¿Qué es un indefinido no fijo? (Actualizada Mayo’18)

 

[Nota Previa 1 (diciembre 2017): Sobre esta cuestión puede consultarse el siguiente trabajo “Indefinidos no fijos, reconocimiento y extinción” – accesible a través de esta entrada].

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) – un primer comentario en esta entrada – dictaminó que los trabajadores indefinidos no fijos no podían asimilarse a los contratos temporales, entendiendo que (sin aplicar la doctrina “de Diego Porras”) se les debía reconocer una indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza.

Más allá de la cuestión que suscita el reconocimiento de una indemnización de 20 días sin aplicar la doctrina de Diego Porras (sobre la que haré una breve reflexión en esta entrada), el planteamiento doctrinal que sustenta el Pleno del Alto Tribunal en este pronunciamiento plantea, como detallaré, algunos puntos de conflicto.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ha vuelto a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales (un primer comentario al respecto en esta entrada: Los indefinidos no fijos tienen derecho a la promoción profesional (y ¿vuelven a ser temporales?).

Como se sabe, el origen histórico de esta “modalidad” se encuentra en las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”.

No obstante, esta tesis ha sido objeto de una evolución interpretativa, pudiéndose identificar (hasta la fecha) 4 fases:

– una primera fase caracterizada por un cierto vaivén doctrinal y una posterior consolidación;

– una segunda fase, a partir del cambio doctrinal de junio de 2014 (sentencia 24 de junio 2014, rec. 217/2013);

– una tercera fase, iniciada con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), reconociendo su carácter “no temporal”; y,

– una cuarta fase, en la que la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ha vuelto a reconocer su carácter temporal, pero diferenciándola de los interinos por vacante.

Veámoslas con cierto detalle a continuación.

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Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación

Este período cuenta con un total de 4 “etapas doctrinales”:

1ª Etapa: STS 27/11/1989 (núm. 1246): Como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.

2ª Etapa – SSTS 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y 18/7/1990 (núm. 1127): La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho.

3ª Etapa – STS 18/3/1991 (núm. 233): Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza.

[Seguida por las SSTS 27 enero, 6 y 18 mayo, y 23 y 26 octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ 1992\7842), 22 septiembre y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2 febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 junio, 17 y 20 julio, 25 septiembre y 6 octubre 1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ 1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 octubre, 30 noviembre y 5 diciembre 1996 (RJ 1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].

4ª Etapa: En este período el Tribunal Supremo, en aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla”.

En concreto, la STS 7/10/1996 (rec. 3307/1995) afirma:

«la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido».

[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 diciembre 1996 (RJ 1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ 1997\3498)].

Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) [que cuenta con un importante VP]:

“el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término”,

pero añade que

“esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”.

De modo que el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;

y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta «provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.

Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que

La cobertura definitiva y “mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido”, (pero no fijo) “hace surgir una causa de extinción del contrato”; causa que “tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET”,

y ello porque

“desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por contraria al art. 15 ET”,

pero “sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales”.

Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

De modo que, en la medida que el organismo público empleador tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una amortización de la misma.

De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27/5/2002, rec. 2591/2001; 20/7/2007, rec. 5415/2005; 19/2/2009, rec. 425/2008; y 27/2/2012, rec. 3264/2010; y 13/05/2013, rec. 1666/2012), los indefinidos no fijos podrían calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los “indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7/2/1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20/1/1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante.

Con el objeto de complementar la exposición de estas 4 etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los indefinidos no fijos se ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o inobservancia de la normativa laboral:

– concatenación de contratos temporales regulares (entre otras, SSTS 3/12/2013, rec. 816/13; y 22/7/2013, rec. 1380/12; SAN 10 de febrero 2016, rec. 335/2015; y SSTSJ Asturias 22/1/2010, rec. 2537/2010; y Madrid 25/9/2009, rec. 1906/2009);

– subrogación empresarial-reversión (no así en un proceso de privatización: SSTS [2] 18/9/2014, rec. 2323/2013 y 2320/2013);

– cesión ilegal (SSTS 21/2/2017, rec. 2720/2015; 23/11/2016, rec. 91/2016; 17/9/2002, rec. 3047/2001; y 19/11/2002, rec. 909/2002); o,

– para los interinos por vacante, por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013; y, entre otras, SSTSJ Galicia 28 de abril 2016, rec. 1234/2015; y 19 y 27 de enero 2017, rec. 2668/2016 y rec. 2669/2016; Castilla y León\Burgos (2) 2 de marzo 2017, rec. 81/2017 y 83/2017; y Castilla y León\Valladolid 3 y 10 de mayo 2017 (rec. 275/2017; y rec. 274/2017); SJS Córdoba núm. 3, 24 de abril 2017, núm. 145/2017).

La “referencia” a este fenómeno en la DA 15ª ex Ley 43/2006 (posteriormente modificada por la Ley 35/2010) y la mención explícita a los trabajadores “indefinidos” en el EBEP (art. 8.2 y 11.1) no alterará este “régimen”, permaneciendo constante hasta el cambio de doctrina de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013).

Por otra parte, una cuestión controvertida es si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo debe ser únicamente judicial (obiter dicta, STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero, rec. 170/2013) o no (SAN 10 de febrero 2016, rec. 335/2015). No obstante, todo indica que esta discusión ha quedado definitivamente zanjada a la luz de la DA 34ª.Dos de la LPGE’17 al afirmar que

“(..) Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”

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Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014

La STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores indefinidos no fijos en la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) – ver al respecto extensamente en esta entrada.

Lo cierto es que la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) reformula explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto a la de los indefinidos no fijos.

En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante, el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición, en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de la vacante siempre se acaba produciendo.

No obstante, esta tesis es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.

En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS es (en mi modesta opinión) controvertido.

Y, en relación a los indefinidos no fijos, la jurisprudencia posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos por vacante. De hecho, la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante.

Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que

“Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica

“Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

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Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) sostiene que los contratos indefinidos no fijos no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta “modalidad”; y sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria de plaza como causa de ineficacia contractual.

Esta doctrina ha sido seguida por

SSTS 19 de julio 2017 (rec. 4041/2015); 9 y 12 de mayo 2017 (rec. 1806/2015 y rec. 1717/2015); y 22 de febrero 2018 (rec. 68/2016).

Y en la doctrina judicial

SSTSJ Madrid 24 de abril 2017 (rec. 109/2017); 14, 16 y (2) 19 de junio 2017 (rec. 452/2017rec. 350/2017rec. 406/2017rec. 420/2017); 7, 10, 19 y (2) 20 de julio 2017 (rec. 401/2017rec. 525/2017rec. 344/2017rec. 486/2017rec. 563/2017); 15 y22 de septiembre 2017 (rec. 519/2017rec. 553/2017); 9, 20 y (2) 23 de octubre 2017(rec. 694/2016; y rec. 661/2017rec. 770/2017rec. 758/2017); 3, 6 y (2) 17 de noviembre 2017 (rec. 819/2017rec. 236/2017rec. 836/2017rec. 831/2017); y 7, 12, 22 y 28 de diciembre 2017 (rec. 876/2017rec. 929/2017rec. 926/2017rec. 355/2017); (2) 17 de enero 2018 (rec. 794/2017; y rec. 764/2017); País Vasco 20 de junio 2017 (rec. 1221/2017); y 24 de octubre 2017 (rec. 1853/2017); Cantabria 5 de diciembre 2017 (rec. 817/2017); y Asturias 27 de diciembre 2017 (rec. 2549/2017).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), el Alto Tribunal, en la sentencia de 30 de marzo 2017 (rec. 961/2015), mantuvo el carácter temporal de los indefinidos no fijos (un comentario al respecto en esta entrada: Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17).

No obstante, en esta entrada apunté que

“Es muy probable que esta sentencia se haya redactado con anterioridad a la decisión del Pleno (de ahí que se mantenga el carácter temporal de los indefinidos no fijos). De modo que no parece razonable entender que existe una discrepancia doctrinal”.

Veamos, a continuación, las dos controversias recién apuntadas y una reflexión paralela.

A. Sobre la naturaleza no temporal

Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente) discutible.

No comparto que pueda afirmarse que los indefinidos no fijos no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de la problemática que ha acompañado a los indefinidos no fijos.

En mi opinión, lo más razonable sería entender que los indefinidos no fijos deben participar de una naturaleza “paralela” a la de los interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas “modalidades” han tenido “vidas paralelas”). Especialmente, porque ambos están sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más razonable sería que los primeros deberían “correr la misma suerte”.

Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo, pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.

En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las siguientes aspectos problemáticos.

– En primer lugar, afirmar que los indefinidos no fijos no son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega (citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).

– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible error de valoración).

Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE en el caso Huétor Vega.

Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su reconocimiento (“un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo”), la referencia a la doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente) particularmente confusa.

Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los indefinidos no fijos son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido, el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en el que acaba dictaminando que dicha “modalidad” contractual no es temporal.

Dicho de otro modo, si los indefinidos no fijos no son temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).

Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.

B. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado. Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de los indefinidos no fijos como “no temporales”, ciertamente, plantea un nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que “La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo”.

Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor doctrina), esta equiparación (o “supuesto comparable”) no es que sea “compleja”, sino que “no es posible” a partir de las categorías conceptuales sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.

De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican el incremento de 8/12 a 20 días alegando que “parece necesario reforzar la cuantía” (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado que “los Tribunales no pueden suplir al Legislador”).

Además, afirmar que es posible una “asimilación” y no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes, repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término (incrementando, si cabe, la confusión).

Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los indefinidos no fijos es una causa de ineficacia contractual “asimilable” a la descrita en el art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente superable.

C. Una reflexión paralela: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

Es claro que cuando el TS dicta la sentencia 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), reconociendo la indemnización de 20 días es porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina “de Diego Porras” ni tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.

No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).

Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los indefinidos no fijos (entonces “no temporales”) implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días (importe que, repárese quedaría totalmente al margen – inmune – a las eventuales “aclaraciones/matices” que la esperada intervención del TJUE pueda introducir en la doctrina “de Diego Porras”, porque tiene su origen en otra circunstancia).

Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el TJUE.

Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si (como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina “de Diego Porras”, con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías conceptuales – a mi modo de ver – es más nítida) y con efectos, en principio, similares (abono de 20 días).

En este sentido, como se apuntará a continuación, está por ver cómo queda esta cuestión a la luz del cambio de doctrina que se ha producido a raíz de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

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Cuarta fase: los indefinidos no fijos son temporales (¿o no?)

La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) describe la última fase sobre esta cuestión (aunque, como se apuntará, no acaba de quedar claro).

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal confirmando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (autos nº 5/2016), resuelve un conflicto colectivo reconociendo el derecho a la promoción profesional de los trabajadores indefinidos no fijos de la Empresa de Gestión Medioambiental de la Junta de Andalucía recogido en el art. 18 de su Convenio Colectivo (como he apuntado, extensamente aquí).

La sentencia, que cuenta con un VP, resulta especialmente interesante, pues, por un lado, al reconocer el derecho a la promoción profesional de esta figura contribuye a disipar la distinción entre trabajadores fijos e indefinidos no fijos; y, por otro lado (y de nuevo), vuelve a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales.

Teniendo en cuenta que, al menos, la doctrina de marzo de 2017 se ha reiterado en 5 pronunciamientos, esta omisión resulta más inexplicable.

De hecho, la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015), a propósito del caso vinculado al Ayuntamiento de los Barrios (ver al respecto en esta entrada), se remite a la STS 24 de junio 2016 (rec. 217/2014), sin tampoco hacer referencia alguna a la doctrina de marzo de 2017 (“puenteándola”).

Centrándonos en el contenido de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), el Alto Tribunal afirma lo siguiente:

“la equiparación entre indefinidos no fijos y temporales a que se ha apuntado en alguno de los escritos procesales resulta perfectamente explicable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (UE).

La Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos.

Por tanto, afirmar que la transformación o el cambio de denominación no puede afectar a sus garantías como trabajadores temporales (por ejemplo, ATJUE de 11 de diciembre de 2014, C‑86/14, León Medialdea) en modo alguno significa que deban ser tratados (in peius) como los trabajadores temporales, sino, por el contrario, que también a ellos se les debe extender la regla de equiparación de derechos en todo aquello que sea posible”.

La particularidad del caso es que en esta sentencia el TS el reconocimiento del derecho a la promoción profesional de los indefinidos no fijos se fundamenta en la no adscripción a una concreta plaza y, para ello, trata de establecer una distinción de éstos con respecto a los interinos por vacante.

En concreto, afirma que “ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante”.

No obstante, sin negar que esto pueda ser cierto en algunos casos, tampoco puede olvidarse que, en la medida que no son pocos los trabajadores interinos por vacante que son calificados como indefinidos no fijos por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013), creo que, en un plano conceptual, la distinción sostenida por el TS queda seriamente comprometida.

De hecho, el art. 70.1 EBEP pone en duda la afirmación del TS de que el indefinido no fijo sea “el reflejo de una previa anomalía” o cuando sostiene que “es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad”. Y algo similar se colige si se contrasta con la DA 15ª del ET.

Y, por otra parte, a la espera de lo que dictamine en pocos días el TJUE (casos “Montero Mateos” y “Grupo Norte Facility” y, previsiblemente en breve también, en el caso “Vernaza Ayovi”), habrá que valorar en qué medida el TS puede seguir manteniendo que los indefinidos no fijos sigan percibiendo una indemnización de 20 días (y, si la mantiene, en qué medida puede ser inferior a la de los interinos por vacante que, como ellos, son los únicos que pueden extinguirse por cobertura reglamentaria de la plaza).

En todo caso, el hecho de que ni la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ni tampoco la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015) – Ay. Los Barrios – mencionen la doctrina de marzo de 2017 resulta particularmente confuso, pues, al no rebatir los argumentos que, entonces, permitían negar el carácter “temporal” de los indefinidos no fijos, dejan esta controversia sin resolver (dificultando a las otras instancias judiciales y al resto de operadores jurídicos saber a qué deben atenerse).

Finalmente, y añadiendo más complejidad y confusión si cabe a esta cuestión, debe tenerse en cuenta que, en el marco de la contratación de interinos por vacante mientras no se cubren las plazas de trabajadores fijos y discontinuos para las campañas contra incendios de verano de la Xunta de Galicia, la STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016) acaba de establecer que, si con carácter previo se había producido una sucesión de contratos temporales ilegales (y no se ha roto la unidad del vínculo), tales interinos por vacante deben ser calificados como trabajadores indefinidos no fijos y “fijos discontinuos”, en concreto, “indefinidos no fijos discontinuos” (ver extensamente en esta entrada).

De modo que, a estas alturas, es difícil saber si efectivamente son temporales o no (o, dicho de otro modo, realmente qué son).

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Valoración final (y ¿una quinta fase?)

La suma de todos estos elementos describe un escenario de una extrema inseguridad jurídica.

Llegados a este estadio, permítanme que reproduzca la reflexión contenida en el comentario de la sentencia del TS que admite que los indefinidos no fijos pueden ser “fijos discontinuos”:

“Después de este nuevo cambio doctrinal en abril de 2018, sostener que un indefinido no fijo puede ser “‘fijo’ discontinuo” supone un uso del lenguaje y de los conceptos tan “líquido” que condena a las reglas a un absoluto vaciado de contenido y un relativismo difícilmente gestionable.

Especialmente porque el fijo discontinuo se contrapone al eventual (temporal) y no sé cómo un contrato temporal (indefinido no fijo) puede ser y no ser a la vez. Pero, además, repárese en lo siguiente:

– Si asumimos que un indefinido no fijo es por definición “temporal” (ex sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017), téngase en cuenta que el Alto Tribunal estaría defendiendo una nueva categoría conceptual (particularmente “confusa”): el “temporal discontinuo”; o bien,

– Si asumimos que los “indefinido no fijos” son “fijos”, estaríamos ante una contradicción frontal (y, hasta donde mi conocimiento alcanza, insuperable) con respecto a la temporalidad que defiende la recién sentencia de 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

A la luz de lo expuesto, creo que, en el fondo, esta sentencia deja muy poco margen para seguir defendiendo la naturaleza temporal de los indefinidos no fijos y de los interinos por vacante (confirmando mi crítica al cambio de doctrina de 2014 – ver aquí).

Llegados a este punto (y suponiendo que la figura de los indefinidos no fijos no desaparecerá en el corto o medio plazo), no sé si deberíamos recuperar el debate sobre su sujeción a una condición (como sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013), pero sujeta a las siguientes reglas:

– Primero: la cobertura reglamentaria de la plaza opera como una condición de ineficacia contractual válida. No obstante, en virtud de la doctrina comunitaria (Huétor Vega), ante la inexistencia de una norma específica que prevea una medida contra el uso abusivo de esta modalidad contractual, en caso de extinción se le debe anudar la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET (recuérdese que esta opción fue defendida por la jurisprudencia, incluso de oficio – ver aquí). Esto es, una indemnización de 12 días (para el caso de que el TJUE en el contexto del conflicto “de Diego Porras” se acabe pronunciando en este sentido) o de 20 (en caso contrario).

– Segundo: entender que la “amortización simple” es una condición “abusiva” y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución “por causas de empresa”.

Para concluir, aunque es posible que el “retorno” a esta “vieja” doctrina debidamente complementada con estas “correcciones” pueda suscitar algunos desajustes, creo que tiene la “virtud” de que es más respetuosa con las bases conceptuales de las instituciones implicadas.

 

 

 

 

 

3 comentarios en “¿Qué es un indefinido no fijo? (Actualizada Mayo’18)

  1. Impresionante entrada. Enhorabuena. Mucho detalle en un tema peliagudo. Aprovecho para pedir tu opinión, si quieres ofrecerla, en un tema relacionado. Estoy inmerso en un proceso de selección abierto solo a “personal funcionario o fijo”. El caso es que se presenta una persona que, según certificado de su empresa (Entidad Pública Empresarial) tiene contrato indefinido. En vida laboral es tipo de contrato 100. Otra persona tiene condición de fijo y en vida laboral también tiene 100.
    ¿Puedo suponer que la primera persona no cumple.el.requisito de.fijeza o el modelo de contrato 100 ya refiere esa fijeza?.
    Gracias

  2. Este artículo, como en el caso de la Guía práctica para el seguimiento de la evolución judicial de la doctrina “de Diego Porras”, tiene un nivel de detalle poco habitual en la blogosfera jurídica española (con honrosas excepciones como el blog de Eduardo Torrecilla y demás). pero, además, veo un deseo de sistematización, de hacer del post una referencia, que si es realmente casi único. Lo que me sorprende es donde sale el tiempo…

  3. Hola Ignasi, buenas tardes.
    Muchísimas gracias por tu tiempo y ayuda.
    Mi pregunta es la siguiente: independientemente de la indemnización por cese ¿cuáles son las ventajas, en caso de que las haya y, sobre todo, en lo referente a la estabilidad, de que nos consideren indefinidos no fijos en lugar de solamente interinos?

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