Indefinidos no fijos, cobertura de vacante e indemnización según “de Diego Porras”

 

¿Los trabajadores indefinidos no fijos cuyo contrato se extinga por cobertura de la vacante deben quedar amparados por la doctrina “de Diego Porras”?

El carácter “indefinido” de esta “modalidad” podría llevar a pensar que la citada doctrina no es aplicable en estos casos al ser “no temporal”.

No obstante, a mi modo de ver, existen elementos para entender que deberían “correr la misma suerte” que los interinos por vacante y percibir una indemnización de 20 días (aunque, por el momento, no tengo constancia que ninguna sentencia haya reconocido esta indemnización a los interinos por vacante).

Exposición que trataré de articular a partir de tres bloques argumentativos:

Primero: indefinidos no fijos deben recibir la misma protección que los interinos por vacante

Los trabajadores indefinidos no fijos e interinos por vacante han mantenido una regulación “paralela” en lo que a la extinción contractual se refiere (STS 27 de mayo de 2002, rec. 2591/2001).

Y, a partir de la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013), como se recordará, en ambos casos ya no es posible acudir a la conocida como “amortización simple” (ver al respecto extensamente en estas entradas).

En concreto, en virtud de esta sentencia (y siguiendo un planteamiento, a mi entender, discutible) los interinos por vacante ya no están sometidos a condición, sino a término:

“estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita (…).

De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla (artículo 4.2 del RD 2720/1998). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público (art. 70 del EBEP)”.

Y, en relación a los indefinidos no fijos, la “amortización simple” debe reconducirse a la resolución objetiva (la aplicación de la DA 20ª ET a estos casos “es indudable”) y no a una condición (como sí mantenía la STS 22 de julio 2013, rec. 1380/2012).

En principio, esta doctrina “se limita” a neutralizar la posibilidad de recurrir a la “amortización simple” y podría pensarse que no afecta a la doctrina anterior del TS sobre los efectos extintivos derivados de la cobertura de vacante en ambas “modalidades” (interinos por vacante e indefinidos no fijos). No obstante, lejos de esta afirmación, a mi entender, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) también tiene una clara repercusión en la naturaleza jurídica del fenómeno que provoca la ineficacia contractual en estos casos.

Como se sabe, ambas “modalidades” contractuales exigen la cobertura de la plaza. Y, explícitamente, en el caso de los indefinidos no fijos la jurisprudencia ha establecido que (STS\Pleno 20 de enero 1998, rec. 317/1997):

“el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo”.

Y, en virtud de esta misma sentencia, estos contratos se extinguen en el momento que se produce reglamentariamente

“y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”.

Y, posteriormente, la STS [Sala General] 27 de mayo de 2002 (rec. 2591/2001) confirma este criterio:

“la ocupación, definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud el contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción del contrato. Esta causa tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, y ello porque desde que una Sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada Sentencia de 20 de Enero de 1998, está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del Estatuto de los Trabajadores, a saber declara la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal y en concreto y por contraria al art. 15 del Estatuto de los Trabajadores -al que está sujeta también la Administración Pública- se pronuncia la ineficacia legal de la cláusula de temporalidad no acomodada a dicho precepto; y sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada Sentencia, a saber la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los Principios constitucionales”.

Pronunciamiento que también afirma que

“no puede producir preocupación jurídica equiparar la extinción de estos contratos (los indefinidos no fijos) con la de los interinos por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y de otros responde a una misma causa y necesidad”.

Y, posteriormente, las SSTS 20 de julio 2007 y 19 de febrero 2009 sostienen que

“la posición de aquellos trabajadores al servicio de la Administración, cuyo contrato fue declarado indefinido (no fijo) por sentencia firme, es idéntica a la de aquellos otros que cubren una plaza con contrato de interinidad”.

A la luz de lo expuesto, es claro que el contrato “indefinido no fijo” puede válidamente extinguirse si se da una determinada “circunstancia”.

Y, en relación a esta “circunstancia”, si para los interinos por vacante, como se ha apuntado, la STS 24 de junio 2014 (rec. 217/2013) ha afirmado que la cobertura de la plaza describe un término (certus an), esto es, ex apartado c) del art. 49.1 ET (y no ex apartado b) en coherencia (si no se quiere incurrir en una posible antinomia), parece lógico entender que también lo sea para los indefinidos no fijos.

Por consiguiente, si se admite que lo que provoca la ineficacia contractual participa de la misma naturaleza jurídica en ambas modalidades contractuales, podría afirmarse que, en estos casos, los indefinidos no fijos a estos efectos – si se me permite – “también son contratos temporales”. De modo que la cobertura de vacante de los indefinidos no fijos debería ser compensada del mismo modo que los interinos por vacante.

Es claro que esta afirmación evidencia que el empleo público tiene un “desajuste conceptual” preocupante (y sería muy recomendable una reformulación normativa – a ser posible, con carácter de urgencia).

Especialmente si se repara que este planteamiento describe, además, un argumento “circular” (o, si se prefiere, contradictorio):

si la cobertura de la vacante es una obligación que emerge en el instante que el contrato es calificado como indefinido no fijo, podría decirse que, de facto, se está convirtiendo a los “indefinidos no fijos” en “interinos por vacante”

[de hecho, recuérdese que la jurisprudencia en una primera fase, en vez de referirse a los “indefinidos no fijos”, hablaba de “interinidad de hecho” – entre otras, STS 7 febrero 1990 (RJ 1990\838) -; y el Fº 4 del Voto Particular a la STS\Pleno 20 de enero 1998 (rec. 317/1997) critica que no es posible distinguir a los indefinidos no fijos de los interinos por vacante].

No obstante, el carácter “circular” (o contradictorio) de este “planteamiento” que se ha apuntado emerge en el instante que los “interinos por vacante” que exceden de un determinado término (art. 70.1 EBEP), a su vez, deben ser calificados como “indefinidos no fijos” (que, como he apuntado, son de facto “interinos de hecho”).

Dejando de lado esta “particularidad conceptual” (derivada de una “discutible” distinción conceptual entre interinos por vacante e indefinidos no fijos) y retomando el hilo de mi exposición, mi afirmación anterior (que – recuérdese – sostiene la equiparación indemnizatoria entre indefinidos no fijos e interinos por vacante) podría tratar de rebatirse afirmando que, a la luz de la doctrina del TJUE “Huétor Vega“, a los indefinidos no fijos cuyo contrato se ha extinguido por la cobertura de la plaza bastaría con compensarles conforme a lo previsto en el art. 49.1.c) ET (12 días).

De hecho, antes de la doctrina “de Diego Porras”, así lo ha mantenido el TS en diversas ocasiones [SSTS 6 de octubre 2015 (rec. 2592/2014); 31 de marzo 2015 (rec. 2156/2014); 15 de junio 2015 (rec. 2924/2014) y 4 de febrero 2016 (rec. 2638/2015) – aunque no de un modo uniforme: SSTS 21 de julio 2015 (rec. 2672/2014); y 19 de mayo 2015 (rec. 2552/2014)].

No obstante, como trataré de exponer en el siguiente apartado, en virtud del efecto útil de la Directiva 1999/70, existen elementos para entender que sólo cabe reconocer la indemnización de 20 días.

En todo caso, y como apunte final de este epígrafe, repárese que en estos casos en los que el TS ha reconocido esta compensación ex art. 49.1.c ET, lo ha hecho entendiendo que el contrato se extingue de acuerdo con lo previsto en el art. 49.1.b ET. Lo que, a mi modo de ver (como se ha expuesto), podría ponerse en duda porque si existe idéntica obligación de cubrir la plaza en interinos por vacante e indefinidos no fijos y la efectiva cobertura en los primeros debe calificarse como un término, parece oportuno entender que en el caso de los segundos la cobertura participe también de idéntica naturaleza. De otro modo, creo que la argumentación incurriría en una posible antinomia difícilmente superable.

Segundo: el efecto útil de la Directiva 1999/70 induce a pensar que la compensación debe ser de 20 días.

La calificación de indefinido no fijo es una medida “reactiva” ante una diversidad de fenómenos heterogéneos.

Si bien es cierto que puede darse en supuestos que no conllevan ninguna ilicitud previa (por ejemplo, reversión de servicios públicos y aplicación del art. 44 ET), en la mayor parte de los casos se da como reacción al incumplimiento previo del marco normativo: esto es, un uso “inadecuado” de la contratación temporal, una cesión ilegal o un exceso del período de tiempo para la cobertura de una vacante (art. 70.1 EBEP).

En definitiva, asumiendo que cumple una finalidad “protectora” (y así, lo mantuvo la STS 22 de julio 2013, rec. 1380/2012: “el contrato indefinido no fijo constituye precisamente el medio de prevención y de reacción contra la utilización abusiva de los contratos temporales en por las Administraciones Públicas) no tendría excesivo sentido que tengan menor protección que la que se les dispensaría sin ella.

Esto es, resultaría complejo de justificar que la medida protectora dirigida a, por ejemplo, corregir una contratación temporal irregular (como es la calificación de indefinido no fijo) se traduzca en una menor compensación (percibirá 12 días si se cubre la plaza) que la que disfrutaría si no se hubiera aplicado dicha protección y el trabajador siguiera calificándose como temporal (en cuyo caso, hubiera recibido 20 días).

De hecho, la cláusula 5 de la Directiva 1999/70 pretende la adopción de medidas dirigidas a evitar (disuadir) el uso abusivo de la contratación temporal. Si la compensación pasara de 20 a 12 días en estos casos, lejos de disuadir, el marco normativo nacional estaría promoviendo el abuso. Lo que, obviamente, iría en contra del efecto útil del Acuerdo Marco.

Si los interinos por vacante pudieran ser objeto de “amortización simple”, entonces, su “conversión” en indefinidos no fijos y posterior extinción por cobertura de la plaza podría “justificar” una menor compensación. O, al menos, podría discutirse si esta mayor protección (no posibilidad de amortización simple a los indefinidos no fijos y si, en cambio, en los interinos por vacante) compensa una menor compensación económica en caso de extinción por cobertura de vacante de los indefinidos no fijos (12 días en vez de 20). No obstante, como se sabe, al no darse la premisa de partida (la amortización simple no es posible en ningún caso), automáticamente hace estéril seguir esta línea argumentativa (corroborando la necesidad de que la compensación sea la misma).

En definitiva, podría entenderse que el efecto útil del Acuerdo Marco exigiría que la cobertura reglamentaria de la vacante de los indefinidos no fijos reciba idéntica compensación que la prevista para los interinos por vacante.

Tercero: la STS 7 de noviembre 2016 corroboraría esta tesis.

Desde esta perspectiva, la referencia a la doctrina “de Diego Porras” en la reciente STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016 – un comentario al respecto en esta entrada) tendría pleno sentido.

Como se recordará, se trata de una sentencia relativa a un trabajador interino calificado como indefinido no fijo, en la que el Alto Tribunal, por primera vez, se refiere a la citada doctrina del TJUE. No obstante, por motivos procesales, no entra a valorar su impacto en este caso, reconociendo el importe indemnizatorio de 12 días a la luz de la doctrina del TJUE “Huétor Vega”.

En concreto, la sentencia afirma:

“No es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente STJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto De Diego Porras, C- 596/14), ya que quien recurre es la parte demandada y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización. Sin embargo, sí hemos de estar a los criterios que hemos venido estableciendo en relación con las consecuencias del cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público”.

La mención a la doctrina “de Diego Porras” en este caso, ha sido objeto de crítica por un sector muy autorizado de la doctrina laboral (Profesor M.C. Rodríguez-Piñero Royo).

No obstante, (quizás, esté equivocado pero) a mi modo de ver, aunque la STS 7 de noviembre 2016 (rec. 766/2016) no hace ninguna de estas disquisiciones apuntadas en esta entrada, a mi entender, hay elementos para pensar que en la afirmación anteriormente transcrita subyace la discusión que acabo de exponer (o una derivada de la misma). Especialmente porque se refiere a un “interino de hecho” (indefinido no fijo).

Por consiguiente, la referencia a la doctrina “de Diego Porras” en esta sentencia tendría pleno sentido. O, dicho de otro modo, lejos de fomentar mayor confusión, sería coherente con el conflicto que la famosa doctrina del TJUE plantea – además de contribuir a corroborar la tesis que defiendo.

Conclusión

Por todo lo expuesto, creo que hay elementos para entender que la cobertura reglamentaria de la plaza de un indefinido no fijo/interino de hecho debería ser compensada del mismo modo que en el caso de que suceda lo mismo a un interino por vacante.

En cualquier caso, siguiendo la línea argumentativa del Prof. Eduardo Rojo (y que reitera en una ineludible entrada reciente), es importante tener en cuenta

“que el debate actual sobre la cuantía de la indemnización no debe hacernos perder de vista que el principal, o uno de los principales problemas, del mercado de trabajo en España es el uso altamente abusivo e irregular de la contratación temporal, y que hay que adoptar medidas adecuadas para impedir que ello se mantenga en el próximo futuro. El debate generado por las sentencias del TJUE es una excelente oportunidad para ello”.

Espero (y deseo) que no dejemos escapar esta oportunidad y, sobre todo, que hallemos una solución a la altura del reto que se nos plantea.

 

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