¿Qué es un indefinido no fijo? (Actualizada JUL’19)

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La configuración jurídica de lo que se conoce como trabajadores indefinidos no fijos ha experimentado una evolución particularmente cambiante en las últimas décadas. Se trata, como se sabe, de una figura que tiene un origen jurisprudencial y que, prácticamente, no ha tenido una proyección en el marco normativo (en la actualidad, es ciertamente testimonial).

En paralelo, aunque el número de trabajadores que pueden ser calificados como indefinidos no fijos es, hoy por hoy, difícil de determinar, puede “intuirse” que se trata de una “figura” atribuible a un amplio colectivo de empleados.

La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) – un primer comentario en esta entrada – dictaminó que los trabajadores indefinidos no fijos (en adelante INF) no podían asimilarse a los contratos temporales, entendiendo que (sin aplicar la doctrina de Diego Porras (1)) se les debía reconocer una indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza.

Más allá de la cuestión que suscita el reconocimiento de una indemnización de 20 días sin aplicar la doctrina de Diego Porras (1) (sobre la que haré una breve reflexión en esta entrada), el planteamiento doctrinal que sustenta el Pleno del Alto Tribunal en este pronunciamiento plantea, como detallaré, algunos puntos de conflicto.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ha vuelto a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales (un primer comentario al respecto en esta entrada: Los indefinidos no fijos tienen derecho a la promoción profesional (y ¿vuelven a ser temporales?).

Como se sabe, el origen histórico de esta «modalidad» se encuentra en las irregularidades cometidas por las Administraciones Públicas en la contratación temporal y en la consiguiente discusión de su posible calificación o no como trabajadores “fijos”.

No obstante, esta tesis ha sido objeto de una evolución interpretativa, pudiéndose identificar (hasta la fecha) cinco «fases».

A continuación, se aborda de forma sintética esta cuestión a partir del siguiente esquema expositivo:

 

Índice


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Primera fase

· Las 4 Etapas de esta primera fase

· Distinción hermenéutica (pese a la equiparación): reconocimiento de indemnización por “amortización simple” y por cobertura de plaza a indefinidos no fijos

i. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por amortización simple

ii. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por cobertura de plaza

· Recepción de los indefinidos no fijos en el marco normativo

· Situaciones susceptibles de ser calificadas como INF

· Reconocimiento de la condición de INF

· La construcción del «indefinido no fijo» no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público

Segunda fase (junio 2014)

Tercera fase (marzo 2017)

Cuarta fase (abril 2018) 

· progresiva equiparación de derechos entre INF y fijos Novedades!

¿Quinta fase? Novedades!

– Tipología de Indefinidos no fijos  

 

Última actualización: 17 de julio 2019

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Primera fase: vaivén doctrinal y posterior consolidación


 

a. Las 4 etapas de esta primera fase

El concepto de trabajador indefinido no fijo (INF) es el resultado de una evolución jurisprudencial gestada durante más de 20 años. Esta primera fase, se caracteriza por un «vaivén» interpretativo por parte del Tribunal Supremo y que puede sistematizarse en 4 «etapas».

 

– 1ª Etapa: STS 27/11/1989 (núm. 1246):

Como regla general y salvo supuestos especialmente cualificados «las irregularidades que puedan cometer las Administraciones Públicas en la contratación temporal de personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, la atribución con carácter indefinido», que debe proveerse de acuerdo con los principios de publicidad y mérito.

 

– 2ª Etapa – SSTS 7/2/1990 (núm. 152); 24/4/1990 (núm. 632); y 18/7/1990 (núm. 1127):

La irregularidad en la modalidad contractual temporal aplicada no debe determinar la transformación del contrato en indefinido, pero que esa contratación irregular pone normalmente de relieve que existe un puesto de trabajo laboral cuya provisión no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y, en consecuencia, el contrato temporal se orienta en realidad a la finalidad de permitir, también con carácter temporal, el desempeño de esa plaza hasta que pueda cubrirse de forma definitiva, en lo que puede calificarse como interinidad de hecho.

 

– 3ª Etapa – STS 18/3/1991 (núm. 233): 

Las AAPP están plenamente sometidas a los límites que la legislación laboral establece sobre la contratación temporal y que las infracciones de esa legislación pueden determinar la adquisición de la fijeza.

[Seguida por las SSTS 27 enero, 6 y 18 mayo, y 23 y 26 octubre 1992 (RJ 1992\75, RJ 1992\3516, RJ 1992\3564, RJ 1992\7676 y RJ 1992\7842), 22 septiembre y 3 noviembre 1993 (RJ 1993\7026 y RJ 1993\8539), 2 febrero 1994 (RJ 1994\782), 8 junio, 17 y 20 julio, 25 septiembre y 6 octubre 1995 (RJ 1995\4774, RJ 1995\6268, RJ 1995\6319, RJ 1995\7582 , RJ 1995\7197, RJ 1995\7200 y RJ 1996\3248) y 26 octubre, 30 noviembre y 5 diciembre 1996 (RJ 1996\7796, RJ 1996\9459, RJ 1996\9615 y RJ 1996\9640)].

De hecho, recientemente, como se apuntará en la parte final de esta entrada la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018) ha defendido el reconocimiento de una relación fija en un supuesto de contratación temporal ilícita.

 

– 4ª Etapa:

En este período el Tribunal Supremo, en aras a preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública, dictamina que el carácter indefinido “no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla”.

En concreto, la STS 7/10/1996 (rec. 3307/1995) afirma:

«la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido».

[Criterio seguido por las SSTS 10 y 30 diciembre 1996 (RJ 1996\9139 y RJ 1996\9864) y 14 marzo y 24 abril 1997 (RJ 1997\2471 y RJ 1997\3498)].

Y, posteriormente, la STS [Pleno] 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) [que cuenta con un importante VP]:

«el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término»,

pero añade que

«esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas».

De modo que el organismo público empleador «está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular» del correspondiente puesto de trabajo, lo cual significa que dicho organismo tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante;

y luego añade que esta cobertura reglamentaria, esta «provisión en la forma legalmente procedente» de la referida plaza, determina la existencia de «causa lícita para extinguir el contrato».

De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) ET y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición – la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura -, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 ET.

Posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) [y que también cuenta con un VP] sostiene que

La cobertura definitiva y «mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido», (pero no fijo) «hace surgir una causa de extinción del contrato»; causa que «tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 ET»,

y ello porque

«desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada sentencia de 20 de enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 ET, a saber, declarar la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal (…) por contraria al art. 15 ET»,

pero «sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber, la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales».

Así pues, basta con la denuncia fundada en esta causa para que el contrato indefinido no fijo se extinga.

De modo que, en la medida que el organismo público empleador tiene la obligación de llevar a cabo la cobertura reglamentaria de esa plaza vacante, este tipo de relación queda sometida a una condición y puede extinguirse (sin derecho a indemnización) si se produce la provisión en la forma legalmente procedente de la referida plaza, o bien, si se produce una amortización de la misma.

De hecho, en la medida que esta doctrina también se ha aplicado a los interinos por vacante (SSTS 27/5/2002, rec. 2591/2001; 20/7/2007, rec. 5415/2005; 19/2/2009, rec. 425/2008; y 27/2/2012, rec. 3264/2010; y 13/05/2013, rec. 1666/2012), los INF podrían calificarse como “interinos de hecho”. En este sentido, como se ha podido apuntar, la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los «indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7/2/1990 (núm. 152) -; y el Fº 4 del VP a la STS\Pleno 20/1/1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante.

 

b. Distinción hermenéutica (pese a la equiparación): reconocimiento de indemnización por “amortización simple” y por cobertura de plaza a indefinidos no fijos

A pesar de la equiparación conceptual entre INF e interinos por vacante en lo que a las vías de extinción se refiere (art. 49.1.b ET), lo cierto es que la jurisprudencia acabará admitiendo diferencias relevantes entre indefinidos no fijos e interinos por vacante porque reconocerá a los primeros el derecho a una compensación económica por “amortización simple” (aunque no fuera una petición expresa de los demandantes) y, posteriormente, una indemnización por cobertura reglamentaria de plaza.

 

i. Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por amortización simple

En virtud de la STS 14 de octubre 2013 – rec. 68/2013 (y al hilo de la STS 22 de julio 2013 – rec. 1380/2012 – que apunta esta posibilidad, pero sin entrar en el fondo de esta cuestión), se afirma que “por más que se entendiera que pudiera ser equiparable a un contrato de interinidad por vacante”, en la medida que el contrato se ha extinguido

“por una causa distinta de la cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza que ocupaba el trabajador a través de un sistema de acceso a la Administración pública empleadora regido por los principios de mérito y de capacidad (…), para evitar una situación de trato desigual injustificado, cabe entender aplicable por analogía la indemnización prevista en el citado art. 49.1.c) ET”.

En definitiva, se trata de un criterio interpretativo que suavizará el planteamiento sentado en Sala General en la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) que – recuérdese – mantenía la validez de la “amortización simple”.

Criterio que se reiterará en diversos pronunciamientos: SSTS 14 de octubre 2013 (rec. 68/2013); 15 de octubre 2013 (rec. 383/2013); (2) 23 de octubre 2013 (rec. 408/2013 y 804/2013); 13 de enero 2014  (rec. 430/2013); 21 de enero 2014 (rec. 1086/2013); 11 de febrero 2014 (rec. 1278/2013); 14 de abril 2014 (rec. 1896/2013); 11 de junio 2014 (rec. 2100/2013); 21 de julio 2014 (rec. 2099/2013); 26 de enero 2015 (rec. 3358/2013); 30 de marzo 2015 (rec. 2276/2014); y 11 de mayo 2015 (rec 1090/2014).

De hecho, esta doctrina consistente en abonar una indemnización, se acabará alineando con el criterio seguido por el TJUE en el caso Huétor Vega antes apuntado, en el que, tras calificar a los contratos indefinidos no fijos como contratos de duración determinada, establece que en virtud de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70, debe establecerse algún tipo de compensación económica en caso de “amortización simple” dirigida a evitar el uso abusivo de esta “modalidad” de “contratación temporal” (repárese que el TJUE, al calificar a los indefinidos no fijos como temporales, se “alinea” con el criterio que mantendrá – como se abordará a continuación – el TS en la sentencia de 24 de junio de 2014, rec. 217/2013).

No obstante, debe tenerse en cuenta que el TJUE, posteriormente, en el caso de Diego Porras (2) ha entendido que la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET no puede ser calificada como una medida contra el uso abusivo de la contratación temporal (tesis que asumirá posteriormente la STS 13 de marzo 2019, rec. 3970/2016 – resolviendo definitivamente el caso de Diego Porras – ver aquí).

 

ii.Indefinidos no fijos e indemnización ex art. 49.1.c) ET por cobertura de plaza

El Tribunal Supremo también admitirá la concesión de una indemnización de oficio (la prevista en el art. 49.1.c ET para los contratos temporales) a los trabajadores indefinidos no fijos en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza. De hecho, así se recogerá en las SSTS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014); 31 de marzo 2015 (rec. 2156/2014); y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015).

En la STS 15 de junio 2015 (rec. 2924/2014) se reconoce el derecho a la indemnización ex art. 49.1.c y DT 13ª RDL 1/1995 solicitada subsidiariamente por una trabajadora indefinida no fija.

No obstante, la propia doctrina jurisprudencial no mantendrá un criterio uniforme, porque también se dan casos en los que no se reconoce de oficio esta compensación (SSTS 21 de julio 2015, rec. 2672/2014; y 19 de mayo 2015, rec. 2552/2014 – relativa a la cobertura de plaza de una trabajadora interina por vacante y que excede de los 3 años ex art. 70.1 EBEP).

En todo caso, es muy importante tener en cuenta que, como se abordará posteriormente, este criterio será objeto de una nueva matización a partir de la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) – reconociéndoles una indemnización de 20 días.

A su vez, no toda cobertura reglamentaria de la plaza provoca una extinción ajustada a derecho. Por ejemplo, se podrá declarar la improcendencia si el INF tenía derecho a exigir un proceso selectivo de carácter extraordinario y se ha seguido uno ordinario (STSJ Galicia 14 de diciembre 2018, rec. 3024/2018).

Por otra parte, hasta la fecha, no consta que la jurisprudencia haya reconocido una indemnización ex art. 49.1.c) ET a interinos por vacante por cobertura de plaza.

 

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c. Recepción de los indefinidos no fijos en el marco normativo

La consolidación de esta doctrina en la jurisprudencia, no obstante, no tendrá un reflejo claro en el marco normativo, al menos, en un primer estadio. De hecho, el art 52.e) ET, en la redacción dada por la reforma de la Ley 12/2001, habla de “contratos de trabajo por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas”.

La reforma operada por la Ley 43/2006 sí confirmará (implícitamente) el criterio jurisprudencial existente. Así, mientras que el art. 15.5 ET se refiere a que los “trabajadores adquirirán la condición de fijos” en determinadas circunstancias, la DA 15ª del RDLegislativo 1/1995 del ET (hoy, DA 15ª RDLegislativo 2/2015), establece que

“Lo dispuesto en el artículo 15.5 de esta Ley surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable”.

Y, la modificación operada en la DA 15ª por la Ley 35/2010, confirmará esta doctrina al afirmarse que

“En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo».

El contenido de la DA 15ª ET, por otra parte, es particularmente relevante porque evidenciará que la condición de INF no está inexorablemente unida a la contratación temporal irregular, sino que también podrá producirse en caso de sucesión de contratos temporales lícitos.

La aprobación del EBEP (Ley 7/2007) supondrá el reconocimiento legal de la figura de los INF al recogerse su distinción con respecto a los fijos (arts. 8.2.c y 11.1).

No obstante, siguiendo la exposición de la STS 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012) es importante tener en cuenta que la «real ratio legislatoris» es que la referencia a los «indefinidos» en el art. 8.2.c no se contenía ni en el proyecto remitido por el Gobierno a las Cortes (BOCG/CD de 27.9.2006), ni en el que el Congreso remitió al Senado (BOCG/S, 20.1.2007), sino que se incorporó durante la tramitación en éste, como consecuencia de las enmiendas 33 y 36 del grupo de senadores nacionalistas vascos, en las que, junto al personal laboral fijo y al temporal, se añadía el indefinido, con la finalidad de que «también el profesorado de religión esté contemplado en este artículo» (BOCG/S 21.2.2007).

De hecho, más allá de las referencias en los citados arts. 8.2.c y 11.1, la figura de los “indefinidos” no vuelve a mencionarse a lo largo de todo el texto básico. Sin ir más lejos, si bien es cierto que el art. 70 EBEP dispone que “en todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”, no se concreta en qué condición quedará el trabajador afectado (lo que no ha impedido que – como se abordará – la jurisprudencia y la doctrina judicial hayan dictaminado que será como “INF”).

Por otra parte, también es importante reparar que el EBEP tampoco contiene disposición alguna específica sobre el régimen jurídico aplicable a las extinciones de los indefinidos no fijos. La única referencia al respecto es genérica para todo el personal laboral y se contiene en el art. 7 EBEP, que se remite al ET y a las causas de extinción del artículo 49 ET, con la salvedad de lo dispuesto con referencia al despido disciplinario en el Título VII (Régimen disciplinario) del EBEP (Sin olvidar que el art. 74 EBEP se refiere a la ordenación de su organización a través de la relación de los puestos de trabajo).

Llegados a este estadio, es importante tener en cuenta que la introducción en la DA 20ª ET de un párrafo 3º en virtud de la Ley 3/2012, reconociendo a los trabajadores “fijos” una prioridad de permanencia en los despidos colectivos que afecten a las AAPP tendrá (en junio de 2014 y como se abordará en otro epígrafe con posterioridad) un impacto muy relevante en la configuración de la naturaleza jurídica de los indefinidos no fijos e interinos por vacante.

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d. Situaciones susceptibles de ser calificadas como INF

Con el objeto de complementar la exposición de estas 4 etapas, conviene tener en cuenta que la doctrina de los INF se ha extendido a otras situaciones del “sector público” por observancia o inobservancia de la normativa laboral:

Contratos temporales irregulares (o su concatenación)

Entre otras, SSTSJ Andalucía\Sevilla 13 de diciembre 2017 (rec. 3096/2016); y Andalucía\Granada 14 de diciembre 2017 (rec. 1245/2017).

No obstante, para la STSJ Galicia 28 de junio 2018 (rec. 1102/2018) – un comentario aquí – en estos casos cabe declarar la relación como fija.

 

Superación del plazo establecido en el art. 15.5 ET

Entre otras, SSTS 3 de diciembre 2013 (rec. 816/2013); y 22 de julio 2013 (rec. 1380/2012); SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015); y SSTSJ Asturias 22 de enero 2010 (rec. 2537/2010); Madrid 25 de septiembre 2009 (rec. 1906/2009); y Andalucía\Sevilla 11 de octubre 2017 (rec. 3097/2016)].

 

-Subrogación empresarial-reversión

En los  supuestos de reversión, se ha entendido en diversas ocasiones que tales trabajadores deben ser calificados como INF (Por ejemplo, en este sentido, STSJ CyL\Valladolid 9 de noviembre 2011, rec. 1693/2011).

No así en un proceso de privatización: SSTS (2) 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013; y rec. 2320/2013).

Por otra parte, la declaración de inconstitucionalidad por parte de la STC 22/2018 de la DA 26 LPGE’17 ha posibilitado que la figura de los INF sea aplicable a estos supuestos.

De todos modos, esta interpretación del TC no impide que un sector de la doctrina (laboral y administrativa) y de la jurisdicción administrativa  pueda seguir defendiendo otros planteamientos (a mi entender, controvertidos): personal subrogado o personal con mantenimiento de la clase de contrato que ostentaba con anterioridad a la cesión (de duración indefinida, fija, o temporal) pero con “plaza a extinguir”. Extensamente aquí.

Nuevo! En cualquier caso, parece que, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, la calificación como INF (al menos, en su configuración vigente) podría no ser posible a la luz de la Directiva 2001/23, especialmente, porque entiende que en un proceso de reversión pública, no puede exigirse a los trabajadores afectados a que, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, que queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario (extensamente al respecto aquí).

De hecho, durante la vigencia de la DA 26ª LPGE’17, la STSJ País Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018) entiende que en un proceso de reversión y, en aras a la necesidad de preservar las condiciones de trabajo, la calificación no debería ser «indefinida no fija», sino «indefinida».

 

-Cesión ilegal

SSTS 21 de febrero 2017 (rec. 2720/2015); 23 de noviembre 2016 (rec. 91/2016); 17 de septiembre 2002 (rec. 3047/2001); y 19 de noviembre 2002 (rec. 909/2002); STSJ Madrid 30 de julio 2018 (rec. 1556/2017);

 

Para los interinos por vacante, por fin imprevisible y duración inusualmente larga (ex Montero Mateos) 

La jurisprudencia y la doctrina judicial entendía que la calificación de INF de interinos por vacante era una consecuencia de la superación del plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP.

En este sentido, SSTS 14 y 15 de julio 2014 (rec. 1847/2013; y rec. 1833/2013); y 14 de octubre 2014 (rec. 711/2013); y, en suplicación, entre otras, SSTSJ Galicia 11 de enero 2019 (rec. 3374/2018); 16 y 30 de enero 2018 (rec. 3594/2017; y rec. 3582/2017); 17 de diciembre 2018 (rec. 2928/2018); 19 y 27 de enero 2017 (rec. 2668/2016 y rec. 2669/2016); y 28 de abril 2016 (rec. 1234/2015); Madrid 28 de diciembre 2018 (rec. 315/2017); 17 de noviembre 2017 (rec. 792/2017); y 30 de octubre 2017 (rec. 1043/2017); CyL\Valladolid 5 de febrero 2018 (rec. 2129/2017); 3 de enero 2018 (rec. 1314/2017); CyL\Burgos 17 de enero 2018 (rec. 756/2017); 3 de septiembre 2017 (rec. 466/2017); (2) 2 de marzo 2017 (rec. 81/2017 y 83/2017); y CyL\Valladolid 3 y 10 de mayo 2017 (rec. 275/2017; y rec. 274/2017); y SJS Córdoba núm. 3, 24 de abril 2017, núm. 145/2017).

No obstante, el cómputo del plazo de 3 años se entendía que empezaba para las relaciones iniciadas una vez ha entrado en vigor el EBEP, dejando al margen otros sistemas de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. SSTSJ Madrid 12 de noviembre 2018 (rec. 1009/2018); 1 y 23 de febrero 2018 (rec. 812/2017; rec. 1176/2017); y 8 de mayo, 29 de junio y 10 y 17 de julio 2017 (rec. 87/2017; rec. 429/2017; rec. 322/2017; y rec. 503/2017).

Extensamente sobre el cómputo del plazo de 3 años previsto en el art. 70.1 EBEP aquí.

No obstante, la STS 24 de abril 2019 (rec. 1001/2017), en relación al art. 70.1 EBEP (y a diferencia del criterio que se estaba defendiendo en suplicación), afirma que el citado precepto del EBEP va referido estrictamente a «la ejecución de la oferta de empleo público».

Esto es, (el resaltado es mío) que

«El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión».

Un comentario aquí

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que según las SSTS\C-A 10 de diciembre 2018 (rec. 129/2016); y 21 de mayo 2019 (rec. 209/2016), el plazo del art. 70.1 EBEP es esencial. Lo que significa que la oferta de empleo público caduca si no se ejecuta en este plazo (sobre esta cuestión extensamente ver aquí en el Blog de Pedro Corvinos). Y ello podría afectar a la causa de temporalidad del contrato de interinidad por vacante y por tanto cuestionar su válida extinción cuando se cubre la plaza.

 

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e. Reconocimiento de la condición de indefinido no fijo

La DA 34ª.Dos LPGE’17 establece que

«(..) Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.»

Como se acaba de exponer, la STC 122/2018 ha declarado inconstitucional el fragmento en negrita. No obstante, la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC (extensamente al respecto aquí).

En todo caso, parece que se “reactiva” la controversia existente al respecto. En efecto, los posicionamientos judiciales sobre esta cuestión no eran pacíficos. Así, defendiendo que el reconocimiento de la condición de INF debe ser únicamente judicial (obiter dicta) la STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero 2014 (rec. 170/2013); y sosteniendo lo contrario, la SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015).

No obstante, como se ha apuntado en el apartado d), esta discusión podría haber quedado finiquitada a la luz de la doctrina Correia Moreira (C‑317/18).

 

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f. La construcción del «indefinido no fijo» no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público

La jurisprudencia ha entendido que la construcción del INF no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE.

SSTS 18 de septiembre 2014 (rec. 2323/2013); 20 de octubre 2015 (rec. 172/2014); y 6 de julio 2016 (rec. 229/2015); y ATS 24 de enero 2019 (rec. 1843/2018). Y, en suplicación, SSTSJ Madrid 15 de febrero 2018 (rec. 603/2017); 29 de noviembre 2017 (rec. 1202/2017); y 16 de diciembre 2016 (rec. 904/2016); y SJS/2 Madrid 1 de febrero 2019 (núm. 71/2019).

No obstante, las STSJ Galicia 11 de mayo 2017 (rec.  5193/2016) sostiene un criterio distinto, en el marco de una sucesión de contratos temporales no ajustados a la legalidad por parte de la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos, SA (SEAGA). Declarada la relación en la instancia como de carácter indefinido no fijo-discontinuo e interpuesto recurso por parte del trabajador. En concreto, entiende que debe ser calificado como indefinido/fijo, al sostener que la empresa (sociedad mercantil pública autonómica) está excluida de la aplicación del EBEP, por lo que el fraude en la contratación convierte a los contratados en fijos de plantilla o indefinidos del art. 15 ET. Este parecer no es compartido por la Sala de Galicia que ratifica el parecer del Juez a quo, todo ello en aplicación de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre de organización y funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico, y de la disposición adicional primera del EBEP (en términos similares, STSJ Galicia 10 de marzo 2017, rec. 3776 /2016).

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Segunda fase: el cambio de naturaleza a partir de junio de 2014


La STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), referida a la extinción de interinos por vacante, pone fin a la posibilidad de acudir a la amortización simple. Tesis confirmada de forma específica para la extinción de trabajadores INF en la STS 8 de julio 2014 (rec. 2693/2013) – ver al respecto extensamente en estas entradas.

Lo cierto es que la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) reformula explícitamente la naturaleza jurídica de los interinos por vacante, al calificarlos como contratos sometidos a término, pero no dice nada con respecto a la de los INF.

En junio de 2014, en relación a los interinos por vacante, el TS sostiene que no pueden calificarse como contratos sometidos a condición, en esencia, porque éstas tienen carácter incierto y porque la convocatoria de la vacante siempre se acaba produciendo.

No obstante, esta tesis es discutible porque es posible formalizar un contrato sometido a condición a partir de un hecho cierto, pero que, por ejemplo, es desconocido por los contratantes (para ilustrar: dejamos de comprometernos si nuestro equipo perdió en el partido de ayer). Por otra parte, la afirmación de que las convocatorias acaban efectivamente produciéndose también resulta discutible, especialmente, cuando abundan ejemplos de interinos por vacante que llevan décadas en esta situación.

En definitiva, en relación a los interinos por vacante, el cambio de naturaleza jurídica a partir de los argumentos esgrimidos por el TS es (en mi modesta opinión) controvertido.

Y, en relación a los INF, la jurisprudencia posterior a junio de 2014 mantendrá un criterio paralelo al de los interinos por vacante. De hecho, la STS 8/7/14 (rec. 2693/2013) ratifica la equiparación entre INF e interinos por vacante.

Más explícita resulta la STS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014) al afirmar que

«Los contratos del personal indefinido no fijo, se dice en esa sentencia [la de junio de 2014] y otras muchas posteriores que la han seguido, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la posible causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá».

Y la STS 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) también lo ratifica

«Como dijimos en nuestra sentencia del Pleno de 24 de junio de 2014 (R. 217/2013) los contratos del personal indefinido no fijo, tienen naturaleza temporal y están sujetos a una duración determinada -hasta la cobertura reglamentaria de la vacante- de manera que se conoce la causa de terminación del mismo, aunque no el momento en que tal circunstancia ocurrirá».

Lo que nos lleva a la tercera fase que se inicia con la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

 

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Tercera fase: no son temporales (y, en tal caso, ¿en qué categoría de ineficacia contractual puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza?)


La STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) sostiene que los contratos INF no son contratos temporales. Y esta afirmación plantea, a mi entender, dos problemáticas: sobre la propia naturaleza no temporal de esta «modalidad»; y sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria de «plaza laboral» como causa de ineficacia contractual (téngase en cuenta que si se trata de «plaza funcionarial», como se apuntará, la jurisprudencia mantiene otro criterio).

Esta doctrina ha sido seguida por

SSTS 19 de julio 2017 (rec. 4041/2015); 9 y 12 de mayo 2017 (rec. 1806/2015 y rec. 1717/2015); y 22 de febrero 2018 (rec. 68/2016). Y, más recientemente, por la STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017) – una valoración crítica aquí.

Y en la doctrina judicial

SSTSJ Madrid 24 de abril 2017 (rec. 109/2017); 14, 16 y (2) 19 de junio 2017 (rec. 452/2017rec. 350/2017rec. 406/2017rec. 420/2017); 7, 10, 19 y (2) 20 de julio 2017 (rec. 401/2017rec. 525/2017rec. 344/2017rec. 486/2017rec. 563/2017); 15 y22 de septiembre 2017 (rec. 519/2017rec. 553/2017); 9, 20 y (2) 23 de octubre 2017(rec. 694/2016; y rec. 661/2017rec. 770/2017rec. 758/2017); 3, 6 y (2) 17 de noviembre 2017 (rec. 819/2017rec. 236/2017rec. 836/2017rec. 831/2017); y 7, 12, 22 y 28 de diciembre 2017 (rec. 876/2017rec. 929/2017rec. 926/2017rec. 355/2017); (2) 17 de enero 2018 (rec. 794/2017; y rec. 764/2017); País Vasco 20 de junio 2017 (rec. 1221/2017); y 24 de octubre 2017 (rec. 1853/2017); Cantabria 5 de diciembre 2017 (rec. 817/2017); y Asturias 27 de diciembre 2017 (rec. 2549/2017).

En todo caso, debe tenerse en cuenta que con posterioridad a la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), el Alto Tribunal, en la sentencia de 30 de marzo 2017 (rec. 961/2015), mantuvo el carácter temporal de los INF (un comentario al respecto en esta entrada: Indefinidos no fijos: ¿son temporales o no? (STS 28/3/17 vs STS 30/3/17).

No obstante, en esta entrada apunté que

«Es muy probable que esta sentencia se haya redactado con anterioridad a la decisión del Pleno (de ahí que se mantenga el carácter temporal de los indefinidos no fijos). De modo que no parece razonable entender que existe una discrepancia doctrinal».

Veamos, a continuación, estas controversias recién apuntadas y una reflexión paralela.

 

a. Sobre la naturaleza no temporal

Personalmente, no comparto este criterio y, además, creo que la argumentación del TS es particularmente escueta (teniendo en cuenta los precedentes expuestos, en mi modesta opinión, hubiera sido oportuno una justificación más detallada) y, en algunos estadios, (particularmente) discutible.

No comparto que pueda afirmarse que los INF no son contratos temporales sin abordar el análisis del motivo/causa (su naturaleza jurídica) que precipita su ineficacia. Afirmar que no son temporales porque el Legislador los ha diferenciado, supone omitir una parte sustancial de la problemática que ha acompañado a los INF.

En mi opinión, lo más razonable sería entender que los INF deben participar de una naturaleza «paralela» a la de los interinos por vacante (de hecho, como se ha expuesto, hasta ahora ambas «modalidades» han tenido «vidas paralelas»). Especialmente, porque ambos están sometidos a la obligación de dar cobertura reglamentaria a la plaza. De modo que (aunque no comparta el cambio de doctrina de junio de 2014) si el TS ha entendido que los segundos son temporales por este motivo, creo que lo más razonable sería que los primeros deberían «correr la misma suerte».

Teniendo en cuenta la evolución descrita, sostener una naturaleza diferenciada entre ambos describe un marco particularmente complejo, pues, a mi modo de ver, mantiene una distinción conceptual ficticia.

En paralelo, en mi opinión está doctrina suscita las siguientes aspectos problemáticos.

– En primer lugar, afirmar que los INF no son temporales, plantea un conflicto de primer orden porque el TJUE ha venido sosteniendo totalmente lo contrario. Sin ir más lejos, en el caso Huétor Vega (citado por la propia STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), parte de la base de que efectivamente es un contrato al amparo del Acuerdo Marco (de ahí que exija la adopción de una indemnización en aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco).

– Y, en segundo lugar, si he compendio correctamente la fundamentación, la lectura de la sentencia suscita una problemática particularmente relevante y, en este sentido, dada su repercusión, permítanme que la exponga con las debidas cautelas (y asuma anticipadamente mi posible error de valoración).

Téngase en cuenta que la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015) opta por seguir el planteamiento de la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 755/2015) y ésta, a su vez, sigue el criterio del TJUE en el caso Huétor Vega.

Teniendo en cuenta que el TS, únicamente, discrepa sobre la cuantía de la indemnización y no del motivo/fundamento que suscita su reconocimiento («un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo»), la referencia a la doctrina Huétor Vega en este caso (a partir de la cita que contiene el fallo de noviembre de 2016) resulta (si lo he interpretado correctamente) particularmente confusa.

Y, mi confusión radica en el hecho de que esta construcción interpretativa del TJUE se ha erigido a partir de la convicción de que los INF son una modalidad de contrato temporal. Lo que desemboca en una (aparente) paradoja (o contradicción insuperable), pues, si así ha sido, el TS estaría remitiéndose a ella (y fundamentando su fallo) en un supuesto en el que acaba dictaminando que dicha «modalidad» contractual no es temporal.

Dicho de otro modo, si los INF no son temporales, parece razonable entender que la doctrina del TJUE vertida sobre el Acuerdo Marco no les sea aplicable (en modo alguno).

Lo que, a su vez (salvo que esté equivocado en mi valoración), pone en duda la validez de una parte sustancial de la fundamentación esgrimida en la STS 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015).

De hecho, para ser coherentes (o en puridad), el TS hubiera tenido que articular una nueva fundamentación que justificara la necesidad de abonar una indemnización en este contrato no temporal en estos casos, porque la basada en la doctrina Huétor Vega no es válida en este supuesto.

 

b. Sobre la naturaleza jurídica de la cobertura reglamentaria como motivo de ineficacia contractual

En este (alambicado) contexto, es difícil predecir qué puede dictaminar el TJUE al respecto en el eventual caso de que sea interpelado. Mientras esto no suceda, téngase en cuenta que la calificación de los INF como «no temporales», ciertamente, plantea un nuevo problema jurídico, pues, si son indefinidos (y no están sometidos a condición), debe determinarse en qué causa resolutoria puede subsumirse la cobertura reglamentaria de la plaza.

El TS – sabedor de este obstáculo – ya advierte que

«La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo».

Hasta donde mi conocimiento alcanza (y siempre salvo mejor doctrina), esta equiparación (o «supuesto comparable») no es que sea «compleja», sino que «no es posible» a partir de las categorías conceptuales sobre las que se articula la lógica del contrato de trabajo y, sobre todo, la conceptuación de las causas resolutorias descritas en el ET.

De ahí que sea difícil explicar los motivos que justifican el incremento de 8/12 a 20 días alegando que «parece necesario reforzar la cuantía» (y más si hace pocos días, en la STS 23 de marzo 2017, núm. 246/2017, sobre registro de la jornada, ha afirmado que «los Tribunales no pueden suplir al Legislador»).

Además, afirmar que es posible una «asimilación» y no concretar cuáles son los puntos de contacto y los motivos por los cuales dichos elementos permiten afirmar esta asimilación, resulta también difícilmente admisible desde el punto de vista jurídico. Y en el caso de que fuera posible identificar estos elementos y que los mismos fueran suficientes, repárese que podría afectar a la validez de la construcción que sostiene que la cobertura de plaza en los interinos por vacante describe un término (incrementando, si cabe, la confusión).

Finalmente, mantener que, para los interinos por vacante, la cobertura de plaza es un término; y, al mismo tiempo, para los INF es una causa de ineficacia contractual «asimilable» a la descrita en el art. 52.c y e ET, describe (en mi modesta opinión) una antinomia difícilmente superable.

 

c. Una reflexión paralela: ¿una nueva desigualdad a la luz del Acuerdo Marco?

Es claro que cuando el TS dicta la sentencia 28 de marzo 2017 (rec. 1664/2015), reconociendo la indemnización de 20 días es porque tiene la firme convicción de que no son contratos temporales. De ahí que no tenga ninguna necesidad de acudir a la doctrina de Diego Porras (1) ni tampoco haya optado por esperar a ver qué acaba decidiendo el TJUE en respuesta a las cuestiones prejudiciales que se han planteado.

No obstante, no está tan claro que esta doctrina pueda mantenerse ajena a la controversia planteada por la sentencia del TJUE de septiembre de 2016 (o, mejor dicho, que no la acreciente).

Especialmente, porque si la cobertura de plaza en los INF (entonces «no temporales») implica abonar 20 días, parece razonable pensar que, en aplicación de la Directiva 1999/70 (cláusula 4ª), la cobertura de plaza de los interinos por vacante (contrato temporal) también deba ser de 20 días.

Si se acepta mi planteamiento, no es descartable, por tanto, que se acabe formulando una nueva cuestión prejudicial al respecto ante el TJUE.

Lo que no deja de desvelar una última paradoja, pues, si (como parece) el TS pretendía mantenerse al margen de la doctrina de Diego Porras (1), con este último pronunciamiento ha creado una nueva controversia a los ojos del Acuerdo Marco, con la particularidad de que, a priori, parece resultar menos controvertida (porque la equiparación entre las categorías conceptuales – a mi modo de ver – es más nítida) y con efectos, en principio, similares (abono de 20 días).

En este sentido, como se apuntará a continuación, está por ver cómo queda esta cuestión a la luz del cambio de doctrina que se ha producido a raíz de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

 

d. Cese por cobertura reglamentaria de plaza de funcionario

Nuevo! A pesar de lo apuntado (cese por cobertura reglamentaria de laboral), según la STS 23 de marzo 2019 (rec. 2123/2017), para el caso de que el INF esté adscrito a una plaza de funcionario y ésta se extinga por la incorporación de un nuevo titular que accede a esa condición de funcionario público a través del correspondiente proceso de selección, este cese no describe

«ninguna causa lícita de extinción del contrato de trabajo que pueda ser subsumida en el art. 49.1 b) ET. Hemos negado que en tal supuesto estemos ante la cobertura reglamentaria de la plaza, porque lo cierto es que la plaza que se ocupa es una plaza de funcionario, no de personal laboral».

Por consiguiente, la única vía extintiva habilitada es la resolución por «causas de empresa» [sigue el criterio de las SSTS 7 de julio 2015 (rec. 2598/2014); 9 de junio 2016 (rec. 25/2015); 20 de julio 2017 (rec. 2832/2015); y 25 de enero 2018 (rec. 3917/2015)].

No obstante, en este caso se declara la nulidad del despido, porque, en la medida que la trabajadora, «fue cesada tras haber puesto en marcha un proceso de reclamación frente a su adscripción a plaza de funcionario, sin que, a la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la recurrente, la sentencia obtenida hubiere ganado firmeza, por lo que debemos mantener nuestro criterio favorable a la apreciación de una lesión del derecho fundamental a la garantía de indemnidad»

 

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Cuarta fase: los indefinidos no fijos son temporales (¿o no?)


La STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) describe la última fase sobre esta cuestión (aunque, como se apuntará, no acaba de quedar claro).

En este pronunciamiento, el Alto Tribunal confirmando el criterio de la STSJ Andalucía\Sevilla 22 de junio de 2016 (autos nº 5/2016), resuelve un conflicto colectivo reconociendo el derecho a la promoción profesional de los trabajadores INF de la Empresa de Gestión Medioambiental de la Junta de Andalucía recogido en el art. 18 de su Convenio Colectivo (como he apuntado, extensamente aquí).

La sentencia, que cuenta con un VP, resulta especialmente interesante, pues, por un lado, al reconocer el derecho a la promoción profesional de esta figura contribuye a disipar la distinción entre trabajadores fijos e INF; y, por otro lado (y de nuevo), vuelve a incidir sobre la naturaleza jurídica de este colectivo. La particularidad del caso es que, sobre esta última cuestión, omitiendo por completo su doctrina sentada en marzo 2017 y, por tanto, sin justificar los motivos del cambio doctrinal, vuelve a calificarlos como temporales.

Teniendo en cuenta que, al menos, la doctrina de marzo de 2017 se ha reiterado en 5 pronunciamientos, esta omisión resulta más inexplicable.

De hecho, la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015), a propósito del caso vinculado al Ayuntamiento de los Barrios (ver al respecto en esta entrada), se remite a la STS 24 de junio 2016 (rec. 217/2014), sin tampoco hacer referencia alguna a la doctrina de marzo de 2017 («puenteándola»).

Centrándonos en el contenido de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017), el Alto Tribunal afirma lo siguiente:

“la equiparación entre indefinidos no fijos y temporales a que se ha apuntado en alguno de los escritos procesales resulta perfectamente explicable desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (UE).

La Directiva 1999/70, sobre empleos de duración determinada, garantiza la no discriminación entre los trabajadores de duración determinada y los fijos comparables, entendiendo por los primeros aquellos cuya vinculación profesional incorpora una finalización determinada por condiciones objetivas (fecha, realización obra o servicio, hecho o acontecimiento). La equiparación de derechos se edifica desde la dicotomía conceptual apuntada; desde tal perspectiva se comprende que a quienes son indefinidos no fijos se les considere como temporales, puesto que de ese modo se permite el contraste (con quien sea comparable) y queda garantizada la equiparación de derechos.

Por tanto, afirmar que la transformación o el cambio de denominación no puede afectar a sus garantías como trabajadores temporales (por ejemplo, ATJUE de 11 de diciembre de 2014, C‑86/14, León Medialdea) en modo alguno significa que deban ser tratados (in peius) como los trabajadores temporales, sino, por el contrario, que también a ellos se les debe extender la regla de equiparación de derechos en todo aquello que sea posible”.

La particularidad del caso es que en esta sentencia el TS el reconocimiento del derecho a la promoción profesional de los INF se fundamenta en la no adscripción a una concreta plaza y, para ello, trata de establecer una distinción de éstos con respecto a los interinos por vacante.

En concreto, afirma que “ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de INF siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante”.

No obstante, sin negar que esto pueda ser cierto en algunos casos, tampoco puede olvidarse que, en la medida que no son pocos los trabajadores interinos por vacante que son calificados como INF por superación del plazo previsto en el art. 70.1 EBEP (SSTS 14/7/2014, rec. 1847/2013; 15/7/2014, rec. 1833/2013; y 14/10/2014, rec. 711/2013), creo que, en un plano conceptual, la distinción sostenida por el TS queda seriamente comprometida.

De hecho, el art. 70.1 EBEP pone en duda la afirmación del TS de que el INF sea “el reflejo de una previa anomalía” o cuando sostiene que “es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad”. Y algo similar se colige si se contrasta con la DA 15ª del ET.

Y, por otra parte, a la luz del caso Vernaza Ayovi (que, al igual que en el caso Huétor Vega, ratifica que los INF son temporales), creo que es muy discutible que el TS pueda seguir manteniendo que  sigan percibiendo una indemnización de 20 días (y, si la mantiene, en qué medida puede ser inferior a la de los interinos por vacante que, como ellos, son los únicos que pueden extinguirse por cobertura reglamentaria de la plaza).

Sobre la cuestión relativa a las indemnizaciones de INF en caso de extinción por cobertura reglamentaria de la plaza en relaciones con una duración «inusualmente larga» existe una notable discrepancia interpretativa en suplicación a raíz del caso Montero Mateos (ver al respecto en esta entrada):

– reconociéndose 20 días por equiparación con el art. 53.1.b ET; o bien,

– reconociéndose 20 días en aplicación de la doctrina de la STS 28 de marzo 2018; o bien,

– reconociéndose 8 días (ex Huétor Vega y Montero Mateos) al entenderse que no puede acudirse a esta última sentencia porque han dejado de ser indefinidos en virtud de la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

– reconociéndose 33/45 días. La STSJ País Vasco 24 de octubre 2017 (rec. 1853/2017), aunque se dicta antes del cambio de doctrina producido por las sentencias Montero Mateos y Grupo Norte Facility, entiende que después de 20 años como interina por vacante, una trabajadora no puede ver extinguido su contrato con la mera notificación de la cobertura de la vacante, debiéndose calificar la extinción como improcedente (defendiendo esta postura, extensamente en la valoración crítica de esta entrada).

– no reconocer indemnización alguna porque no se ha detectado irregularidad alguna en la contratación.

En todo caso, el hecho de que ni la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ni tampoco la STS 18 de abril 2018 (rec. 524/2015) – Ay. Los Barrios – mencionen la doctrina de marzo de 2017 resulta particularmente confuso, pues, al no rebatir los argumentos que, entonces, permitían negar el carácter «temporal» de los INF, dejan esta controversia sin resolver (dificultando a las otras instancias judiciales y al resto de operadores jurídicos saber a qué deben atenerse).

Finalmente, y añadiendo más complejidad y confusión si cabe a esta cuestión, debe tenerse en cuenta que, en el marco de la contratación de interinos por vacante mientras no se cubren las plazas de trabajadores fijos y discontinuos para las campañas contra incendios de verano de la Xunta de Galicia, la STS 11 de abril 2018 (rec. 2581/2016) acaba de establecer que, si con carácter previo se había producido una sucesión de contratos temporales ilegales (y no se ha roto la unidad del vínculo), tales interinos por vacante deben ser calificados como trabajadores indefinidos no fijos y “fijos discontinuos”, en concreto, “indefinidos no fijos discontinuos” (ver extensamente en esta entrada). Criterio que ha sido confirmado por la STS 20 de septiembre 2018 (rec. 2494/2016).

De modo que, a estas alturas, es difícil saber si efectivamente son temporales o no (o, dicho de otro modo, realmente qué son).

 

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a. Progresiva equiparación de derechos con trabajadores fijos

La jurisprudencia ha ido reconociendo a los indefinidos no fijos y de forma progresiva ciertos derechos, equiparándolos a los trabajadores fijos (aunque como se verá no ha sido generalizado).

Así, como se acaba de exponer, la STS 2 de abril 2018 (rec. 27/2017) ha reconocido el derecho a la promoción profesional de los trabajadores INF. Y, la STS 3 de abril 2019 (rec. 1/2018), de un modo similar a la STS 6 de marzo 2019 (rec. 8/2018), entiende que el tienen derecho al complemento de carrera profesional establecido en el convenio colectivo no solo el personal fijo, sino también los indefinidos no fijos y los contratados temporales que hayan prestado servicios cinco años ininterrumpidos, aunque no se les haya reconocido condición de indefinidos no fijos.

El reconocimiento de la indemnización de 20 días en caso de cobertura reglamentaria de la plaza (ex STS 28 de marzo 2017, rec. 1664/2015), probablemente también pueda incardinarse en esta tendencia progresiva a la equiparación (aunque para ello, como se ha analizado, el TS haya calificado a esta figura como no temporal).

En términos similares, y acudiendo al principio de igualdad, la STSJ Galicia 28 de enero 2019 (rec. 48/2018) ha establecido que los INF dedicados a prevención y extinción de incendios forestales tienen derecho a pasar voluntariamente a una segunda actividad, desligada de la extinción directa.

En cambio, como se ha apuntado, en la STJUE 25 de julio 2018 (C-96/17), Vernaza Ayovi, ha entendido que existe una razón objetiva que justifica el trato diferenciado entre trabajadores fijos y los temporales que prevé el art. 96.2 EBEP. No obstante, en la medida que el argumento principal del TJUE es la necesidad de pasar un proceso selectivo con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, quizás, cabría entender que no existe una razón objetiva que justifique un trato desigual en los casos en los que el personal temporal haya tenido que pasar por un proceso selectivo de esta naturaleza. Especialmente si el proceso puede enmarcarse en “consideraciones de imparcialidad, eficacia e independencia de la Administración”, pues, no entiendo que sean exclusivas del trabajo “no temporal” (extensamente aquí).

A su vez, la STSJ Andalucía\Sevilla 20 de septiembre 2018 (rec. 2867/2017), aplicando la doctrina Montero Mateos, sostiene, por un lado, que la excedencia es una “condición de empleo” ex Directiva 1999/70; y, por otro lado, que, a la luz de la doctrina Montero Mateos, existe una razón objetiva que justifica un trato diferenciado con respecto a los trabajadores fijos (extensamente aquí).

Y, en términos similares, la STSJ Asturias 17 de abril 2018 (rec. 194/2018) niega el derecho a la excedencia voluntaria de un INF porque

“la excedencia es un oxímoron sobre todo en atención a la forma de reingreso, pues la relación del indefinido no fijo se halla vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa lo que es incompatible con el art. 46.5 ET “derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría”. La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan en efecto a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984″. En términos similares, STSJ Asturias 26 de diciembre 2018 (rec. 2494/2018). [ver aquí]; y Nuevo! STSJ Andalucía\Málaga 8 de mayo 2019 (rec. 2154/2018)

No obstante, existe cierta discrepancia sobre esta cuestión pues, la STSJ Comunidad Valenciana 27 de diciembre 2018 (rec. 2727/2018) ha reconocido el derecho a la excedencia voluntaria mientras la plaza esté vacante.

 

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¿Una quinta fase?


La suma de todos estos elementos describe un escenario de una extrema inseguridad jurídica.

De hecho, como se ha apuntado anteriormente, un sector de la doctrina judicial (STSJ Galicia 28 de junio 2018, rec. 1102/2018) ha abogado por entender que la contratación temporal ilícita en la Administración puede derivar en el reconocimiento de una relación como fija (y no indefinida no fija) si efectivamente se ha seguido un proceso de selección. Criterio, particularmente controvertido, pues, tal y como se prevé en el art. 61 EBEP “los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas”. Lo que implica que la condición de fijo no debería poderse adquirir a través de un procedimiento de selección “devaluado” (sobre este caso extensamente aquí).

Llegados a este estadio, permítanme que reproduzca la reflexión contenida en el comentario de la sentencia del TS que admite que los INF pueden ser «fijos discontinuos»:

«Después de este nuevo cambio doctrinal en abril de 2018, sostener que un INF puede ser “‘fijo’ discontinuo” supone un uso del lenguaje y de los conceptos tan “líquido” que condena a las reglas a un absoluto vaciado de contenido y un relativismo difícilmente gestionable.

Especialmente por varios motivos:

En primer lugar, porque el fijo discontinuo se contrapone al eventual (temporal) y no sé cómo un contrato temporal (INF) puede ser y no ser a la vez. Pero, además, repárese en lo siguiente:

– Si asumimos que un INF es por definición “temporal” (ex sentencia 2 de abril 2018, rec. 27/2017), téngase en cuenta que el Alto Tribunal estaría defendiendo una nueva categoría conceptual (particularmente “confusa”): el “temporal discontinuo”; o bien,

– Si asumimos que los “INF” son “fijos”, estaríamos ante una contradicción frontal (y, hasta donde mi conocimiento alcanza, insuperable) con respecto a la temporalidad que defiende la recién sentencia de 2 de abril 2018 (rec. 27/2017).

En segundo lugar, porque, como se ha apuntado, a pesar del cambio de criterio de abril de 2018 (esto es, manteniendo que los INF son temporales), la STS 28 de marzo 2019 (rec. 997/2017) [una valoración crítica aquí] ha ratificado la indemnización por 20 días por cobertura reglamentaria de la plaza siguiendo la doctrina de marzo de 2017 (que sostiene que los INF no son temporales). Doctrina seguida por Nuevo! STS 30 de mayo 2019 (rec. 2540/2018).

Esto sugiere que el Tribunal Supremo estaría abogando por atribuir a los INF de una configuración «modular», articulada a partir de «vectores intercambiables»: «indefinido/fijo», por un lado; y «temporal/no temporal», por otro.

Esta «plasticidad» en su naturaleza le permitiría adaptar la respuesta al conflicto que se le plantee en función de las circunstancias del caso concreto.

No obstante, no creo que sea lo más apropiado (confirmando mi crítica al cambio de doctrina de 2014 – ver aquí).

De hecho, con mejor criterio a mi entender, la STSJ Andalucía\Sevilla 25 de octubre 2018 (rec. 3737/2017) – y que ha ratificado en las sentencias (2) 5 de diciembre 2018 (rec. 4313/2017; y rec. 4099/2017) – ha defendido que la naturaleza de los INF no es temporal, sino que está sometida a condición (y, además, defiende que esta naturaleza es compartida también con los interinos por vacante). En el marco de la aplicación de la doctrina Montero Mateos (que corrige el caso de Diego Porras (1)), el caso se refiere a la extinción por cobertura reglamentaria de la plaza de interino por vacante calificado como INF (concurriendo las notas de «fin imprevisible» y «duración inusualmente larga» – pues ha permanecido en esta situación durante más de 8 años).

En esta sentencia se rechaza la aplicación de la STS 28 de marzo 2018, porque, en virtud de la STS 2 de abril 2018, los INF no pueden ser calificados como “no temporales”. El importe de 8 días (ex art. 49.1.c y DT 8ª ET) es el resultado de aplicar la doctrina Huétor Vega y la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016).

De hecho, mantener que los indefinidos no fijos son contratos temporales plantea algunos efectos, cuanto menos, paradójicos. Por ejemplo, es discutible que la reacción frente a la contratación temporal irregular en la Administración, o bien, en caso de superación del plazo máximo ex art. 70.1 EBEP sea la conversión de ese contrato en otro (INF) de naturaleza temporal. Desde el punto de vista de la Directiva 1999/70 es cuestionable que la respuesta del derecho interno en estos términos se adecúe a su contenido.

Si se volviera a considerar que están sometidos a una condición (como sostuvo la jurisprudencia hasta la STS 24 de junio 2014, rec. 217/2013), nada impediría que quedaran sujetos a las siguientes reglas:

– Primero: la cobertura reglamentaria de la plaza opera como una condición de ineficacia contractual válida. No obstante, en virtud de la doctrina comunitaria (Huétor Vega), ante la inexistencia de una norma específica que prevea una medida contra el uso abusivo de esta modalidad contractual, en caso de extinción se le debe anudar la indemnización prevista en el art. 49.1.c ET (recuérdese que esta opción fue defendida por la jurisprudencia, incluso de oficio – ver aquí). Aunque, tal y como se ha expuesto anteriormente, existe una notable discrepancia sobre el importe indemnizatorio que debe abonarse en estos casos.

– Segundo: entender que la “amortización simple” es una condición “abusiva” y, por consiguiente, no válida, exigiéndose en tal caso el respeto a las reglas que disciplinan la resolución por «causas de empresa”.

Para concluir, aunque es posible que el “retorno” a esta “vieja” doctrina debidamente complementada con estas “correcciones” pueda suscitar algunos desajustes, creo que tiene la “virtud” de que es más respetuosa con las bases conceptuales de las instituciones implicadas.

 

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Tipología de Indefinidos no fijos


A resultas de toda esta exposición, al cierre de esta última actualización de la entrada, la figura de INF tendría las siguientes «variantes»:

  • indefinido no fijo ab origine: profesores de religión católica (art. 8.2.c EBEP)
  • indefinido no fijo sobrevenido: calificación derivada de las situaciones de cesión ilegal, contratación temporal ilícita, contratación temporal lícita superando el plazo del art. 15.5 ET y (de acuerdo con el apartado 64 Montero Mateos) duración inusualmente larga de interinos por vacante.
  • indefinido no fijo adscrito a una plaza de funcionario (en este sentido, STS 23 de marzo 2019, rec. 2123/2017)
  • (y la nueva «variante» a la luz del caso Correia Moreira) personal afectado por una reversión del sector público (cuya denominación, entre otras, podría ser: «indefinidos»; «indefinidos ordinarios»; «personal subrogado»; etc…).

 

 

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[Nota: Sobre esta cuestión puede consultarse el siguiente trabajo «Indefinidos no fijos, reconocimiento y extinción» – accesible a través de esta entrada].

 

 

4 comentarios en “¿Qué es un indefinido no fijo? (Actualizada JUL’19)

  1. Impresionante entrada. Enhorabuena. Mucho detalle en un tema peliagudo. Aprovecho para pedir tu opinión, si quieres ofrecerla, en un tema relacionado. Estoy inmerso en un proceso de selección abierto solo a «personal funcionario o fijo». El caso es que se presenta una persona que, según certificado de su empresa (Entidad Pública Empresarial) tiene contrato indefinido. En vida laboral es tipo de contrato 100. Otra persona tiene condición de fijo y en vida laboral también tiene 100.
    ¿Puedo suponer que la primera persona no cumple.el.requisito de.fijeza o el modelo de contrato 100 ya refiere esa fijeza?.
    Gracias

  2. Este artículo, como en el caso de la Guía práctica para el seguimiento de la evolución judicial de la doctrina «de Diego Porras», tiene un nivel de detalle poco habitual en la blogosfera jurídica española (con honrosas excepciones como el blog de Eduardo Torrecilla y demás). pero, además, veo un deseo de sistematización, de hacer del post una referencia, que si es realmente casi único. Lo que me sorprende es donde sale el tiempo…

  3. Hola Ignasi, buenas tardes.
    Muchísimas gracias por tu tiempo y ayuda.
    Mi pregunta es la siguiente: independientemente de la indemnización por cese ¿cuáles son las ventajas, en caso de que las haya y, sobre todo, en lo referente a la estabilidad, de que nos consideren indefinidos no fijos en lugar de solamente interinos?

  4. Exhaustivo y claro trabajo, muchas gracias por ayudar a comprender esta compleja figura en constante evolución, a mi parecer poco redonda por los intereses en juego y porque no todos los casos son uniformes.
    Me gustaría aprovechar para plantear la siguiente cuestión. Soy indefinido no fijo por sentencia del 2017 por un intento fallido de remunicipalización de un servicio de colaboración con la Concejalía de Cultura. Por sentencia pasamos al ayuntamiento en las mismas condiciones y como al Ayto. no le interesaba que todos estuviéramos en Cultura tuvimos que firmar un acuerdo de movilidad funcional (5 fuimos a Cultura y 3 a Licencias) . Se crearon las plazas que ocupamos, 5 de Cultura y 3 de Licencias y ahora se incluyen en la OPE para sacarlas por oposición libre. .. Yo creo que es un fraude de ley a la limitación de la tasa de reposición; deberían haberse sacado las 8 en Cultura y 3 de ellas seguidamente amortizarlas… Bueno, ahí lo dejo por si es posible aclararlo.
    Muchas gracias.

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