Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

 

El pasado jueves 8 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El objeto de esta entrada es hacer un comentario de urgencia (sin perjuicio de un eventual estudio más en profundidad) sobre los artículos de la misma que tienen un “impacto subrogatorio” a los ojos del art. 44 ET y la Directiva 2001/23: los arts. 130, 308 y 98.

Por otra parte, el interés de estos preceptos también radica en el hecho de que los arts. 130.3 y el art. 308.2.2 podrían plantear algunos conflictos de compatibilidad.

Veamos estos preceptos añadiendo un breve comentario en los apartados que pueden tener un “impacto” subrogatorio “directo”:

1. El art. 130

El art. 130, que reza con el siguiente título “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”, ha sido objeto de una profunda reforma. Recuérdese que la redacción anterior (art. 120) establecía lo siguiente:

“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.

El nuevo texto establece lo siguiente:

1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Comentario: 

Repárese que ha desaparecido la expresión contenida en el anterior art. 120: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales”.

De modo que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio colectivo (ver al respecto extensamente aquí).

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 (9 de marzo 2018), dichos pliegos no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a “corregir” su doctrina (no así para los conflictos sub iudice anteriores a la entrada en vigor a la Ley).

En este sentido, es importante recordar que en las subrogaciones ex convenio colectivo o acuerdo colectivo de eficacia general en actividades desmaterializadas, en virtud de la doctrina Temco, en el instante que la cesionaria asume “una parte esencial – cuantitativa/cualitativa – de la plantilla anterior”, se “precipita” la aplicación del art. 44 ET en su integridad (ver al respecto aquí). En consecuencia las disposiciones previstas en el convenio colectivo contrarias al contenido (imperativo) del citado precepto automáticamente dejan de tener efectos. En cambio, mientras no se supere el umbral de lo que (en cada caso se estime que) es una “parte esencial de la plantilla” de la contratista saliente dichas disposiciones convencionales son aplicables.

No obstante, como se sabe, si bien es cierto que el TS (de forma controvertida a mi entender) no está manteniendo este criterio en estos momentos (ver al respecto en esta entrada), sobre esta cuestión el TJUE tiene pendiente de resolución una cuestión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia (ver aquí).

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.

Comentario:

En relación al primer párrafo, su contenido se alinea con la literalidad del art. 86.2 de la Ley 27/1999 de Cooperativas:

“Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena”.

No obstante, en la medida que el apartado empieza con la expresión “Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores”, parece que sugiere que debe entenderse que la subrogación únicamente será exigible si concurren los requisitos del art. 44 ET, o bien, si así lo dispusiera un convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general que les fuera aplicable.

En relación al segundo párrafo pueden plantearse algunas dudas interpretativas a la luz de su literalidad. Teniendo en cuenta que, si concurren los requisitos del art. 44 ET, la subrogación de la plantilla no es disponible (sino que es una norma imperativa de obligado cumplimiento), salvo que se entienda que el legislador ha introducido esta disposición de forma (totalmente) reiterativa, de la literalidad de este apartado podría extraerse que se está obligando a la subrogación de todas las personas discapacitadas (y sólo de ellas?), con independencia de la concurrencia de los requisitos del art. 44 ET y de lo que pudiera prever el convenio colectivo o un acuerdo colectivo de eficacia general al respecto (y con independencia, por tanto, también de que queden o no dentro de su ámbito de aplicación).

De hecho, para los casos de subrogación ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general, esta disposición estaría dando cobertura legal a la interpretación que está manteniendo el TS en estos casos: aunque los CEE queden fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo, se aplican las cláusulas subrogatorias tanto si el CEE es la contratista entrante como la saliente – ver al respecto aquí).

Por otra parte, si bien es cierto que se trata de una disposición que garantiza la continuidad de los contratos, creo que no puede olvidarse que la integración de estas personas discapacitadas en empresas que no son CEE pueden acarrear algunas desatenciones para estas personas a las que el Legislador debería tratar de ser sensible.

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Comentario:

El efecto subrogatorio del personal en casos que impliquen una “recuperación” de los elementos objetivos es ineludible a la luz de la Directiva 2001/23, de la doctrina del TJUE y del art. 44 ET.

Mayores dudas puede suscitar la referencia a la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general, especialmente, si la Administración queda fuera de su ámbito de aplicación (al respecto, como se sabe, la jurisprudencia – entre otras, STS 26/7/2012 (RJ 9976) – y el TJUE – caso CLECE – han negado que las cláusulas subrogatorias le sean aplicables si queda fuera de su ámbito de aplicación).

En este sentido, aunque podría interpretarse que en estos casos de reversión la Administración queda obligada a la subrogación aunque quede fuera del ámbito de aplicación del convenio o acuerdo de eficacia general, parece que lo más razonable es entender que la expresión “si así lo establece (…) un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general” debe complementarse con la siguiente expresión “que les sea aplicable”.

No obstante, también es cierto que la omisión de esta “coletilla” podría acarrear que se interpretara de forma totalmente contraria.

Por otra parte, este apartado 3º “contrasta” con el contenido de la DA 26ª LPGE’17, pues, en la medida que el efecto subrogatorio de la Directiva 2001/23 no puede eludirse, como se sabe, ha dejado a los trabajadores afectados por una reversión en el “limbo” jurídico al impedir su calificación como indefinidos no fijos (ver al respecto en esta entrada). Lo cierto es que, aunque era una solución “imperfecta”, al menos, era la única disponible para estos casos (y parece que sería deseable que se mantuviera, mientras el Legislador no decida aclarar la situación de este colectivo).

En todo caso, como he apuntado en otra ocasión, habrá que estar a la expectativa de cómo interpretan esta DA 26ª los Tribunales y si mantienen su calificación como indefinidos no fijos (y, en tal caso, cómo soslayan la literalidad de la citada DA), o bien, optan por la tesis propuesta por la doctrina administrativista de la condición de “personal subrogado” (creándose una nueva figura – y añadiendo más complejidad a la existente). Y, en este último caso, habrá que concretar los efectos que conlleva. Si a efectos extintivos, finalmente, se acaba equiparando a lo que en la actualidad ya se prevé jurisprudencialmente para los “indefinidos no fijos”, no dejaría de ser un “circunloquio jurídico”.

Por otra parte, este apartado 3º podría entrar en colisión con el contenido del párrafo 2º art. 308.2 al que me referiré posteriormente.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista en este artículo.

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.

Comentario:

Esta disposición trata de evitar comportamientos dirigidos a perjudicar a los contratistas entrantes (especialmente cuando la saliente sabe que no va a continuar).

En paralelo, si bien es cierto que la norma no sugiere lo contrario, es importante recordar que, con independencia de la información que se haya facilitado, la doctrina Scattolon (ver al respecto en esta entrada) impediría que “con efecto inmediato” el contratista entrante procediera a una modificación de las condiciones de trabajo que disfrutan los trabajadores cedidos.

No obstante, con independencia de la acción directa a la que alude el apartado y en relación a las condiciones que disfrutan los trabajadores cedidos, debería evaluarse si esta doctrina comunitaria debería ser objeto de adaptación o modalización si el incremento de las condiciones se ha producido al saber la contratista saliente que no va a continuar prestando el servicio y acuerda o impone una subida de las mismas para perjudicar a la entrante (al tener que respetarlas).

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

Comentario:

La redacción de este apartado 6 también resulta algo confusa porque, a pesar de que inicialmente se remite a lo previsto en el art. 44 ET, a continuación, prevé una regla que excepciona la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, al eximir a este último del pago de las deudas pendientes.

No obstante, al margen de esta previsión legislativa ex Ley 9/2017 (y que a priori podría excepcionar el contenido del art. 44 ET), en aquellos casos en los que se produzca un “traspaso” ex Directiva 2001/23 esta exención de responsabilidad del cesionario no parece que pueda ser viable. Especialmente porque el art. 3.1 establece:

“Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso”.

De modo que, a mi entender, el único supuesto al que puede estar refiriéndose este apartado es a las subrogaciones ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general que exijan una subrogación de plantilla y que el cesionario (como se ha apuntado) no asuma a un número de trabajadores que pueda ser calificado como “una parte esencial de la plantilla” del contratista saliente. Fuera de este caso, la exención de responsabilidad prevista en la Directiva sería ineludible (de modo que los trabajadores pueden dirigirse a ambos).

De hecho el apartado 6º estaría dando amparo legal a lo que ya prevén muchos convenios colectivos, eximiendo de responsabilidad al cesionario de las deudas pendientes del cedente. Posibilidad (como se ha apuntado) perfectamente lícita, mientras no se asuma una parte esencial de la plantilla del contratista saliente.

 2. El párrafo 2º del art. 308.2 (¿compatibilidad con el art. 130.3?)

El párrafo 2º del art. 308.2 mantiene una redacción similar a la anterior prevista en el art. 301.4

“A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante”.

En la nueva redacción se establece:

“A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista”.

Comentario:

El contenido de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET ponen en duda la validez de esta disposición si la extinción del contrato de servicios implica una reversión, especialmente, si se produce una recuperación de los elementos objetivos (y, obviamente, como se ha apuntado, si se acabara entendiendo que la Administración también queda sujeta a las cláusulas subrogatorias ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación).

De modo que el término “consolidación” ex art. 308.2.2, al menos en los casos de reversión, “no puede” referirse a la no asunción de la plantilla de la saliente. De hecho, la reciente STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), asunto Securitas, estaría confirmando la falta de validez de aquellas normas que se opongan a la asunción de los trabajadores en caso de traspaso.

Por otra parte, si no se interpretara así, esta párrafo sería difícilmente compatible con el contenido del apartado 3º del art. 130 anteriormente descrito, pues, como se ha apuntado, explícitamente exige a la Administración a asumir a los trabajadores en caso de reversión.

De modo que parece que la no consolidación que proclama el precepto estaría refiriéndose únicamente a la no adquisición de la condición de empleado público con plaza en propiedad. Y estaría corroborando esta interpretación el contenido de la DT 4ª del EBEP.

Lo que, en una valoración de conjunto, de nuevo (a la luz de la DA 26ª LPGE’17), volvería a poner encima de la mesa la controversia sobre la naturaleza jurídica de la relación de estos trabajadores.

3. Art. 98.1.1º

El párrafo 1 del art. 98.1 mantiene la misma redacción que el art. 85 anterior (aunque se le han añadido dos párrafos más):

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario”.

Comentario:

En estos casos, probablemente los conflictos pueden plantearse en los casos “escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas”. Especialmente, porque la subrogación únicamente podrá producirse si a la continuidad del contrato se le añade la transmisión de los elementos objetivos y, para el caso de las actividades desmaterializadas, se ha asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

Recuérdese que la aplicación del art. 44 ET está condicionada a la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad una vez traspasada, esto es, que sea susceptible de continuar. De modo que si la entidad a la que se le atribuye el contrato de servicios no recibe los elementos para poder continuar, no podría aplicarse el art. 44 ET.

 

4. Valoración final

El número de incertidumbres que la norma proyecta es, a mi modo de ver, (bastante) superior al que sería deseable (y más si se tiene en cuenta que ha sido una Ley con una dilatada tramitación).

De modo que, salvo que se corrijan, es probable que el papel de los Tribunales delimitando su interpretación será (desde un primer momento) muy relevante. Y el riesgo a que el criterio interpretativo de la jurisdicción social y la contencioso-administrativa vuelva a ser dispar también.

No queda, pues, más remedio que permanecer a la expectativa.

 

 

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