Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

 

Última actualización: 01/09/2023

 

El pasado jueves 8 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El objeto de esta entrada es hacer un comentario de urgencia (sin perjuicio de un eventual estudio más en profundidad) sobre los artículos de la misma que tienen un «impacto subrogatorio» a los ojos del art. 44 ET y la Directiva 2001/23: los arts. 130, 308 y 98.

Por otra parte, el interés de estos preceptos también radica en el hecho de que los arts. 130.3 y el art. 308.2.2 podrían plantear algunos conflictos de compatibilidad.

Veamos estos preceptos añadiendo un breve comentario en los apartados que pueden tener un «impacto» subrogatorio «directo».

Esta entrada puede complementarse con el contenido de la siguiente: «Ley de Contratos del Sector Público, precios, costes laborales y subrogación de empresa: ¿prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa o del sectorial?»

.

Índice


 __

1. El art. 130

2. El párrafo 2º del art. 308.2

3. El Art. 98.1.1º

4. Entrada en vigor Novedades!

5. Valoración final

 

 

 

 

1. El art. 130


El art. 130, que reza con el siguiente título «Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo», ha sido objeto de una profunda reforma. Recuérdese que la redacción anterior (art. 120) establecía lo siguiente:

«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste».

El nuevo texto establece lo siguiente:

 

1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Comentario: 

Repárese que ha desaparecido la expresión contenida en el anterior art. 120: «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales».

De modo que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio colectivo (ver al respecto extensamente aquí).

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 (9 de marzo 2018 – ver al respecto en este epígrafe de esta entrada), parece que dichos pliegos no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a «corregir» su doctrina (respecto a los conflictos sub iudice anteriores a la entrada en vigor a la Ley es muy importante tener en cuenta el cambio de doctrina que establece la STS 12 de diciembre 2017, rec. 668/2016 – ver al respecto aquí). No obstante, en la medida que los arts. 122 y 145 se refieren, respectivamente, a «consideraciones sociales, laborales» y «aspectos sociales» (que incluyen, explícitamente – y entre otros – a la «estabilidad en el empleo»), no es descartable que por esta vía pudieran preverse medidas de esta naturaleza.

No obstante, la jurisprudencia ha descartado esta posibilidad, al menos, a la luz del art. 130.1 LCSP. En concreto, la STS 11 de noviembre 2022 (rec. 2979/2021), a la luz de la literalidad de este precepto (y recogiendo el crieterio de la sentencia de 2017 citada), afirma

«la constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio».

En esta línea, Nuevo! la STSJ Cataluña 21 de junio 2023 (rec. 6811/2022)

«la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales «impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador».

En términos similares, STSJ Cataluña 3 de julio 2023 (rec. 1194/2023)

Y, Nuevo! la STSJ Madrid 15 de junio 2023 (rec. 284/2023) también afirma:

«los pliegos no pueden imponer la subrogación; los pliegos solo imponen a la Administración que contrata una obligación: la de informar a los licitadores de que la subrogación es posible; la subrogación ha de venir impuesta por el convenio colectivo aplicable o por la concurrencia de elementos determinantes de transmisión de empresa del artículo 44 del ET»

Por otra parte, es importante recordar que en las subrogaciones ex convenio colectivo o acuerdo colectivo de eficacia general en actividades desmaterializadas, en virtud de la doctrina Temco, en el instante que la cesionaria asume «una parte esencial – cuantitativa/cualitativa – de la plantilla anterior», se «precipita» la aplicación del art. 44 ET en su integridad (ver al respecto aquí). En consecuencia las disposiciones previstas en el convenio colectivo contrarias al contenido (imperativo) del citado precepto automáticamente dejan de tener efectos. En cambio, mientras no se supere el umbral de lo que (en cada caso se estime que) es una «parte esencial de la plantilla» de la contratista saliente dichas disposiciones convencionales son aplicables.

No obstante, como se sabe, si bien es cierto que el TS (de forma controvertida a mi entender) no mantenía este criterio (ver al respecto en esta entrada), finalmente, a la luz de la doctrina del TJUE en el caso Somoza Hermo (ver extensamente aquí), ha acabado alineándose a través de la STS 27 de septiembre 2018 (rec. 2747/2016) (ver extensamente aquí).

Por otra parte, es importante tener en cuenta que la STJUE 27 de febrero 2020 (C‑298/18), Grafe y Pohle, introduce un matiz (sumamente) relevante a esta doctrina. En síntesis, entiende que en una actividad materializada (servicio de transporte de pasajeros), aunque no se transmitan los activos tangibles (porque al ser obsoletos son intransmisibles) y se produce una continuidad de la actividad sin interrupción, la asunción de plantilla (por el medio que sea – porque lo prevea el convenio colectivo o por decisión unilateral de la adjudicataria entrante) puede ser suficiente para traspaso en un servicio de autobuses locales.

Extensamente al respecto en esta entrada

 

Volver al Índice

 

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

Comentario:

En relación al primer párrafo, su contenido se alinea con la literalidad del art. 86.2 de la Ley 27/1999 de Cooperativas:

«Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena».

No obstante, en la medida que el apartado empieza con la expresión «Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores», parece que sugiere que debe entenderse que la subrogación únicamente será exigible si concurren los requisitos del art. 44 ET, o bien, si así lo dispusiera un convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general que les fuera aplicable.

En relación al segundo párrafo pueden plantearse algunas dudas interpretativas a la luz de su literalidad. Teniendo en cuenta que, si concurren los requisitos del art. 44 ET, la subrogación de la plantilla no es disponible (sino que es una norma imperativa de obligado cumplimiento), salvo que se entienda que el legislador ha introducido esta disposición de forma (totalmente) reiterativa, de la literalidad de este apartado podría extraerse que se está obligando a la subrogación de todas las personas discapacitadas (y sólo de ellas?), con independencia de la concurrencia de los requisitos del art. 44 ET y de lo que pudiera prever el convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general al respecto (y con independencia, por tanto, también de que queden o no dentro de su ámbito de aplicación).

De hecho, para los casos de subrogación ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general, esta disposición estaría dando cobertura legal a la interpretación que está manteniendo el TS en estos casos: aunque los CEE queden fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo, se aplican las cláusulas subrogatorias tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente – ver al respecto aquí).

Por otra parte, si bien es cierto que se trata de una disposición que garantiza la continuidad de los contratos, creo que no puede olvidarse que la integración de estas personas discapacitadas en empresas que no son CEE pueden acarrear algunas desatenciones para estas personas a las que el Legislador debería tratar de ser sensible.

 

Volver al Índice

 

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Comentario:

El efecto subrogatorio del personal en casos que impliquen una «recuperación» de los elementos objetivos es ineludible a la luz de la Directiva 2001/23, de la doctrina del TJUE y del art. 44 ET.

Mayores dudas puede suscitar la referencia a la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general, especialmente, si la Administración queda fuera de su ámbito de aplicación (al respecto, como se sabe, la jurisprudencia – entre otras, STS 26/7/2012 (RJ 9976) – y el TJUE – caso CLECE – han negado que las cláusulas subrogatorias le sean aplicables si queda fuera de su ámbito de aplicación – extensamente al respecto aquí).

En este sentido, no obstante, la literalidad de la norma permite entender que en casos de reversión la Administración queda obligada a la subrogación aunque quede fuera del ámbito de aplicación del convenio o acuerdo de eficacia general.

Si se fijan en el fragmento resaltado, reparen que no se exige que dicha norma de eficacia general «sea de aplicación» a la Administración.

Los motivos para entender que la subrogación de la plantilla debe producirse aunque el convenio colectivo no le sea de aplicación son los siguientes:

– Primero, en la medida que es un criterio consolidado de la jurisprudencia que la Administración no puede verse afectada por lo previsto en un convenio colectivo del sector privado (extensamente aquí), debe entenderse que el art. 130.3 LCSP está estableciendo una excepción a esta regla general.

– Segundo, si no se entendiera de este modo, esta parte final del precepto resaltada sería absolutamente redundante; pues, si el convenio colectivo le es de aplicación, no habría forma de eludir sus efectos subrogatorios (de hecho, para el caso de que se entendiera que sólo se aplica si el convenio colectivo le es de aplicación, para evitar la redundancia de la norma, debería entenderse que, al margen del porcentaje previsto, la subrogación siempre debería ser del 100% de la plantilla de la cedente).

– Tercero, el carácter imperativo del citado ap. 3 («vendrá obligada») reforzaría el carácter excepcional de la regla (pues, de acuerdo con los criterios generales, el Legislador sabe que no estaría obligada a subrogarse).

En todo caso, salvo error u omisión, esta es una cuestión pendiente de resolución en casación. Es cierto que la reciente STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019) se refiere a un conflicto de esta naturaleza, pero no se entra en el fondo porque, contrariamente a lo sostenido en suplicación por la STSJ País Vasco 17 de septiembre 2019, (rec. 1343/2019) – que mantiene un criterio como el expuesto -, entiende que la LCSP no es de aplicación porque el expediente de contratación se inició antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017.

Y, por otra parte, a la espera de un eventual recurso, las SSTSJ Baleares 20 y 22 de junio 2022 (rec. 66/2022rec. 339/2022), en un supuesto en el que, de acuerdo con la jurisprudencia recién citada, la LCSP es aplicable, entiende que, ante la decisión de un ente local de pasar a prestar directamente, a través de una sociedad mercantil de titularidad municipal, el servicio que había venido prestando la empresa saliente, la cesionaria está obligada a someterse a la subrogación de plantilla prevista en un convenio colectivo sectorial de eficacia general. Reitera esta doctrina, Nuevo! SSTSJ Baleares 11 de noviembre 2022 (rec. 270/2022); 15 de febrero 2023 (rec. 467/2022); 17 de marzo 2023 (rec. 538/2022); 28 de abril 2023 (rec. 632/2022). En la instancia SJS/5 Palma de Mallorca 22 de julio 2022 (rec. 405/2021)

En cualquier caso, habrá que estar pendientes de la evolución de esta controversia.

En otro orden de consideraciones, este apartado 3º «contrastaba» con el contenido de la DA 26ª LPGE’17, pues, en la medida que el efecto subrogatorio de la Directiva 2001/23 no puede eludirse, dejaba a los trabajadores afectados por una reversión en el «limbo» jurídico al impedir su calificación como indefinidos no fijos (ver al respecto en esta entrada).

No obstante, la STC 31 de octubre 2018 (rec. 4710/2017) ha declarado la inconstitucionalidad de la DA 26ª (un comentario al respecto, aquí). De modo que ya no hay ningún impedimento para que, en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del art. 44 ET, los trabajadores sean calificados como “indefinidos no fijos” (en cuanto a su posible calificación sin necesidad de resolución judicial, debe tenerse en cuenta que la LPGE’18 incluye una nueva DA 43ª con idéntico contenido a la DA 34ª y, aunque también debe ser calificada como inconstitucional, parece que debería esperarse a que así lo declare el TC).

En todo caso, parece que se “reactiva” la controversia existente al respecto. Recuérdese que los posicionamientos judiciales sobre esta cuestión no eran pacíficos. Así, defendiendo que el reconocimiento de la condición de INF debe ser únicamente judicial (obiter dicta) la STSJ\C-A Cataluña 19 de febrero 2014 (rec. 170/2013); y sosteniendo lo contrario, la SAN 10 de febrero 2016 (rec. 335/2015).

Durante la vigencia de la DA 26ª LPGE’17 se planteaba la posible reacción de los Tribunales (esto es, si iban a mantener su calificación como indefinidos no fijos  – y, en tal caso, cómo soslayarían la literalidad de la citada DA -, o bien, optaban por la tesis propuesta por la doctrina administrativista de la condición de «personal subrogado»  – creándose una nueva figura – y añadiendo a mi entender más complejidad a la existente). Por ejemplo, la STSJ País Vasco 5 de junio 2018 (rec. 1042/2018) entiende que la calificación no debería ser «indefinida no fija», sino «indefinida» (de hecho, explícitamente, no emplea el término «fijo»).

De hecho, parece que, de acuerdo con la STJUE 13 de junio 2019 (C‑317/18), Correia Moreira, la calificación como INF (al menos, en su configuración vigente) podría no ser posible a la luz de la Directiva 2001/23, especialmente, porque entiende que en un proceso de reversión pública, no puede exigirse a los trabajadores afectados a que, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, que queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario (extensamente al respecto aquí).

Finalmente, la STS 28 de enero 2022 (rec. 3781/2020), alineándose con la doctrina Correia Moreira, la Sala IV ha rechazado que en caso de reversión de una contrata por parte de la administración deba acudirse a la figura de INF, apostando por la fijeza (y descartando la idea del personal subrogado en extinción).

Extensamente al respecto en esta entrada; y sobre las diversas reacciones a partir de Correia Moreira en este enlace

Por otra parte, este apartado 3º podría entrar en colisión con el contenido del párrafo 2º art. 308.2 al que me referiré posteriormente.

En relación a diversos casos de reversión en los que se ha aplicado el art. 44 ET o no (en función de si se han cumplido o no los requisitos) véase en esta entrada

 

Volver al Índice

 

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

 

Volver al Índice

 

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

Comentario:

Esta disposición trata de evitar comportamientos dirigidos a perjudicar a los contratistas entrantes (especialmente cuando la saliente sabe que no va a continuar).

En paralelo, si bien es cierto que la norma no sugiere lo contrario, es importante recordar que, con independencia de la información que se haya facilitado, la doctrina Scattolon (ver al respecto en esta entrada) impediría que «con efecto inmediato» el contratista entrante procediera a una modificación de las condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores cedidos.

No obstante, con independencia de la acción directa a la que alude el apartado y en relación a las condiciones que disfrutan los trabajadores cedidos, debería evaluarse si esta doctrina comunitaria debería ser objeto de adaptación o modalización si el incremento de las condiciones se ha producido al saber la contratista saliente que no va a continuar prestando el servicio y acuerda o impone una subida de las mismas para perjudicar a la entrante (al tener que respetarlas).

 

Volver al Índice

 

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

Comentario:

La redacción de este apartado 6 también resulta algo confusa porque, a pesar de que inicialmente se remite a lo previsto en el art. 44 ET, a continuación, prevé una regla que excepciona la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, al eximir a este último del pago de las deudas pendientes.

No obstante, al margen de esta previsión legislativa ex Ley 9/2017 (y que a priori podría excepcionar el contenido del art. 44 ET), en aquellos casos en los que se produzca un «traspaso» ex Directiva 2001/23 esta exención de responsabilidad del cesionario no parece que pueda ser viable. Especialmente porque el art. 3.1 establece:

«Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso».

De modo que, a mi entender, el único supuesto al que puede estar refiriéndose este apartado es a las subrogaciones ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general que exijan una subrogación de plantilla y que el cesionario (como se ha apuntado) no asuma a un número de trabajadores que pueda ser calificado como «una parte esencial de la plantilla» del contratista saliente. Fuera de este caso, la exención de responsabilidad prevista en la Directiva sería ineludible (de modo que los trabajadores pueden dirigirse a ambos).

De hecho el apartado 6º estaría dando amparo legal a lo que ya prevén muchos convenios colectivos, eximiendo de responsabilidad al cesionario de las deudas pendientes del cedente. Posibilidad (como se ha apuntado) perfectamente lícita, mientras no se asuma una parte esencial de la plantilla del contratista saliente. Aspecto que ha quedado ratificado a partir de la doctrina Somoza Hermo (extensamente al respecto aquí).

De hecho, confirmando este criterio, la Resolución de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Exp. 61/19), dando respuesta a la consulta formulada por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, afirma que

«en lo que se refiere a la responsabilidad del contratista que se subrogue en los trabajadores del anterior contrato pueden existir supuestos en que la exclusión de responsabilidad que establece el artículo 130.6 quede afectada por la concurrencia de otro supuesto de responsabilidad, en este caso solidaria, que provenga de otras normas jurídicas distintas. Esto no quiere decir que la norma contenida en el artículo 130.6 carezca de efectos o que sea inútil, puesto que es rigurosamente cierto que por causa de la aplicación de la Ley de Contratos no surge responsabilidad alguna para el nuevo contratista. Evidentemente, otra cosa es que dicha responsabilidad surja por la aplicación de normas sectoriales distintas. Este es el caso precisamente de la responsabilidad solidaria que se prevé en el artículo 44 ET».

Añadiendo que

«de no existir sucesión de empresas, por no ser de aplicación el artículo 44 ET, se aplicará el artículo 130.6 de la LCSP conforme al cual, como ya sabemos, el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados y de las cotizaciones a la Seguridad Social, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al adjudicatario del nuevo contrato».

Por otra parte, como expone la STSJ Com. Valenciana 12 de julio 2022 (rec. 167/2022), el art. 130.6 LCSP no prevé una responsabilidad directa y solidaria de la administración contratante para los supuestos de incumplimiento en el orden laboral por la contratista. Y añade:

«Lo que sí recoge es un derecho de repetición del contratista frente a la administración, y como suele ser habitual en los procesos de repetición, ello se realiza previa tramitación del correspondiente expediente administrativo. Tiene la administración la facultad de retener la garantía definitiva hasta tanto se acredite el pago de los salarios. Y no procede en este litigio enjuiciar si la Administración ha cumplido o no con su condición de garante y retenedora. Nótese que hay que tramitar un expediente y que la acción de repetición se ejercitará una vez declarada la responsabilidad de la contratista en el pago de las correspondientes obligaciones laborales».

 

Volver al Índice

 

2. El párrafo 2º del art. 308.2 (¿compatibilidad con el art. 130.3?)


El párrafo 2º del art. 308.2 mantiene una redacción similar a la anterior prevista en el art. 301.4

«A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante».

En la nueva redacción se establece:

«A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista».

Comentario:

El contenido de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET ponen en duda la validez de esta disposición si la extinción del contrato de servicios implica una reversión, especialmente, si se produce una recuperación de los elementos objetivos (y, obviamente, como se ha apuntado, si se acabara entendiendo que la Administración también queda sujeta a las cláusulas subrogatorias ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación).

De modo que el término «consolidación» ex art. 308.2.2, al menos en los casos de reversión, «no puede» referirse a la no asunción de la plantilla de la saliente. De hecho, la reciente STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), Securitas, estaría confirmando la falta de validez de aquellas normas que se opongan a la asunción de los trabajadores en caso de traspaso.

Por otra parte, si no se interpretara así, esta párrafo sería difícilmente compatible con el contenido del apartado 3º del art. 130 anteriormente descrito, pues, como se ha apuntado, explícitamente exige a la Administración a asumir a los trabajadores en caso de reversión.

De modo que parece que la no consolidación que proclama el precepto estaría refiriéndose únicamente a la no adquisición de la condición de empleado público con plaza en propiedad. Y estaría corroborando esta interpretación el contenido de la DT 4ª del EBEP.

Lo que, en una valoración de conjunto, de nuevo (a la luz de la DA 26ª LPGE’17), volvería a poner encima de la mesa la controversia sobre la naturaleza jurídica de la relación de estos trabajadores.

Volver al Índice

 

3. Art. 98.1.1º


El párrafo 1 del art. 98.1 mantiene la misma redacción que el art. 85 anterior (aunque se le han añadido dos párrafos más):

«En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario».

Comentario:

En estos casos, probablemente los conflictos pueden plantearse en los casos «escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas». Especialmente, porque la subrogación únicamente podrá producirse si a la continuidad del contrato se le añade la transmisión de los elementos objetivos y, para el caso de las actividades desmaterializadas, se ha asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Recuérdese que la aplicación del art. 44 ET está condicionada a la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad una vez traspasada, esto es, que sea susceptible de continuar. De modo que si la entidad a la que se le atribuye el contrato de servicios no recibe los elementos para poder continuar, no podría aplicarse el art. 44 ET.

 

Volver al Índice

 

4. Entrada en vigor


Según la STS 16 de julio 2020 (rec. 123/2019), afirma

«En la presente litis se está enjuiciando un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017. La adjudicataria participó en el procedimiento de adjudicación del contrato público conforme a las condiciones previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP. La LCSP de 2011 no contenía mención alguna a la subrogación de los discapacitados que prestaban servicios en centros especiales de empleo, la cual no estaba prevista en dicho expediente administrativo. Es decir, cuando Konecta BTO SL presentó su oferta, lo hizo conforme a los pliegos de cláusulas administrativas del procedimiento de contratación administrativa, aplicándose la LCSP de 2011, que no imponía a la nueva adjudicataria dicha subrogación. Es cierto que cuando se suscribió el contrato ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero la aplicación de la disposición transitoria primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales».

Fundamentación que se reitera en la STS 28 de enero 2022 (rec. 4463/2019). En la doctrina judicial, STSJ CyL\Valladolid 3 de mayo 2022 (rec. 734/2022); y Nuevo! 24 de octubre 2022 (rec. 1774/2022)

 

Volver al Índice

 

5. Valoración final


El número de incertidumbres que la norma proyecta es, a mi modo de ver, (bastante) superior al que sería deseable (y más si se tiene en cuenta que ha sido una Ley con una dilatada tramitación).

De modo que, salvo que se corrijan, es probable que el papel de los Tribunales delimitando su interpretación será (desde un primer momento) muy relevante. Y el riesgo a que el criterio interpretativo de la jurisdicción social y la contencioso-administrativa vuelva a ser dispar también.

No queda, pues, más remedio que permanecer a la expectativa.

 

Volver al Índice

 

Print Friendly, PDF & Email

1 comentario en “Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

  1. Se pueden saltar los derechos de los derechos de los trabajadores ,en una Subrogación, introduciendo a los días de empezar, empleados que acaben realizando tus tareas y, posicionándote a ti y tus compañeros, en situación de meros sustitutos de los que no fueron subrogados. Desplazándote de tus tareas, por mas de tres años. No seria eso saltarte tus derechos y objetivos de horas en el nuevo contrato. Acabando ellos siendo los que realizan las labores y horas que te pertenecen, por la Subrogación de Subcontrata publica??
    Podemos exigir que se nos permita cumplir con nuestras horas establecidas en el nuevo contrato. O es que pueden hacer la maniobra de subrogarnos, e ir poco a poco, relegándonos y convirtiéndonos en meros substitutos, cuando somos portadores de los derechos de ejercer como los verdaderos subrogados????

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.