacidad laboral que le haga perder la aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, sino de que ahora rige la exigencia de una titulación profesional de la que carece, desconocida por la empresa y que anteriormente era inexistente»

 

 

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Subrogación y contratación temporal fraudulenta formalizada por la cedente

La subrogación se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. Por eso, la empresa que sucede a otra en la titularidad del negocio o explotación es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora, no pudiendo escudarse el nuevo empresario en el fraude de ley cometido por el anterior empleador para obviar el efecto subrogatorio que le impone el art. 44 del ET (SSTS 30 de septiembre 1997 (rec. 3373/1996); y 15 de diciembre 1997 (rec. 2925/1996)].

 

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Sucesión y art. 44.9 ET

Las SSAN 14 de julio 2014 (núm. 130/2014) y 19 de diciembre 2016 (núm. 197/2016) entienden que el art. 44.9 ET se refiere a los trabajadores de la cedente no transferidos o a los de la cesionaria, excluyendo a los efectivamente transmitidos.

Criterio confirmado por la STS 12 de septiembre 2016 (rec. 42/2015)

Extensamente al respecto aquí

En términos similares, SSTSJ C. Valenciana 15 de enero 2015 (rec. 2453/2014); y Madrid 31 de octubre 2016 (rec. 146/2016)

 

 

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Sucesión de empresa y reestructuración (anterior/posterior) de plantilla (y fraude)

A nivel comunitario, la STJUE 15 de junio 1988 (C-101/1987) Bork, ha entendido que

«los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión, con infracción del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia, en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto a ellos, se transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario, con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de la Directiva».

Y la STJCE 12 de marzo de 1998 (C-319/94), Dethier, ha establecido que los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido.

Y a nivel interno, en el marco de la reestructuración empresarial la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

Se ha declarado el despido colectivo fraudulento en casos de extinciones previas a una subrogación legal:

– Consorcios UTEDLT: STSS (2) 17 de febrero 2014 (rec. 142/2013; y rec. 143/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 151/2013); 18 de febrero 2014 (rec. 228/2013); 19 de febrero 2014 (rec. 150/2013); 20 de febrero 2014 (rec. 116/2013); 26 de marzo 2014 (rec. 158/2013); 15 de abril 2014 (rec. 86/2013); 16 de abril 2014 (rec. 152/2013); 16 de abril 2014 (rec. 261/2013); 20 de mayo 2014 (rec. 153/2013); 24 de junio 2014 (rec. 270/2013); 25 de junio 2014 (rec. 223/2013); 26 de junio 2014 (rec. 219/2013); 23 de septiembre 2014 (rec. 309/2013); 11 de diciembre 2014 (rec. 258/2013); 3 de febrero 2015 (rec. 262/2013); 5 de febrero 2015 (rec. 259/2013); 25 de febrero 2015 (rec. 74/2014); 24 de marzo 2015 (rec. 118/2013); 11 de marzo 2015 (rec. 171/2013); 20 de mayo 2015 (rec. 1/2014); 15 de octubre 2015 (rec. 38/2014); y 18 de noviembre 2020 (rec. 1233/2018).

– APDCM: STS 26 de junio 2014 (rec. 219/2013);

En la STS 31 de mayo 2019 (rec. 235/2018), el Alto Tribunal ha entendido que no puede acudirse a la resolución por causas de empresa tras la finalización de la contrata si el convenio colectivo prevé la subrogación a la entrante.

En relación a la reestructuración de plantilla derivada de un cambio en las condiciones de la contrata (modificación/terminación) ver en este epígrafe de la entrada: «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Sucesión, despido disciplinario y discriminación por subrogación

Ver al respecto en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

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Sucesión de empresa e indemnización por MSCT

Según las SSTS 8 de febrero y 13 de junio 1983 (RJ 567 y 3001) la mera transmisión no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que faculte al trabajador para solicitar una indemnización (salvo en la relación laboral especial de los altos directivos, art. 10.3.d RD 1382/1985).

 

 

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Sucesión y responsabilidad

Traspaso y responsabilidad solidaria

Debe partirse de la base de que, para que haya cesión de trabajadores de la cedente a la cesionaria las relaciones de trabajo tienen que estar vivas. El TJUE (sentencia 20 de julio 2017, C-416/16, Piscarreta) ha entendido que corresponde a los Estados determinar si una situación de excedencia (que implique una suspensión de la relación de trabajo con el mantenimiento de los derechos, obligaciones y garantías de las partes) debe ser calificada como de mantenimiento de la relación laboral

Ahora bien, para que haya (co)responsabilidad no es necesario que la relación de trabajo exista – basta con que preexista la deuda pendiente.

Según la STS 2 de febrero 1988 (núm. 101) lo que el art. 44 ET establece

«es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario, en sus casos; pero no autoriza para atribuir al primero la directa y al segundo la subsidiaria, que es lo pronunciado por la sentencia recurrida movida de un propósito de preservar el derecho de los demandantes a ultranza, pero que va más allá de lo que autoriza la normativa legal de aplicación».

La responsabilidad solidaria se impone a ambos ex lege y de forma automática tan pronto se constata la realidad de la transmisión inter vivos (STS 7 de marzo 1988, núm. 270).

Nuevo! La STS 17 de septiembre 2024 (rec. 3108/2023), en un supuesto de integración de centros educativos pertenecientes a una fundación a la red de centros educativos titularidad pública, declara la responsabilidad solidaria de la cesionaria de la declaración de improcedencia de una extinción producida con anterioridad a la transmisión.

Por otra parte, la STJUE 14 de marzo 2019 (C‑724/17), kaupunki, ha afirmado que en el caso de una situación de reestructuración empresarial en la que la entidad que cometió la infracción del Derecho de la Unión en materia de competencia ya no existe, en el caso de que una entidad que ha cometido una infracción sea objeto de un cambio jurídico u organizativo,

“este cambio no produce necesariamente el efecto de crear una nueva empresa exenta de responsabilidad por comportamientos contrarios a las normas sobre competencia de la antigua entidad si, desde el punto de vista económico, existe identidad entre esta y la nueva entidad”.

De modo que en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que todas las acciones de las sociedades que participaron en una práctica colusoria prohibida por dicho artículo fueron adquiridas por otras sociedades, que disolvieron aquellas sociedades y prosiguieron sus actividades comerciales, las sociedades adquirentes pueden ser declaradas responsables del perjuicio causado por esa práctica colusoria.

 

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Sucesión de plantilla y responsabilidad (y límites a la exoneración)

La STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) entiende que en una sucesión de contratas, la empresa entrante puede ser declarada responsable solidaria por el despido improcedente producido en la saliente con anterioridad a la transmisión.

Extensamente al respecto aquí

En el marco de los efectos jurídicos derivados de la sucesión de empresa y, en concreto, en la sucesión de contratas, la STS 11 de mayo 2017 (rec. 1921/2015) ha declarado que, en una sucesión de contratas en dos fases, la responsabilidad de la primera se extiende a la tercera porque

“la concurrencia del fenómeno de la sucesión empresarial obliga a sostener que la empresa cesionaria ha de asumir las deudas salariales de la cedente, sin que pueda excluirse de tal obligación aquéllas que, a su vez, hubieran sido adquiridas de una cedente anterior”.

No obstante, para la STS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020) – un comentario crítico a la primera aquí – en un cambio de adjudicatarias en actividades materializadas, exonera de responsabilidad a la administración, a pesar de que entre la salida de la primera y la adjudicación a la segunda ha transcurrido 7 meses.

Y, por otro lado, también es relevante que, en el supuesto de subrogación de plantilla debe recordarse que la jurisprudencia mantuvo la validez de la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo con independencia de que se hubiera asumido o no una parte esencial de la doctrina de la anterior [SSTS 7 de abril 2016 (rec. 2269/2014); 10 de mayo 2016 (rec. 2957/2014); y 1 de junio 2016 (rec. 2468/2014); 6, 13 y 25 de julio 2017, rec. 1669/2016; rec. 2883/2016; y rec. 2239/2016; y 20 de diciembre 2017, rec. 335/2016)].

En concreto, en virtud de la STS 7 de marzo 2018 (rec. 267/2016) afirmaba lo siguiente

«la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de derecho necesario y entendiendo que esa obligatoriedad en relación con los términos de la subrogación se producirá para las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de esa cláusula subrogatoria, esto es, las que se incluyan en el ámbito funcional de las empresas de seguridad».

No obstante, la STJUE 11 de julio 2018 (C-60/17), Somoza Hermo, dando respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia, ha confirmado la aplicación de la Directiva 2001/23 a los supuestos de sucesión de plantilla ex convenio colectivo siempre que se trate de actividades intensivas en mano de obra (desmaterializadas) y se haya asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Extensamente al respecto aquí

Lo que implica que, en estos casos (esto es, a partir del instante que se ha asumido una parte esencial de la plantilla de la contratista saliente), la exoneración de responsabilidad prevista en convenio colectivo debe tenerse por no puesta. Criterio que ha sido finalmente asumido por la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016), dictada en Pleno (y que cuenta con un VP).

Extensamente al respecto aquí

Este criterio ha sido seguido posteriormente por SSTS 24 y 25 de octubre 2018 (rec. 2842/2016; rec. 4007/2016); 8 de enero 2019 (rec. 2833/2016); 12 de noviembre 2019 (rec. 357/2017).

Extensamente sobre estos dos primeros casos referenciados aquí

 

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Sucesión y extensión de la responsabilidad

El art. 44.3 ET (siguiendo el criterio de las SSTS 4 de octubre 2003, rec. 585/2003; y [3] 15 de julio 2003, rec. 3442/2001; rec. 1878/2002; y 1973/2002; 30 de noviembre 2016, rec. 825/2015), puede ser interpretado de dos maneras diferentes:

– que contiene en exclusiva una garantía de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto a los trabajadores cedidos; o bien,

– que incluye como garantía añadida «una responsabilidad solidaria de los dos empresarios respecto de todas las deudas laborales del empresario cedente con respecto a sus trabajadores, tanto los cedidos como los no cedidos».

Los motivos que llevan al TS a sostener la segunda de las tesis son:

1) Que la literalidad de la apostilla final del art. 44.1 ET no contiene distinción alguna respecto de trabajadores anteriores o posteriores;

2) Que una interpretación que sólo refiera aquella garantía a los trabajadores cedidos hace inoperante el párrafo final del precepto, en una interpretación conjunta de la normativa general existente en materia de sucesores en nuestro derecho;

3) El hecho de que las Directivas Comunitarias no prevean esta responsabilidad al margen de la sucesión no impide interpretar que el legislador español la haya establecido por las siguientes razones:

a) Porque la norma española es anterior al ingreso de España en la Unión Europea y por lo tanto independiente de lo que en aquella normativa se dijera;

b) Porque dicha circunstancia prueba que el art. 44 no constituye transposición de ninguna directiva y permite al intérprete liberarse de la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con el derecho europeo; y

c) Porque, en cualquier caso, las Directivas Comunitarias citadas no impiden sino que facultan expresamente a los Estados miembros ‘a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a los trabajadores’, como expresamente se contiene en el art. 7 de cada una de las citadas, y por ello no sería contrario al derecho comunitario que el derecho español estableciera una garantía de responsabilidad añadida a la de la sucesión que dicha normativa recoge.

Y, en virtud de la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) este criterio interpretativo «no tiene su base exclusivamente en la evolución histórica en la redacción del precepto y en la interpretación hecha por la jurisprudencia, sino que viene avalada por otros criterios hermenéuticos»:

a) Una interpretación literal: La literalidad del precepto hace pensar que el Legislador pretendía la garantía de la responsabilidad solidaria de ambos empresarios sobre deudas laborales del cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el lugar del otro, tanto en la titularidad de los derechos que éste tuviera como en relación con sus obligaciones;

b) Una interpretación lógica y sistemática: el apartado final del precepto al referirse sólo a las transmisiones ‘inter vivos’, lo que está haciendo es equiparar esta modalidad de sucesión a lo que ya está previsto en el Código Civil para la sucesión ‘mortis causa’, pues la responsabilidad de los herederos en caso de transmisiones por causa de muerte ya está garantizada por las normas generales en materia de sucesión a salvo la aceptación de la herencia ‘a beneficio de inventario’ – arts. 659 y sgs del Código Civil -, y si contiene aquella concreción es porque en nuestro Código Civil no existe esa misma previsión de responsabilidad por transmisiones derivadas de actos ‘inter vivos’;

c) La responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores frente a posibles transmisiones fraudulentas llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones sin su consentimiento como a favor de los empresarios responsables si se tiene en cuenta que esta responsabilidad además de solidaria no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se mantiene viva durante tres años a contar de la transmisión.

Por otra parte, la STS 30 de noviembre 2016 (rec. 825/2015) establece que la expresión que utiliza el legislador en el art. 44.3 ET

«no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas ‘las obligaciones laborales nacidas con anterioridad’, entre las que sin duda se encuentran las que puedan derivarse de un despido disciplinario anterior».

De modo que el citado precepto «impone dicha responsabilidad en todo tipo de obligaciones laborales y cualquiera que sea su naturaleza jurídica. Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas» (aunque en los casos de despido es posible que hayan «precluido los plazos hábiles para instar u optar por una eventual readmisión que pudiere mantener en vigor el contrato de trabajo»).

No obstante, resalta la sentencia,

«es perfectamente posible (…) que se dicte con posterioridad a la sucesión la sentencia de despido que condena solidariamente a las dos empresas y abre el plazo para optar por la readmisión, con lo que tal condena solidaria habilitaría a la cesionaria para activar esa facultad de readmitir al trabajador y dar cumplimiento de esta forma a las obligaciones laborales anteriores a la subrogación que no hubieren sido satisfechas».

Extensamente sobre esta cuestión aquí

Extendiendo la responsabilidad por despido nulo en un supuesto de cambio de adjudicatarias, SSTS 22 de abril 2021 (rec. 148/2020); y 20 de mayo 2021 (rec. 145/2020) – un comentario crítico a la primera aquí

 

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Sucesión y art. 168.2 LGSS (y recargo de prestaciones y jubilación)

Siguiendo las doctrinas de las SSTS 28 enero 2004 (rec. 58/2003) y 22 noviembre 2005 (rec. 4428/2004) el art. 127.2 LGSS (hoy art. 168.2 LGSS) dispone que

«‘en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión’. Mandato que no permite ampliar la responsabilidad respecto a prestaciones que se hayan causado después de efectuada la transmisión. Pero, al propio tiempo, el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que ‘sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos «intervivos», responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas'».

Así, vista la redacción de ambos preceptos, el TS ha afirmado que

«se hace preciso, (…) determinar si la responsabilidad patrimonial de este en cuanto a prestaciones, es ilimitada en el tiempo o se le aplica lo previsto en el art. 44.3 del ET, para las obligaciones laborales u otro criterio análogo. Que la responsabilidad por obligaciones en materia de prestaciones no puede ser ilimitada parece evidente, no puede mantenerse indefinidamente la posibilidad de una responsabilidad empresarial por ese concepto en casos de sucesión de empresas, por causas que tienen su origen en un incumplimiento de obligaciones de cotización por empresa cedente, debe establecerse un límite. La solución a dicho problema interpretativo se encuentra en la Ley General de la Seguridad Social en el art. 97.2 del Decreto 2065/75, que es el aplicable atendiendo a que el período de cotización es anterior a 1984 pero de contenido idéntico al artículo 127.2 de la vigente Ley de la Seguridad Social normativa aplicable con preferencia a ninguna otra al tratarse de una cuestión de Seguridad Social, que claramente dice que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industrial o negocio el adquiriente responderá solidariamente con el anterior a sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión»

No obstante, la STS 23 de marzo 2015 (rec. 2057/2014), modificó la doctrina relativa a la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo en supuestos de subrogación de empresa, entendiendo, en contra del criterio precedente, que es aplicable el art. 127.2 LGSS (hoy art. 1682. LGSS), afirmando que respecto del art. 127.2 citado, que

«la cuestión decisiva que la norma plantea es queì ha de entenderse por la expresión «causadas» que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones […] «reconocidas» […] con anterioridad a la subrogación, sino al material de «generadas», habida cuenta de que esta conclusión no solo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que – concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no solo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial».

Extensamente al respecto aquí

Doctrina que ha reiterado en las SSTS 14 de abril 2015 (rec. 962/2014); 5 de mayo 2015 (rec. 1075/2014); 2 de noviembre 2015 (rec. 3426/2014); 15 de diciembre 2015 (rec. 1258/2014); 8 de junio 2016 (rec. 1103/2015); 20 de abril 2017 (rec. 1826/2015); y 21 de junio 2017 (rec. 2820/2015).

En aplicación de esta doctrina, la STS 7 de mayo 2020 (rec. 169/2018) – reiterando la doctrina de las SSTS 27 de marzo 2019 (rec. 2137/2017); 19 diciembre 2019 (rec. 3276/2017) y 5 de febrero 2020 (rec. 3117/2017) – en caso de infracotización por parte de empresa cedente con incidencia en prestación de jubilación cuyo hecho causante se produce con posterioridad a la transmisión, la empresa cesionaria es responsable en orden al pago de la diferencia resultante de computar lo infracotizado.

Criterio este último que se reitera en la STS 6 de octubre 2021 (rec. 4736/2018) en un supuesto de fusión; y también en STS 30 de marzo 2022 (rec. 4810/2018)

En relación al recargo, en términos generales, véase en este epígrafe de la página: «Seguridad Social«

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Jubilación parcial, contrato de relevo y sucesión de empresa

La STS 19 de abril 2023 (rec. 414/2020), dictada en Pleno, se refiere al siguiente supuesto: un trabajador en situación de jubilación parcial se ha visto afectado por una subrogación convencional y el trabajador relevista, sin verse afectado por el traspaso (por tanto, permaneciendo en la cedente), ve su contrato extinguido con posterioridad al cambio de empresario, pero antes de la jubilación total del relevado.

Tras el cese, la empresa cedente, incumpliendo el contenido del ap. 1 de la DA 2ª RD 1131/2002, no formaliza un nuevo contrato de relevo y se suscita quién debe asumir la responsabilidad que prevé el ap. 4 de la misma norma (y que el INSS había imputado a la empresa entrante, confirmándose en suplicación – revocando el criterio contrario mantenido en la instancia).

La Sala IV concluye que ambas empresas (cedente y cesionaria) son responsables solidarias del abono del «importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada».

Un comentario crítico al respecto en esta entrada

Por otra parte, la jurisprudencia ha rechazado la existencia de responsabilidad en el caso de que el relevista se haya visto afectado por una subrogación y, pese al cese en la saliente, mantiene una relación contractual en la entrante y el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria (SSTS 25 de enero 2010, rec. 1245/2009; 18 de mayo 2010, rec. 2165/2009; 20 de mayo 2010, rec. 3797/2009; y 9 de febrero 2011, rec. 1148/2010).

En relación al contrato de relevo, véase en este epígrafe de la entrada: «La contratación temporal estructural anterior al RDLey 32/2021«

En relación a la jubilación parcial, véase en este epígrafe de la entrada: «Seguridad Social«

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Sucesión de empresa y certificado negativo de la TGSS

La STSC-A 24 de octubre 2018 (rec. 2701/2016), tal y como ya había establecido la STSC-A 21 de julio 2015 (rec. 3561/2013), ha ratificado que, en un supuesto sucesorio, la certificación negativa de la TGSS no exonera de responsabilidad por las deudas aplazadas por impago de cotizaciones sociales.

Extensamente al respecto aquí

 

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Art. 44.3 ET y plazo de 3 años

El plazo de 3 años del art. 44.3 ET se refiere sólo al ámbito temporal de la solidaridad y no es un plazo singular de prescripción, por lo que no afecta al plazo de un año previsto en el art. 59.1 ET. SSTS 10 de enero 2019 (rec. 925/2017); y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017).

En contra de este criterio, SSTSJ Canarias/Las Palmas 19 de marzo 2021 (rec. 70/2021); y 27 de noviembre 2020 (rec. 767/2020);

Como, más recientemente recoge la STS 9 de mayo 2023 (rec. 1666/2020), reiterando esta doctrina,

«Por lo que al plazo de tres años afecta, la Sala en diversas sentencias [SSTS 17 de abril 2018 (rec. 78/2016); 11 de julio 2018 (rec. 916/2017); 10 de enero 2019 (rec. 925/2017) y 28 de febrero 2019 (rec. 777/2017); entre otras] ha reiterado que el art. 44.3 ET no establece plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET, sino que sólo delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente, fijando al respecto un plazo de actuación -caducidad- de tres años para el ejercicio de aquella acción -necesariamente viva- que el trabajador pudiera ostentarfrente al empresario transmitente. A ello añadimos que la previsión que contiene el art. 44.3 ET tiene un alcance claro, cual es que la subrogación en las deudas salariales se produce en los términos propios de tal figura jurídica, precisando que la responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente – por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida- únicamente le puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, de manera que el ejercicio de la acción por el trabajador frente a ese empresario sucesor, reclamando aquellos débitos anteriores, únicamente es factible durante esos tres primeros años, y ello siempre que la correspondiente acción persista viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite».

Este criterio se reitera en la STS 19 de julio 2023 (rec. 4083/2020), compendiando la doctrina aplicable:

«a) La transmisión de empresa supone que el nuevo empresario se subroga legalmente en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto de aquellos trabajadores cuyo vínculo estuviera vigente al tiempo de la transmisión.

b) El art. 44.3 del ET no establece un plazo de prescripción singular y diverso al general de un año previsto en el art. 59 ET.

c) Ese precepto fija un plazo de actuación -caducidad- que delimita temporalmente la responsabilidad solidaria que se establece entre el cesionario y el cedente.

d) Se trata de un plazo de tres años para el ejercicio de la acción del trabajador. Esa acción necesariamente debe estar viva.

e) La responsabilidad solidaria que el precepto dispone para el adquirente (por las deudas previas a su condición empresarial novedosamente adquirida) únicamente puede ser exigida durante los tres años posteriores a la sucesión, siempre que la correspondiente acción siga viva por haberse interrumpido su decadencia mediante cualquiera de los medios que el derecho admite».

 

Subrogación, antigüedad y Prescripción 

A partir de esta doctrina recien descrita, en un supuesto en el que se debate si la acción de los trabajadores tendente al reconocimiento de la antigüedad está o no prescrita, la STS 9 de mayo 2023 (rec. 1666/2020), establece

«la prescripción no puede aceptarse por dos razones. La primera, porque aquí no se trata de impugnar con carácter general los términos de una subrogación o de una novación contractual, sino de ejercitar una acción declarativa de reconocimiento de la antigüedad, conforme a la que «la antigüedad entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo en consecuencia susceptible de prescripción en tanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven». No es posible computar el plazo de prescripción desde la fecha de la terminación del contrato con la empresa transmitente, porque lo que podría prescribir es la acción de reconocimiento del tiempo de antigüedad en la relación con la empresa sucesora que, como acción declarativa de proyección futura, no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo con esta entidad. La prescripción no puede referirse al fundamento de esa pretensión, bien se base ésta en la calificación de los servicios prestados o en el alcance de la subrogación.

La segunda razón se explica porque lo que se pide es que se tiene derecho a la antigüedad, porque se mantiene la misma relación, pues la subrogación implica cambio de acreedor en la misma relación obligatoria, con independencia de que pueda discutirse su alcance de conformidad con los términos del convenio aplicable.

Pero, si ha existido subrogación, no puede sostenerse que el plazo de prescripción corra desde la extinción de un contrato anterior que en sentido estricto no se ha extinguido, al menos de forma total, simplemente se ha novado subjetivamente»

 

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Sucesión y responsabilidad solidaria impropia (a efectos de prescripción)

La STS 3 de junio 2014 (rec. 1237/2013) entiende que

“Conviene precisar, dado que la solidaridad no se presume, sino que, ex art. 1137 CC, deriva del contrato o de la Ley, que la responsabilidad solidaria que nos ocupa no viene impuesta por la ley, porque no estamos ante un supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 ET norma que desarrolla la Directiva 2001/23/CE, 12 de marzo, cuya aplicación requiere la celebración de un negocio jurídico por el que el titular de una empresa (cedente) se la transmite a otra (cesionario), quien a consecuencia del traspaso se convierte en nuevo empresario de la empresa transmitida, negocio jurídico cuya necesidad corroboran los números 1 , 2 y 3 del citado artículo 44 ET, al igual que los artículos 1 a 3 de la Directiva citada.

Como en el presente caso ningún contrato para transmitir la empresa se ha celebrado entre los deudores solidarios cabe concluir que la solidaridad en el pago de los mismos, caso de existir no nace, del art. 44 ET, ni tampoco del art. 42 de ese texto legal que regula otro tipo de contrato. Sentado que no nace de la ley, ni de un contrato entre los deudores solidarios, el origen de esa obligación está en el convenio colectivo, lo que comporta su regulación por las normas del convenio colectivo de aplicación, lo que permite el  art. 1140 CC y hace que sea de aplicar el plazo prescriptivo del art. 59.2 ET”.

Por consiguiente, de lo que se extrae que, a pesar de que acabe desestimándose el recurso, a los efectos de prescripción, en los supuestos de sucesión de plantilla la responsabilidad solidaria es impropia, de modo que “la interrupción de la prescripción por el ejercicio de la acción sólo [aprovecha] frente al deudor a quien se reclama”. O, dicho de otro modo, en estos casos, el reclamante debe interrumpir la prescripción frente a todos y cada uno de los que considere que son responsables solidarios, pues, de otro modo, podría prescribir la acción frente a los que no lo haga.

Extensamente al respecto aquí

 

 

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Sucesión y cotizaciones empresariales (y RDL 3/2014)

La STSC-A 14 de noviembre 2017 (rec. 78/2017) establece que la reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el RDL 3/2014, conocida como ‘tarifa plana’,

“no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo”.

 

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Sucesión y planes de pensiones

La STJUE 9 de septiembre 2020 (C‑674/18 y C‑675/18), EM y FM, se refiere a los derechos acumulados con vistas a las pensiones de jubilación, en virtud de un régimen complementario de previsión profesional, en el contexto de la transmisión de empresas sometidas a un procedimiento de insolvencia, a la luz de los art. 3 y 5 Directiva 2001/23 y del artículo 8 de la Directiva 2008/94 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Puede accederse a un resumen de la resolución elaborado por el propio TJUE en este enlace

 

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Sucesión y FOGASA

La STS 3 de diciembre 2021 (rec. 2465/2020) declara que el máximo de 120 días del artículo 33.1 ET se aplica también en un supuesto en el que se ha producido la subrogación prevista en el artículo 44 ET, toda vez que no se trata de una nueva relación laboral. En concreto, la Sala IV rechaza que, en un supuesto de un trabajador que proviene de una subrogación de una empresa concursada a la que se le habían reconocido una prestación del FOGASA tenga derecho a una segunda prestación (superando los 120 días previstos en el art. 33.1 ET) al entrar también en concurso la empresa cesionaria. En concreto afirma

«el trabajador, proveniente por subrogación de una empresa concursada, no tiene derecho a una nueva prestación del FOGASA en su nueva empresa, asimismo declarada en concurso y que le adeuda igualmente salarios, porque, sumando ambas deudas salariales, se supera el máximo de 120 días de salario previstos en el artículo 33.1 ET.

Como recordó respecto de la redacción del precepto entonces vigente la STS 19 de diciembre de 2001 (rcud 2319/2000), mencionada por la sentencia de contraste, la regla del artículo 33.1 ET es clara: lo que puede abonar el FOGASA por los salarios pendientes de pago es un «máximo», máximo que en la actualidad es de 120 días. No es dudoso, así, que la voluntad de la ley ha sido establecer un tope máximo de días a satisfacer por el FOGASA. Si se superara ese máximo no se estaría, en consecuencia, respetando esa voluntad legal. No puede olvidarse que el FOGASA es un organismo público, financiado por las empresas, y que abona salarios e indemnizaciones en los términos legalmente previstos y con los límites y topes asimismo establecidos en la ley.

Es cierto que, por ejemplo, la STS 20 de septiembre de 2005 (rcud 462/2004) ha sentado el criterio de que distintas y nuevas relaciones laborales, constituidas incluso entre la misma empresa y el mismo trabajador, permiten, salvo supuestos de fraude, abrir un nuevo máximo de 120 días. Pero eso se ha dicho, precisamente, porque una relación laboral se ha extinguido y se constituye, tiempo después -y, ha de insistirse, siempre que no haya fraude por medio-, una nueva relación laboral.

Lo que sucede en los supuestos de transmisión o sucesión de empresa del artículo 44 ET es, por el contrario, que no se extingue la relación laboral ni se constituye una nueva relación laboral, sino que permanece, sin extinguirse, la misma y única relación laboral. Como prescribe el artículo 44.1 ET, «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior». Es claro, así, que en estos supuestos de transmisión de empresas del artículo 44 ET, en las que pervive la relación laboral, estamos ante una única relación laboral, y no ante varias o más de una relación laboral.

No puede superarse, en consecuencia, el «máximo» de 120 días del artículo 33.1 ET»

Nuevo! Doctrina que se reitera en la STS 25 de octubre 2023 (rec. 1484/2021)

 

 

 

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D. Traspaso de empresa y convenio colectivo

Convenio colectivo y doctrina Scattolon

Según la importante STJUE 6 de septiembre 2011 (C-108/10), Scattolon, el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede, por tanto, tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión.

En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva. Dicho esto, el TJUE dispone que la Directiva 77/187 no puede ser eficazmente invocada para obtener una mejora de las condiciones de retribución u otras condiciones de trabajo con ocasión de la transmisión de una empresa. De todos modos, en la medida que esta afirmación puede dar lugar a algunas diferencias salariales entre los trabajadores transferidos y quienes ya estaban empleados por el cesionario al tiempo de la transmisión, si bien no es contraria a la citada Directiva (pues, sólo pretende evitar que, a causa únicamente de su transferencia a otro empleador, los trabajadores se encuentren en una posición desfavorable comparada con la que anteriormente disfrutaban), sí podría ser contraria a otros instrumentos y principios jurídicos.

Y, con anterioridad, la STJUE 27 de noviembre 2008 (C‑396/07) Juuri, en un supuesto en el que el cesionario respetó el convenio colectivo aplicable a la cedente (garantizaba mejores condiciones de trabajo al trabajador) hasta la fecha de su expiración, que coincidió con la de la transmisión de la empresa, el TJUE entiende que la finalidad del art. 3.3 Directiva 2001/23 es

«garantizar el mantenimiento de todas las condiciones de trabajo de conformidad con la voluntad de las partes contratantes del convenio colectivo, y ello a pesar de la transmisión de la empresa. En cambio, la misma disposición no puede establecer excepciones a la voluntad de dichas partes, tal como está expresada en el convenio colectivo. Por consiguiente, si dichas partes contratantes han acordado no garantizar determinadas condiciones de trabajo más allá de una fecha determinada, el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 no puede imponer al cesionario la obligación de respetarlas con posterioridad a la fecha acordada de expiración del convenio colectivo puesto que, después de esta fecha, dicho convenio deja de estar en vigor».

A nivel interno, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa al mantenimiento de ciertas condiciones de trabajo una vez consumada la sucesión y entrado en vigor un nuevo convenio colectivo.

En concreto, la STS 9 de febrero 2011 (rec. 238/2009), en un supuesto en el que se ha consumado la sucesión y verificado el encuadramiento de los trabajadores de las empresas cedentes en el marco profesional de la nueva empresa y se han unificado (al menos formalmente) los estatutos profesionales, estima que es contrario al art. 44.1 ET (al no ser disponible para la autonomía colectiva) y al principio de igualdad ex art. 14 CE que se aplique un nuevo convenio que, en lo relativo al reconocimiento de su antigüedad, establezca un tratamiento peyorativo para los trabajadores afectados por la sucesión.

Y, específicamente, en el marco del servicio de asistencia en tierra, el TS ha confirmado que aunque “la subrogación (legal, convencional, pactada, etc.) no puede derivar el mantenimiento del derecho a pasajes aéreos en condiciones ventajosas cuando ha cambiado la identidad del empleador y el nuevo no se dedica a la actividad de transporte de viajeros sino de asistencia en tierra”, en el caso de que se haya acreditado “una condición más beneficiosa o el nuevo convenio colectivo contempla el derecho en estudio, el tipo de actividad a que se dedica la nueva empleadora no es obstáculo para que se reconozca el derecho reclamado por los trabajadores”, pudiéndose llegar a acuerdos para compensar este derecho. Lo que significa que no puede procederse a su supresión unilateral [SSTS 20 octubre 2009 (rec. 147/2008); 26 de abril 2010 (rec. 1/2009); (2) 27 y 30 septiembre 2016 (rec. 882/2015; rec. 350/2015; y rec. 3930/2014); 4 de octubre 2016 (rec. 689/2015); 3 de mayo 2017 (rec. 2356/2015); 19 de julio 2017 (rec. 2485/2015); 3 de octubre 2017 (rec. 2179/2015); 17 y 25 de enero 2018 (rec. 171/2017; rec. 4030/2015); y 2 y 27 de febrero 2018 (rec. 625/2016; rec. 1092/2016); 19 de febrero 2019 (rec. 1002/2017)].

Obligación de mantenimiento que también debe mantenerse con respecto a una póliza de seguro colectivo prevista en el convenio colectivo de la cedente extinguida (STS 22 de marzo 2017, rec. 229/2015). O a la convocatoria de concursos de traslados en el caso de la integración de FEVE en Renfe (STS 29 de marzo 2017, rec. 46/2016).

La STSJ Galicia 31 de marzo 2023 (rec. 1733/2023) entiende que, al no mantener a los trabajadores subrogados en el marco del art. 130 LCSP las condiciones establecidas en el convenio colectivo aplicable en la empresa cedente, se ha vulnerado el art. 44.4 ET, produciéndose una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ilícita.

 

 

 

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente y su evolución

La STJUE 27 de abril de 2017 (C‑680/15 y C‑681/15), Asklepios, ha establecido que, en el marco del derecho alemán, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen. Extremo que, no obstante, está condicionado a que el Derecho nacional prevea, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la desaparición de la empresa cedente no lo impide

La desaparición de la empresa cedente (por ejemplo, porque ha sido absorbida) no empece a que su convenio colectivo siga aplicándose a los trabajadores que han pasado a formar parte de la empresa cesionaria (STS 30 septiembre 2003, rec. 88/2002).

Y, en el marco del convenio colectivo aplicable en el supuesto de sucesión de plantilla ex convenio, la STS 31 de mayo 2017 (rec. 234/2016) ha establecido que, en defecto de previsión convencional sobre el convenio colectivo aplicable, los trabajadores afectados se rigen por el convenio de la anterior adjudicataria hasta la fecha de expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable.

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: su ultraactividad del convenio colectivo de la cedente no lo impide (criterios del TJUE y del TS)

La jurisprudencia también ha resuelto la cuestión relativa a si el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria una vez producida la subrogación y durante cuánto tiempo. Criterio que ha sido mantenido de forma homogénea por el TJUE como, a nivel interno, por el TS. En relación al TJUE, recientemente a través de la STJUE 11 de septiembre 2014 (C-328/13), Österreichischer Gewerkschaftsbund, ha dictaminado que la situación de ultractividad de un convenio colectivo no es obstáculo para que las condiciones de trabajo que prevé sean aplicables en supuestos subrogatorios.

En concreto, entiende que

“las condiciones de trabajo determinadas mediante un convenio colectivo no pueden considerarse excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por el mero hecho de que se apliquen a los interesados en virtud de una norma de ultraactividad de un convenio colectivo como la controvertida en el procedimiento principal”.

Si fuera de otro modo, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Scattolon, C-108/10) entiende que los trabajadores afectados se hallarían en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión y ello iría en contra del objetivo perseguido por la Directiva 2001/23. Especialmente porque, si la norma de ultraactividad de un convenio colectivo “está destinada, en interés de los trabajadores, en evitar una ruptura brusca del marco normativo convencional que rige la relación laboral”, su exclusión del ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 produciría por sí misma el efecto que dicha norma pretende evitar.

Lo que no empece que, aras a garantizar un equilibrio justo entre los intereses de los trabajadores, por una parte, y los del cesionario, por otra, el TJUE (siguiendo el criterio de la sentencia Alemo-Herron y otros, C-426/11) admite que éste pueda realizar los ajustes y adaptaciones necesarios para continuar su actividad. Con la particularidad de que, siguiendo el criterio de la STJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Renato Collino, la transmisión de empresa en ningún caso puede constituir por sí misma el motivo de dicha modificación.

Sin que, por otra parte, como ha admitido el propio TJUE, la Directiva 77/187 se oponga a que el cesionario modifique las condiciones de dicha relación laboral en la medida en que el Derecho nacional lo admita fuera del supuesto de la transmisión de empresa.

A nivel interno, el TS ha establecido que, el art. 44.4 ET debe ser interpretado

“en el sentido que el convenio vigente, incluso el que se halla en fase de ultraactividad, sigue obligando a la cesionaria hasta que no se produzca pacto en contrario o la entrada en vigor de otro convenio que afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria”; y, “en cuanto a la posibilidad de pacto en contrario por el cesionario y los representantes de los trabajadores, el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de la transmitente, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador”. SSTS 22 de marzo y 11 de octubre 2002 (rec. 1170/2001; y rec. 920/2002); 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002); 18 septiembre 2006 (rec. 91/2005); y 12 de abril 2011 (rec. 132/2010).

Nuevo! Más recientemente, la STS 21 de diciembre 2023 (rec. 163/2021), recogiendo esta doctrina, a partir de la literalidad del art. 44.4 ET, afirma

«El anterior precepto [art. 44.4 ET] obliga a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo «nuevo» que resulte de aplicación a la entidad económica transferida.

Como refiere la STS 14 de mayo 2020 (rec. 218/2018) nuestra jurisprudencia ha venido señalando que los trabajadores cuyos contratos han sido objeto de subrogación deben respetarse las condiciones anteriores al traspaso y, por ello, debe mantenerse la aplicación del mismo convenio aun en fase de ultraactividad (ex art. 44.1 ET), lo que se impone sólo hasta que resultara aplicable un convenio distinto (art. 44.4 ET). En esa línea está la STS 24 de septiembre 2018 (rec. 173/2017)

(…) si bien el derecho que impone el art. 44 del ET, es el de respeto a las condiciones laborales que se disfrutaban en la empresa de origen y según el convenio colectivo que le era de aplicación, ello no significa que se obligue indefinidamente a la empresa entrante a su mantenimiento, pero tampoco que la alteración lo sea sin atender a lo que expresamente ha querido el legislador que es que dichas condiciones se mantengan mientras lo esté el convenio colectivo de origen, incluso en fase de ultraactividad y hasta que sea sustituido por la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo».

Lo que, en este caso, atendiendo a la redacción del art. 86.3 ET anterior a la reforma operada por el RDLey 32/2021 supone la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior aplicable transcurrido un año desde la denuncia del aplicable en la unidad transmitida.

Y en este ámbito colectivo también debe destacarse la STS 20 de diciembre 2016 (rec. 9/2016) que, en un supuesto de sucesión de empresa, da validez al acuerdo expreso adoptado por la comisión negociadora válidamente constituida de prorrogar hasta determinada fecha la ultraactividad de los dos convenios colectivos aplicables al personal de «Andalucía Emprende, Fundación Pública Andaluza».

 

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Subrogación, ultraactividad y contractualización de convenio colectivo

La STS 30 de enero 2018 (rec. 9/2017), en un caso de fusión por absorción, tras confirmar que en estos supuestos se produce un fenómeno subrogatorio ex art. 44 ET (porque no se trata de un “mero cambio de denominación”, comportando la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida), el Alto Tribunal entiende que no puede procederse a la contractualización ab origine porque

“no nos encontramos ante un Convenio colectivo de empresa que haya perdido su vigencia por el agotamiento del plazo de ultraactividad, ni ante una falta de negociación de Convenio de ámbito igual o inferior, ni ante la inexistencia de Convenio de ámbito superior, pues ninguna duda cabe, que existe Convenio aplicable”.

Por otra parte, la STS 1 de febrero 2018 (rec. 35/2017) acaba de ratificar la doctrina de la contractualización desde el primer momento.

En concreto, en el asunto examinado se plantea la cuestión de que, al producirse la subrogación, los trabajadores procedentes de la cedente (Cruz Roja) no tenían Convenio Colectivo aplicable porque había expirado, de modo que las condiciones de trabajo, contempladas en el I Convenio Colectivo de Cruz Roja, estaban incorporadas en sus respectivos contratos de trabajo en virtud de la doctrina de la contractualización del convenio colectivo.

En concreto, el TS afirma:

“habiendo fenecido el Convenio Colectivo que regía las relaciones laborales entre los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo y la empresa Cruz Roja, las condiciones laborales contempladas en dicho Convenio están incorporadas al contrato de trabajo de los trabajadores ya que, tal y como se ha razonado en la sentencia de esta Sala, de Pleno, de 22 de diciembre de 2014, casación 264/2014 , «esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente»”

En este caso, se da la particularidad que estas condiciones, tomadas en su conjunto, son menos favorables que las previstas en el Convenio Colectivo de ámbito provincial (Convenio Colectivo de Transporte Sanitario de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Gipuzkoa) cuya aplicación es reclamada por los sindicatos accionantes.

El TS entiende (com buen criterio a mi entender) que, conforme a los arts. 44.1 y 4 ET, debe aplicarse el citado convenio provincial (pues, a los trabajadores subrogados en el momento de la cesión no estaban sometidos a convenio alguno).

Por otra parte, la SAN 10 de octubre 2016 (proc. 218/2016) entiende que no es de aplicación la STS 22 de diciembre 2014 (rec. 264/2014) a casos de subrogación. En contra, SSTSJ AndSevilla (4) 17 de noviembre 2016 (rec. 2873/2016; rec. 2874/2016; rec. 2885/2016; y rec. 2886/2016).

Extensamente sobre estos casos aquí

 

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Condiciones para la aplicación del convenio colectivo de origen de la cedente: la naturaleza extraestatutaria no lo impide

El TS también ha dictaminado que la empresa cesionaria debe respetar el contenido de un convenio colectivo extraestatutario o acuerdo pactado por la empresa cedente con anterioridad a la subrogación (STS 14 de marzo 2005, rec. 6/2004).

En términos similares, la STS 6 junio 2001 (rec. 2847/2000) establece que los beneficios derivados de pacto extraestatutario suscrito por la empresa cedente han de respetarse por parte de la nueva titular.

No obstante, es importante advertir que dicho pacto debe estar vigente en el momento de la subrogación, pues, en caso contrario la cedente, en virtud de la STSJ Madrid 18 de febrero 2013 (rec. 430/2013), no está obligada a su mantenimiento.

 

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Art. 44.4 ET y acuerdo de homogeneización de condiciones

La STS 21 de enero 2020 (rec. 180/2018) entiende que

«acuerdo colectivo del que trae causa el proceso de homogeneización en el cual no se hacía mención expresa alguna a la cuestión que aquí nos concierne que se englobaría en la cláusula de remisión, en materia retributiva, al convenio colectivo de empresa, de la que racionalmente, se concluye que no existen diferencias entre los colectivos -plantilla originaria y trabajadores subrogados-, salvo en lo que expresamente se pactó como ‘garantía general de nivel retributivo’, a cuyo tenor el cambio de convenio no podía afectar «peyorativamente al nivel retributivo bruto que, globalmente considerado, disfrutaba cada uno de los trabajadores/as afectados en el momento de la transmisión de empresa» y, en suma, la empresa quedaba obligada a mantener en su conjunto el nivel retributivo.

Al respecto, sostiene la empresa que dicho nivel se mantiene porque las pagas seguirían siendo de la misma cuantía a partir de la de junio de 2018 ya que, en ese momento, se habría completado la anualidad correspondiente.

Ahora bien, como hemos señalado ello no impide constatar el hecho indubitado de que la controvertida paga de diciembre de 2017 fue de cuantía inferior y que, por consiguiente, en dicha anualidad hubo una disminución retributiva cuya compensación no puede admitirse diferida al futuro con el argumento de que también se aplicará el devengo anual cuando la persona trabajadora cese. Los afectados por el conflicto eran trabajadores que, en todo caso, reunían el requisito de servicios completados en la anualidad en el momento en que debía hacerse efectiva la paga de diciembre de 2017 y, por ello, no existía justificación para la disminución operada al no tratarse de trabajadores que iniciaran su relación laboral en un momento posterior y no hubieran completado en cualquier caso el periodo de devengo -semestral o anual»

 

 

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Delimitación del concepto “otro convenio colectivo nuevo” ex art. 44.4.2º ET

La delimitación de la expresión “otro convenio colectivo nuevo” ex párrafo 2ª del art. 44.4 ET también ha requerido la intervención del Alto Tribunal para su debida delimitación.

En concreto, la STS 30 septiembre 2003 (rec. 88/2002) establece que

“Cuando la Directiva habla de ‘aplicación de otro convenio colectivo’, no se refiere al que ya estaba vigente ‘ex ante’ la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la nueva unidad productiva, integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del número 4. del art. 44 ET, en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio que alude ya expresamente al «nuevo» Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión”.

De modo que los trabajadores afectados por una subrogación no pueden aspirar a que les sea de aplicación un nuevo convenio colectivo de su anterior empresa, sino que, en cambio, al producirse la expiración del convenio colectivo de origen debe procederse a la aplicación del convenio colectivo aplicable a la cedente (STSJ CyLValladolid 16 de julio 2014, rec. 584/2014).

O, como apunta la STS 14 de mayo 2020 (rec. 218/2018), en la medida que el artículo 44.4 ET simplemente establece que se trate de «otro» convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida, se colige que no es exigible que ese convenio colectivo haya de ser necesariamente el mismo (del mismo ámbito) que el que ha perdido vigencia. Y añade

«El recurso de casación alega la vigente prevalencia del convenio colectivo de empresa sobre el convenio colectivo sectorial. Pero la prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio colectivo sectorial está actualmente establecida para el supuesto y para las materias contempladas en el artículo 84.2 ET, sin que pueda proyectarse sobre el artículo 44.4 ET que tiene una regulación propia, que se limita, como se acaba de decir, a referirse a «otro» convenio colectivo nuevo, sin especificar ni exigir que se trate de un convenio colectivo de empresa.

Tampoco exige el segundo párrafo del artículo 44.4 ET, como parece entender el recurso de AST, el acuerdo de la empresa con los representantes de los trabajadores para que ese otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida pase efectivamente a aplicarse a dicha entidad».

Doctrina que también ha sido empleada por la STS 28 de abril 2021 (rec. 169/2019) en un supuesto de fusión por absorción en el que el convenio colectivo aplicable a la empresa absorbida se ha mantenido vigente en ultraactividad, por aplicación art. 44.4 ET y finalizada la misma se aplica el de rango superior al igual que en la empresa absorbente.

Por otra parte, no tiene la consideración de convenio colectivo nuevo, un acuerdo pactado por la empresa cesionaria de naturaleza extraestatutaria (STS 12 de abril 2010, rec. 139/2009).

Tampoco puede ser calificado como “otro convenio colectivo nuevo” el acuerdo alcanzado por la empresa cesionaria, iniciado antes de que se produzca la subrogación, cerrado en un cortísimo lapso de tiempo inmediato posterior a la misma, incluyendo un efecto retroactivo (que hace que, a la plantilla transmitida, se le apliquen las nuevas condiciones desde el primer día de la prestación de servicios para la empresa entrante) y sin incluir en la negociación a la representación de la plantilla subrogada (“circunstancia, por otra parte difícil, dada la premura en su adopción”).

Y ello

“porque de este modo se elude una de las garantías inherentes al mecanismo subrogatorio. De esta forma la sucesión empresarial se produce con alteración de las condiciones para los trabajadores, contraviniendo así las disposiciones convencionales y legales que consagran aquellas garantías”.

Caso Ombuds: SSTS 14 de mayo 2014 (rec. 2232/2013; rec. 2143/2013); 11 de febrero 2015 (rec. 2613/2013); 15 de diciembre 2016 (rec. 4177/2015); (2) 21 de diciembre 2016 (rec. 3245/2015; y rec. 4010/2015); 23 de marzo 2017 (rec. 377/2016); 18 de mayo 2017 (rec. 1414/2016); (2) 23 de enero 2018 (rec. 682/2016; y rec. 439/2016).

 

 

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Condiciones de trabajo aplicables a los nuevos trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación

Según la jurisprudencia, a las nuevas incorporaciones producidas con posterioridad a la subrogación y que se integren en una unidad productiva transmitida les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria. STS 27 de junio 2011 (rec. 205/2010) – sigue las SSTS 3 noviembre 2009 (rec. 134/2008); y 3 de junio 2002 (rec. 4892/2000).

En relación al mantenimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos, véase en este epígrafe de esta entrada

Como apunta la STS 21 de enero 2021 (rec. 47/2019), recogiendo el criterio de la ,STS 22 de marzo de 2002 (rec. 1170/2001)

«Respecto de los nuevos trabajadores que puedan entrar a prestar servicios en dicha unidad la empresa entrante no está obligada a tener que aplicarles los mismos derechos que tuvieran los subrogados porque a aquellos nos les afecta cambio alguno de empleador cuando, además, las condiciones de los subrogados no perduran indefinidamente sino hasta que pueda alcanzarse una nueva regulación que resulte de aplicación a la entidad transmitida (…).

Y ello no implica que se esté generando una diferencia de trato entre los trabajadores subrogados respecto de los nuevos contratados, como ya señala la sentencia recurrida. En efecto, esta Sala ya ha negado que pueda obligarse a la empresa a extender los derechos que traigan los trabajadores subrogados a los de nueva contratación. Lo recuerdan las SSTS de 3 de junio de 2002, rec. 4892/2000 y 3 de noviembre de 2009, rec. 134/2008, en las que se dice lo siguiente: » de ninguno de los preceptos mencionados cabe extraer la conclusión de que en caso de traspaso o sucesión de empresas, los derechos que han de mantenerse a los trabajadores afectados por ella deben extenderse también a los trabajadores contratados con posterioridad a dicha situación » y que » la eventual vulneración del principio de igualdad entre los trabajadores …, una vez excluido el plano colectivo por obedecer la aplicación de soluciones distintas a situaciones no iguales, habría de plantearse, en su caso, en el plano individual para analizar comparativamente las desigualdades injustificadas que se dicen producidas «.

En efecto, si el principio de igualdad de trato, tal y como ya refiere la sentencia recurrida, en el ámbito de las relaciones de trabajo parte de la necesidad de que los trabajadores implicados se encuentren en una misma situación resulta que en este caso no se podría hablar de trato injustificado en tanto que los trabajadores subrogados están cubiertos por el mandato del art. 44 del ET lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni la convencional.

Por otro lado, la decisión adoptada en la sentencia recurrida no contraviene el mandato de la Directiva 2001/23/ CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, precisamente reflejada en el art. 44 del ET. La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso (art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida.»

 

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Efectos retroactivos de la nueva regulación sustitutiva del convenio colectivo de origen de la cedente

En relación a la virtualidad de los efectos retroactivos de la nueva regulación que sustituya a la establecida en el Convenio anterior, incluso cuando éste hubiera extendido sus cláusulas normativas más allá de la vigencia inicialmente pactada por imperativo de la ultraactividad que prevé el art. 86.3 ET, el TS también se ha pronunciado admitiendo en términos generales que la solución ha de venir impuesta por la concreta regulación que al respecto se desprenda de las normas convencionales en cuestión (SSTS 29 de diciembre 2004, rec. 106/2003; y 12 de marzo 2012, rec. 4/2011).

Y ello porque

“la solución adecuada habrá que deducirla del propio contenido de cada Convenio para determinar en cada caso cuál sea el régimen jurídico aplicable a los hechos producidos dentro de esta franja temporal en la que por una parte el Convenio antiguo rige en virtud de la ultraactividad que deriva de las previsiones que sobre la prórroga del mismo puedan contenerse en aquél o por aplicación de las contenidas en el art. 86 párrafos 2 y 3 del ET, y a la que puede alcanzar la retroactividad pactada en el nuevo Convenio”.

 

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E. Sucesión y derechos colectivos

Sucesión de empresa y mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores

Una consolidada línea doctrinal, en esencia (por todas, STSJ Extremadura 21 de enero 2004, rec. 830/2003), entiende que

«el mantenimiento o la extinción del referido mandato representativo dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa».

En términos similares, entre otras, SSTSJ Cataluña 16 de febrero 2015 (rec. 6932/2014); y Madrid 1 de octubre 2012 (rec. 5123/2011); y 29 de mayo 2009 (rec. 522/2009); y STSJ Cantabria 26 de noviembre 2018 (rec. 680/2018)

Sobre esta cuestión, el concepto de «autonomía» ex art. 44.5 ET es fundamental. En concreto, el citado precepto establece

«Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad».

Por su parte, el art. 6.1 de la Directiva 2001/23 establece:

«En la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, el estatuto y la función de los representantes o de la representación de los trabajadores afectados por un traspaso subsistirán en los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso según lo previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas o por un acuerdo, siempre que se reúnan las condiciones necesarias para la formación de la representación de los trabajadores».

Y, sobre este contenido, es importante tener en cuenta, siguiendo con la STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, que el término «autonomía» ex art. 6.1 no es equivalente al de «identidad» del art. 1.1 de la misma Directiva. De modo que, la transmisión de una entidad económica que mantiene su «identidad» no implica que automáticamente conserve su «autonomía» en los términos del art. 6.1.

La cuestión es que el término «autonomía» no está descrito en la Directiva. Y, al respecto, el TJUE en la citada sentencia ha entendido que (apartados 43 a 46)

«Aplicado a una entidad económica, este término se refiere a las facultades, conferidas a los responsables de dicha entidad, de organizar de manera relativamente libre e independiente el trabajo dentro de la referida entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario (en lo sucesivo, «facultades organizativas»).

Por consiguiente, la autonomía en el sentido del artículo 6, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 se conserva, en principio, cuando, con posterioridad a la transmisión, las facultades organizativas de los responsables de la entidad transmitida permanecen en esencia inalteradas, dentro de las estructuras de organización del cesionario, en comparación con la situación existente antes de la transmisión.

Así pues, en tal supuesto, el derecho de los trabajadores a ser representados debe ejercitarse, en principio, según los términos y en las condiciones existentes antes de la transmisión.

En cambio, en una situación en la que, tras la transmisión, los trabajadores dependen de responsables cuyas facultades organizativas han sido reducidas y ya no pueden calificarse de autónomas, los intereses de dichos trabajadores ya no son, por tanto, los mismos y, en consecuencia, los términos y las condiciones de su representación deben adaptarse a los cambios que se hayan producido. Como se desprende del artículo 6, apartado 1, párrafo cuarto, de la Directiva 2001/23, ésta es la razón por la que, en tal supuesto, el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por la transmisión debe limitarse únicamente al período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de la representación de los trabajadores».

A partir de esta conceptuación, y siguiendo con la exposición de las Conclusiones de la AG (6 de mayo 2010) a la citada STJUE 29 de junio 2010 (C-151/09), Federación de Servicios Públicos de la UGT, cabe establecer los siguientes escenarios: mantenimiento o no de la autonomía, por un lado; y expiración del mandato como consecuencia del traspaso, por otro:

1. Mantenimiento de la autonomía: como expone la AG, la regla general es la siguiente: siempre que la empresa conserve su autonomía, se mantiene el status quo, prolongándose la representación existente, siempre que no concurran las condiciones necesarias para una nueva representación (art. 6.1.1º).

En cambio, si concurren las citadas condiciones, se producirá una nueva representación alterándose el status quo (art. 6.1.2º). En tales casos, siguiendo con la AG, no se aplica la regla general porque

«los trabajadores afectados serán representados por los mandatarios de nueva designación, ya no es necesario mantener el estatuto y la función de sus anteriores representantes. Desaparece por tanto la exigencia de política social establecida en la primera parte [del precepto]».

2. No mantenimiento de la autonomía: En el caso de que empresa, el centro de actividad o una parte de éstos no conserve su autonomía (art. 6.1.4º),

«los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores transferidos que estuvieran representados antes de la transmisión sigan estando debidamente representados, durante el período necesario para la constitución de una nueva formación o designación de los representantes»

3. Expiración del mandato: ahora bien, según el art. 6.2 de la Directiva,

«Si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirare como consecuencia de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros».

A nivel interno, verificado el mantenimiento del ámbito electoral automáticamente se entiende que se ha conservado la autonomía.

No obstante, teniendo en cuenta la dimensión organizativa que le ha atribuido el TJUE al término «autonomía», creo que es cuestionable que pueda establecerse esta relación de causa-efecto o, cuanto menos, no me atrevería a proclamarla de forma generalizada y automática para todos los casos. O, dicho de otro modo, sin negar que la conservación del ámbito electoral pueda contribuir a evidenciar la preservación de la autonomía (aunque, quizás, no pueda proclamarse en todos los casos), creo que no puede descartarse que, en algunas situaciones, ésta puede salvaguardarse aunque aquél no se conserve. Debería procederse a un análisis de cada caso desde el estricto punto de vista organizativo (y no exclusivamente electoral).

Por otra parte, tengo mis dudas de que el marco normativo interno esté debidamente ajustado a los requerimientos de la Directiva (en términos similares, STSJ CyL/Burgos 15 de marzo 2012, rec. 106/2012). Es muy controvertido que nuestro marco normativo esté dando una respuesta adecuada a los casos de no mantenimiento de la autonomía y/o de expiración del mandato. Por consiguiente, también es cuestionable que las respuestas judiciales se ajusten a los dictados del Derecho comunitario.

A la luz de lo expuesto (salvo que esté equivocado en mi valoración) creo que, quizás, convendría someter las reglas vigentes al escrutinio del TJUE.

 

 

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Subrogación y mantenimiento de pacto de crédito sindical

La STS 20 de septiembre 2022 (rec. 1265/2019) entiende que no es ajustado a derecho la negativa de la empresa a reconocer un incremento del crédito de horas sindicales (acordado en un pacto) a dos representantes de los trabajadores que cambiaron su adscripción sindical en un supuesto en el que dichas trabajadoras prestaban servicios en la empresa concesionaria del servicio de vigilancia del sector de estacionamiento regulado de superficie del Ayuntamiento de Madrid y que fueron subrogadas por la empresa que se hizo cargo de tal concesión. En concreto afirma,

«la transmisión de empresa no determina, por sí sola, la extinción del mandato de los representantes de los trabajadores, que, por tanto, seguirán ejerciendo sus funciones «en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad» , por lo que la opción legal escogida supone la continuidad de la composición del o de los órganos de representación y, en consecuencia, del mandato de los representantes que se mantendrán en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus garantías hasta tanto no se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones ( artículo 67.3 ET) a salvo, obviamente, de las excepciones derivadas de pérdida de identidad de la entidad transmitida por ser absorbida o disuelta, en la nueva estructura empresarial. Extremos estos últimos que, por constituir la excepción a la regla general de continuidad del mandato representativo, habrán de ser expresamente probados. Y ocurre que en el supuesto que nos ocupa nada consta en los hechos probados sobre la conservación o no de la autonomía de la entidad transmitida, por lo que debe regir, con plenitud, la regla general de la continuidad del mandato representativo».

Además, debe tenerse en cuenta que los beneficiarios del pacto eran los representantes de la entidad transmitida y no los sindicatos (y que queda confirmado por la propia titularidad legal del crédito horario que corresponde a los representantes estrictamente ex art. 68 ET). Y también recuerda que

«el cambio de afiliación sindical no constituye causa de extinción del mandato representativo y que, por tanto, carece de efecto en orden al disfrute de una condición más favorable establecida en pacto de empresa a favor de los representantes legales de los trabajadores; ventaja que mantendrá mientras siga ostentando tal cualificación representativa y el pacto de mejora continúe en vigor. En efecto, como ha venido reiterando nuestra jurisprudencia, el representante unitario es el que ha sido elegido y tiene por ello el correspondiente mandato y que sólo cesa por las causas previstas legalmente (artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores), entre las que no está el cambio de afiliación sindical. Por tanto el representante unitario sigue manteniendo su condición aunque cambie su adscripción sindical (Por todas: SSTS de 18 de septiembre de 1989; de 18 de noviembre de 1991 y de 7 de julio de 1999, Rcud. 3828/1998); no existiendo ningún precepto del ordenamiento jurídico que establezca como causa de cese el cambio de afiliación sindical, ni que atribuya a los Sindicatos facultades decisorias sobre el particular».

En relación al crédito sindical, véase en este epígrafe de la entrada «Descansos; permisos; vacaciones; y derecho a la desconexión«

 

 

 

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F. Sucesión y Ley de contratos del sector público

Convenio Colectivo aplicable y subrogación ex LCSP

Sobre esta cuestión extensamente en esta entrada

 

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Subrogación y arts. 130, 308.2 y 98.1.1º LCSP

El 8 de noviembre 2017 se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

A continuación se desarrollará un comentario sobre los artículos de la misma que tienen un «impacto subrogatorio» a los ojos del art. 44 ET y la Directiva 2001/23: los arts. 130, 308 y 98.

Por otra parte, el interés de estos preceptos también radica en el hecho de que los arts. 130.3 y el art. 308.2.2 podrían plantear algunos conflictos de compatibilidad.

Veamos estos preceptos añadiendo un breve comentario en los apartados que pueden tener un «impacto» subrogatorio «directo».

Esta entrada puede complementarse con el contenido de la siguiente: «Ley de Contratos del Sector Público, precios, costes laborales y subrogación de empresa: ¿prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa o del sectorial?»

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1. El art. 130

El art. 130, que reza con el siguiente título «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo», ha sido objeto de una profunda reforma. Recuérdese que la redacción anterior (art. 120) establecía lo siguiente:

«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste».

El nuevo texto establece lo siguiente:

 

1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Comentario: 

Repárese que ha desaparecido la expresión contenida en el anterior art. 120: «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales».

De modo que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio colectivo (ver al respecto extensamente aquí).

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 (9 de marzo 2018 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), parece que dichos pliegos no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a «corregir» su doctrina (respecto a los conflictos sub iudice anteriores a la entrada en vigor a la Ley es muy importante tener en cuenta el cambio de doctrina que establece la STS 12 de diciembre 2017, rec. 668/2016 – ver al respecto aquí). No obstante, en la medida que los arts. 122 y 145 se refieren, respectivamente, a «consideraciones sociales, laborales» y «aspectos sociales» (que incluyen, explícitamente – y entre otros – a la «estabilidad en el empleo»), no es descartable que por esta vía pudieran preverse medidas de esta naturaleza.

No obstante, la jurisprudencia ha descartado esta posibilidad, al menos, a la luz del art. 130.1 LCSP. En concreto, la STS 11 de noviembre 2022 (rec. 2979/2021), a la luz de la literalidad de este precepto (y recogiendo el crieterio de la sentencia de 2017 citada), afirma

«la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio».

En esta línea, la STSJ Cataluña 21 de junio 2023 (rec. 6811/2022)

«la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador».

En términos similares, STSJ Cataluña 3 de julio 2023 (rec. 1194/2023)

Y, la STSJ Madrid 15 de junio 2023 (rec. 284/2023) también afirma:

«los pliegos no pueden imponer la subrogación; los pliegos solo imponen a la Administración que contrata una obligación: la de informar a los licitadores de que la subrogación es posible; la subrogación ha de venir impuesta por el convenio colectivo aplicable o por la concurrencia de elementos determinantes de transmisión de empresa del artículo 44 del ET»

Por otra parte, es importante recordar que en las subrogaciones ex convenio colectivo o acuerdo colectivo de eficacia general en actividades desmaterializadas, en virtud de la doctrina Temco, en el instante que la cesionaria asume «una parte esencial – cuantitativa/cualitativa – de la plantilla anterior», se «precipita» la aplicación del art. 44 ET en su integridad (ver al respecto aquí). En consecuencia las disposiciones previstas en el convenio colectivo contrarias al contenido (imperativo) del citado precepto automáticamente dejan de tener efectos. En cambio, mientras no se supere el umbral de lo que (en cada caso se estime que) es una «parte esencial de la plantilla» de la contratista saliente dichas disposiciones convencionales son aplicables.

No obstante, como se sabe, si bien es cierto que el TS (de forma controvertida a mi entender) no mantenía este criterio (ver al respecto en esta entrada), finalmente, a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Somoza Hermo (ver extensamente aquí), ha acabado alineándose a través de la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) (ver extensamente aquí).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles (porque al ser obsoletos son intransmisibles) y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla (por el medio que sea – porque lo prevea el convenio colectivo o por decisión unilateral de la adjudicataria entrante) puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

 

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2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

Comentario:

En relación al primer párrafo, su contenido se alinea con la literalidad del art. 86.2 de la Ley 27/1999 de Cooperativas:

«Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena».

No obstante, en la medida que el apartado empieza con la expresión «Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores», parece que sugiere que debe entenderse que la subrogación únicamente será exigible si concurren los requisitos del art. 44 ET, o bien, si así lo dispusiera un convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general que les fuera aplicable.

En relación al segundo párrafo pueden plantearse algunas dudas interpretativas a la luz de su literalidad. Teniendo en cuenta que, si concurren los requisitos del art. 44 ET, la subrogación de la plantilla no es disponible (sino que es una norma imperativa de obligado cumplimiento), salvo que se entienda que el legislador ha introducido esta disposición de forma (totalmente) reiterativa, de la literalidad de este apartado podría extraerse que se está obligando a la subrogación de todas las personas discapacitadas (y sólo de ellas?), con independencia de la concurrencia de los requisitos del art. 44 ET y de lo que pudiera prever el convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general al respecto (y con independencia, por tanto, también de que queden o no dentro de su ámbito de aplicación).

De hecho, para los casos de subrogación ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general, esta disposición estaría dando cobertura legal a la interpretación que está manteniendo el TS en estos casos: aunque los CEE queden fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo, se aplican las cláusulas subrogatorias tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente – ver al respecto aquí).

Por otra parte, si bien es cierto que se trata de una disposición que garantiza la continuidad de los contratos, creo que no puede olvidarse que la integración de estas personas discapacitadas en empresas que no son CEE pueden acarrear algunas desatenciones para estas personas a las que el Legislador debería tratar de ser sensible.

 

 

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3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Comentario:

El efecto subrogatorio del personal en casos que impliquen una «recuperación» de los elementos objetivos es ineludible a la luz de la Directiva 2001/23, de la doctrina del TJUE y del art. 44 ET.

Mayores dudas puede suscitar la referencia a la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general, especialmente, si la Administración queda fuera de su ámbito de aplicación (al respecto, como se sabe, la jurisprudencia – entre otras, STS 26/7/2012 (RJ 9976) – y el TJUE – caso CLECE – han negado que las cláusulas subrogatorias le sean aplicables si queda fuera de su ámbito de aplicación – extensamente al respecto aquí).

En este sentido, no obstante, la literalidad de la norma permite entender que en casos de reversión la Administración queda obligada a la subrogación aunque quede fuera del ámbito de aplicación del convenio o acuerdo de eficacia general.

Si se fijan en el fragmento resaltado, reparen que no se exige que dicha norma de eficacia general «sea de aplicación» a la Administración.

Los motivos para entender que la subrogación de la plantilla debe producirse aunque el convenio colectivo no le sea de aplicación son los siguientes:

– Primero, en la medida que es un criterio consolidado de la jurisprudencia que la Administración no puede verse afectada por lo previsto en un convenio colectivo del sector privado (extensamente aquí), debe entenderse que el art. 130.3 LCSP está estableciendo una excepción a esta regla general.

– Segundo, si no se entendiera de este modo, esta parte final del precepto resaltada sería absolutamente redundante; pues, si el convenio colectivo le es de aplicación, no habría forma de eludir sus efectos subrogatorios (de hecho, para el caso de que se entendiera que sólo se aplica si el convenio colectivo le es de aplicación, para evitar la redundancia de la norma, debería entenderse que, al margen del porcentaje previsto, la subrogación siempre debería ser del 100% de la plantilla de la cedente).

– Tercero, el carácter imperativo del citado ap. 3 («vendrá obligada») reforzaría el carácter excepcional de la regla (pues, de acuerdo con los criterios generales, el Legislador sabe que no estaría obligada a subrogarse).

En todo caso, salvo error u omisión, esta es una cuestión pendiente de resolución en casación. Es cierto que la reciente STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019) se refiere a un conflicto de esta naturaleza, pero no se entra en el fondo porque, contrariamente a lo sostenido en suplicación por la STSJ País Vasco 17 de septiembre 2019, (rec. 1343/2019) – que mantiene un criterio como el expuesto -, entiende que la LCSP no es de aplicación porque el expediente de contratación se inició antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017.

Y, por otra parte, a la espera de un eventual recurso, las SSTSJ Baleares 20 y 22 de junio 2022 (rec. 66/2022; rec. 339/2022), en un supuesto en el que, de acuerdo con la jurisprudencia recién citada, la LCSP es aplicable, entiende que, ante la decisión de un ente local de pasar a prestar directamente, a través de una sociedad mercantil de titularidad municipal, el servicio que había venido prestando la empresa saliente, la cesionaria está obligada a someterse a la subrogación de plantilla prevista en un convenio colectivo sectorial de eficacia general. Reitera esta doctrina, SSTSJ Baleares 11 de noviembre 2022 (rec. 270/2022); 15 de febrero 2023 (rec. 467/2022); 17 de marzo 2023 (rec. 538/2022); 28 de abril 2023 (rec. 632/2022). En la instancia SJS/5 Palma de Mallorca 22 de julio 2022 (rec. 405/2021)

En cualquier caso, habrá que estar pendientes de la evolución de esta controversia.

En otro orden de consideraciones, este apartado 3º «contrastaba» con el contenido de la DA 26ª LPGE’17, pues, en la medida que el efecto subrogatorio de la Directiva 2001/23 no puede eludirse, dejaba a los trabajadores afectados por una reversión en el «limbo» jurídico al impedir su calificación como indefinidos no fijos (ver al respecto en esta entrada).

No obstante, la STC 31 de octubre 2018 (rec. 4710/2017) ha declarado la inconstitucionalidad de la DA 26ª (un comentario al respecto, aquí). De modo que ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como “indefinidos no fijos” (en cuanto a su posible calificación sin necesidad de resolución judicial, debe tenerse en cuenta que la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC).

En todo caso, parece que se “reactiva” la controversia existente al respecto. Recuérdese que los posicionamientos judiciales sobre esta cuestión no eran pacíficos. Así, defendiendo que el reconocimiento de la condición de INF debe ser únicamente judicial (obiter dicta) la STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero 2014 (rec. 170/2013); y sosteniendo lo contrario, la SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015).

Durante la vigencia de la DA 26ª LPGE’17 se planteaba la posible reacción de los Tribunales (esto es, si iban a mantener su calificación como indefinidos no fijos  – y, en tal caso, cómo soslayarían la literalidad de la citada DA -, o bien, optaban por la tesis propuesta por la doctrina administrativista de la condición de «personal subrogado»  – creándose una nueva figura – y añadiendo a mi entender más complejidad a la existente). Por ejemplo, la STSJ País Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018) entiende que la calificación no debería ser «indefinida no fija», sino «indefinida» (de hecho, explícitamente, no emplea el término «fijo»).

De hecho, parece que, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, la calificación como INF (al menos, en su configuración vigente) podría no ser posible a la luz de la Directiva 2001/23, especialmente, porque entiende que en un proceso de reversión pública, no puede exigirse a los trabajadores afectados a que, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, que queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario (extensamente al respecto aquí).

Finalmente, la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, la Sala IV ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza (y descartando la idea del personal subrogado en extinción).

Extensamente al respecto en esta entrada; y sobre las diversas reacciones a partir de Correia Moreira en este enlace

Por otra parte, este apartado 3º podría entrar en colisión con el contenido del párrafo 2º art. 308.2 al que me referiré posteriormente.

En relación a diversos casos de reversión en los que se ha aplicado el art. 44 ET o no (en función de si se han cumplido o no los requisitos) véase en esta entrada

 

 

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4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

 

 

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5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

Comentario:

Esta disposición trata de evitar comportamientos dirigidos a perjudicar a los contratistas entrantes (especialmente cuando la saliente sabe que no va a continuar).

En paralelo, si bien es cierto que la norma no sugiere lo contrario, es importante recordar que, con independencia de la información que se haya facilitado, la doctrina Scattolon (ver al respecto en esta entrada) impediría que «con efecto inmediato» el contratista entrante procediera a una modificación de las condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores cedidos.

No obstante, con independencia de la acción directa a la que alude el apartado y en relación a las condiciones que disfrutan los trabajadores cedidos, debería evaluarse si esta doctrina comunitaria debería ser objeto de adaptación o modalización si el incremento de las condiciones se ha producido al saber la contratista saliente que no va a continuar prestando el servicio y acuerda o impone una subida de las mismas para perjudicar a la entrante (al tener que respetarlas).

 

 

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6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

Comentario:

La redacción de este apartado 6 también resulta algo confusa porque, a pesar de que inicialmente se remite a lo previsto en el art. 44 ET, a continuación, prevé una regla que excepciona la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, al eximir a este último del pago de las deudas pendientes.

No obstante, al margen de esta previsión legislativa ex Ley 9/2017 (y que a priori podría excepcionar el contenido del art. 44 ET), en aquellos casos en los que se produzca un «traspaso» ex Directiva 2001/23 esta exención de responsabilidad del cesionario no parece que pueda ser viable. Especialmente porque el art. 3.1 establece:

«Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso».

De modo que, a mi entender, el único supuesto al que puede estar refiriéndose este apartado es a las subrogaciones ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general que exijan una subrogación de plantilla y que el cesionario (como se ha apuntado) no asuma a un número de trabajadores que pueda ser calificado como «una parte esencial de la plantilla» del contratista saliente. Fuera de este caso, la exención de responsabilidad prevista en la Directiva sería ineludible (de modo que los trabajadores pueden dirigirse a ambos).

De hecho el apartado 6º estaría dando amparo legal a lo que ya prevén muchos convenios colectivos, eximiendo de responsabilidad al cesionario de las deudas pendientes del cedente. Posibilidad (como se ha apuntado) perfectamente lícita, mientras no se asuma una parte esencial de la plantilla del contratista saliente. Aspecto que ha quedado ratificado a partir de la doctrina Somoza Hermo (extensamente al respecto aquí).

De hecho, confirmando este criterio, la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, afirma que

«en lo que se refiere a la responsabilidad del contratista que se subrogue en los trabajadores del anterior contrato pueden existir supuestos en que la exclusión de responsabilidad que establece el artículo 130.6 quede afectada por la concurrencia de otro supuesto de responsabilidad, en este caso solidaria, que provenga de otras normas jurídicas distintas. Esto no quiere decir que la norma contenida en el artículo 130.6 carezca de efectos o que sea inútil, puesto que es rigurosamente cierto que por causa de la aplicación de la Ley de Contratos no surge responsabilidad alguna para el nuevo contratista. Evidentemente, otra cosa es que dicha responsabilidad surja por la aplicación de normas sectoriales distintas. Este es el caso precisamente de la responsabilidad solidaria que se prevé en el artículo 44 ET».

Añadiendo que

«de no existir sucesión de empresas, por no ser de aplicación el artículo 44 ET, se aplicará el artículo 130.6 de la LCSP conforme al cual, como ya sabemos, el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados y de las cotizaciones a la Seguridad Social, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al adjudicatario del nuevo contrato».

Nuevo! A nivel jurisdiccional, reconociendo la responsabilidad solidaria entre la contratista entrante y la saliente, STSJ Extremadura 15 de febrero 2024 (rec. 563/2023)

Por otra parte, como expone la STSJ Com. Valenciana 12 de julio 2022 (rec. 167/2022), el art. 130.6 LCSP no prevé una responsabilidad directa y solidaria de la administración contratante para los supuestos de incumplimiento en el orden laboral por la contratista. Y añade:

«Lo que sí recoge es un derecho de repetición del contratista frente a la administración, y como suele ser habitual en los procesos de repetición, ello se realiza previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. Tiene la administración la facultad de retener la garantía definitiva hasta tanto se acredite el pago de los salarios. Y no procede en este litigio enjuiciar si la Administración ha cumplido o no con su condición de garante y retenedora. Nótese que hay que tramitar un expediente y que la acción de repetición se ejercitará una vez declarada la responsabilidad de la contratista en el pago de las correspondientes obligaciones laborales».

 

 

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2. El párrafo 2º del art. 308.2 (¿compatibilidad con el art. 130.3?)

El párrafo 2º del art. 308.2 mantiene una redacción similar a la anterior prevista en el art. 301.4

«A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante».

En la nueva redacción se establece:

«A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista».

Comentario:

El contenido de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET ponen en duda la validez de esta disposición si la extinción del contrato de servicios implica una reversión, especialmente, si se produce una recuperación de los elementos objetivos (y, obviamente, como se ha apuntado, si se acabara entendiendo que la Administración también queda sujeta a las cláusulas subrogatorias ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación).

De modo que el término «consolidación» ex art. 308.2.2, al menos en los casos de reversión, «no puede» referirse a la no asunción de la plantilla de la saliente. De hecho, la reciente STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), Securitas, estaría confirmando la falta de validez de aquellas normas que se opongan a la asunción de los trabajadores en caso de traspaso.

Por otra parte, si no se interpretara así, esta párrafo sería difícilmente compatible con el contenido del apartado 3º del art. 130 anteriormente descrito, pues, como se ha apuntado, explícitamente exige a la Administración a asumir a los trabajadores en caso de reversión.

De modo que parece que la no consolidación que proclama el precepto estaría refiriéndose únicamente a la no adquisición de la condición de empleado público con plaza en propiedad. Y estaría corroborando esta interpretación el contenido de la DT 4ª del EBEP.

Lo que, en una valoración de conjunto, de nuevo (a la luz de la DA 26ª LPGE’17), volvería a poner encima de la mesa la controversia sobre la naturaleza jurídica de la relación de estos trabajadores.

 

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3. Art. 98.1.1º

El párrafo 1 del art. 98.1 mantiene la misma redacción que el art. 85 anterior (aunque se le han añadido dos párrafos más):

«En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario».

Comentario:

En estos casos, probablemente los conflictos pueden plantearse en los casos «escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas». Especialmente, porque la subrogación únicamente podrá producirse si a la continuidad del contrato se le añade la transmisión de los elementos objetivos y, para el caso de las actividades desmaterializadas, se ha asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Recuérdese que la aplicación del art. 44 ET está condicionada a la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad una vez traspasada, esto es, que sea susceptible de continuar. De modo que si la entidad a la que se le atribuye el contrato de servicios no recibe los elementos para poder continuar, no podría aplicarse el art. 44 ET.

 

 

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4. Entrada en vigor

Según la STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019), afirma

«En la presente litis se está enjuiciando un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017. La adjudicataria participó en el procedimiento de adjudicación del contrato público conforme a las condiciones previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP. La LCSP de 2011 no contenía mención alguna a la subrogación de los discapacitados que prestaban servicios en centros especiales de empleo, la cual no estaba prevista en dicho expediente administrativo. Es decir, cuando Konecta BTO SL presentó su oferta, lo hizo conforme a los pliegos de cláusulas administrativas del procedimiento de contratación administrativa, aplicándose la LCSP de 2011, que no imponía a la nueva adjudicataria dicha subrogación. Es cierto que cuando se suscribió el contrato ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero la aplicación de la disposición transitoria primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales».

Fundamentación que se reitera en la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019). En la doctrina judicial, STSJ CyL\Valladolid 3 de mayo 2022 (rec. 734/2022); y 24 de octubre 2022 (rec. 1774/2022)

 

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Competencia del orden social en relación a acuerdos colectivos que exigen incorporación de cláusula subrogatoria en pliego

La STS 19 de diciembre 2019 (rec. 125/2018), en Pleno, entiende que el orden social no es competente para declarar

«la obligación de la demandada [CRTVE] de incluir en el pliego de condiciones una cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios, en el caso de cambio de titularidad de las contratas, dicha cuestión no es competencia de este orden social de la jurisdicción, ya que el contrato no es de naturaleza laboral, sino que es competencia de la jurisdicción contenciosa-administrativa».

En cambio, sí lo es en el caso de que exista un Acuerdo que lo exija. Especialmente porque

«el Acuerdo de 12 de Julio de 2006 resulta asimilable a un convenio colectivo y deriva de una relación jurídica nacida «entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a/ de la LRJS que «por más que este orden jurisdiccional no resultara competente para determinar cuál había de ser el contenido del pliego de condiciones de un contrato que no es de naturaleza laboral, sí lo es, en cambio, para entender acerca de si estuvo o no ajustada a derecho la decisión empresarial en el sentido de no incluir en dicho pliego de condiciones lo pactado en un Acuerdo con análoga naturaleza a un convenio colectivo» (STS 14 de septiembre 2015, rec. 191/2014)».

Y esta competencia del orden social también es extensible a los supuestos en los que se declare con carácter genérico la obligación de incluir en el pliego de condiciones que se oferten para la prestación de servicios en la Corporación una cláusula que imponga la subrogación forzosa de la nueva contratista en los contratos de los trabajadores (por consiguiente no sólo si se interesa que se declare que en un determinado pliego de condiciones ofertado por CRTVE se ha de incluir la cláusula de subrogación de los trabajadores de las empresas de servicios en el caso de cambio de titularidad de la contrata).

 

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Ponencia (Vídeo) sobre Subrogación y LCSP

Ponencia del «V Seminari de Contractació 1a sessió» de la EAPC (13/03/2019) – Título: «Subrogación de plantilla según la Ley de Contratos del Sector Público»

 

 

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G. Concurso de acreedores y venta de unidad

Concurso

A nivel comunitario

En el marco del traspaso de una unidad productiva en un concurso, como se sabe, en virtud del art. 5 de la Directiva 2001/23, salvo disposición en contrario, se permite una modalización de algunos de sus efectos previstos en los arts. 3 y 4.

No obstante, el TJUE ha dictaminado que, en el marco de la legislación holandesa, no es posible si el traspaso de empresa se produce tras una declaración de quiebra en el contexto de un pre-pack preparado con anterioridad a la declaración de quiebra y ejecutado inmediatamente después de ésta (sentencia 22 de junio 2017, C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereniging).

Criterio que, no obstante, debe ser objeto de matización porque el propio TJUE (sentencia 28 de abril 2022, C-237/20, Federatie Nederlandse Vakbeweging) ha entendido que se cumplen los (3) requisitos para no aplicar la garantía de derechos los trabajadores descrita en la Directiva 2001/23 (el cedente debe ser objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo, este procedimiento debe abrirse con vistas a la liquidación de sus bienes y debe quedar bajo la supervisión de una autoridad pública competente (o de un síndico autorizado por tal autoridad). En concreto, ha entendido que recurrir a un procedimiento de pre‑pack, a efectos de la liquidación de una sociedad, aumenta las posibilidades de satisfacción de los intereses de los acreedores. En consecuencia, entiende que los procedimientos de pre‑pack y de quiebra, considerados conjuntamente, tienen por objeto la liquidación de la empresa en el sentido del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/23, siempre que el pre‑pack se rija por disposiciones legales o reglamentarias con el fin de cumplir el requisito de seguridad jurídica.

Por otro lado, el Tribunal de Justicia declara que puede considerarse que un procedimiento de pre‑pack se desarrolló bajo la supervisión de una autoridad pública competente, como exige el artículo 5 de la Directiva 2011/23, siempre que dicho procedimiento se rija por disposiciones legales o reglamentarias. En efecto, el «síndico predesignado» y el «juez de la quiebra predesignado» son nombrados por el tribunal competente para el procedimiento de pre‑pack, que define sus funciones y procede, en el momento de la posterior apertura del procedimiento de quiebra, al control de su ejercicio, decidiendo nombrar o no a esas mismas personas en calidad de síndico y de juez de la quiebra.

Por otra parte, la transmisión preparada durante el procedimiento de pre‑pack únicamente se ejecuta una vez iniciado el procedimiento de quiebra y el síndico y el juez de la quiebra pueden negarse a proceder a dicha transmisión si consideran que es contraria al interés de los acreedores del cedente. Además, el «síndico predesignado» no solo debe rendir cuentas de su gestión de la fase preparatoria en el acta de la quiebra, sino que también puede incurrir en responsabilidad en las mismas condiciones que el síndico de la quiebra.

Por todo ello, concluye que, en caso de una transmisión preparada en el marco de un procedimiento de pre‑pack, y siempre que dicho procedimiento se rija por disposiciones legales o reglamentarias, se reconoce, en principio, al cesionario una excepción al mantenimiento de los derechos de los trabajadores prevista en la Directiva 2001/23 (puede accederse a un resumen de las particularidades de este asunto aquí).

Más alejada en el tiempo la STJUE 7 de febrero 1985 (C-135/83), Abels, se sostiene que la Directiva no es aplicable a las situaciones de quiebra (salvo lo que prevean los estados en virtud del art. 5) no puede decirse lo mismo de las suspensiones de pago.

 

A nivel interno

A nivel interno, tras las reformas operadas por el RDLey 11/2014 y la Ley 9/2015, en una aproximación sintetizada, establece que el artículo 44 ET es aplicable en toda su extensión (en virtud del artículo 57 ET), salvo que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) prevea alguna regla especial al respecto (“especialidades”). Por consiguiente, en relación con las deudas anteriores a la transmisión, debe aplicarse el artículo 44 ET, salvo la posible exoneración que prevé elartículo 149.4 LC. Esta posibilidad de exoneración también es aplicable a las transmisiones de unidades productivas en fase común (artículo 43.3 LC), dado que se incluye una remisión expresa al artículo 149 LC. En cambio, en la medida que no se ha hecho lo mismo con el apartado 3º del artículo 100.2 LC relativo a la fase de convenio (refiriéndose únicamente al artículo 146 bis LC), debe entenderse que en estos casos es aplicable el régimen previsto en el artículo 44 ET en toda su extensión.

Las SSTS 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016) y 17 y 19 de enero 2019 (rec. 3593/2016; y rec. 3593/2016), por su parte, ha confirmado la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el auto de adjudicación de la misma el Juez Mercantil ha hecho constar que no existe sucesión de empresa.

En términos similares,SSTS (2) 12 de diciembre 2019 (rec. 3892/2017; rec. 3895/2017); SSTS 7 y 13 de mayo 2020 (rec. 1835/2017; y rec. 1239/2018); y 22 y 30 de julio 2020 (rec. 3488/2017; y rec. 1306/2018); 9 de septiembre 2020 (rec. 3905/2017); 27 de octubre 2020 (rec. 1254/2018); y 25 de noviembre 2020 (rec. 2570/2018); 11 de diciembre 2020 (rec. 416/2018).

En concreto, como apunta la STS 12 de noviembre 2019 (rec. 2693/2017), recogiendo el criterio de las SSTS 26 de abril 2018 (rec. 2004/2016); (3) 27 de noviembre 2018 (rec. 1685/2017, rec. 1902/2017 y rec. 1958/2017),

«la adjudicación de una unidad productiva en el procedimiento concursal conllevaba la aplicación del art. 44 del ET, en tanto que es norma imperativa aplicable en cualquier supuesto de trasmisión de empresa que conlleva cambio de titularidad, sin que la existencia de un concurso de acreedores lo haga inaplicable, de forma que el adjudicatario pasa a ocupar la posición del empleador concursado y respecto de sus trabajadores».

Por consiguiente, la empresa adjudicataria responde del pago de las indemnizaciones por la extinción previa de los contratos de trabajo (art. 44.3 ET), sin que del art. 148 LC se deduzca lo contrario.

Sigue esta doctrina, STS 8 de julio 2020 (rec. 1496/2018).

Nuevo! De hecho, este criterio también es extensible hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio y de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, porque el texto refundido de la Ley Concursal de 2020 incurrió en ultra vires (STS 29 de noviembre 2023, rec. 3269/2022)

Por su parte, de forma muy controvertida a mi entender, la STS\C-A 29 de enero 2018 (rec. 3384/2015) ha declarado que en el marco de un concurso la adquirente de una empresa no es responsable solidaria de las deudas de la concursada cedente con la Seguridad Social. En esencia, la Sala de lo C-A entiende que debe primar el carácter especial de la LC.

Extensamente al respecto en esta entrada

Y, en términos procesales, las SSTS 11 de enero 2017 (rec. 1689/2015); 18 de mayo 2017 (rec. 1645/2015); 7 de noviembre 2017 (rec. 563/2016); 11 de enero 2018 (rec. 3290/2015); 27 de febrero 2018 (rec. 112/2016); 23 de enero 2019 (rec. 1690/2017); y 4 y 17 de diciembre 2019 (rec. 3989/2017; rec. 1815/2017) han ratificado que la jurisdicción social es competente para resolver si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno [De hecho, confirma el criterio de la STS 29 de octubre 2014 (rec. 1573/2013); y Sala Especial de Conflictos de Competencia – Autos de 9 de diciembre 2015 (Conflicto 25/15) y 9 de marzo 2016 (Conflicto 1/2016)].

 

+ Al respecto:

 

 

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H. Muerte empresario persona física y Jubilación (y subrogación)

Ver al respecto lo publicado en este epígrafe de la entrada «Extinción del contrato: síntesis sistematizada de criterios jurisprudenciales«

 

 

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I. Traspaso y ejecución

Traspaso de empresa anterior al título ejecutivo y ampliación de la ejecución a cesionaria que no fue parte en el proceso ex art. 240.2 LRJS

El objeto de esta epígrafe es abordar una cuestión de naturaleza procesal y, en concreto, los casos en los que se ha admitido la aplicación del art. 240.2 LRJS ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo, como un traspaso, en los que el demandante no pudo tener conocimiento del mismo. Y, por consiguiente, si es posible ampliar la ejecución y extender la responsabilidad a la cesionaria pese a no ser parte en el proceso.

Como punto de partida, debe recordarse, siguiendo el criterio de la STSJ Galicia 26 de enero 2017 (rec. 4125/2016), que el principio básico rector del proceso

«impide efectuar pronunciamientos de condena frente a quién no ha tenido la posibilidad de ser oído en juicio, que es el que rige las ejecuciones y exige que éstas se dirijan exclusivamente contra quién figura condenado en la sentencia que deberá ser ejecutada en sus propios términos (art. 18.2 Ley Orgánica del Poder Judicial). Este principio aparece consagrado hoy en el art. 538 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y no cabe admitir una concreción distinta cuando no se han producido hechos posteriores que hagan que la ejecución devenga imposible, pues las personas físicas y jurídicas contra las que pretende extenderse la ejecución han podido ser demandados en el proceso”.

De modo que, siguiendo la exposición de la STSJ Galicia 22 de abril 2016 (rec. 555/2016), refiriéndose al art. 240.2 LRJS,

«La norma transcrita recoge jurisprudencia (TS s. 1-2-2000) anterior a su vigencia que, ya entonces, admitía expresamente la posibilidad de extender la ejecución a sujetos no condenados originariamente en el título ejecutivo, lo que había sido aceptado por el Tribunal Constitucional (TC ss. 206/89, 194/93) al afirmar que la ampliación subjetiva de la eficacia de la sentencia a una entidad que no fue parte en el proceso ni, por tanto, condenada en sentencia, no resultaría incompatible con el artículo 24 CE, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y que facilitara la aplicación del artículo 44 ET, en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior, siempre que el cambio de partes en la ejecución se hubiera producido, en garantía de los derechos de prueba y de defensa, a través del trámite incidental respectivo (hoy, art. 238 LRJS), al tiempo que, para que pueda declararse la modificación subjetiva de la ejecución, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo (hoy, art. 240.2 LRJS) que constituya la base del concreto proceso ejecutorio, es decir, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento que, de acreditarse, comportará un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedaran vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante (TTSSJJ Andalucía s. 12-3-2015, Canarias s. 12-12-2014, Comunidad Valenciana s. 2-2-2015)».

Aproximación que puede complementarse con el contenido de la STS 20 de julio de 2016 (rec. 2432/2014) – y que reitera una doctrina consolidada al respecto [STSS 9 de julio de 2003 (rec. 1695/2002); 1 de febrero 2000 (rec. 619/1999); 24 de febrero 1997 (rec. 1977/1996); 15 de febrero 1999 (rec. 2566/1997)] – cuando afirma lo siguiente:

“es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/1993 de 14-VI», o sea que, como luego se refleja en el citado art. 240.2 LRJS, lo importante es la fecha en que se produce el cambio sustantivo (p.ej., fallecimiento en caso de sucesión de personas físicas; novación o cesión de créditos en todo o en parte; trasmisión titularidad, absorción o agrupación, fusión o escisión de personas jurídicas – art. 44.8 ET; subrogación del FOGASA – art. 33.4 ET; ventas judiciales de bienes embargados; entre otros) y que dicho cambio, «basado en hechos o circunstancias jurídicas sobrevenidos, se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título objeto de ejecución».

No obstante, es importante tener en cuenta que se han dado supuestos en los que se ha aplicado esta regla ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo. En concreto, esto ha sido posible en dos tipos de situaciones diferenciadas:

Si se han producido una serie de maniobras dirigidas a perjudicar y defraudar a los trabajadores (por ejemplo, STSJ Galicia 19 de diciembre 2019, rec. 4806/2019).

También se ha admitido la aplicación del art. 240.2 LRJS ante cambios sustantivos anteriores al título ejecutivo en las que el demandante no pudo tener conocimiento del mismo. Así, la STSJ Madrid 17 de enero 2018 (rec. 1247/2017) afirma

“Pues bien, en contra de lo alegado por la parte recurrente, entendemos tal y como se argumenta por la Magistrada de instancia, que procede extender la ejecución frente a la empresa hoy recurrente. Y es que la demandante no tenía conocimiento ni al momento de interposición de la demanda (7-8-2014) ni tampoco a la celebración de la vista oral (8-7-2014), que se había adjudicado la unidad productiva de la concursada Grupo MGO SA a la empresa MGO BY WESTIELD SL. Pues el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid el que se acordaba la adjudicación de la producción de la unidad productiva MGO Prevención de Riesgos Laborales de la sociedad Grupo MGO SA a favor de la mercantil Klebert Properties SL fue de fecha 29-7-2015. Y la escritura de compraventa de la unidad productiva de Grupo MGO SA a favor de la entidad Westfield Sanidad SL, antecedente de la empresa MGO BY WESTIELD SL, lo fue con fecha 30-9-2015. Por lo tanto, la trabajadora no pudo en su día demandar a la hoy recurrente ni solicitar la suspensión del juicio para ampliar la demanda frente a la misma. Por lo que, en tales circunstancias y hechos, entendemos que sí es posible la ampliación de la ejecución frente a la recurrente pues su responsabilidad deriva de hechos y circunstancias jurídicas sobrevenidas con posterioridad a la demanda y a la celebración del acto del juicio, concurriendo con ello el requisito exigido en el art. 240.2 de la LRJS para poder ampliar la ejecución frente a la recurrente”.

En términos similares, STSJ Cataluña 28 de octubre 2016 (rec. 4693/2016) al entender que “los indicios para considerar que existía ese fenómeno sucesorio en ese momento no eran suficientes”.

O, como apunta la STSJ Cataluña 27 de septiembre 2019 (rec. 2594/2019) – recogiendo la doctrina de pronunciamientos anteriores -,

“la exigencia de que ‘el cambio hubiese operado con posterioridad a la constitución del título … no puede llevarse al extremo de considerar que no procede la extensión de la ejecución, cuando los actos y negocios jurídicos de los que la sucesión se desprende, se hubieren producido de forma paralela y simultánea a la tramitación del procedimiento declarativo, siendo absolutamente desconocidos por los trabajadores al haber sido ocultados por los partícipes en los mismo… Lo contrario (se advierte) supondría convertir en totalmente ineficaz la posibilidad de actuación que por esta vía reconoce aquella doctrina jurisprudencial a los ejecutantes, en todos aquellos supuestos en los que, de forma oculta, disimulada y encubierta, se hubieren llevado a cabo actuaciones tendentes a la transmisión a terceros de la actividad productiva de la empresa demandada durante la tramitación de la fase declarativa del procedimiento. Distinto sería de haberse producido estos hechos con anterioridad a la presentación de la demanda o de la celebración del acto de juicio, y además públicamente, de modo y manera que no se hubieren ocultado a los trabajadores y estos tuvieren la posibilidad de conocer suficientemente la realización de estos actos de transmisión empresarial’”.

En definitiva, la aplicación del art. 240.2 LRJS en estos casos, queda condicionada a la espinosa cuestión de cuándo el trabajador ejecutante tuvo conocimiento exacto y cumplido de la sucesión empresarial.

Sobre esta cuestión, pueden tenerse en cuenta los siguientes criterios:

La STS 25 de enero 2007 (rec. 4137/2005) entiende que no puede estimarse que un hecho es nuevo por la mera afirmación del ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio, y mucho menos extender la ejecución contra terceros por la simple afirmación de que se desconocía la existencia de una sucesión empresarial, cuando ha podido y debido conocerla.

Y, como apunta la STSJ Galicia 20 de mayo 2016 (rec.  808/2016), en un supuesto de grupo de empresas,

“no puede estimarse, por otra parte, que un hecho es nuevo por la mera afirmación del ejecutante de no haberlo conocido antes del juicio, y mucho menos extender la ejecución contra terceros, por la simple afirmación de que se desconocía la existencia de un grupo de empresas determinante de una unidad empresarial a efectos laborales, cuando las características propias del mismo como la prestación de trabajo simultáneo o sucesivo y las relaciones entre la ejecutada y las otras personas y empresas eran conocidas o fácilmente conocibles”.

Sobre estas cuestiones (y para cerrar este repaso), la argumentación de la STSJ Galicia 22 de abril 2016 (rec. 555/2016) anteriormente citada, aporta algunos elementos que pueden ser relevantes:

“La propia ejecutante afirma haber desplegado tras la sentencia la actividad probatoria que dejamos plasmada en el fundamento jurídico anterior, pero nada impide afirmar que no pudiera haber proporcionado en fase declarativa los datos en que ahora apoya su pretensión, ponderando la facilidad de acceso a sus fuentes esenciales (registros públicos) o la idéntica dirección letrada en uno y otro trámite”.

Tampoco aparece acreditada ocultación empresarial que obstara la labor de prueba en oportuno momento procesal; al efecto, indica el auto recurrido «……sin aportar prueba alguna que sustente el hecho de que no pudo tenerse conocimiento de dicha situación hasta un momento posterior a la fecha en la que se dicta Sentencia……» (FJ 2º), incluso aunque la ejecutante conociera tardíamente las circunstancias que alega para extender la ejecución, porque su ignorancia anterior no es presupuesto de aplicación del artículo 240.2 LRJS según la literalidad de esta norma; con mayor razón, a falta de prueba a cargo de la demandante (art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil) que contradiga la buena fe o que pudiera amparar el fraude de ley o el abuso del derecho de contrario, en sus respectivos conceptos jurisprudenciales (TS s. 3-2-98; TS 1ª s.29-12-2011, TS s. 7-10-2009)”.

 

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J. Supuestos excluidos de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET

Reorganización administrativa (una exclusión restrictiva)

La Directiva es explícita a la hora de excluir las reorganizaciones administrativas del concepto de traspaso. En efecto, el art. 1.1.c de la Directiva 2001/23, tras afirmar que la misma «será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro», establece, en cambio, que no se calificará como traspaso la «reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas»

De hecho, la STJCE 15 de octubre 1996 (C-298/94), Henke, que tiene que resolver si una cesión de competencias administrativas de un municipio a una agrupación de municipios puede ser calificada como un traspaso, sostiene que (apartados 13 y 14):

«el objetivo de la Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a otros empresarios derivadas de cesiones o de fusiones».

«Por consiguiente, no constituye una «transmisión de empresa», en el sentido de la Directiva, la reorganización de estructuras de la Administración pública o la cesión de competencias administrativas entre Administraciones públicas».

En términos similares, también se pronuncian las SSTJUE 14 de septiembre 2000 (C-343/98), Collino y Chiappero; y 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur.

No obstante, es importante tener en cuenta que el propio TJUE (sentencia 6 de diciembre 2011, C-108/10, Scattolon), en relación a esta doctrina, ha procedido a una interpretación muy restrictiva de la doctrina Henke. En concreto, afirma que

«Nada justificaría ampliar esa jurisprudencia en el sentido de que los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de la administración pública, no pudieran disfrutar de la protección que ofrece la  Directiva 77/187 por el único motivo de que esa transferencia forme parte de una reorganización de dicha administración.

«Es importante considerar al respecto que si se acogiera tal interpretación cualquier transferencia impuesta a tales trabajadores podría sustraerse por la autoridad pública interesada del ámbito de aplicación de la referida Directiva, invocando el mero hecho de que la transferencia forma parte de una reorganización de personal. De esa forma, importantes categorías de trabajadores que ejercen actividades económicas en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podrían quedar privadas de la protección prevista por esa Directiva. Ese resultado sería difícilmente conciliable tanto con el texto del artículo 2 de ésta, según el cual puede ser cedente o cesionario cualquier persona física o jurídica que tenga la calidad de empresario, como con la necesidad, habida cuenta del objetivo de protección social que persigue dicha Directiva, de interpretar las excepciones a su aplicación de manera estricta».

De hecho, el TJUE ha dictado diversas resoluciones denegando la existencia de una reorganización administrativa.

Por ejemplo, la STJUE 26 de septiembre 2000 (C-175/99), Mayeur (relativa a la reversión servicio información municipal Metz), afirma

«el concepto de empresa (…) incluye a cualquier entidad económica organizada de forma estable, es decir, un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (…). Tal concepto es independiente del estatuto jurídico de dicha entidad y de su sistema de financiación.

No puede excluirse del ámbito de aplicación de la Directiva «la transmisión de una actividad económica de una persona jurídica de Derecho privado a una persona jurídica de Derecho público, por el mero hecho de que el cesionario de la actividad es un organismo de Derecho público». Ni tampoco «por el mero hecho de que tal actividad se ejerce sin ánimo de lucro o por razones de interés público».

A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ha declarado (sentencia 20 de enero 2011, C-463/09, Clece) que (apartados 26 y 27)

«el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23».

«Por consiguiente, el hecho de que, como sucede en el procedimiento principal, uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone, por sí solo, a la aplicación de la Directiva 2001/23» (en términos similares, STJUE 26 de noviembre 2015, C-509/14, Adif).

Y, siguiendo con la citada sentencia (apartados 32 y 33)

«no puede excluirse de entrada que la Directiva 2001/23 se aplique en circunstancias como las del asunto principal, en las que un ayuntamiento decide unilateralmente poner fin al contrato que lo vinculaba a una empresa privada y hacerse cargo directamente de las actividades de limpieza que había encargado a ésta».

«Sin embargo, conforme al artículo 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular».

De hecho, el TJUE ha entendido que ha existido traspaso en los siguientes casos:

  • Ayuda a toxicómanos ejercida por una fundación – STJUE 19 de mayo 1992 (C-29/91), Redmond Stichting;
  • Ayuda a domicilio de personas desfavorecidas (de Público a privado) – STJUE 10 de diciembre 1998 (C-173/96 y C-247/96), Hidalgo y otros;
  • Reorganizacion empresarial de un municipio – STJUE 20 de julio 2017 (C-416/16), Piscarreta. En este último caso, entiende que la Directiva 2001/23 es aplicable a un supuesto de reorganización de empresas municipales. En concreto, el caso se refiere a la disolución de una empresa municipal, cuyo único accionista es un municipio, y sus actividades se transmiten parcialmente a ese municipio y pasan a ser ejercidas directamente por él y parcialmente a otra empresa municipal reconstituida a tal fin, de la que el citado municipio es también único accionista.

En definitiva, la Directiva 2001/23/CE es aplicable a un servicio público, puesto que se trata de una actividad económica, aún cuando sea desarrollada por la Administración. No obstante, la mera decisión de reversión no describe per se una subrogación ex art. 44 ET (STJUE 20 de enero 2011, C-463/09, Clece).

Al respecto ver aquí

Una aproximación exhaustiva a esta problemática en el ámbito sanitario, STSJ Cataluña 20 de enero 2023 (rec. 5343/2022).

Nuevo! La STJUE 16 de noviembre 2023 (C-583/21, C-584/21, C-585/21, C-586/21), en relación a la posible aplicación de la Directiva a un cambio en la titularidad de una notaría, tras afirmar que el concepto de «entidad económica» debe interpretarse en sentido amplio, advierte que

«ha de examinarse si, en razón de algunas otras circunstancias que se desprenden de los autos en poder del Tribunal de Justicia, unas actividades como las de los notarios españoles están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público y deben considerarse comprendidas en el ejercicio de prerrogativas de poder público».

No obstante, también afirma

«no puede considerarse que los notarios españoles sean autoridades públicas administrativas en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra c), de la Directiva 2001/23, por cuanto las ejercen en situación de competencia».

 

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Creación de una empresa por parte de los trabajadores “sobre las cenizas” de la anterior quebrada o concursada

La jurisprudencia, a partir de la STS 15 de abril 1999 (rec. 734/1998), y apartándose de la doctrina mantenida con anterioridad, entiende que no procede la aplicación de las reglas subrogatorias, a las situaciones en las que los trabajadores de una sociedad en crisis (quebrada o concursada) y que han sido despedidos intentan mantener su empleo a través de la constitución de una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral (normalmente, adquiriendo los activos propios de la empresa en liquidación – adjudicados en pago de deudas – y/o aportando al capital las prestaciones de desempleo capitalizadas y/o las indemnizaciones por despido percibidas). De modo que incorpora a toda o parte de la plantilla de la desaparecida, en condición de socios-trabajadores, y desarrolla la misma o similar actividad.

Este criterio ha permitido desestimar la pretensión del FOGASA de considerar a la SAL constituida por los trabajadores como empresa sucesora o cesionaria a los efectos de responsabilidad de la empresa anterior de las deudas laborales no pagadas por la misma, y que habían sido abonadas por el propio FOGASA. En términos similares, STS 11 de abril 2001 (rec. 1245/2000).

Posteriormente, la STS 25 de febrero 2002 (rec. 4293/2000), partiendo de la base de que la quiebra no impide que pueda plantearse una sucesión (tal y como explícitamente recogía el antiguo art. 51.11 ET), también entendió que en estos casos de constitución de una SAL quedan excluidos de la aplicación del art. 44 ET, especialmente porque (de forma muy gráfica) en tales situaciones las nuevas empresas se han creado “sobre las cenizas de una empresa anterior quebrada”. Y, en concreto, sostiene el TS, esto

“no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET (…) porque, por encima de las palabras utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se trasluce de ellas es la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial ‘viva’, que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad”.

Posteriormente, la STS 25 de septiembre 2008 (rec. 2362/2007) ratificará este criterio.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

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K. Artículos doctrinales sobre el fenómeno subrogatorio

Art. 44 ET

Ley contratos del sector público

Concurso

 

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