¿Qué es un indefinido no fijo? (a propósito de la STS 28/3/17)

 

La reciente STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) – un primer comentario en esta entrada – acaba de dictaminar que los trabajadores indefinidos no fijos no pueden asimilarse a los contratos temporales.

Más allá de la cuestión que suscita el reconocimiento de una indemnización de 20 días sin aplicar la doctrina de Diego Porras (sobre la que haré una breve reflexión al final de esta entrada), el planteamiento doctrinal que sustenta el Pleno del Alto Tribunal en este pronunciamiento plantea algunos puntos de conflicto que me gustaría exponer en esta entrada.

Como se sabe, el origen histórico de esta “modalidad” se encuentra en las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”.

No obstante, esta tesis ha sido objeto de una evolución interpretativa, pudiéndose identificar una primera fase caracterizada por un cierto vaivén doctrinal y una posterior consolidación; una segunda fase, a partir del cambio doctrinal de junio de 2014; y, finalmente, puede entenderse que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) ha precipitado el inicio de una nueva fase.

Veámoslas con cierto detalle a continuación.

Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación

Este período cuenta con un total de 4 “etapas doctrinales”:

1ª Etapa: STS 27/11/1989 (núm. 1246): Como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.

2ª Etapa – SSTS 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y 18/7/1990 (núm. 1127): La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho.

3ª Etapa – STS 18/3/1991 (núm. 233): Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza.

[Seguida por las SSTS 27 enero, 6 y 18 mayo, y 23 y 26 octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ 1992\7842), 22 septiembre y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2 febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 junio, 17 y 20 julio, 25 septiembre y 6 octubre 1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ 1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 octubre, 30 noviembre y 5 diciembre 1996 (RJ 1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].

4ª Etapa: En este período el Tribunal Supremo, en aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla”.

En concreto, la STS 7/10/1996 (rec. 3307/1995) afirma:

«la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido».

[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 diciembre 1996 (RJ 1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ 1997\3498)].

Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) [que cuenta con un importante VP]:

“el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término”,

pero añade que

“esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”.

De modo que el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;

y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta «provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.

Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que

La cobertura definitiva y “mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido”, (pero no fijo) “hace surgir una causa de extinción del contrato”; causa que “tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET”,

y ello porque

“desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por contraria al art. 15 ET”,

pero “sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales”.

Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

De modo que, en la medida que el organismo público empleador tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una amortización de la misma.

De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27/5/2002, rec. 2591/2001; 20/7/2007, rec. 5415/2005; 19/2/2009, rec. 425/2008; y 27/2/2012, rec. 3264/2010; y 13/05/2013, rec. 1666/2012), los indefinidos no fijos podrían calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los “indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7/2/1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20/1/1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante.

Con el objeto de complementar la exposición de estas 4 etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los indefinidos no fijos se ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o inobservancia de la normativa laboral:

– concatenación de contratos temporales regulares (entre otras, SSTS 3/12/2013, rec. 816/13; y 22/7/2013, rec. 1380/12; SAN 10 de febrero 2016, rec. 335/2015; y SSTSJ Asturias 22/1/2010, rec. 2537/2010; y Madrid 25/9/2009, rec. 1906/2009);

– subrogación empresarial-reversión (no así en un proceso de privatización: SSTS [2] 18/9/2014, rec. 2323/2013 y 2320/2013);

– cesión ilegal (SSTS 21/2/2017, rec. 2720/2015; 23/11/2016, rec. 91/2016; 17/9/2002, rec. 3047/2001; y 19/11/2002, rec. 909/2002); o,

– para los interinos por vacante, por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013; y, entre otras, SSTSJ Galicia 28 de abril 2016, rec. 1234/2015; y 19 y 27 de enero 2017, rec. 2668/2016 y rec. 2669/2016; Castilla y León\Burgos (2) 2 de marzo 2017, rec. 81/2017 y 83/2017; y Castilla y León\Valladolid 3 y 10 de mayo 2017 (rec. 275/2017; y rec. 274/2017); SJS Córdoba núm. 3, 24 de abril 2017, núm. 145/2017).

La “referencia” a este fenómeno en la DA 15ª ex Ley 43/2006 (posteriormente modificada por la Ley 35/2010) y la mención explícita a los trabajadores “indefinidos” en el EBEP (art. 8.2 y 11.1) no alterará este “régimen”, permaneciendo constante hasta el cambio de doctrina de la STS 24/6/2014 (rec. 217/2013).

Por otra parte, una cuestión controvertida es si el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo debe ser únicamente judicial (obiter dicta, STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero, rec. 170/2013) o no (SAN 10 de febrero 2016, rec. 335/2015).

Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014

La STS 24/6/2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores indefinidos no fijos en la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) – ver al respecto extensamente en esta entrada.

Lo cierto es que la STS 24/6/2014 (rec. 217/2013) reformula explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto a la de los indefinidos no fijos.

En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante, el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición, en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de la vacante siempre se acaba produciendo.

No obstante, esta tesis es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.

En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS es (en mi modesta opinión) controvertido.

Y, en relación a los indefinidos no fijos, la jurisprudencia posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos por vacante. De hecho, la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre indefinidos no fijos e interinos por vacante.

Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que

“Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica

“Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá”.

Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) acaba de afirmar que los contratos indefinidos no fijos no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta “modalidad”; y sobre la naturaleza jurídica de la cobetura reglamentaria de plaza como causa de ineficacia contractual.

Veamos, a continuación ambas.

A. Sobre la naturaleza no temporal

Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente) discutible.

No comparto que pueda afirmarse que los indefinidos no fijos no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de la problemática que ha acompañado a los indefinidos no fijos.

En mi opinión, lo más razonable sería entender que los indefinidos no fijos deben participar de una naturaleza “paralela” a la de los interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas “modalidades” han tenido “vidas paralelas”). Especialmente, porque ambos están sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más razonable sería que los primeros deberían “correr la misma suerte”.

Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo, pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.

En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las siguientes aspectos problemáticos.

– En primer lugar, afirmar que los indefinidos no fijos no son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega (citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).

– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible error de valoración).

Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE en el caso Huétor Vega.

Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su reconocimiento (“un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo”), la referencia a la doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente) particularmente confusa.

Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los indefinidos no fijos son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido, el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en el que acaba dictaminando que dicha “modalidad” contractual no es temporal.

Dicho de otro modo, si los indefinidos no fijos no son temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).

Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.

B. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado. Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de los indefinidos no fijos como “no temporales”, ciertamente, plantea un nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que “La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo”.

Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor doctrina), esta equiparación (o “supuesto comparable”) no es que sea “compleja”, sino que “no es posible” a partir de las categorías conceptuales sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.

De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican el incremento de 8/12 a 20 días alegando que “parece necesario reforzar la cuantía” (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado que “los Tribunales no pueden suplir al Legislador”).

Además, afirmar que es posible una “asimilación” y no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes, repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término (incrementando, si cabe, la confusión).

Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los indefinidos no fijos es una causa de ineficacia contractual “asimilable” a la descrita en el art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente superable.

Reflexión final: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

Es claro que el TS ha optado por intervenir en este ámbito porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina “de Diego Porras” ni tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.

No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).

Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los indefinidos no fijos (ahora “no temporales”) implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días (importe que, repárese quedaría totalmente al margen – inmune – a las eventuales “aclaraciones/matices” que la esperada intervención del TJUE pueda introducir en la doctrina “de Diego Porras”, porque tiene su origen en otra circunstancia).

Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el TJUE.

Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si (como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina “de Diego Porras”, con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías conceptuales – a mi modo de ver – es más nítida) y con efectos, en principio, similares (abono de 20 días).

A la luz de lo expuesto, parece que la “saga sísmica” acaba de precipitar su propia “secuela”.

 


Con posterioridad a la publicación de esta entrada, el TS ha dictado una nueva sentencia que defiende el carácter temporal de los indefinidos no fijos. Un comentario al respecto en esta entrada: Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17)

 

 

3 pensamientos en “¿Qué es un indefinido no fijo? (a propósito de la STS 28/3/17)

  1. Impresionante entrada. Enhorabuena. Mucho detalle en un tema peliagudo. Aprovecho para pedir tu opinión, si quieres ofrecerla, en un tema relacionado. Estoy inmerso en un proceso de selección abierto solo a “personal funcionario o fijo”. El caso es que se presenta una persona que, según certificado de su empresa (Entidad Pública Empresarial) tiene contrato indefinido. En vida laboral es tipo de contrato 100. Otra persona tiene condición de fijo y en vida laboral también tiene 100.
    ¿Puedo suponer que la primera persona no cumple.el.requisito de.fijeza o el modelo de contrato 100 ya refiere esa fijeza?.
    Gracias

  2. Este artículo, como en el caso de la Guía práctica para el seguimiento de la evolución judicial de la doctrina “de Diego Porras”, tiene un nivel de detalle poco habitual en la blogosfera jurídica española (con honrosas excepciones como el blog de Eduardo Torrecilla y demás). pero, además, veo un deseo de sistematización, de hacer del post una referencia, que si es realmente casi único. Lo que me sorprende es donde sale el tiempo…

  3. Hola Ignasi, buenas tardes.
    Muchísimas gracias por tu tiempo y ayuda.
    Mi pregunta es la siguiente: independientemente de la indemnización por cese ¿cuáles son las ventajas, en caso de que las haya y, sobre todo, en lo referente a la estabilidad, de que nos consideren indefinidos no fijos en lugar de solamente interinos?

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